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L’INDICE PENALE, 1/2011
dell’agente, presunta (quando la criminosità sia manifesta, ma non percepita)
o reale (quando la criminosità risulti evidente al subordinato), secondo
uno schema che postula il riferimento ad un obbligo di non eseguire
l’ordine penalmente illecito»( 493 ). La norma in esame, quindi, non ammette
ordini penalmente illeciti a carattere «vincolante» (in funzione dell’obiettiva
prevalenza dell’interesse all’esecuzione dell’ordine), ma consente di
attribuire efficacia scusante (a causa dell’inesigibilità di un comportamento
diverso), in conformità al principio di colpevolezza, all’eventuale situazione
personale dell’agente, che consuma un crimine di guerra senza volerlo, in
quanto non si rende conto del carattere illegittimo dell’ordine e quindi del
carattere criminoso del comportamento imposto, la cui esecuzione, anzi, ritiene
doverosa. In tale ottica non si giustifica l’idea di un esecutore «fungibile»,
soggetto dal vincolo ad un apparato coercitivo, che dovrebbe rappresentare
lo strumento irresponsabile nelle mani di coloro che esercitano il
dominio dell’apparato di potere( 494 ). Se il preteso strumento non è tenuto
giuridicamente ad eseguire il comando antigiuridico, anche l’ipotesi di una
«signoria sul fatto» esercitata attraverso un’organizzazione coercitiva
sembra inammissibile (cosi come l’anticipazione della rilevanza penale della
condotta del superiore, a titolo di tentativo, al momento in cui l’ordine
viene emanato)( 495 ).
In ogni caso con la disposizione in esame il legislatore internazionale
ha stabilito, senza equivoci, che la condotta del determinatore è ricondotta
ad una forma di reità, è l’autore del reato; il legislatore internazionale ha
voluto sottolineare il ruolo di autore di colui che strumentalizza un altro
soggetto al fine di commettere il reato, di colui che sta al vertice dell’apparato
di potere, per evitare che il suo ruolo sia ridotto a quello di un mero
complice (abetts). Pur tuttavia il legislatore riconduce l’ipotesi in esame
nella disciplina del concorso di persone, prevedendola nell’art. 25, 3(a)
StTPY dopo aver descritto la condotta del coautore (commits such a crim,
jointly with another or through another person); tale collocazione consente
di ritenere che (al di là delle ipotesi in cui manca una condotta penalmente
rilevante dell’esecutore( 496 )) si tratta di una forma di concorso di persone,
nell’ambito della quale si considera autore, nel senso che «commette il
fatto», colui che si serve della condotta di un altro soggetto («è responsabile
colui che commette il fatto per mezzo...»). Non sussistono così dubbi,
che, anche in presenza di una condotta dell’esecutore penalmente rilevante
(anche se non punibile), il determinatore sia l’autore del reato, la sua condotta
viene ricondotta alla reità e non ad una mera forma di complicità, con
( 493 ) Così T. Padovani, Le ipotesi speciali di concorso, cit., p. 184.
( 494 ) Ibidem, p. 185.
( 495 ) Ibidem, p. 177.
( 496 ) Cfr. G. Grasso, Art. 110 c.p., cit., p. 154.