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L’INDICE PENALE, 1/2011
Si deve evidenziare a tal proposito che nella dottrina tedesca da una
parte si afferma una nozione formale-obiettiva di autore, legata alla concezione
dell’accessorietà in base alla quale la condotta dell’autore deve essere
necessariamente tipica, mentre l’istituto del concorso prevede delle fattispecie
circoscritte, che svolgono una funzione incriminatrice di condotte atipiche
correlate ad una condotta principale tipica (la condotta dell’autore),
ed il cui trattamento è graduato su quello previsto per l’autore, che rappresenta
il perno su cui ruota l’accessorietà; dall’altra parte, però, la stessa dottrina
tedesca accoglie sempre più una nozione teleologicamente orientata di
autore, per dare adeguato rilievo a quelle condotte concorsuali che, se pur
non esecutive, «emergono fenomenologicamente come condotte principali
in ragione della ‘‘signoria sul fatto’’ che con esse si esercita»( 365 ). Questa esigenza
di adottare una nozione teleologicamente orientata di autore si rende,
inoltre, necessaria, da una parte, a causa della mancanza di una disciplina
del concorso di persone e, in particolare, di circostanze aggravanti e attenuanti
che consentano al giudice di apprezzare il particolare disvalore del
ruolo e del contributo del singolo concorrente( 366 ), e, dall’altra parte, in
quanto il § 25, introdotto con la riforma del 1975, include espressamente
nel concetto di Täter colui che realizza il crimine per mezzo di (durch)
un’altra persona o insieme a più persone (Mittäter)( 367 ): una disciplina corrispondente
a quella introdotta nell’art. 25 del StCPI.
Nella prassi la giurisprudenza internazionale, in particolare quella del
TPY, come esaminato, propende per l’adozione di una nozione teleologicamente
orientata di autore, che consenta di valutare in termini di offensività
l’effettivo ruolo svolto nella realizzazione del reato, indipendentemente
dall’esecuzione materiale. Da tale prassi emerge, però, la problematicità
della nozione teleologica di autore, che se consente di tener conto dell’effettivo
apporto del soggetto all’offesa dell’interesse tutelato, rimette la sua
applicazione a un’eccessiva discrezionalità del giudice( 368 ), al punto da far
rientrare nella nozione di coautore chiunque fornisca un contributo alla comune
impresa criminosa, come esaminato nel caso Tadic.
Pur rendendosi conto allora dei limiti applicativi, eccessivamente angusti,
della diversa nozione formale di autore e coautore, sarebbe auspicabile
che fosse il legislatore a stabilire quali siano le condotte che pur non
( 365 ) Dequalificando l’esecutore a complice, così T. Padovani, Le ipotesi speciali di
concorso nel reato, Milano, 1973, p. 55. Cfr. P. Cramer -G.Heine, Vorbem §§ 25 ff., in
A. Schönke -H.Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 26 a ed., München, 2001, § 1
ss., p. 458 ss. (§ 21 ss. - 463 ss.); C. Roxin, Vor § 25,inStrafgesetzbuch-Leipziger Kommentar,
Großkommentar, 11 a ed., Berlin, 2003, § 1 ss., cfr. § 36 ss.
( 366 ) Cfr. T. Padovani, Le ipotesi speciali di concorso, cit., p. 56.
( 367 ) C. Roxin, Vor § 25, cit., § 12.
( 368 ) Cfr. M.D. Dubber, op. cit., p. 1001.