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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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anche quando era assente ha agevolato gli atti ripetuti di brutalità sofferti
dai due detenuti( 143 ).
Il TPR sottolinea che questa forma di responsabilità penale «è derivata
non solo dall’omissione, ma dall’omissione combinata con la scelta di essere
presente»( 144 ). Tale forma di responsabilità (aiding and abetting) come
«approving spectator» presuppone l’effettiva presenza durante la consumazione
del crimine, ma si accontenta anche della presenza «nelle immediate
vicinanze della scena del crimine», percepita dall’esecutore come una
forma di approvazione della sua condotta( 145 ). Anche il TPR ritiene che
l’elemento soggettivo in capo a chi riveste una posizione di autorità, può
essere «dedotto» dal fatto che egli sappia che la sua presenza potrebbe essere
(would be) interpretata dall’autore principale come un segno di supporto
o incoraggiamento( 146 ).
Emerge il rischio di considerare la mera presenza sul luogo del delitto
penalmente rilevante a titolo di compartecipazione morale, non solo
quando presenti un effettivo collegamento causale con la determinazione
volitiva e il successivo comportamento dell’istigato, ma anche laddove si
configuri una mera adesione morale alla condotta dell’esecutore. Si finisce,
nella migliore delle ipotesi, per adottare il paradigma della causalità agevolatrice
laddove si attribuisce rilevanza ad ogni forma di sostegno psicologico
all’altrui attività( 147 ), nella peggiore delle ipotesi si adotta un giudizio
di tipo prognostico in base al quale si richiede che la condotta dell’istigatore
risulti idonea a fungere da fattore di determinazione dell’altrui comportamento
in base ad un giudizio ex ante, indipendentemente dalla verifica
della sua effettiva influenza sul comportamento dell’agente( 148 ) (la dot-
( 143 ) TPY, Aleksovski, Trial Chamber, cit., par. 87-88; TPY, Kvôcka, Trial Chamber,
cit., par. 258; TPY, Orić, Trial Chamber II, cit., par. 283; TPR, Kayishema and Ruzindana,
Appeals Chamber, cit., par. 201 e Trial Chamber, cit., par. 202. Cfr. sull’irrilevanza come
forma di partecipazione della mera presenza sul luogo del delitto, J. Smith -B.Hogan,
op. cit., p. 130.
( 144 ) TPR, Nzabirinda, Trial Chamber II, cit., par. 17; TPR, Mpambara, Trial Chamber,
cit., par. 22.
( 145 ) TPR, Nzabirinda, Trial Chamber II, cit., par. 18; TPR, Mpambara, Trial Chamber,
cit., par. 23; TPR, Semanza, Trial Chamber III, cit., par. 386; TPR, Bagilishema, Trial
Chamber, cit., par. 34-36; TPR, Seromba, Chambre de premiere instance, cit., par. 308.
( 146 ) TPR, Bisengimana, Trial Chamber II, cit., par. 36.
( 147 ) Cfr. A. Sereni, Responsabilità personale, cit., p. 829, il quale sembra aderire alla
teoria agevolatrice, anche se poi l’autore finisce per riconoscere che tale causalità non è granché
diversa dal modello condizionale (p. 832, nota 94).
( 148 ) Accoglie la teoria probabilistica F. Schaffstein, Die Risikoerhöhung als objektives
Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, inFestschrift für R.Honig,
Göttingen, 1970, p. 174 ss.; cfr. F. Ramacci, Corso di Diritto penale II, Reato e conseguenze
giuridiche, Torino, 1993, p. 255,; A. Pagliaro, Principi di diritto penale, Milano, 2000, p.
555. Contra G. Grasso, Art. 110 c.p., cit., p. 163; F. Mantovani, Diritto penale, cit., p.
509; M. Donini, La partecipazione al reato tra responsabilità per fatto proprio e responsabilità