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6. Onus probandi vs onere di allegazione.
L’INDICE PENALE, 1/2011
Per valutare a pieno il senso dell’’’estensione’’, oggetto della sentenza in commento,
non si può prescindere dalla trattazione di quelli, che sino a tutt’oggi rappresentano
il ‘‘tallone d’Achille’’ dell’art. 12 sexies, lavexata quaestio dell’inversione dell’onus
probandi( 35 ), ed il ‘‘nesso di pertinenzialità’’, laddove, la disposizione in rassegna, pare
abbia comportato, almeno ‘‘apparentemente’’, un’ inversione dell’onere della prova, anch’essa
mutuata dal sistema delle misure di prevenzione. Di qui la connotazione, secondo
parte della dottrina di ‘‘potenziale foriera di una cosiddetta truffa delle etichette’’(
36 ).
Addurre la prova della ‘‘legittima’’ provenienza dei propri beni, laddove in sproporzione
con il reddito dichiarato o l’attività economica svolta, sembrerebbe, soprattutto
tenendo conto della giurisprudenza di legittimità, nel caso di specie, in linea
con il principio costituzionalmente garantito, di cui si va disquisendo, tenendo anche
in debito conto, che il principio di presunzione d’innocenza ed il diritto di difesa (in
particolare il diritto al silenzio), risultano altresì garantiti dalla Convenzione Europea
dei Diritti dell’Uomo?( 37 )
Proprio in merito ad una possibile ‘‘‘apparente inversione dell’onus probandi’’ ( 38 ),
e se effettivamente l’articolo in oggetto vi darebbe luogo, o diversamente, se debba trattarsi
in tal senso di un mero ‘‘onere di allegazione’’, appare senz’altro opportuno prendere
le mosse dalle varie sentenze dell’orientamento giurisprudenziale, per il quale, l’applicazione
della confisca disciplinata dall’art. 12 sexies, non realizza alcuna inversione,
‘‘perché la legge ricollega a fatti sintomatici la presunzione di illecita provenienza dei
beni e non alla mancata allegazione della loro lecita provenienza, la cui dimostrazione
è idonea a superare quella presunzione’’( 39 ).
Già qualche anno addietro altra sentenza rilevava non riscontrabile una violazione
del diritto difesa, ritenendo trattarsi di ‘‘una presunzione iuris tantum’’, applicabile
‘‘quando sia dimostrata la sproporzione tra il valore dei beni da un lato e i redditi e
le attività economiche dall’altro, al momento di ogni acquisto dei beni stessi. Solo dopo
una tale dimostrazione il soggetto dovrà, con riferimento temporale precisamente determinato,
indicare le proprie giustificazioni, le quali dunque potranno anche loro essere
( 35 ) D. Fondaroli, ibidem, in particolare, p. 218.
( 36 ) A. Manna, Misure di prevenzione: aspetti comparatistici e prospettive di riforma, in
Quest. Giust., 1995, n. 2, cit., p. 320.
( 37 ) Sul punto, V. Nicosia, Convenzione Europea e diritto penale, Torino, 2006; D.
Fondaroli, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale, edA.M. Maugeri, Le moderne
sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo; inoltre, in ordine al rapporto tra diritto
penale e diritto comunitario, si veda Riccardi, Diritto comunitario e diritto penale: l’influenza
interpretativa in materia di confisca, inSgubbi-Manes, L’interpretazione conforme al diritto
comunitario in materia penale, Bologna, 2007.
( 38 ) Problema, questo, già rilevato in merito al comma 2 dell’art. 12 quinquies, d.l. n.
306/92 (conv. in l.n. 356/92), dichiarato incostituzionale dalla Suprema Corte, con sentenza
n. 48 del 1994, per contrasto con l’art. 27, comma 2 della Costituzione. Invero, rispetto a
detto articolo, il 12 sexies differisce profondamente, come già sottolineato, poiché presupposto
del provvedimento ablativo, è la sentenza di condanna o di applicazione della pena su
richiesta.
( 39 ) Cass. Pen. Sez. V, n. 228 del 12 dicembre 2007.