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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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Questo criterio richiede al coautore la consapevolezza del suo ruolo essenziale
per l’attuazione del crimine e, in connessione a tale ruolo essenziale, la
consapevolezza di essere capace di frustarne la consumazione( 429 ), anche
attraverso il rifiuto di attivare i meccanismi che condurebbero quasi automaticamente
alla consumazione dei crimini( 430 ).
Qualche dubbio rimane sul concetto di carattere essenziale del contributo,
la cui valutazione rimane affidata alla discrezionalità del giudice; tale
contributo essenziale può, innanzitutto, intervenire sia nella fase esecutiva,
sia nella fase di pianificazione e organizzazione del crimine, come precisato
dalla Camera preliminare( 431 ). Si dovrebbe trattare di un contributo funzionale
al controllo del crimine, o meglio dell’intera vicenda criminosa.
Non si tratta solo dell’ipotesi in cui si realizzano gli elementi materiali
del crimine, altrimenti si ricadrebbe nell’approccio oggettivo per distinguere
le condotte principali dalla forma di complicità. Anche se si deve ricordare
che in base alla teoria della Tatherrschaft di Roxin la teoria oggettiva
formale rappresenta il punto di partenza, anzi la teoria in esame vuole
colmare le lacune della prima; ma in base a tale teoria occorre valorizzare
anche l’elemento soggettivo (non sarà considerato autore chi non si rende
conto di esercitare un ruolo fondamentale e quindi non esercita il dominio
sugli avvenimenti). Per il resto si ritiene che occorrerà verificare in base alla
fattispecie concreta e alle circostanze del caso concreto se il soggetto rappresenta
una «figura chiave» o riveste un ruolo centrale nella realizzazione
del fatto tipico; la teoria in esame fornisce una sorta di principio guida
(Leitprinzip) da applicare ai casi concreti, non fornisce una soluzione teorica,
astrattamente utilizzabile (né rappresenta un principio universale
adottabile per tutte le fattispecie)( 432 ).
Il giudice Shahabudden nella sua opinione dissenziente nel caso Gacambutsi
ha sostenuto che la teoria della coautorìa diRoxin è fondata sulla
nozione di controllo del crimine, richiedendo che il contributo del coautore
sia condicio sine qua non della realizzazione del crimine, al punto
che il soggetto non eseguendo il proprio contributo può impedirne la realizzazione
(in questo senso ha il controllo del crimine)( 433 ). Il riferimento
( 429 ) ICC, Bemba Gombo, cit., par. 371; ICC, Lubanga Dyil, cit., par. 366-367; ICC,
Katanga et Ngudjolo Chui, cit., par. 538-539.
( 430 ) ICC, Katanga et Ngudjolo Chui, cit., par. 539.
( 431 ) ICC, Lubanga Dyil, cit., par. 348; G. Werle, Individual Criminal Responsibility
in Artiche 25 ICC Statute, cit., p. 962.
( 432 ) C. Roxin, § 25, cit., § 34 ss.
( 433 ) TPR, Gacumbitsi, Appeals Chamber, cit., Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen,
par. 46, cfr. par. 42 ss.-47. Cfr. T. Weigend, op. cit., p. 480, il quale sottolinea che il
carattere condizionalistico deve essere valutato rispetto al concreto piano criminale; il fatto
che il crimine può essere consumato anche in modo differente da quello pianificato non rende
il contributo non essenziale, sino a quando i partecipanti confidano reciprocamente di