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L’INDICE PENALE, 1/2011
tavia, sebbene con riguardo alle norme integrative di tipo sociale non si
possa pretendere la certezza tipica delle disposizioni giuridiche integrative
degli elementi normativi di fattispecie, occorre comunque non superare il
livello ‘‘fisiologico’’ di imprecisione: quando il criterio valutativo extragiuridico
richiamato dalla norma penale non trova univoco riferimento nel
contesto sociale di riferimento( 36 ), la sua elasticità diventa, infatti, sinonimo
di indeterminatezza( 37 ).
Nel caso dell’embrione, i feroci contrasti tra laicisti ed eticisti, riscontrabile
sia sul piano generale dell’opinione pubblica, sia sul piano qualificato
della scienza e del diritto, mostra che allo stato attuale non esiste
un’univoca riconoscibilità sociale del concetto di ‘‘embrione’’: se il suo
concetto fosse davvero considerato alla stregua di un elemento normativo
extragiuridico, si ricadrebbe, quindi, in una violazione del principio di
tassatività.
L’unica strada al momento praticabile per fronteggiare le rilevate carenze
del legislatore potrebbe riguardare il piano dell’intervento ermeneutico.
Si potrebbe pensare, infatti, di interpretare in senso restrittivo la nozione
di ‘‘embrione’’ ( 38 ), in modo da preservare la validità teleologica dell’intero
impianto normativo e da tenere conto dei diritti di tutti i soggetti
realtà sociale. In questo senso, si veda anche F. Palazzo, Il principio di determinatezza nel
diritto penale. La fattispecie, CEDAM, Padova 1979, p. 353, secondo cui le ragioni per le
quali il legislatore fa ricorso ai suddetti elementi attengono alla semplificazione delle norme
e al loro «costante adeguamento alla realtà». In senso critico si veda G. Grasso, Il reato
omissivo improprio, op. cit., p. 207, secondo cui gli elementi normativi extragiuridici, ricevendo
il loro significato da fonti estranee all’area del diritto, «si pongono di regola in tensione
con le esigenze insite nel principio di determinatezza». Si veda, altresì, L.Risicato, Gli
elementi normativi della fattispecie, op. cit., p. 198, in cui l’A. dimostra un certo scetticismo
nei confronti degli elementi normativi extragiuridici, in quanto la loro determinazione risulterebbe
essere affidata a «principi mutevoli o quanto mai polivalenti».
( 36 ) Per un esempio di corrispondenza tra normazione sintetica di tipo extragiuridico e
uniformità di consenso sociale, si veda Corte Cost., 16 dicembre 1970, n. 191, in http://dejure.giuffre.it,
che, per la definizione del concetto di ‘‘onore’’, ha ritenuto legittimo il rinvio,
per la definizione di esso, a parametri sociali, quali la morale e il buon costume, «trattandosi
di concetti diffusi e generalmente compresi, sebbene non suscettibili di una categorica definizione».
( 37 ) Così F. Bricola, La discrezionalità nel diritto penale. Nozione e aspetti costituzionali,
Giuffrè, Milano 1965, p. 177; nonché G.Fiandaca –E.Di Chiara, Una introduzione
al sistema penale, op. cit., p. 80. Si veda, inoltre, L. Risicato, Gli elementi normativi della
fattispecie, op. cit., p. 213, 215, in cui afferma che «Vi è indeterminatezza degli elementi valutativi
solo allorquando il parametro etico-sociale al quale facciamo rinvio non sia, in sé,
espressivo di alcun significato oggettivamente ricostruibile: non sia, cioè, davvero suscettibile
di ‘‘distendersi’’, sul piano del Tatbestand, in una descrizione compiuta perché privo di confini
semanticamente o culturalmente apprezzabili e, pertanto, di tassatività». Nella manualistica,
si veda G. Fiandaca –E.Musco, Diritto penale. Parte generale, op. cit., p. 83.
( 38 ) Secondo G. Casaburi, Ancora sulla legge 40/2004: divieto di crioconservazione degli
ovociti fecondati (Tribunale di Roma, Sez. I, 23 febbraio 2005, Il commento), in Il Corr.