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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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per l’uccisione, da parte dei contingenti posti a guardia del c.d. Muro di
Berlino di chiunque avesse tentato di attraversare il confine tra le due Germanie;
in questo caso i vertici della D.D.R. sarebbero autori (i quali avrebbero
emanato un ordine evidentemente arbitrario), mentre i soldati sarebbero
semplici complici, assolutamente fungibili( 479 ). Tale caso è richiamato
anche dal giudice Schomburg nella sua opinione dissenziente nel caso Gacambutsi,
il quale sottolinea che anche se le guardie venivano identificate e
condannate, tuttavia, ciò non riduceva la responsabilità penale di coloro
che hanno agito «dietro la scena»( 480 ).
La dottrina tedesca, in ogni caso, evidenzia che l’espressa previsione di
tale forma di consumazione del reato (autoria mediata) da parte del legislatore
internazionale accanto alla mera coautorìa, deve indurre l’interprete a
distinguere le due ipotesi. Mentre nella coautorìa i due soggetti agiscono su
un piano di parità, nell’ipotesi in esame il legislatore internazionale prevede
espressamente che si considera autore del reato in senso sostanziale colui
che ha il dominio del crimine, in quanto non solo induce l’altro a consumare
il reato ma lo fa, esercitando un elevato grado di controllo sull’esecutore
materiale (come nell’ambito della relazione superiore-subordinato);
l’esecutore diventa un mero complice (se non fosse così, sarebbe un coautore
e non sarebbe possibile distinguere tale ipotesi da quella della coautorìa)(
481 ).
8.2. Critiche (il ruolo dell’esecutore); i rapporti tra coautoria e autoria mediata.
La teoria dell’autorìa mediata viene criticata dalla dottrina italiana(
482 ), perché se manca un’attività penalmente rilevante dell’esecutore
(soggetto fisicamente coartato), si ritiene che l’Hintermann sia il solo autore
( 479 ) Bundesgerichtshof, 26 luglio 1994, BGHSt 40, 218-240; cfr. J. Murmann, Tatherrschaft
durch Weisungsmacht, inGA 1996, K. Hamdorf, op. cit., p. 211; G. Vassalli,
Formula di Radbruch e diritto penale - Note sulla punizione dei ‘‘delitti di Stato’’ nella Germania
postnazista e nella Germania postcomunista, Milano, 2001, p. 60 ss.; F. Argirò, op. cit.,
p. 413.
( 480 ) TPR, Gacumbitsi, Appeals Chamber, cit., Separate Opinion of Judge Shomburg,
par. 18 ss.
( 481 ) A. Eser, Individual Criminal Responsibility, cit., p. 795; K. Ambos, Art. 25, cit.,
p. 480; E. Bacigalupo, Principios de derecho penal. Parte general, 3 ed., 1994, p. 228.
( 482 ) Innanzitutto, perché nel sistema penale italiano non sussistono dubbi sulla possibilità
di qualificare come concorrente anche il soggetto non imputabile e non punibile (artt.
111, 112, ult. c., e 119), sicché non si evidenziano quelle lacune nella punibilità che erano
state all’origine dell’emergere di questa categoria nella dottrina tedesca (così come l’equiparazione
dei compartecipi sotto il profilo sanzionatorio e il sistema di circostanze aggravanti
delineato dagli artt. 111 e 112 soddisfa l’esigenza di garantire all’Hintermann un trattamento