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SAGGI E OPINIONI
meno: essa s’impernia sulla diversa contezza che i giuristi dell’una e dell’altra
sponda hanno della propria autosufficienza metodologica. A questo
proposito è opportuno ricordare come il realismo giuridico nordamericano(
13 ) al suo apice negli anni trenta ha offerto una teoria fattualistica
della validità del diritto. Secondo i suoi rappresentanti, valida era la norma
sorretta dalla pressione psicosociologica dell’intero ordinamento giuridico.
In altri termini, il diritto è valido in quanto le sue norme sono effettivamente
applicate, sia perché i cittadini le rispettano sia perché i giudici
hanno il potere di farle rispettare. Tale tesi fornisce però soltanto una spiegazione
dell’obbedienza alla regola e non una giustificazione della validità
della stessa; si usa in sostanza il concetto di consenso sociale come metro di
misura e di giudizio rispetto all’opportunità e alla efficacia di una norma.
Un’ulteriore teoria postula che l’analisi economica del diritto nasce
come compensazione di una carenza o debolezza del dogmatismo giuridico
che regnava sia nel sistema di common law che in quello di civil law. A
questo proposito si rende necessario precisare che nella tradizione romano-germanica
e differentemente da ciò che avviene nei sistemi di
common law, il metodo dogmatico non è mai stato davvero scardinato, e
nonostante da tempo la sua supremazia sia entrata in crisi, esso continua
a costituire parte integrante del bagaglio culturale del giurista.
Si può affermare perciò che il nuovo dogmatismo d’importazione
( 13 ) Il realismo giuridico (‘‘Legal realism’’) si sviluppa eminentemente in area americana
già a partire dalla fine dell’Ottocento: in particolare, un riferimento imprescindibile è Roscoe
Pound (1870-1964), benché egli non impieghi ancora l’espressione ‘‘realismo giuridico’’.
Egli distingue tra ‘‘law in action’’ e ‘‘law in books’’: la prima corrisponde al diritto in
azione, ossia al diritto come fatto, contrapposto a quello astratto delle dotte trattazioni (appunto,
il diritto nei libri, ‘‘law in books’’). Pound articola bene un fenomeno americano assai
diffuso a quel tempo: la ‘‘rivolta’’ contro il formalismo giuspositivistico, rivolta che negli Stati
Uniti trova un ambiente particolarmente accogliente anche grazie al ‘‘pragmatismo’’ di James
e di Dewey. Viene così nominato a partire dagli anni Trenta del Novecento. Esso deve essere
posto in connessione col sorgere della giurisprudenza sociologica e dell’affermarsi della già
nata sociologia del diritto. Ai giuristi realisti interessa il diritto nella sua componente fattuale:
le norme come dovrebbero essere, ma come sono. Ciò, in concreto, significa studiare l’efficacia
delle norme: e parlare di efficacia vuol dire porre l’accento su un aspetto esterno del
fenomeno giuridico, ossia sul fatto che ci siano la regolarità dell’osservanza delle norme e
il sanzionamento dell’inosservanza. Così, una norma può essere molto efficace in quanto
molto osservata, a tal punto che non è necessario il sanzionamento dell’inosservanza: ma possono
esserci norme poco osservate proprio perché manca il sanzionamento dell’inosservanza.
Oltre all’aspetto ‘‘esterno’’ dell’efficacia, coincidente con l’osservanza della norma, v’è
un aspetto ‘‘interno’’: esso riguarda la motivazione all’osservanza, ossia che cosa concretamente
spinga un soggetto a rispettare la norma e che cosa spinga un giudice a far sanzionare
l’inosservanza della medesima. Questo aspetto è stato largamente affrontato sul finire dell’Ottocento,
anche grazie all’introduzione del concetto di riconoscimento: è stato detto
che la motivazione all’osservanza della norma è stato infatti individuato in un processo di
riconoscimento (o interiorizzazione) della norma stessa.
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