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L’INDICE PENALE, 1/2011
tato dalla consapevolezza di tali circostanze( 399 ). Il concetto di controllo è
abbastanza circoscritto in modo da considerare coautori solo coloro che
stabiliscono se e come deve essere commesso il reato, impedendo l’attribuzione
di responsabilità a figure marginali( 400 ).
La Camera ritiene, correttamente, che lo Statuto non accoglie il criterio
oggettivo perché prevede espressamente l’ipotesi dell’autoria mediata,
di chi commette il crimine tramite un’altra persona, anche non imputabile;
in quest’ipotesi non si può realizzare l’approccio oggettivo che richiede che
ogni coautore realizzi personalmente gli elementi oggettivi del crimine, evidenziando
come ciò che rileva è il controllo del crimine e non l’esecuzione
materiale( 401 ).
Non si accoglie l’approccio soggettivo, ma si evidenzia che questo è
l’approccio, come sopra evidenziato, accolto dal TPY laddove considera
coautori tutti i membri della comune impresa qualunque sia il contributo
oggettivo fornito, purché si agisca con la volontà di realizzare il crimine (la
I forma di joint criminal enterprise). Si evidenzia, che se gli autori avessero
accolto l’approccio soggettivo la condotta di partecipazione descritta dall’art.
25-3-d) rappresenterebbe una forma di coautorìa; tale ipotesi, però,
osserva correttamente il giudice internazionale è prevista dallo Statuto
come forma di responsabilità residuale del complice («contribue de toute
autre manière à la commission ou à la tentative de commission d’un tel
crime»), che consente di punirlo in presenza di un determinato elemento
soggettivo quando il suo contributo non integri gli estremi delle altre forme
di responsabilità concorsuale (ordine, sollecitazione, incoraggiamento,
aiuto, una forma di concorso o di assistenza previste dalle lettere b) e c)
dell’art. 25-3)( 402 ). L’art. 25 3-d si riferisce, insomma, ad una mera forma
di complicità, ad una condotta accessoria, non serve ad indicare la nozione
di coautorìa prevista dallo Statuto; l’elemento soggettivo, sembra dire la
Camera, può attribuire rilievo penale (consentire di tipizzare) condotte
che oggettivamente non rappresentano né una forma di coautorìa, ne
una forma di complicità, solo in delle ipotesi residuali. Si eliminano così
i dubbi sopra evidenziati, anche in seguito a talune sentenze del TPY, circa
( 399 ) Ibidem, par. 331.
( 400 ) T. Weigend, op. cit., pp. 478-479, il quale evidenzia che la giurisprudenza tedesca
considera rilevante anche l’elemento soggettivo per distinguere gli autori dai complici,
nel senso che ha considerato coautore anche chi non ha il controllo del crimine, ma ne ha
promosso l’esecuzione ed ha un interesse al successo della comune impresa. Alcuni autori
hanno un approccio più aperto, di carattere valutativo, altri un approccio più restrittivo, fondato
sul necessario contributo all’esecuzione del crimine. Cfr. B. Schunemann, §25,in
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12th Edition, Berlin, 2007, par. 28-30, 181.
( 401 ) ICC, Lubanga Dyil, cit., par. 333; ICC, Katanga et Ngudjolo Chui, cit., par. 482.
( 402 ) ICC, Lubanga Dyil, cit., par. 334 ss.-337; ICC, Katanga et Ngudjolo Chui, cit.,
par. 483.