Giulio Nicola Nardo LA NUOVA FUNZIONE CONCILIATIVA DELL ...

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Giulio Nicola Nardo
LA NUOVA FUNZIONE CONCILIATIVA DELL’ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO ALLA
LUCE DELLA RECENTE LEGGE N. 80/2005
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Con la introduzione della recente l. 80/2005, che ha convertito in legge il d.l. n. 35 del 15.3.2005[1], può dirsi
definitivamente compiuta la nuova disciplina di due istituti, che rientrano nel genus del procedimento di istruzione
preventiva, quali l’accertamento tecnico preventivo e la ispezione giudiziale.
Invero, alcune novità nella normativa in questione sono il, pressoché, fisiologico recepimento di orientamenti
provenienti da più parti, ormai consolidati nella giurisprudenza della Cassazione, anche per effetto delle diverse
pronunce della Corte Costituzionale.[2]
Infatti, la previsione secondo cui:
a) L’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale, se ne ricorre la urgenza, possono essere disposti anche sulla person
b) "L'accertamento tecnico di cui al primo comma puo' comprendere
anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi
all'oggetto della verifica",
non costituisce una assoluta novità, quanto la logica sistemazione di alcuni principi che, ha permesso di superare le seg
Cosicché, per effetto della storica sentenza della Corte Costituzionale - davanti alla quale era stata sollevata la
questione di legittimità dell’art. 696 c.p.c nella parte in cui non prevedeva che oggetto (rectius: soggetto)
dell’accertamento tecnico e/o della ispezione giudiziale, potesse essere direttamente la persona umana - l’a.t.p. e la
ispezione giudiziale sono stati riconosciuti quali strumenti preventivi di formazione della prova, che possono essere
esperiti anche sulla persona dell’istante o, se consenziente, della controparte, sempre sul presupposto della ricorrenza
delle condizioni .previste dall’art. 696 c.p.c., ossia fumus e periculum , che manterrebbero, in tal modo, il
procedimento de quo nell’alveo dei procedimenti cautelari istruttori propri.
Da qui la giusta esigenza di assicurare, in situazioni di urgenza e necessità, una tempestiva verifica dello stato di
salute di una determinata persona nella prospettiva di un successivo giudizio di merito, finalizzato per ipotesi, al
riconoscimento di invalidità, per esempio, da infortuno sul lavoro, o al risarcimento dei danni.
In conclusione, per effetto della integrazione della norma dell’art. 696 cp.c, il legislatore ha voluto rendere
definitivamente chiaro un principio, quello secondo cui l’a.t.p., non si riduce ad una mera percezione “acritica” del
fatto o dello stato dei luoghi o della persona, ma va oltre, concretizzandosi in una valutazione ed analisi critica del
fenomeno sotto l’aspetto patologico e diagnostico, volto alla ricerca ed individuazione delle cause e dei rimedi per
ovviare a tanto[4].
La assoluta novità che merita una convinta approvazione è, piuttosto, quella della nuova funzione “conciliativa”,
conferita all’ a.t.p., che costituisce, questo sì, un quid novis nel nostro ordinamento processuale che mai, in un modo
così espresso e definito, aveva attribuito tale natura all’istituto in questione.
La novità in esame non è di secondario rilievo atteso, che al fondamentale aspetto pratico che si potrebbe conseguire
con un intelligente utilizzo del suddetto istituto, va ad aggiungersi una originalissima dimensione funzionale dello
stesso nel nostro sistema processuale.
La genesi del nuovo articolo 696 bis c.p.c., recepisce sostanzialmente il contenuto dell’art. 49 del progetto di legge
elaborato dalla commissione “Vaccarella” .[5]

Ciò nel senso che alla comune opinione secondo cui l’accertamento tecnico preventivo rappresenta un meccanismo di
formazione della prova prima del processo - quindi di assicurazione della prova nella attesa del successivo processo,
che, più in generale, consente una collocazione dell’istituto nel sistema del generale meccanismo di tutela cautelare
della prova nel processo - va, per effetto della novità normativa di cui all’art. 696 bis c.p,.c., ad aggiungersi uno
strumento di diretta tutela dei diritti delle parti, del tutto innovativo nel nostro sistema processuale.
Invero, la opportunità di una nuova collocazione funzionale dell’istituto era stata in un certo senso auspicata[6],
soprattutto con riferimento ai due importanti istituti dell’a.t.p. e della ispezione giudiziale, cosicché il generale
auspicio di attribuire un nuovo e più incisivo ruolo agli stessi, ha trovato la positiva conclusione nel nuovo art. 696
bis c.p.c.
Ciò perché, probabilmente, era sembrato riduttivo sostenere che la funzione, soprattutto dell’a.t.p., fosse quella di
fornire una “ tutela cautelare della prova” nel processo ordinario di cognizione,[7] anche se qualunque tentativo di
fornire possibili nuove prospettazioni dell’istituto dell’ a.t.p. e dell’ispezione giudiziale, avrebbe dovuto trovare il
conforto e la conferma in una nuova, e diversamente articolata, disciplina.
Invero, la affrancazione dei suddetti istituti dal genus del procedimento “latu sensu” cautelare, avrebbe potuto
realizzarsi soltanto a seguito di una previsione normativa in tal senso, che desse un nuovo e diverso significato ai
presupposti che legittimano il suddetto procedimento, quindi collocando il fumus ed il periculum sotto un diverso
angolo visuale.
E così, per effetto del nuovo art. 696 bis c.p.c., è stato.
L’auspicato intervento legislativo sarebbe stata, quindi, la migliore risposta ad una generale esigenza di fornire una
più stabile e organica disciplina dell’istituto dell’a.t.p., che potesse, in altri termini, recepire alcuni importanti
suggerimenti offerti dalla dottrina, nonché i diversi e positivi risultati cui è giunta, nel tempo, la giurisprudenza.
La opportunità di ciò è stata, con tutta evidenza, confermata proprio da quel modello di più diffusa applicazione
della istruzione preventiva, ossia l’accertamento tecnico preventivo.
Infatti, non c’è dubbio che tra tutti i mezzi istruttori preventivi, l’accertamento tecnico preventivo, è stato, da sempre,
lo strumento probatorio che, più di tutti, ha consentito alle parti di poter tempestivamente instaurare un meccanismo di
immediata verifica ed accertamento dei fatti - dai quali ne deriverebbe una lesione del proprio diritto - ma,
soprattutto, delle cause, nonché dei rimedi necessari e della, più o meno, esatta quantificazione dei relativi danni.
Comune era l’esigenza di fare in modo che, attraverso il suddetto mezzo istruttorio preventivo, un soggetto - titolare
di una situazione sostanziale in un certo senso pregiudicata da comportamenti comunque riconducibili a terzi –
potesse legittimamente, nella prospettiva di dover richiedere la tutela giurisdizionale dei propri interessi, attraverso il
giudizio di merito, sollecitare la attivazione di un procedimento di accertamento tecnico, preventivo rispetto al
giudizio di merito, al fine di ottenere immediatamente, una diretta verifica (tecnica) delle cause di vizi e difetti emersi
riguardo, per esempio, a determinati lavori eseguiti, (lavori di costruzione di immobili) o per valutare la consistenza
dei danni arrecati a beni di sua proprietà (immobili) derivanti da beni di terzi (proprietari di immobili confinanti).
Già la giurisprudenza della Cassazione aveva recepito questa comune esigenza, ma non c’è dubbio che, per effetto
della nuova normativa, la certezza della futura funzione (anche) conciliativa dell’istituto, che si aggiunge a quella
“classica” dell’a.t.p., quale strumento di formazione preventiva della prova prima del processo di merito, è stata
raggiunta con la nuova norma in commento.
Cosicché, quella che in precedenza avrebbe potuto rappresentare una ipotesi di soluzione stragiudiziale della
controversia, se ed in quanto favorita dalla iniziativa delle parti e dei propri difensori e tecnici, è diventata ora, una
regola generale di metodo, pur rimettendo alla valutazione di merito delle parti.
La vera novità del disposto di cui all’art. 696 bis c.p.c, come si evince, è quella di prevedere una precisa funzione
dell’istituto, e soprattutto uno “sganciamento” del relativo mezzo istruttorio dai presupposti della urgenza
(periculum) e del fumus, desumibili dall’art. 696 c.p.c.
In altri termini, il legislatore ha individuato alcune circostanze in cui la esigenza della parte non è tanto quella di
precostituirsi una prova prima del processo, quanto, piuttosto, quella di poter disporre di uno strumento che -
partendo dal presupposto della esistenza ed individuazione delle cause di determinati danni, che comportano una
responsabilità di tipo contrattuale e/o extracontrattuale a carico dell’autore della condotta - possa diventare un
effettivo e diretto strumento di tutela del diritto sostanziale leso.
La formazione della prova, in questo caso, non è vista come “strumentale” al successivo esercizio della azione di
merito, ed allo scopo di garantire la effettività della tutela giurisdizionale attraverso il processo di merito, ma,
piuttosto, quale “strumento base” dal quale poter partire per giungere ad una soluzione conciliativa della controversia

tra le parti, proprio evitando il successivo giudizio di merito.
In tal modo, nella misura in cui sarà possibile pervenire ad una composizione della controversia, non ancora sfociata
in una lite giudiziaria, il positivo raggiungimento di un accordo delle parti sarà servito, in primis, a tutelare
direttamente il diritto delle parti, e in via più generale a rappresentare un modo per evitare la instaurazione di un lungo
ed incerto giudizio di merito.
L’intervento normativo che ha eliminato la necessaria ricorribilità del presupposto del periculum ha portato, dunque, a
ritenere come possibile una diversa e non meno importante funzione dell’a.t.p. all’interno del nostro sistema
processuale: quello di rappresentare finanche un meccanismo di tutela giurisdizionale del diritto, inteso nel senso che
attivando comunque l’intervento del giudice e di un suo ausiliario (il c.t.u.) si possa realizzare quello scopo di tutela
comunque giurisdizionale del diritto, senza passare necessariamente attraverso il processo.
Infatti, se e nella misura in cui, all’esito della c.t.u., le parti, con l’intervento del perito, saranno giunte ad un accordo,
avranno composto una possibile lite e la prova di ciò è data dalla natura e dalla forma dello strumento attraverso il
quale il suddetto accordo viene formalizzato: quello della conciliazione giudiziale favorita[8], ossia di un meccanismo
generale di composizione della lite davanti al giudice, che ha in sé il crisma della officiosità, atteso che al relativo
verbale di conciliazione viene attribuita la natura di titolo esecutivo idoneo a consentire finanche la esecuzione in
forma specifica di cui all’art. 2932 cod.civ. o la possibile iscrizione di ipoteca giudiziale, idonea a precostituire una
chiara garanzia a tutela di un certo diritto.
Da ciò consegue che, per effetto dell’art.696 bis c.p.c., si può sostenere che il legislatore abbia individuato un nuovo
strumento processuale dalla “doppia anima”: la prima è quella che permette di utilizzare l’a.t.p. quale strumento di
conciliazione della controversia tra le parti; la seconda è quella che riconosce alle parti il diritto di precostituire una
prova prima e al di fuori del processo di merito, “ a prescindere” dalla ricorrenza dei presupposti del fumus e del
periculum , in tal modo confortando, in un certo senso, quella impostazione [9] secondo cui il procedimento de quo , e
più in generale la istruzione preventiva, sono riconducibili ai principi costituzionali di cui all’art.24 Cost.,
riconducibili a quel “diritto a difendersi provando” [10] che lega il procedimento più al diritto di azione e difesa che
alla cautela della prova, finalizzata quest’ultima ad evitare qualunque dispersione della stessa.
Accertato che il nuovo a.t.p. prescinde dai presupposti (fumus e peiculum) propri dei procedimenti latu sensu
cautelari, ai quale viene ricondotto l’.a.t.p. e, più in generale, la istruzione preventiva, potrebbe superarsi anche la
soluzione di una annosa questione, in un modo completamente diverso, rispetto alle attuali conclusioni sul punto.
Si tratta della questione della riconducibilità o no del potere del Giudice di pace di autorizzare l’a.t.p., ma più in
generale i diversi procedimenti di istruzione preventiva, relativamente a materie di sua competenza.
Fino ad ora la soluzione, come noto, è sempre stata negativa, e ciò perché – sulla premessa secondo cui il Giudice di
pace non potesse concedere provvedimenti cautelari, rientrando l.’a.t.p. nell’alveo dei procedimenti cautelari, al
suddetto Giudice non veniva riconosciuta alcuna competenza “cautelare”.
Venendo, però, meno, conseguentemente, ogni natura e funzione cautelare dell’art. 696 bis c.p.c., da ciò consegue
che, per effetto della nuova norma, la parte potrà richiedere al Giudice di pace l’autorizzazione alla esecuzione di un
a.t.p. che riguardi materie di competenza del medesimo, allargandosi, positivamente, in tal modo, la portata
conciliativa della controversia, a seguito dell’a.t.p., tra le parti, anche alle ipotesi che rientrano nella sfera di
competenza, per materia e valore, del Giudice di pace.
La funzione conciliativa dell’a.t.p., rende poi ancora più attuale quella necessità, già prospettata[11], di far sì che al
procedimento di formazione della prova dell’a.t.p., partecipino tutte le parti con eguali poteri e con la previsione che
le stesse di fatto svolgano nel modo più pieno possibile, i propri poteri e le proprie difese.
Infatti, sulla premessa, ribadita in sede di valutazione del fumus, che per “convincere” il giudice del relativo
procedimento, circa la ammissibilità, necessità e rilevanza della prova, le parti debbano prospettare, già in questo
procedimento, le rispettive domande ed eccezioni, seppur non dovendo anticipare in toto la difesa nel merito, occorre
precisare la opportunità, se non la necessità, che nella fase del suddetto procedimento, debba essere affrontata ogni
questione di rito destinata, in tutta evidenza, ad incidere sulla regolarità del procedimento.
E’ necessario, dunque che la parte ricorrente instauri correttamente il relativo procedimento nei confronti di quelle
che, sulla base del rapporto sostanziale, sono destinate a diventare le parti del processo del successivo giudizio di
merito.
Per effetto di ciò occorrerà, pertanto, ribadire la necessità che il giudice verifichi la instaurazione del relativo
procedimento nel rispetto del principio del contraddittorio, nonché di ogni questione relativa alla legittimazione attiva
e passiva delle parti stesse, avendo riguardo, altresì, alla verifica dell’interesse ad agire, di cui all’ art.100 c.p.c., che
costituisce un valido strumento di controllo della serietà della richiesta della parte e della sua relazione con quella

specifica prova richiesta, la cui assunzione non è fine a se stessa, essendo, invero, strumentale e fisiologica al
processo e tesa a supportare nel merito le successive domande delle parti.[12]
E’ pacifico infatti in questo procedimento, così come nella fase istruttoria del processo di merito, la assoluta necessità
del rispetto del contraddittorio delle parti, che può essere assicurato soltanto accertando che tutte le parti siano
presenti, o comunque siano state messe in grado di esserlo, nel delicato procedimento di formazione della prova.
Cosicché, sin dalla fase di avvio del procedimento il giudice sarà chiamato a verificare la regolare citazione e notifica
di tutte le parti, valutando altresì, sulla base delle rispettive difese, la necessità di disporre la chiamata di un terzo, a
garanzia, o perché litisconsorte necessario, ma anche sul presupposto di un interesse che potrebbe giustificare la
opportunità di ordinare il suo intervento.
In questo modo, allargando la (potenziale) partecipazione al procedimento di formazione della prova preventiva a
tutte le parti interessate, si renderà concretamente percorribile la eventuale conciliazione della controversia tra le parti,
alle quali, in tal modo viene “assicurato” il contraddittorio, ai fini della formazione della prova, ma, ancora di più,
nella prospettiva di un accordo conciliativo favorito dal legislatore, che ponga fine ad ogni contrasto in modo anche
soddisfacente per le parti interessate.
Nell’ accertamento tecnico preventivo - il cui procedimento potrebbe suggerire la opportunità che a presenziare e a
partecipare alla formazione di questo fondamentale mezzo probatorio, siano anche quelle parti che, anche se
direttamente, non sembrano coinvolte in responsabilità per comportamenti, anche colposi, che abbiano potuto
cagionare danni a terzi – una parte ha senza dubbio tutto l’interesse a partecipare alla formazione della relazione
peritale, anche allo scopo di evitare qualunque distorsione nel procedimento di formazione della stessa, che possa
portare anche il perito incaricato a confondere il ruolo delle diverse parti, con il rischio di far cadere sulla parte
assente - che, al contrario, magari non ha alcuna responsabilità - ogni responsabilità per i danni cagionati.
Solo in tal modo, ed ancora di più a seguito del nuovo ruolo dell’a.t.p. secondo l’art. 696 bis c.p.c., quello che viene
presentato come un istituto volto ad assicurare lo svolgimento di una giustizia efficace ed effettiva per le parti, non si
trasformerà mai in un metodo di denegata giustizia.
In altre parole, solo garantendo a tutte le parti il diritto di intervenire nel procedimento di formazione dell’a.t.p., e di
svolgervi ogni difesa, si favorisce al meglio la possibile realizzazione della funzione conciliativa del nuovo
accertamento di cui all’art. 696 bis c.p.c.: infatti, così come in un determinato processo devono essere presenti tutte le
parti dello stesso (litisconsorzio necessario) o possono intervenire tutte quelle che ne hanno titolo o interesse,
(litisconsorzio facoltativo ed interventi) anche nel procedimento di formazione preventiva dell’a.t.p. è opportuno e
necessario che tutte le parti interessate siano presenti e ciò perché il potenziale traguardo della conciliazione è di
comune interesse.
Con il nuovo intervento legislativo, sotto diversi aspetti l’a.t.p. è stato affrancato in modo definitivo dalla categoria
dei procedimenti speciali con finalità cautelari, senza che ciò possa determinare una deminutio dell’istituto e della sua
funzione, ma, al contrario, giungendo a riconoscere al medesimo, in virtù del combinato disposto degli artt. 696 e 696
bis c.p.c, la funzione di:
a) istituto generale di formazione della prova che, anche svincolato da qualunque finalità di cautela del
processo, assicura, al contempo, una prova giudiziale al processo stesso e concorre a rendere effettiva la tutela
giurisdizionale del diritto soggettivo, con ciò meglio evidenziando la doppia finalità dell’oggetto del diritto cautelato,
che è, in via diretta, la prova, ed in via indiretta, il diritto soggettivo.
b) strumento di conciliazione favorita della specifica controversia tra tutte le parti;
c) meccanismo di tutela latu sensu giurisdizionale del diritto soggettivo delle parti;
d) strumento di generale deflazione del contenzioso.
Cosicché, superando le seppur interessanti interpretazioni della dottrina - però sempre costretta ad individuare anche
solo una indole cautelare del suddetto istituto - si potrebbe prospettare una “doppia finalità” dell’istituto medesimo,
che è quella di qualificarlo quale procedimento istruttorio anticipato rispetto al processo ordinario di cognizione - la
cui collocazione generale dovrebbe trovare la sua saedes naturale nella parte del codice di procedura civile che
disciplina la fase istruttoria del processo di cognizione[13] e dall’altro quale mezzo di tutela del diritto sostanziale
delle parti, attraverso la positiva utilizzazione dell’a.t.p., quale strumento di conciliazione della controversia.
La suddetta scelta normativa, come detto, è inevitabilmente destinata a superare i requisiti del fumus e del periculum,
già prospettati in precedenza, nel senso che:
a) premessa la esistenza di un potenzialmente generale diritto alla prova, che trova il proprio supporto normativo

negli art. 24, relativo al diritto di difesa, e 111 Cost., riguardo alla ragionevole durata del processo,
b) verificata la non manifesta infondatezza della azione in fatto e soprattutto in diritto,
c) rilevata la ammissibilità e rilevanza, nonché la necessità ed utilità pratica, e dunque la accoglibilità della
relativa istanza istruttoria, quindi valutando come sussistente il fumus,
d) esaminata la necessità di formazione della prova richiesta, utile anche ai fini della garanzia di effettività della
tutela giurisdizionale del diritto, attraverso il possibile traguardo della conciliazione,
le parti del procedimento di a.t.p., attraverso la formulazione delle rispettive domande ed eccezioni, esercitano, anche
anticipandola, ogni e più ampia difesa nel rispetto del contraddittorio tra tutte le parti del procedimento in corso.
La formazione anticipata della prova attraverso l’a.t.p., riprodurrebbe, in ogni caso, la più comune fase istruttoria
del processo di cognizione che vede coinvolte e partecipi tutte le parti del processo, permettendo in tal modo, di poter
definitivamente collocare il relativo
procedimento nella fase istruttoria del processo di cognizione, del
quale rappresenta una appendice, resa opportuna e necessaria, dalla ricorrenza delle circostanze del caso concreto che
giustificano la formazione preventiva della prova, prima del processo di merito.
Di poi, individuata la definitiva sede di ogni valutazione e di successiva formazione della prova richiesta solo nel
procedimento istruttorio anticipato, verrebbe meno ogni non più necessario giudizio di valutazione, di ammissibilità e
rilevanza della prova, da parte del giudice di merito, con la prospettiva di un automatico ingresso della prova
preventiva nel relativo processo di cognizione, nelle forme del deposito di una comune prova documentale, che sarà
valutata dal giudice solo nella fase della decisione.
Ciò è confermato anche dalla previsione di cui all’art. 696 bis c.p.c., nella parte in cui si legge che, nel caso di
mancata conciliazione ciascuna parte possa chiedere che la relazione depositata dal perito venga acquisita agli atti del
successivo giudizio di merito, senza alcun necessario filtro da parte del giudice di merito, ma solo attraverso un
meccanismo di introduzione della prova documentale nel processo di merito.
In conclusione, con la nuova regolamentazione dell’a.t.p., l’istituto in questione non è più soltanto uno strumento di
formazione preventiva della prova del (successivo) processo di merito - comunque condizionato dalla esistenza dei
due presupposti del fumus e del periculum, uno non meno importante ed imprescindibile dell’altro - ma diventa un
nuovo strumento di tutela latu sensu giurisdizionale del diritto soggettivo delle parti.
Tale funzione va positivamente apprezzata soprattutto da chi, in precedenza, aveva evidenziato la opportunità
di una tale scelta nell’ambito di una migliore valorizzazione dell’istituto, nel senso di ritenere che l’a.t.p. non è più
soltanto, uno strumento di formazione della prova prima del processo, ma è, allo stesso tempo, uno strumento di
tutela giurisdizionale del diritto, e ciò perché, esattamente, dall’a.t.p. si può, verosimilmente giungere alla soluzione
di una controversia tra le parti, e più in generale alla tutela del diritto delle stesse, senza la necessità di instaurare un
processo di merito e giungere ad una decisione del giudice.
Cosicché potrebbe dirsi che con questa scelta il legislatore ha completato un progetto che, in diverse ipotesi, giunge
a superare la funzione istruttoria e cautelare del medesimo istituto, ponendo, probabilmente, le solide basi, per una
generalizzazione dell’istituto dell’accertamento tecnico preventivo, ma, più in generale, della istruzione preventiva,
anche quale meccanismo di tutela giurisdizionale del diritto.
Per arrivare a tale risultato, occorre, però, essere d’accordo sul fatto che:
a) l’a.t.p., sicuramente quello disciplinato dall’art. 696 bis c.p.c., è definitivamente affrancato dal genus del
procedimento cautelare;
b) fumus, ma soprattutto, periculum non sono più i presupposti di fatto e di diritto, necessari per la instaurazione
del suddetto procedimento;
c) la disciplina normativa del rito cautelare uniforme va, ancora di più, a limitarsi alle sole ipotesi espressamente
previste e la disciplina della stessa non può essere generalizzata;
d) l’a.t.p. rimane, sì, uno strumento di formazione della prova, ma ancora di più tale funzione è assorbita da
quella, più importante, di raggiungere, se ed in quanto possibile, una tutela immediata del diritto, proprio attraverso lo
strumento della conciliazione di cui all’art. 696 bis c.p.c;

e) l’a.t.p. ha in sé una rilevante e precisa funzione di strumento deflativo dl contenzioso;
Partendo da queste premesse, sarà quindi possibile precisare meglio e definitivamente, con la certezza del dato
positivo, ora acquisita con il nuovo art. 696 bis c.p.c., la vera ed autentica funzione attribuita al suddetto istituto nel
nostro sistema processuale.
Occorre, pertanto, procedere ad una breve analisi dei diversi commi del nuovo articolo.
La assoluta novità, che senza dubbio colloca la figura dell’a.t.p. in esame, in una prospettiva del tutto diversa da
quella fino ad oggi conosciuta nel nostro sistema processuale, è quella che attribuisce ad esso una funzione
conciliativa della controversia tra due o più parti.
In tale prospettiva, il favor verso il nuovo strumento di conciliazione è quello di affrancarlo dalla rigida ricorrenza dei
presupposti del fumus e del periculum e conseguentemente dall’alveo dei procedimenti latu sensu cautelari, cui la
istruzione preventiva, anche se con forti connotazioni e peculiarità, viene collocata.
La scelta in tal senso, senza dubbio da favorire, è stata dunque quella di riconoscere all’a.t.p., una funzione di
conciliazione della controversia e ciò nel significato che, esperita la relazione peritale, nel contraddittorio di tutte le
parti interessate, la stessa relazione cui è pervenuto il c.t.u. può, esattamente, costituire la base per una conciliazione
della controversia fra le parti e ciò non più partendo dalle proprie valutazioni tecniche, eseguite dai propri periti di
fiducia, ma per effetto di un accertamento tecnico svolto da un perito, terzo, nominato dal giudice, il quale, verificati
lo stato dei luoghi, l’origine dei danni e le cause che le hanno determinate, individua finanche le possibili soluzioni e i
rimedi per ovviare a tanto, offrendo quindi anche alle parti alcune ipotesi di soluzione della loro controversia.
Posta in questi termini la vicenda, ne deriva che proprio a seguito della relazione peritale le parti, avendo potuto:
a) accertare la esistenza o meno di determinati crediti in favore di una parte;
b) quantificare esattamente le somme eventualmente dovute e legittimamente spettanti ad una o più parti;
c) verificare in che misura andrebbero suddivise le responsabilità dirette e/o indirette delle parti e le specifiche
obbligazioni a carico delle stesse;
d) individuare le possibili soluzioni per superare i diversi contrasti tra le parti;
e) accertare i costi e la loro suddivisione tra le pari eventualmente responsabili,
si rendono conto della opportunità pratica di conciliare la loro controversia.
Non c’è dubbio che nella misura in cui, a conclusione di un a.t.p., riguardante, ad esempio, un contratto di appalto,
relativo a vizi di costruzione, le parti avranno potuto avere sufficientemente chiari i vizi e difetti nella esecuzione dei
lavori, nonché le cause che li hanno determinati, oltre alle specifiche responsabilità, ed ai costi per la loro
eliminazione, le stesse, verosimilmente, dovrebbero, proprio con l’ausilio del c.t.u., poter giungere ad una
conciliazione della loro controversia, per accertare la esistenza di crediti in favore di qualcuno, la sua esatta
quantificazione, in questo modo evitando, in primis, una lite giudiziaria, con tempi ed esiti incerti, e con maggiori
costi, ma soprattutto trovando un rimedio diretto ed immediato alla soluzione dei loro problemi.
Cosicché in un momento, ormai troppo lungo, in cui la risposta della giustizia civile alle esigenze della collettività è
sempre in colpevole ritardo, aver individuato uno strumento che, da un lato, assicura una tutela comunque
giurisdizionale del diritto sostanziale delle parti, e dall’altro, contribuisce a ridurre l’eccessivo carico delle cause in
Tribunale, producendo dunque un effetto deflativo sul contenzioso in generale, costituisce un importante traguardo,
che non può che essere positivamente valutato da tutti.
Le ipotesi concrete in cui il nuovo a.t.p. potrà avere applicazione sono state individuate con riferimento alla
“determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni derivanti da contratto o fatto
illecito.”
Come si vede, la previsione in tal senso formulata dal legislatore permette di evidenziare come le ipotesi di concreta
applicazione del nuovo a.t.p., sganciato dai presupposti del periculum e del fumus, sono le più ampie possibili e
spaziano dalla ipotesi di una comune contestazione in ordine agli esatti conteggi relativi alla esecuzione di lavori, alla
quantificazione di danni, materiali e non, cagionati da fatto illecito di terzi, riconducibile al generico art. 2043
cod.civ. o a specifiche ipotesi di responsabilità di tipo extracontrattuale (es. danno da rovina di edificio, danno
cagionato da animali, etc.)

Cosicché, la prospettiva della più ampia utilizzazione del suddetto istituto evidenzia l’intento del legislatore di
favorire al massimo l’uso di questo strumento, soprattutto ai suddetti fini conciliativi e di deflazione del contenzioso.
Pertanto, la previsione di una possibile conciliazione, su iniziativa del c.t.u. incaricato, prima del deposito della stessa,
e soprattutto la formalizzazione della eventuale conciliazione raggiunta, per mezzo di apposito processo verbale cui il
giudice, con decreto, attribuisce efficacia di titolo esecutivo, senza entrare nel merito degli accordi raggiunti,
rappresenta il fondamentale traguardo ed in un certo senso il successo di un positivo esito dell’a.t.p.
Il rinvio alla disciplina di cui all’agli artt. 191-197 c.pc. conferma che il procedimento in commento segue quello
generalmente disciplinato nel codice di rito, conferendo allo strumento dell’a.t.p. uguale identità, per struttura e
funzione, rispetto al processo verbale di conciliazione tra le parti in pendenza del giudizio.
Certo, la finalità conciliativa non è l’unica, anche se la più importante, e di ciò il legislatore si è fatto carico nel
momento in cui ha previsto la ipotesi in cui, nonostante una relazione del c.t.u dell’a.t.p., le parti non abbiano trovato
una soluzione conciliativa della loro controversia.
Infatti, in tali casi, il c.t.u. provvederà a depositare la relazione peritale e la parte interessata avrà il potere di chiedere
che la stessa relazione venga acquisita agli atti del processo ordinario, come prova.
La suddetta ipotesi, non certo da incoraggiare, pur non raggiungendo il suo principale fine “conciliativo”, consente
comunque una utilizzazione per così dire “classica” dell’istituto e ciò nella misura in cui, l’’a.t.p. da strumento di
possibile conciliazione di una controversia “degrada” e ritorna alle origini di strumento di formazione preventiva della
prova prima del processo ordinario.
Se così è, andrebbe segnalata una certa distorsione che si concretizza esaminando la diversa disciplina dell’a.t.p.,
prevista dall’art. 696 rispetto a quella di cui all’art. 696 bis c.p.c - con riferimento alla previsione dei presupposti del
fumus e del periculum che, nel caso disciplinato dall’art. 696 c.p.c., devono sempre ricorrere, mentre nel nuovo 696
bis c.p.c. ne prescindono – allorché, fallito il tentativo di conciliazione, l’a.t.p. rimane “soltanto” una prova preventiva
formata prima del processo.
In altri termini, mentre ai fini della formazione preventiva della prova, ex art. 696 c.p.c., sono sempre necessari due
presupposti, nella ipotesi dell’art. 696 bis c.p.c. , fumus e periculum non sono affatto previsti come tali.
In ogni caso, va subito detto che la segnalata distorsione non riguarda mai lo stesso oggetto di verifica da parte del
c.t.u. incaricato e dunque della prova preventiva di cui viene richiesta la formazione prima del processo, atteso che
l’art. 696 c.p.c., prevede, quale oggetto dell’a.t.p. “ lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose”, mentre il
nuovo art. 696 bis c.p.c. individua e limita l’oggetto della verifica nella “determinazione dei crediti derivanti dalla
mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”.
Pertanto, prendendo atto che diverso è l’oggetto della verifica dell’a.t.p., potrà ritenersi che la segnalata distorsione
dei presupposti necessari per disporre un a.t.p. secondo gli artt. 696 e 696 bis c.p.c., si affievolisce, non correndosi,
comunque, il rischio della esistenza di due diversi procedimenti di formazione della prova che abbiano il medesimo
oggetto.
Più in generale, va detto che, dal combinato disposto degli artt. 696 e 696 bis, emergono due figure di a.t.p.:
a) il primo, ex art. 696 c.p.c., mantiene per struttura e funzione il ruolo “classico” dell’a.t.p.;
b) il secondo, ex art. 696 bis c.p.c., del tutto originale è completamente sganciato dai presupposti del fumus e
del periculum prevalendo il fine conciliativo su qualunque finalità istruttoria-cautelare che prescinde dal motivo della
urgenza, e legittima l’interessato a richiedere il suddetto accertamento senza neanche dover prospettare alcun
pericolo di dispersione della prova , ma solo per la esigenza di tutelare un proprio diritto alla formazione della prova,
che potrebbe comunque diventare lo strumento per una conciliazione della controversia tra le parti e dunque un
meccanismo di tutela diretta del diritto soggettivo.
Certo una cosa va precisata: ad una prima, ma probabilmente veloce lettura, la previsione dell’oggetto di cui all’art.
696 bis - che si riferisce alla determinazione dei crediti, che hanno comunque origine da una mancata o non esatta
attuazione di obbligazioni contrattuali o derivanti da fatto illecito - non sembrerebbe poter precludere che il c.t.u.
incaricato possa (e debba) anche accertare le cause della mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o
del fatto illecito che ha cagionato i lamentati danni da quantificare.
Per essere più chiari, occorre fare qualche esempio: con riferimento alla ipotesi della determinazione dei crediti (es.:
diritto di credito al risarcimento del danno, rimborso spese, etc.) per obbligazioni derivanti da fatto illecito, si può
prospettare la ipotesi di responsabilità verso terzi per danni cagionati da cose o animali, ossia da situazioni che,
cagionando un danno ingiusto a terzi, determinano la responsabilità dell’autore del fatto illecito.

In questo caso l’oggetto della verifica, anche con il nuovo art. 696 bis, non può però partire dalla mera
determinazione dei crediti, se non è supportato dalla positiva indagine delle cause, a meno che la prova della
responsabilità non sia già documentata ed in possesso del c.t.u., e dunque il fatto non sia contestato.
In altri termini, si vuole dire che richiedere al c.t.u. una perizia che abbia ad oggetto la quantificazione di determinate
somme, significa comunque che lo stesso c.t.u. deve poter o disporre delle prove della esistenza di una certa pacifica
responsabilità, o deve essere messo nelle condizioni, (rectius: nel potere) di poter accertare e verificare direttamente
attraverso la sua indagine peritale anche le cause che hanno determinato il danno.
Diversa è la ipotesi della determinazione di (presunti) crediti derivanti da obbligazioni contrattuali, e ciò perchè qui il
c.t.u. non deve, né ha alcun potere o interesse, indagare sulla validità della obbligazione contrattuale che genera il
diritto di credito, ma deve limitarsi ad una quantificazione e quindi ad un calcolo della somma asseritamente
rivendicata da una delle parti sulla base della esistenza di determinati presupposti di fatto e diritto.
Anche qui però emergono alcune questioni: attesa la finalità conciliativa dell’a.t.p. di cui all’art 696 bis c.p.c., ed il
ruolo di “conciliatore” che il legislatore attribuisce al c.t.u. incaricato, non v’è dubbio che la perizia che dovrà essere
redatta dovrà basarsi su un solido accertamento che non può sempre partire dalla determinazione del quantum
debeatur, ma può, talora, richiedere anche una indagine ulteriore e allo stesso tempo necessaria, perché preliminare e
propedeutica alla più esatta quantificazione del credito.
Cosicchè l’apparente limitazione dell’incarico che potrà essere espletato dal c.t.u in applicazione dell’art. 696 bis
c.p.c., va inteso nel senso che, se il c.t.u. è nelle condizioni di poter soltanto quantificare il credito – perché esistono
documenti e comunque la prova del credito non è contestata dalle altre parti – egli procederà in tal senso.
Diversamente, se per poter quantificare una somma, per esempio a titolo di credito per risarcimento danni da fatto
illecito, allorché la determinazione del quantum sia impossibile o di non facile soluzione, il compito del c.t.u. - al pari
dell’incarico che egli è chiamato a svolgere sia con riferimento all’art. 696 c.p.c., che quale c.t.u. in un processo
ordinario - è quello di ricercare anche le cause del fatto, le responsabilità dei soggetti e, infine, di determinare il
quantum debeatur da parte del responsabile.
Intendendo in tal senso lo spirito della norma si superano agevolmente alcune difficoltà interpretative che,
diversamente, farebbero prospettare come eccessivamente riduttivo il quid novi dell’a.t.p. con funzione conciliativa
della controversia tra le parti.
La differenza consiste, dunque, nel fatto che mentre per la norma di cui all’art. 696 c.p.c. la positiva instaurazione del
procedimento di a.t.p. deve prevedere la ricorrenza dei due presupposti, nella ipotesi dell’art. 696 bis c.p.c. seppur
prevista dal legislatore e limitata ai casi di “determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione
di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”, la necessità dei suddetti presupposti non è affatto rappresentata.
Ma se ciò può essere di secondaria importanza avendo presente che il traguardo primario del nuovo a.t.p. è quello
della auspicata conciliazione della controversia tra le parti, nel caso di mancata conciliazione, ritornando l’a.t.p. ad
essere una prova preventiva rispetto al processo di merito, consegue che la stessa è stata evidentemente formata in
assenza dei comuni presupposti del fumus e del periculum.
Con il rischio futuro che, per determinate ipotesi la utilizzazione dello strumento dell’a.t.p. nelle forme dell’art. 696
bis c,.p.c. permette sì di affrancarlo da qualunque requisito di fumus e periculum, e ciò per la finalità conciliativa dello
stesso, ma se questa non viene raggiunta, l’a.t.p., depositato dal c.t.u., è stato realizzato ponendo in essere un
procedimento di formazione preventiva della prova del tutto “sganciato” dai requisiti che normalmente devono
ricorrere, secondo la previsione di cui all’art. 696 c.p.c..
Tale segnalazione però, non deve allarmare oltremodo, suggerendo comunque di avvicinarsi a quella impostazione
[14] secondo cui l’a.t.p., ma più in generale la istruzione preventiva, sono forme di anticipazione parziale della
istruzione probatoria del processo ordinario, che rispondendo alla primaria esigenza di tutelare il diritto alla prova, in
via diretta, e il diritto soggettivo sostanziale, in via indiretta – attraverso la garanzia che proprio per mezzo della prova
acquisita, verrà resa possibile la effettività della tutela giurisdizionale del diritto sostanziale[15] - sono strettamente
correlate al diritto di azione e di difesa di cui all’art. 24 Cost.
L’a.t.p., “a fini conciliativi”, quale species del genus della istruzione preventiva, continua dunque ad assicurare, il
diritto alla formazione della prova – in caso di mancata conciliazione - a prescindere in ogni caso dai requisiti del
fumus e del periculum, propri del procedimento cautelare, rispetto al quale, con il nuovo art. 696 bis c.p.c., si può
ragionevolmente sostenere che si sia definitivamente affrancato.
Ma, soprattutto, diventa strumento di tutela, comunque giurisdizionale, del diritto soggettivo sostanziale delle parti,
con evidente vantaggio per l’interesse dei singoli alla effettiva tutela giurisdizionale dei propri diritti e, più in
generale, per l’interesse della collettività che domanda giustizia, in un momento storico, ormai troppo lungo e non più

giustificabile, in cui il “servizio giustizia”, sotto tanti spetti dimostra la sua inefficienza, in termini di tempi e
risultati, in spregio alla norme fondamentali della nostra Carta Costituzionale, quale l’art. 111 Cost., che sancisce il
principio della ragionevole durata del processo (rectius: il diritto delle parti alla ragionevole durata del processo),
nonché alla disciplina comunitaria che afferma la importanza di tali principi per ogni ordinamento moderno ed
efficiente, quale dovrebbe essere, ma non è, quello italiano.
[1] Come noto, la entrata in vigore della riforma del processo civile prevista nella suddetta legge di conversione è
stata posticipata a centoventi giorni dalla entrata in vigore della stessa e dunque salvo errori il prossimo 12 settembre
2005, perchè l’11 settembre, che sarebbe l’ultimo giorno è domenica.
[2] Per una panoramica sull’ordinamento della giurisprudenza della Cassazione e della Consulta ci si permette di
rinviare a G.N. NARDO, Contributo allo studio della istruzione preventiva, Napoli, 2005, p. 221 ss, con i diversi
rinvii alle note. Importanti sono i recenti contribuiti di C. BESSO, La prova prima del processo, Torino, 2004 e di
A.A: ROMANO, La tutela cautelare della prova nel processo, Napoli, 2004. 220Sull’argomento si veda I. PAGNI, I
limiti dell’accertamento tecnico preventivo ancora al vaglio della Corte costituzionale, in Foro it. 2000, c .1074 ;
[3] Ancora, si veda NARDO, op.cit., pp. 221-228
[4] G.N.NARDO, op.cit., pp. 218 ss
[5] Per ogni riferimento, cfr., G.N. NARDO, op. cit., 401 pp. ss
[6] G.N. NARDO, op. cit., pp. 391 ss
[7] Così A.A. ROMANO, La tutela cautelare della prova nel processo civile, Napoli, 2004, pag. 259 ss, anche se,
correttamente, l’A. va oltre questa prospettiva immaginando che la formazione preventiva della prova serve, sì a
fornire allo stesso una cautela della prova, ma, più in generale, ad assicurare la effettiva tutela giurisdizionale del
diritto nel (successivo) processo di merito, il che va pienamente condiviso.
[8] R.VACCARELLA, Conclusioni al convegno “Il giudizio di legittimità:.molte prospettive di riforma del codice di
procedure civile, Roma, 29.11.2002, in www.judicium.it
[9] G.N.NARDO, op.cit., pp. 73 ss
[10] L’espressione è di G. VASSALLI, Il diritto alla prova nel processo penale, in Riv.it.dir.proc.pen., 1968, pag.12.
[11] G.N. NARDO, op. cit., pp. 234 ss
[12] Sul punto si rinvia a G.N.NARDO, op.cit., pp. 116 ss e 300 ss
[13] Per ulteriori approfondimenti, cfr. G.N. NARDO, op. cit., p. 411
[14] G.N. NARDO.op.cit., 411
[15] Insiste sulla fondamentale importanza della effettività della tutela giurisdizionale del diritto, garantita dalla
“cautela della prova” nel processo A.A. ROMANO, op.cit., 52 ss