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L’INDICE PENALE, 1/2011
esercita il controllo sul crimine tramite il controllo della volontà dell’esecutore),
ma, innanzitutto, chi integra gli elementi oggettivi e soggettivi del crimine
e cioè l’esecutore responsabile( 500 ).
Tale ricostruzione può essere considerata compatibile con l’elaborazione
di Roxin che considera autore sia l’esecutore responsabile sia l’autore
mediato.
Dalle prime decisioni in materia della CPI emerge, piuttosto, una certa
confusione tra la categoria della coautoria e quella dell’autoria mediata, i
confini tra coautoria e autoria mediata finiscono per sfumare laddove si utilizza
lo schema della coautoria per spiegare la partecipazione al reato dei
leader attraverso l’operato dei subordinati come avviene nel caso Bemba
Gombo (la Pre-Trial Chamber rigetta tale schema solo per la mancanza
di elemento soggettivo); in quest’ipotesi il superiore fornisce il suo contributo
attraverso lo svolgimento del suo ruolo di comando, i subordinati attraverso
ruoli di comando intermedi o la concreta esecuzione: dovrebbero
essere tutti autori nella misura in cui il loro contributo è essenziale per la
realizzazione del piano criminoso. In relazione all’ipotesi di coautoria,
del resto, la dottrina tedesca, nel commentare la sentenza Lubanga, sottolinea
che un soggetto, pur non essendo esecutore, è coautore se, indipendentemente
dalla distanza che lo separa dalla scena del crimine, controlla il
crimine attraverso delle stringenti istruzioni ad agenti che abitualmente
eseguono i suoi ordini e così controlla la volontà di coloro che eseguono
direttamente il crimine( 501 ); a questo punto la differenza con l’autoria mediata
rispetto a soggetti responsabili, come si esaminerà, si attenua.
In realtà, però, nella ricostruzione di Roxin la coautoria e l’autoria mediata
dovrebbero rimanere ben distinte, perché, innanzitutto, come sopra
evidenziato si suppone un rapporto paraordinato tra i coautori e invece un
rapporto gerarchico – verticistico tra autore mediato ed esecutore; nella
coautoria si richiede un accordo, una risoluzione congiunta, in relazione
alla commissione del fatto, mentre nell’autoria mediata l’agente esegue
gli ordini dell’autore mediato, manca tale risoluzione comune. La coautoria
si fonda sull’assunzione di un obbligo reciproco, non si tratta dell’assunzione
unilaterale di un vincolo da parte di colui che riceve ordini. Nella
coautoria si richiede l’esecuzione congiunta del crimine, mentre nell’autoria
mediata chi impartisce l’ordine non partecipa all’esecuzione materiale(
502 ).
Probabilmente tale confusione tra le due categorie è determinata dal
fatto che nella ricostruzione della Corte Penale Internazionale la coautoria
non richiede la partecipazione nella fase dell’esecuzione materiale, ma
( 500 ) ICC, Katanga et Ngudjolo Chui, cit., par. 497.
( 501 ) T. Weigend, op. cit., pp. 478-479.
( 502 ) C. Roxin, Organisationsherrschaft als eigenständige Form, cit., 3 ss.