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L’INDICE PENALE, 1/2011
leader, ma concretamente dell’attività dei subordinati, i comandanti, che
utilizzavano nelle loro truppe i minori.
In realtà, però, laddove si tratta di soggetti non paraordinati Roxin utilizza
il modello dell’autoria mediata piuttosto che quello della coautoria,
che presuppone una struttura orizzontale( 439 ).
Esigenze di tassatività avrebbero reso auspicabile, come sopra sottolineato,
l’accoglimento nel diritto penale internazionale di una nozione formale
di autore (è coautore chi esegue in tutto o in parte, in base ad una
divisione dei compiti, gli elementi del fatto tipico) e prevedere l’introduzione
di un’espressa disciplina legislativa che avesse consentito di considerare
coautori coloro che decidono la consumazione del reato o progettano
il piano criminoso, o avesse permesso, comunque, di tener dovutamente
conto del disvalore complessivo di un simile apporto al reato comune attraverso
la previsione di specifiche circostanze aggravanti, piuttosto che rimettere
alla mera discrezionalità del giudice la determinazione di quali siano le
condotte di autorìa sotto un profilo sostanziale (oltre chiaramente a quelle
che siano già esecutive del fatto tipico) attraverso l’applicazione di vaghi
criteri valutativi. D’altronde l’accoglimento nello Statuto del modello unitario
sotto il profilo sanzionatorio, consentirà al giudice di tener conto del
disvalore complessivo del contributo del singolo partecipe, indipendentemente
dalla qualifica della condotta come forma di autorìa o di complicità,
non rendendo indispensabile un’interpretazione estensiva della nozione di
autorìa.
In ogni caso è fondamentale l’approccio della Corte penale internazionale
in relazione alla teoria della joint criminal enterprise: la Corte preferisce
valorizzare la teoria della coautorìa in senso sostanziale per criminalizzare
la condotta di chi sta ai vertici degli apparati di potere, senza ricorrere
alla teoria della comune impresa criminosa come interpretata dal TPY, che
finisce per allargare troppo la responsabilità in base ad una mera interpretazione
soggettivistica della coautorìa; anzi, come accennato, indica chiaramente
che sarà possibile applicare l’art. 25-3-d solo in relazione a delle
mere ipotesi residuali, quando non sarà possibile applicare la disciplina
delle altre forme di partecipazione a titolo di concorso, disciplinate dallo
Statuto. Da ultimo l’imputazione di una serie di crimini contro l’umanità
e crimini di guerra a titolo di partecipazione in un gruppo che agisce
con un comune proposito è prevista nel mandato di arresto di Ali Kushayb(
440 ).
( 439 ) C. Roxin, Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft,
in ZStrR 2007, vol. 125, 1.
( 440 ) ICC, 27 aprile 2007, Pre-Trial Chamber, No. ICC-02/05-01/07, Situation in Darfur,
Sudan in the case of the Prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun (’’Ahmad Harun’’) and
Au Muhammad Al Abd-al-Rahman (‘‘Au Kushayb’’), Warrant of arrest for Ali Kushayb.