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L’INDICE PENALE, 1/2011
uso di discrezionalità da parte dei pubblici ministeri nel determinare lo
scopo della comune impresa( 261 ).
5.4. La partecipazione in una JCE come forma di coautoria nella sentenza
Stakić (il controllo del crimine).
Nel caso Stakić, dopo avere analizzato la teoria della joint criminal enterprise
nei termini e nelle forme sopra indicate( 262 ), la Trial Chamber afferma
espressamente che sono possibili altre interpretazioni, più dirette e
tradizionali, del termine «commission» dell’art. 7(1) StTPY e altre teorie
che spiegano la coautorìa (co-perpretation), che la Corte preferisce prendere
in considerazione prima di accogliere la teoria della JCE( 263 ).
La Corte ritiene che con il termine «committing» si fa riferimento a
una condotta di partecipazione, fisica o altrimenti diretta o indiretta (si richiama
la nozione di autorìa mediata - mittelbare Täterschaft), alla realizzazione
degli elementi materiali del crimine attraverso atti commissivi o, in
virtù di un obbligo di agire, omissivi, realizzati personalmente o insieme
ad altri. «L’accusato non deve partecipare personalmente in tutti gli aspetti
della condotta criminale imputata»( 264 ).
La Corte ritiene, quindi, necessaria una più accurata disamina del termine
commission, per la cui interpretazione richiama la teoria della coautorìa
diRoxin, fondata sulla nozione di controllo del crimine, osservando
che tale teoria è accolta sia in ordinamenti di civil law sia in ordinamenti
di common law, e, pur ritenendo che si sovrapponga in parte con la teoria
della JCE, la preferisce in quanto consente di superare il timore di introdurre
un nuovo reato, partecipazione in un’organizzazione criminale,
non previsto nello Statuto del Tribunale( 265 ). Gli elementi della teoria in
( 261 ) A. Marston Danner - J.S. Martinez, op. cit., pp. 105-135 ss.; cfr. W. Jordash-P.
Van Tuyl, Failure to Carry the Burden of Proof - How Joint Criminal Enterprise
Lost its Way at the Special Court for Sierra Leone, inJourn. of Inter. Crim. Just. 2010, p.
591 ss.
( 262 ) TPY, Stakić, Trial Chamber II, cit., par. 421 ss.
( 263 ) TPY, Stakić, Trial Chamber II, cit., par. 421 ss.: «The Trial Chamber emphasises
that joint criminal enterprise is only one of several possible interpretations of the term ‘‘commission’’
under Article 7(1) of the Statute and that other definitions of co-perpetration must
equally be taken into account. Furthermore, a more direct reference to ‘‘commission’’ in its traditional
sense should be given priority before considering responsibility under the judicial term
‘‘joint criminal enterprise’’». Cfr. H. Van der Wilt, op. cit., 102 ss.
( 264 ) TPY, Stakić, Trial Chamber II, cit., par. 439.
( 265 ) TPY, Stakić, Trial Chamber II, cit., par. 441, che cita C. Roxin, Täterschaft und
Tatherrschaft, cit., 278; A. Sworth, Principals of Criminal Law, II Edition, Oxford, 1995, p.
409 ss.; G. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford, 2000, p. 637 ss. Cfr. H. Olásolo
-A.Pérez Cepeda, The Notion of Control of the Crime and its Application by the ICTY in