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L’INDICE PENALE, 1/2011
possibile punire la mera partecipazione in una joint criminal enterprise,
perché ciò significherebbe introdurre una nuova fattispecie (un reato associativo),
non previsto nello Statuto in violazione del principio di legalità,
nullum crimen sine lege, come precisato dal TPY nel caso Stakić( 159 )e
nel caso Ojdanić( 160 ); la «joint criminal enterprise è un mezzo per commettere
un crimine, non un crimine in sé»( 161 ). Nel caso Ojdanić si precisa che
non si tratta né di una forma di partecipazione in un’organizzazione criminale
(penalizzata separatamente nello Statuto di Norimberga e nella legge
n. 10 del CCL), né di una forma di conspiracy( 162 ), in quanto l’accordo per
compiere un crimine deve essere seguito dalla consumazione per aversi una
joint criminal enterprise( 163 ). Nel caso Brdjanin la Corte d’Appello ha specificato
che la dottrina della joint criminal enterprise «provides sufficient safeguard
against overreaching or lapsing into guilt by association»( 164 ).
La necessità di utilizzare il concetto di joint criminal enterprise (JCE)
nella materia in esame emerge, ad avviso della giurisprudenza del TPY,
dal riconoscimento che in una situazione di conflitti armati o di violenza
di massa è troppo facile per gli individui provare odio e compiere atti di
violenza, ma nondimeno, la presenza di una situazione di violenza di massa
non può essere utilizzata come scusa da parte delle persone che commettono,
assistono o comunque partecipano nella consumazione di una comune
impresa criminosa( 165 ); in una situazione di violenza di massa, infatti,
emerge il fenomeno sopra esaminato della «dispersione» della volontà
criminosa nella consumazione di crimini attraverso o nell’ambito di un apparato
di potere statale, fenomeno che ha già indotto il Tribunale di Norimberga,
come esaminato, ad utilizzare tale nozione (joint criminal enterprise)
per garantire la punibilità dei responsabili( 166 ).
( 159 ) Ibidem; TPY, Ojdanić’s Decision, Appeals Chamber, cit., par. 21.
( 160 ) TPY, Ojdanić’s Decision, Appeals Chamber, cit., par. 44. Cfr. G. Mettraux, op.
cit., p. 291.
( 161 ) TPY, Kvôcka, Appeals Chamber, cit., par. 91; TPY, Ojdanić’s Decision, Appeals
Chamber, cit., par. 44; TPR, Mpambara, Trial Chamber, cit., par. 14; TPR, Prosecutor v. André
Rwamakuba, 22 ottobre 2004, Decision on Interlocutory appeal regarding application of
joint criminal enterprise to the crime of genocide, Appeals Chamber, Case Nº. ICTR-98-
44-AR72.4, par. 29; TPR, Kayishema and Ruzindana, Trial Chamber, cit., par. 29.
( 162 ) G.P. Fletcher, The Hamdan Case and Conspiracy as a War Crime, A New Beginning
for International Law in the US, inJourn. of Inter. Crim. Just., 2006, p. 442, in cui si
commenta la sentenza Hamdan, con cui la Corte Suprema ha affermato che la conspiracy non
rappresenta un crimine di guerra; G. Mettraux, op. cit., p. 291.
( 163 ) TPY, Ojdanić’s Decision, Appeals Chamber, cit., par. 23-25. Cfr. A. Bogdan, op.
cit., p. 112 ss., il quale evidenzia le similitudini tra la joint criminal enterprise elaborata dal
TPY e la U.S. Conspiracy Law.
( 164 ) TPY, Brdjanin, Appeals Chamber, cit., par. 426.
( 165 ) TPY, Kvôcka, Trial Chamber, cit., par. 310.
( 166 ) L. Cavicchioli, op. cit., pp. 1064-1065; C. Lombois, Droit pénal international,