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L’INDICE PENALE, 1/2011
nel diritto penale internazionale e, in particolare, nella giurisprudenza dei
Tribunali di Norimberga (emblematico anche il caso Eichmann giudicato
dalla giurisprudenza istraeliana)( 474 ). Si dovrebbe trattare di soggetti che
si trovano al culmine della gerarchia dell’apparato di potere, o quadri intermedi
della struttura organizzata, che possono impartire ordini ai loro subordinati,
controllandone la volontà; tale ricostruzione viene fondata sul riconoscimento
della fungibilità degli esecutori nella situazione di fatto e
presuppone un sistema di potere fortemente gerarchizzato, come nell’ambito
del sistema militare( 475 ).
In particolare nella ricostruzione di Roxin si indicano come elementi
su cui si fonda tale forma di responsabilità, oltre alla fungibilità dei soggetti
che appartengono all’organizzazione di potere, il potere di impartire ordine,
l’agire al di fuori del diritto dell’apparato di potere quando si realizzano
i crimini, il carattere strumentale dell’apparato piuttosto che dei singoli
individui responsabili( 476 ).
Tale teoria è stata particolarmente analizzata come forma di «indirect
perpetration» (perpetration by means) nell’opinione dissenziente del giudice
Shahabudeen nel caso Gacambutsi del TPR( 477 ). Si sottolinea che la nozione
di autorìa mediata è stata utilizzata soprattutto in casi riguardanti
il crimine organizzato, il terrorismo, la criminalità dei colletti bianchi o la
criminalità di stato (ad esempio in Argentina si sono avute delle condanne
per i crimini realizzati dai membri della giunta militare proprio in virtù di
tale istituto( 478 ), – anche se non confermate dalla Suprema Corte -). Si cita
quello che viene considerato un leading case in materia, il c.d. Politbüro
Case, in cui la Suprema Corte tedesca ha condannato in qualità di autori
mediati tre uomini politici di alto rango dell’ex Germania Democratica
( 474 ) K. Ambos, Der Allgemeine Teil, cit., p. 569.
( 475 ) K. Ambos, Der Allgemeine Teil, cit., p. 569; Id., Art. 25, cit., p. 479. Cfr. C. Roxin,
Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, cit., p. 193 ss.; P. Cramer -G.
Heine, § 25, cit., § 6 ss., p. 494 ss.; H. Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparat,
cit., p. 146 ss. e p. 308 ss.; S. Moccia, Autorìa mediata e «apparati di potere organizzati», in
Arch. pen., 1984, p. 388; G. Küpper, Zur Abgrenzung der Taterschaftsformen, cit., p. 523.
( 476 ) C. Roxin, Organisationsherrschaft als eigenständige Form, cit., 12 ss.
( 477 ) TPR, Gacumbitsi, Appeals Chamber, cit., Separate Opinion of Judge Shomburg,
par. 18 ss.; si cita C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, cit., pp. 142-274.
( 478 ) Ibidem, 19, il quale cita Argentinean National Appeals Court, Judgement on Human
Rights Violations by Former Military Leaders of 9 December 1985, cfr. 26 ILM 1987,
317-372. La Corte d’Appello Nazionale Argentina ha utilizzato la nozione di autorìa mediata
prevista dall’Art. 514 del Codice Militare di Giustizia Argentino e nell’art. 45 del Codice Penale
Argentino. Cfr. K. Ambos -C.Grammer, Tatherrschaft qua Organisation. Die verantwortlichkeit
der argentinischen Militärführung für den Tod von Elisabeth Käsemann, inT.
Vormbaum (ed.), 4 Jahrbuch für Juristische Zeitgeschichte, 2002/2003, pp. 529-553 (official
Legal Opinion on the Responsibility of the Argentinean Military Leaders for the Death of
Elisabeth Käsemann, commissioned by the (German) Coalition against Impunity).