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L’INDICE PENALE, 1/2011
zione giudiziale, poiché sarebbe incerta la base e il metro del giudizio «e in
definitiva lo stesso grado di possibilità (o probabilità) richiesto perché il pericolo
possa considerarsi sussistente»( 64 ).
D’altra parte, le fattispecie di pericolo presunto possono contrastare
con il principio di offensività( 65 ), qualora la scelta del legislatore di incriminare
un certo comportamento, sulla base della sua presunta idoneità a
mettere in pericolo il bene giuridico, appaia «irragionevole, oppure espressiva
solo di una disobbedienza, di una pericolosità soggettiva, a causa della
possibilità che un pericolo ex ante e in concreto non sussista, e sussista
esclusivamente la formale inosservanza del precetto»( 66 ).
Nel caso di specie, la sperimentazione è vietata in base all’assunto che
essa potrebbe sortire effetti distruttivi sull’embrione, mettendo, quindi, in
pericolo la sua stessa vita.
Tale regola di esperienza, tuttavia, risulta essere viziata alla radice per
( 64 ) G. Grasso, L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato,
inRiv. it. dir. e proc. pen. 1986, p. 700 ss., che, in proposito, rileva anche che se si dovesse
tenere conto di tutte le circostanze verificatesi fino al momento del giudizio, non si
giungerebbe a rilevare l’esistenza di un pericolo concreto, ma a constatare la verificazione
o meno dell’evento-danno. In tal senso è critico anche M. Romano, Commentario sistematico
del codice penale, sub pre-art. 39, Giuffrè, Milano 2004, p. 339-340. Contro queste obiezioni
si è espresso F. Angioni, Il pericolo concreto come elemento della fattispecie penale. La
struttura oggettiva, Giuffrè, Milano 1984, p. 83, secondo cui «l’accertamento della lesione (o
meglio del risultato sfavorevole) e l’accertamento del pericolo sono agli antipodi uno dall’altro.
Il giudizio di risultato è sempre ex post, e il giudizio di pericolo sempre ex ante».
( 65 ) La dottrina incline a seguire un’interpretazione ‘‘forte’’ del principio di offensività,
in base alla quale esso sarebbe rispettato solo in presenza di fattispecie di danno o di pericolo
concreto, fa essenzialmente leva sull’art. 49 c.p. norma che fonderebbe la ‘‘concezione realistica’’
del diritto penale per escludere la punibilità di fatti tipici ma inoffensivi, così M. Gallo,
voce Dolo, inEnc. del dir., XIII; Giuffrè, Milano 1964, p. 781; Id, I reati di pericolo, inIl
Foro Penale 1969, p. 8. Su tale funzione dell’art. 49 c.p. si veda ampiamente G. Neppi Modona,
Il reato impossibile, op. cit., passim. Contra si veda F. Stella, La teoria del bene giuridico
ed i cd. fatti inoffensivi conformi al tipo, inRiv. it. dir. proc. pen. 1973, p. 28 ss; 33,
nonché F.Bricola, voce Teoria generale del reato, op. cit., p. 81, secondo cui «Il principio
di cui all’art. 49, 2º comma, C. Pen., in quanto fissato a livello di legislazione ordinaria, non
può imporsi rispetto a quei reati che sono stati configurati in chiave di aperta eccezione ad
esso», quali sono i reati di pericolo presunto.
( 66 ) M.Donini, voce Teoria del reato, op. cit., p. 47; Id., ‘‘Danno’’ e ‘‘offesa’’ nella c.d.
tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della
categoria dell’‘‘offense’’ di Joel Feinberg, inRiv. it. dir. e proc. pen. 2008, p. 1553, secondo
cui, poiché funzione essenziale del diritto penale è la tutela dei beni giuridici, ne consegue
che compito del legislatore è perseguire «il fine di una costruzione razionale del diritto penale
attorno a fatti lesivi, non come risposta a meri ‘‘comportamenti’’ inosservanti, o a violazioni
di doveri». Cfr. sul punto M. Gallo, I reati di pericolo, inIl Foro Penale 1969, p. 6
ss.; G. Marinucci, Il reato come azione. Critica di un dogma, Giuffrè, Milano 1971, p. 165
ss.; F. Bricola, voce Teoria generale del reato, op. cit., p. 82. Di diritto penale «del comportamento»,
con riguardo a talune forme di reati colposi o di pericolo, parla criticamente
F. Stella, Giustizia e modernità, Giuffrè, Milano 2003, p. 523 ss.