sentenza silenzio diniego e motivazione - renatorolli.it

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la
seguente
D E C I S I O N E
Sul ricorso r.g.n.1751/2008 proposto in appello Baldascino Impero Romano,
rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con il quale domicilia in Roma
al Viale Parioli n.67,
contro
Comune di Aversa, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Egidio
Lamberti, con il quale domicilia in Roma alla via Belsiana n.100 presso lo studio
dell’avv. Massimiliano Marsili,
e nei confronti di
società “Gaman” di Brunetti Aristide e c. sas, in persona del l.r.p.t. rappresentata
e difesa dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con il quale elettivamente domicilia in
Roma alla via M. Mercati n.51 presso lo studio dell’avv. Ennio Luponio,
per l’annullamento
N. 3373/2008
Reg. Dec.
N. 1751 Reg. Ric.
Anno 2008
della sentenza n.15812 depositata in data 6.12.2007 con la quale il TAR
Campania, Napoli, sezione ottava, ha dichiarato la inammissibilità del ricorso
proposto per l’annullamento del silenzio rifiuto sulla istanza di accertamento di

conformità presentata ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 al comune di Aversa
in data 11.5.2007.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Aversa e di Gaman sas;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla camera di consiglio del 17 giugno 2008 il Consigliere Sergio De
Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
FATTO
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la
Campania l’attuale appellante agiva per l’accertamento della illegittimità del
silenzio formatosi a seguito di richiesta di accertamento di conformità
dell’11.5.2007 acquisita al protocollo n.22264.
Il giudice di primo grado dichiarava la inammissibilità del ricorso nelle forme del
ricorso avverso il silenzio rifiuto, ritenendo essersi concretata una ipotesi
legislativa di atto reiettivo piuttosto che di mero inadempimento dell’obbligo di
provvedere.
Avverso tale pronuncia viene proposto appello nel quale vengono formulate le
seguenti osservazioni.
L’appellante sostiene a supporto dei propri motivi che nella specie si tratterebbe
sì di una ipotesi di silenzio al quale la legge attribuisce il significato di rigetto
implicito (ma in linea di principio sostiene anche che tale conclusione non si
evince chiaramente dal dettato normativo), ma che comunque non viene meno

l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi in modo esplicito sulla domanda e
di concludere il procedimento con atto espresso e motivato.
Si è costituito il comune di Aversa che conclude per la infondatezza e
inammissibilità dell’appello.
La infondatezza deriverebbe dal valore tipico di atto reiettivo del silenzio sulla
richiesta di accertamento di conformità; la inammissibilità sarebbe dovuta anche
alla situazione di mero possessore di fatto di parte ricorrente, per effetto della
intervenuta successione da parte dell’originario conduttore signor Decimo
Camillo e quindi per la mancanza di titolo contrattuale ovvero di espresso
consenso del proprietario.
La legge infatti riconosce la legittimazione a richiedere il permesso di costruire in
sanatoria (o di chiedere l’accertamento in conformità) all’attuale proprietario
dell’immobile o al responsabile dell’abuso.
Si è costituita la Gaman sas che chiede rigettarsi l’appello perché infondato, in
quanto la appellante è occupante di mero fatto dell’immobile in questione; inoltre
nella specie il silenzio è da intendersi come atto reiettivo tacito.
Alla camera di consiglio del 17 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in
decisione.
DIRITTO
1.L’appello non è fondato, a prescindere dall’esame della legittimazione del
richiedente (se solo mero possessore di fatto) alla istanza di accertamento di
conformità.
L’accertamento di conformità edilizia ex art. 13 l.47 del 1985 si configura alla
stregua di una attività obiettivamente vincolata, senza margini di discrezionalità.

Correlativamente la inerzia serbata sulla relativa domanda deve interpretarsi
come atto tacito di rigetto della medesima, tenuto conto del tenore letterale dello
stesso art. 13 l.47 del 1985, oggi sostituito dall’art. 36 del Testo Unico sull’edilizia
n.380/2001 (“la richiesta si intende rifiutata”), che risulta non dissimile da quello
di altre norme in cui il silenzio si configura come rigetto o diniego (Consiglio di
Stato, IV, 3.2.2006, n.401; IV, 15.9.2006, n.5373; IV, 3 aprile 2006, n. 1710).
La legge in tale caso ha attribuito alla inerzia dell’amministrazione il valore legale
tipico proprio di atto reiettivo, dovendosi individuare una specie di atto tacito, in
quanto la omessa pronunzia espressa della amministrazione sulla istanza di
sanatoria di cui al suddetto articolo entro il termine di sessanta giorni ha valore
legale di rigetto implicito, sicchè non si configura un silenzio inadempimento ma
una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti propri di un
provvedimento esplicito di diniego.
In relazione a tale qualificazione di tipo legale sulla inerzia dell’amministrazione,
la giurisprudenza sopra menzionata ha anche osservato che nella specie si viene
a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in
caso di provvedimento espresso, ma da un lato è fatta salva la vincolatività
dell’attività riservata all’amministrazione, dall’altro lato la contestabilità dell’atto è
possibile non tanto per difetto di motivazione, ma per l’intrinseco contenuto
reiettivo del provvedimento tacito; conseguentemente è inconfigurabile il mero
inadempimento dell’obbligo di provvedere (che, solo, consente il ricorso al rimedio
di cui all’art. 21 bis L.TAR).
2.Non si può fare a meno di osservare che la dizione utilizzata dalla nuova
legislazione (“la richiesta si intende rifiutata”) in luogo del chiaro riferimento al
“rigetto” tacito della precedente disciplina, ha comportato il sorgere di dubbi

interpretativi, che debbono e possono essere però risolti in base alla ricerca della
volontà del legislatore statale, che deve ritenersi abbia ravvisato nella specie i
presupposti per attribuire un significato (reiettivo, appunto) alla inerzia
dell’amministrazione a seguito della richiesta di accertamento di conformità, così
come in caso di richiesta di condono.
3.L’interprete deve anche porsi il problema della esistenza di leggi regionali, come
nella Regione Campania – nella specie non invocate da parte ricorrente – che nella
disciplina del governo del territorio, sembrano presupporre una diversa
qualificazione giuridica dell’ inerzia della amministrazione.
La legge regionale della Campania n. 16 del 2004 all’art. 43 prevede che a
seguito del silenzio del comune sulla richiesta di accertamento di conformità,
debba essere attivata una procedura sostitutiva con l’intervento del Presidente
della Giunta regionale e della Provincia.
La legge regionale non modifica esplicitamente la regola generale fissata dal
legislatore nazionale sul procedimento, anche se pare che la disciplina regionale
non sia compatibile con la qualificazione di silenzio-rigetto (nel senso di atto
reiettivo tacito), come voluta dalla legge statale.
Infatti, se a seguito della inerzia qualificata deve ritenersi consumato il potere
amministrativo, il medesimo non può ritenersi al contempo non ancora esercitato
poiché la sostituzione presuppone di regola non la già avvenuta emanazione di un
atto, sia pure tacito, ma la mera inattivazione del potere.
Tuttavia non può escludersi che, ferma restando la qualificazione del silenzio
come diniego contenuta nella legge statale ai fini della tutela del privato, la legge
regionale preveda misure organizzative volte ad assicurare comunque un esito
esplicito a tutte le istanze in materia. Le questioni, anche di legittimità

costituzionale, relative alla disciplina regionale non sono, però, rilevanti nella
controversia in esame, in cui non vengono in considerazione atti adottati in
applicazione della normativa regionale.
4. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente
pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 giugno 2008, con
l’intervento dei magistrati:
Giovanni Vacirca, Presidente
Luigi Maruotti, Consigliere
Antonino Anastasi, Consigliere
Bruno Mollica, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Sergio De Felice Giovanni Vacirca
IL SEGRETARIO
Rosario Carnabuci