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L’INDICE PENALE, 1/2011
delle interazioni tra attori, convenuti, giudici e giurie, nel sistema di civil
law si creano norme generali ed astratte prefigurate nello statute law con
il diritto del legislatore.
Il sistema di civil law, inoltre, affondando le sue radici nel diritto romano
giustinianeo, prevede che i giudici, nell’applicare la legge, pronuncino
sentenze che, una volta passate in giudicato, fanno stato fra le parti.
Tali sentenze, dunque, hanno efficacia limitata sia dal punto soggettivo
che dal punto oggettivo. Soggettivamente, perché la sentenza non vale
nei confronti di chi sia restato estraneo al processo ed oggettivamente
perché la sentenza definisce solo una determinata controversia e non altre.
A questo modello si contrappone il common law, nato in Inghilterra e
diffusosi nei paesi di tradizione anglosassone, caratterizzato dalla predominante
importanza del cosiddetto case law, dove il diritto è creato dallo
stesso giudice; in altre parole, la sentenza crea il diritto, dato che la regola
dettata dal giudice in un caso concreto deve poi valere per tutte le successive
controversie aventi lo stesso ambito oggettivo, anche se con soggetti
diversi. La norma creata da un giudice assume pertanto, per i giudici a
cui verranno sottoposti casi analoghi, lo stesso valore di una norma generale
ed astratta.
Di fatto però resta da spiegare quali siano le motivazioni sostanziali
per le quali l’analisi economica del diritto ha attecchito prima e più profondamente
nel sistema di common law.
La teoria secondo cui l’analisi economica del diritto attecchisce in
modo diverso nei due sistemi per le sostanziali differenze strutturali esistenti
tra gli stessi è ormai superata dall’evidenza del progressivo avvicinamento
dei due sistemi, della graduale uniformazione o convergenza: da una
parte i settori in cui la sedimentazione giurisprudenziale del diritto anglosassone
si compie effettivamente secondo le linee dinanzi indicate vanno
comprimendosi, a fronte della vera e propria esplosione di una statutory
law il cui certosino grado di dettaglio impegna il giudice all’assoluta deferenza
nei confronti del fiat legislativo; dall’altra, l’attività con cui i suoi colleghi
continentali distillano regole operazionali da principi di larga massima
offre margini allargati entro i quali si crea il ‘‘diritto positivo giurisprudenziale’’.
In altre parole, è verosimile pensare che il quadro tratteggiato corrisponda,
più che alla realtà, al modo in cui i rispettivi protagonisti percepiscono
il proprio ruolo( 12 ).
Una diversa motivazione potrebbe addursi per spiegare questo feno-
( 12 ) Si considerino R. Cooter, L. Kornhauser, Can Litigation Improce The Law
Without Yhe Help of Judges?, The Journal of Legal Studies, 1980, vol. 9, n. 1, pp. 139-
163; G. Priest, The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, The Journal
of Legal Studies, 1977, vol. 6, n. 1, pp. 65-82; P.H. Rubins, Why is te Common Law efficient?,
pp. 51-63.