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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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crimine si consumi è già concreta o addirittura si sta consumando, il comandante
dovrebbe essere considerato responsabile ex art. 7 (1)( 133 ).
Nel caso Kayshema and Ruzindana si specifica che tale forma di responsabilità
non è basata su un obbligo di agire( 134 ). Anche nel caso
Brdjanin, dopo aver escluso la possibilità di configurare la responsabilità
da comando per la mancanza in capo all’imputato, Presidente dell’ARK
Crisis Staff, del potere di prevenire e punire i crimini della polizia e dell’esercito,
si attribuisce alla sua consapevole tolleranza (laissez-faire attitude) e
inattività, alla luce della posizione di autorità rivestita, il carattere di «incoraggiamento
e sostegno morale ai membri dell’esercito e della polizia per
continuare» a compiere atti di tortura nei campi di detenzione( 135 ); emerge
in maniera evidente, come l’accoglimento della teoria dell’agevolazione finisce
per attribuire, in base al giudizio del TPY, carattere agevolatore
anche alla condotta omissiva di chi non era obbligato ad impedire i crimini
in questione, in mancanza della relazione superiore-subordinato o di altra
fonte dell’obbligo di agire. Si realizza così un’evidente violazione dei presupposti
fondamentali della responsabilità omissiva e un pericoloso allargamento
degli estremi della responsabilità concorsuale, che finisce per comportare
una forma di responsabilità per fatto altrui; in mancanza di un obbligo
giuridico di impedimento, la valorizzazione in chiave concorsuale dell’omesso
impedimento «si risolve nel far rispondere un determinato soggetto
semplicemente per il comportamento delittuoso di altra persona, pienamente
capace di condursi e perciò autoresponsabile»( 136 ).
Tanto è vero che la stessa giurisprudenza del TPY, in particolare della
Camera d’Appello, ha cercato di limitare tale tendenza richiedendo per imputare
una condotta omissiva a titolo di responsabilità personale ex art.
7(1), e adottare la dottrina «commission by omission», la violazione di un
obbligo di agire; anche l’imputazione della condotta omissiva come forma
di complicità (aiding or abetting) presuppone un tale obbligo( 137 ).
( 133 ) TPY, Mrksˇić - Radić - Canin, Trial Chamber II, cit., par. 556, che cita TPY, Blasˇkic,
Appeals Chamber, par. 664; cfr. TPY, Mrksˇić - S ˇ ljivancanin, Appeals Chamber, cit.,
par. 146-156 (nota 554).
( 134 ) TPY, Kayishema and Ruzindana, Trial Chamber, cit., par. 200; TPY, Bosˇkoski -
Tarculovski, Trial Chamber II, cit., par. 402.
( 135 ) Cfr. TPY, Brdjanin, Trial Chamber II, cit., par. 537.
( 136 ) Così in relazione alla responsabilità penale per omesso impedimento dell’altrui
reato, sulla base di un generico obbligo di vigilanza, cfr. N. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità
penale nelle società per azioni, Milano, 2003, p. 61; conforme A. Fiorella, Il
trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Firenze, 1985, pp. 205-206; G. Insolera,
Nozione individuale e collettiva della responsabilità penale, inL’Ind. pen., 1996,
p. 261 ss., parla di responsabilità di posizione nell’ipotesi in esame.
( 137 ) TPY, Prosecutor v. Stanislav Galić, 30 novembre 2006, Appeals Chamber, Case
Nº. IT-98-29-A, par. 175; TPY, Blasˇkić, Appeals Chamber, cit., par. 663; TPR, Ntagerura,
Appeals Chamber, cit., par. 659; TPY, Brdjanin, Appeals Chamber, cit., par. 274; TPY,