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L’INDICE PENALE, 1/2011
come nel caso Eichmann l’attività organizzativa dei crimini di massa, realizzato
al fine di consumare il fatto tipico. In tale direzione Baumann riteneva
che dovessero essere considerati autori dello sterminio degli ebrei tutti coloro
che in qualunque modo condivisero la scelta, fornendo un contributo
con volontà e perseguendo il fine comune( 384 ). Questa soggettivizzazione
(Animustheorie) della teoria della coautorìa tedesca( 385 ) viene criticata
dalla più recente dottrina, che ritiene che così non è più possibile distinguere
la condotta dell’autore e quella del complice; o peggio si riconducono
alla coautorìa tutte le forme di complicità, come avvenuto nei processi
contro i fatti di Auschwitz( 386 ). Tale soggettivizzazione, inoltre, è spesso
strumentale ad esigenze di semplificazione probatoria.
Contro una simile soggettivizzazione della figura del coautore, la dottrina
tedesca oppone la concezione della coautorìa funzionale di Roxin per
cui il ruolo di coautore dipende non dalla volontà di dominio del fatto, ma
piuttosto dal fatto che il coautore agisce «in comune» in base ad una divisione
dei compiti funzionale; il «funzionare» di ogni singolo partecipante al
fatto rappresenta il presupposto indispensabile per la realizzazione dell’intero
fatto( 387 ). La considerazione del fatto complessivo consente di valorizzare
normativamente il contributo al fatto di Eichmann, valutando in che
misura è stato necessario e in che misura ha reso possibile lo sterminio della
popolazione ebraica; sotto un tale profilo la condotta di Eichmann può essere
considerata un indispensabile presupposto del fatto complessivo (in
qualità di organizzatore dello sterminio degli Ebrei)( 388 ). Nel caso Stakić,
come esaminato, il TPY richiama espressamente la dottrina di Roxin sul
concetto di coautore( 389 ). Tale concezione sembra preferibile rispetto a in-
( 384 ) J. Baumann, Gedanken zum Eichmann -Urteil, JZ 1963, p. 119.
( 385 ) «Täter ist danach, wer den Täterwillen (animus auctoris) hat, wer die Tat als eigene,
will, während als bloßer Teilnehmer derjenige angesehen wird, der die Tat nur als
fremde will (animus socii), der sich und seinen Tatbeitrag dem Willen des anderen unterordnet»,
in relazione alla teoria in esame P. Cramer-G.Heine, Vorbem §§ 25 ff., cit., § 56, p.
470; per la teoria in esame nella sua forma estrema che attribuisce rilievo solo a criteri soggettivi
per determinare il ruolo del partecipe cfr. G. Küpper, Zur Abgrenzung der Taterschaftsformen,
inGoltdammer Archiv, 1998, vol. 145, p. 519 ss.
( 386 ) K. Ambos, Der Allgemeine Teil, cit., 552, il quale cita LG/Frankfurt, 20 agosto
1965; BGH, 20 febbraio 1969.
( 387 ) I partecipanti sono «con - autori dell’intero» («Mit - Täter am Ganzen»), essi condividono
il dominio del fatto (Mitherrschaft); coautorìa èrealizzazione collettiva della fattispecie
tipica. Cfr. C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 278; Id., §25,inStrafgesetzbuch-Leipziger
Kommentar, cit., § 7 ss.-173 ss.
( 388 ) K. Ambos, Der Allgemeine Teil, cit., p. 554. Per una disamina dell’evoluzione
della dottrina tedesca sul concetto di autore cfr. S. Seminara, op. cit., p. 102 ss.
( 389 ) TPY, Stakić, Trial Chamber II, cit., par. 440; C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft,
cit., p. 278; H. Olásolo, op. cit., p. 143 ss.; F. Argirò, La compartecipazione criminosa,
inG.Lattanzi -V.Monetti (a cura di), La Corte penale internazionale - Organi-
Competenza-Reati-Processo, Milano, 2006, p. 407 ss.