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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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namente responsabile ed un altro che abbia usato il primo come strumento»(
488 ).
Autorevole dottrina italiana evidenzia, del resto, come la teoria della
autoria mediata tramite il dominio esercitato su un apparato di potere,
sia nata per estendere la qualifica di autore ai maggiori dirigenti del regime
nazista per gli ordini criminosi impartiti, senza voler escludere a priori la
responsabilità degli esecutori fungibili e anonimi( 489 ); la stessa dottrina tedesca,
cioè, ammette si tratti di un’ipotesi di concorso.
Non solo, ma si sottolinea come tale teoria possa valere come chiave
di interpretazione del fenomeno della dipendenza gerarchica in un sistema
totalitario, come quello nazista, ma si ritiene giustamente che tale lettura
della relazione superiore-subordinato non è possibile in uno stato democratico
di diritto, «nel cui ordinamento l’interesse rappresentato dal vincolo
dell’inferiore all’obbedienza verso il superiore gerarchico non può essere
inteso come valore assoluto, ma alla stregua di un semplice mezzo per
la realizzazione dei fini della legge, e pertanto non può prevalere su alcuni
valori essenziali della persona, sino a trasformarla in una sorta di ingranaggio
dell’apparato, anonimo e fungibile, prono ad un’obbedienza prestata
perinde ac cadaver»( 490 ) (del resto parte della dottrina tedesca riconduce
lo sfruttamento di un apparato di potere alla teoria della coautoria
piuttosto che alla teoria mediata, proprio perché non si ritiene possibile
considerare una persona responsabile come un mero strumento nelle mani
del vero autore)( 491 ).
Tale assunto trova conferma nell’art. 33 del StCPI, che prevede la responsabilità
del subordinato che commette un crimine in esecuzione dell’ordine
di un governo o di un superiore, salvo i casi in cui aveva l’obbligo
legale di ubbidire agli ordini del governo o del superiore in questione, non
sapeva che l’ordine era illegale e l’ordine non era manifestamente illegale(
492 ). Ne deriva che il subordinato non è tenuto ad obbedire ad un ordine
manifestamente illegittimo, e ha, quindi, il dovere di valutare la legittimità
dell’ordine, di cogliere il disvalore penale dell’eventuale esecuzione;
la sua responsabilità non è esclusa in presenza di «una situazione personale
( 488 ) S. Seminara, op. cit., pp. 129-130.
( 489 ) Cfr. C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 245.
( 490 ) Così T. Padovani, Le ipotesi speciali di concorso, cit., p. 168.
( 491 ) J. Baumann - U. Weber - W. Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11 ed.,
2003, cap. 29, 143; G. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,
2. ed., 1991, cap. 21, 103, nota 190, 191; Id., Anmerkung zum Urteil des BGH
36-7-1994 (BGHSt, 40, p. 218), in NStZ 1995, p. 27; H.H. Jescheck - T. Weigend, op. cit.,
p. 670; Otto, Täterschaft kraftorganisatorischen Machtapparates, inJura, 2001, pp. 753 ss.
( 492 ) O. Triffterer, Art. 33 - Superior orders and prescription of law, inO.Triffterer
(a cura di) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-
Baden, 1999, p. 587.