L'INDICE PENALE - Cedam

Pubblicazione quadrimestrale Poste italiane s.p.a. - Spedizione in Abbonamento Postale - D.L. 353/2003
(conv. in L. 27/02/2004 nº 46) art. 1, comma 1, DCB VERONA - Con I.R.
Nuova Serie - Anno IX - N. 1 Gennaio-Aprile 2006
L’INDICE PENALE
Rivista fondata da
PIETRO NUVOLONE
Diretta da
ALESSIO LANZI
Tra l’altro in questo numero:
— In tema di responsabilità degli enti collettivi
— Sul diritto penale del nemico
— Il soggetto attivo nei reati propri
— In tema di giudizio di revisione
ISSN 0019-7084

L’OBIETTIVO SU...
1

Direttore
Alessio Lanzi
Comitato di Direzione
Alberto Cadoppi, Luigi Stortoni, Paolo Tonini
Comitato Scientifico
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Fabrizio Ramacci, Roland Riz, Giorgio Spangher, Sergio Vinciguerra.
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Ubertis, Paolo Veneziani.
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McCall Smith-Edinburgh, Gonzalo Quintero Olivares-Tarragona.
Comitato di Redazione
Stefano Putinati (coordinatore)
Paolo Aldrovandi, Daniele Carra, Paolo Damini, Gian Paolo del
Sasso, Stefano Delsignore, Luca Monticelli, Cosimo M. Pricolo,
Lorenza Tosato.
Emanuela Arduini, Luca Beltrami, Malaika Bianchi, Mario L’Insalata,
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Hanno diretto la Rivista:
Pietro Nuvolone dal 1967 al 1984
Mario Pisani dal 1985 al 1996

Nuova Serie - Anno IX - N. 1 Gennaio-Aprile 2006
L’INDICE PENALE
Rivista fondata da
PIETRO NUVOLONE
Diretta da
ALESSIO LANZI

proprietà letteraria riservata
___________
# Copyright 2006 by CEDAM - Padova
ISBN 88-13-26609-X
Stampato in Italia - Printed in Italy
grafiche fiorini - via altichiero, 11 - verona

INDICE
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Indice
(n. 1 – gennaio-aprile 2006)
Saggi e opinioni
Luigi Stortoni – Davide Tassinari, La responsabilità degli
enti: quale natura? quali soggetti? .........................................
Andrea Mereu, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti collettivi
pag. 7
e i criteri di attribuzione della responsabilità tra teoria e prassi
Loredana Garlati, Silenzio colpevole, silenzio innocente.
L’interrogatorio dell’imputato da mezzo di prova a strumento
pag. 27
di difesa nell’esperienza giuridica italiana .............................. pag. 109
Federica Resta, Nemici e criminali. Le logiche del controllo
Francesco Callari, La relazione dialettica tra l’irrefragabilità
pag. 181
del giudicato penale ed il giudizio di revisione ..................... pag. 229
Studi e rassegne
Marco Mantovani, L’oggetto tutelato nelle fattispecie penali
in materia di religione .............................................................
Francesco Cingari, Tipizzazione e individuazione del soggetto
attivo nei reati propri: tra legalità ed effettività delle
pag. 257
norme penali ...........................................................................
Alessandro Giuseppe Cannevale – Chiara Lazzari, Schia-
pag. 275
vitù e servitù nel diritto penale ..............................................
Francesco Bochicchio, Abuso e irregolarità nella contraffazione
della firma su documenti relativi ad operazioni di inve-
pag. 309
stimento mobiliare ..................................................................
Giovanna Fanelli, Notitiae criminis, Banca d’Italia ed Autorità
pag. 359
Giudiziaria ...............................................................................
Andrea Paolo Casati, Nuovi profili dell’azione penale nel
pag. 373
procedimento davanti al Giudice di Pace ............................. pag. 407
Giurisprudenza: note, commenti, rassegne
Corte Europea dei diritti dell’uomo – Sezione III, 13 ottobre
2005, Bracci c. Italia, con nota di Francesco Zacchè, Lettura
di atti assunti senza contraddittorio e giusto processo .
Tribunale di Urbino, 23 settembre 2003 n. 328, M.G.P. con nota
di Angela Maria Bonanno, Protocolli, linee giuda e colpa
pag. 427
specifica ...................................................................................
Tribunale di Bergamo, 16 novembre 2004, Percassi, con nota di
Guido Camera, Alcune riflessioni in materia di punibilità
pag. 441
per il delitto comune commesso dal cittadino all’estero ...... pag. 449

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INDICE
Diritto penale straniero, comparato, comunitario
Davide Bertaccini, Zbornik Pravnog Fakulteta Sveucilisˇta u
Rijeci (fascicolo del 2005) ....................................................... pag. 457
Inviato speciale
Andrea Paolo Casati, Per una giustizia penale più sollecita:
ostacoli e rimedi ragionevoli. Il problema nelle fasi di gravame
– Lecce, 14 e 15 ottobre 2005 ............................................... pag. 461
Recensioni e schede
Percorsi europei di diritto penale, di G. Fornasari e A. Menghini
(di Maddalena Grassi) .............................................................
Abolitio criminis e modifica della fattispecie, di E.M. Ambrosetti
pag. 475
(di Silvia Massi) .......................................................................
Il principio di offensività del diritto penale. Canone di politica
criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza
pag. 486
di V. Manes (di L.B.) .............................................................. pag. 490
Vecchie pagine
Federico Bellini, Realtà materiale e realtà giuridica nel processo
secondo il pensiero di Francesco Carrara .................... pag. 491
Notiziario ...................................................................................... pag. 497
Hanno collaborato ........................................................................ pag. 498

SAGGI E OPINIONI
La responsabilità degli enti:
quale natura? quali soggetti? (*)
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Saggi e opinioni
Sommario: § 1. Premesse sulla natura della responsabilità. – § 2. La rilevanza pratica del
problema: la disciplina applicabile. – § 3. La responsabilità degli enti come ‘‘legge penale
speciale’’? – § 4. ...o come applicazione ‘‘specialistica’’ dell’illecito amministrativo?
– § 5. Una forma normativamente ‘‘autosufficiente’’ di responsabilità? – § 6. La ‘‘colpa
di organizzazione’’: una nuova forma di responsabilità a fisionomia ‘‘ibrida’’ amministrativo-penale,
con modalità sui generis d’imputazione. – § 7. Le ragioni sottostanti
ad una configurazione ‘‘eccentrica’’ della responsabilità. – § 8. Quali soggetti?
§. 1. Premesse sulla natura della responsabilità
Il problema della natura della responsabilità degli enti rappresenta la
prima e fondamentale questione sulla quale la dottrina si è interrogata( 1 ).
Ciò sia per il carattere di decisa innovazione che pare sotteso alla novella
del d.lgs 231 del 2001, sul cui sfondo si intravede un ripensamento della
secolare tradizione per cui ‘‘societas delinquere non potest’’; sia perché entrano
qui in gioco profonde questioni ‘‘culturali’’: è in discussione la permanente
validità, rispetto al rivoluzionario settore della responsabilità degli
enti, delle categorie logiche ed analitiche e – soprattutto – dei principi che
compongono l’area della penalità( 2 ).
(*) Testo riveduto e con l’aggiunta di note della Relazione al convegno ‘‘La responsabilità
da reato delle società’’, tenutosi a Milano il 25 maggio 2005. Esclusivamente a fini concorsuali,
si attribuiscono i § da 1. a 7. al Dott. Davide Tassinari ed il § 8. al Prof. Luigi Stortoni.
( 1 ) In generale, per un inquadramento del problema e per una panoramica bibliografica
si vedano, per tutti, O. Di Giovine, La responsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo
modello di illecito punitivo, in AA.VV., Diritto e impresa: un rapporto controverso, a cura di
A. Manna, Milano, 2004, p. 423 s. e spec. 429 s.; nella più recente manualistica, D. Pulitanò,
Diritto penale, Torino, 2005, p. 732 s.
( 2 ) È stato giustamente osservato come la nuova forma di responsabilità abbia determinato
una vera e propria ‘‘crisi dogmatica’’, cfr. A. Alessandri, Note penalistiche sulla nuova
responsabilità delle persone giuridiche, inRiv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 58 s. Il d.lgs.

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SAGGI E OPINIONI
Un segnale del potenziale innovativo che la novella sottintende – e di
quanto essa abbia sorpreso la dottrina penalistica, di colpo costretta a misurarsi
con questioni interpretative e sistematiche prima sconosciute – è
ravvisabile nella tendenza ad inquadrare il problema entro lo schema delle
tradizionali categorie codicistiche: si pensi alla trasposizione – che nasconde
un radicato habitus logico e concettuale ancor prima che linguistico
– in questo ambito di temi come quello del concorso di persone nel reato,
delle causalità e – ciò che solleva i più accesi dibattiti – della colpevolezza(
3 ).
La dottrina, insomma, pare attualmente impegnata nell’immane sforzo
di colmare un improvviso vuoto nel proprio secolare bagaglio formativo,
restringendo o dilatando, ai limiti della loro portata logica, categorie che
la dogmatica classica ha pervicacemente costruito attorno alla figura dell’autore
– persona fisica.
§ 2. La rilevanza pratica del problema: la disciplina applicabile
A rigore, tuttavia, ancor prima di utilizzare strumenti noti per indagare
una creatura normativa ignota, della quale rimane dubbia persino la riconducibilità
ai generi sinora conosciuti di diritto punitivo – ovvero al ‘‘modello
penale’’ ed al ‘‘modello amministrativo’’ –, occorre misurarsi con
una questione interpretativa che sta, per così dire, a monte del problema:
qual’è la disciplina applicabile alla responsabilità degli enti?
In linea di principio, ad un tale quesito potrebbero darsi tre differenti
risposte. Premesso che il d.lgs. 231 del 2001 detta alcune norme generali di
disciplina (basti pensare, fra le altre, a quelle dedicate all’individuazione
degli enti – soggetti responsabili, alla fissazione dei principi di legalità ed
irretroattività ed agli innovativi criteri di attribuzione della responsabilità),
potrebbe, infatti, ipotizzarsi:
a) che, oltre alle specifiche norme dettate dalla novella legislativa, trovino
applicazione i principi e le regole previsti dal codice penale ed, in
specie, quelle contenute nella sua parte generale;
b) che, al contrario, vista la natura dichiaratamente ‘‘amministrativa’’
231 rappresenta, d’altro canto, una sorta d’inedito anche sul piano prettamente politico criminale.
Cfr. G. De Francesco, Disciplina penale societaria e responsabilità degli enti: le occasioni
perdute della politica criminale, inDir. pen e proc., 2003, p. 929.
( 3 ) Con particolare riferimento ai problemi di raccordo fra la responsabilità degli enti
ed il principio di personalità della responsabilità penale si vedano gli ancora attualissimi rilievi
di F. Bricola, Il costo del principio Societas delinquere non potest, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1970, p. 951 e spec. 1006; più di recente, M. Romano, Societas delinquere non potest
(nel ricordo di Franco Bricola), inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 1031 s. e 1036.

SAGGI E OPINIONI
della responsabilità in discorso, essa sia da ritenersi disciplinata, oltre che
dalle regole sue proprie, dalla legge n. 689 del 1981 (la così detta legge
– quadro sull’illecito amministrativo);
c) che la disciplina del d.lgs. 231/2001, fatti salvi i rinvii da essa espressamente
disposti ad altre fonti (si pensi alle disposizioni del codice di procedura
penale, che l’art. 34 del d.lgs richiama ‘‘in quanto compatibili’’) si
configuri come esaustiva e, non necessiti, pertanto, di nessuna integrazione;
il problema della natura della responsabilità, si badi, non è per nulla
sterile, né la scelta dell’una o dell’altra soluzione rileva dal solo punto di
vista dell’analisi teorica: essa, al contrario, porta con sé riflessi pratici di primaria
importanza. La giurisprudenza ha avuto modo di avvedersene, di recente,
allorché sièposta il problema di legittimare o meno, con riferimento
all’illecito proprio dell’ente, la costituzione di parte civile nel processo penale(
4 ).
È chiaro come la soluzione di una tale questione non possa ignorare il
tema in esame, che, all’opposto, si pone come una sua fondamentale premessa
logica.
L’art. 185 c.p. riserva, infatti, la legittimazione attiva ai fini del risarcimento
del danno al solo danneggiato da reato. Èallora necessario chiedersi
se la dichiarata forma ‘‘amministrativa’’ della responsabilità dell’ente osti –
come peraltro la giurisprudenza ha ritenuto – all’ammissibilità di una domanda
risarcitoria formulata direttamente nei confronti dell’‘‘autore collettivo’’.
Ove si prescegliesse la strada di una natura penale della responsabilità
dell’ente, si potrebbe argomentare, in senso contrario alla decisione appena
menzionata, che la sostanza penale dell’imputazione debba godere di un
naturale privilegio sulla sua forma amministrativa; la costituzione di parte
civile andrebbe allora ammessa in rapporto non solo al reato, ma anche alla
nuova responsabilità ‘‘da reato’’. Invero, come fra poco si dirà, la giurisprudenza
in discorso pare aver colto nel segno. La responsabilità degli enti,
infatti, va ascritta ad un tertium genus a conformazione ibrida, connotato
da una modalità sui generis d’imputazione.
§ 3. La responsabilità degli enti come ‘‘legge penale speciale’’?
Dal punto di vista penalistico, il problema dell’applicabilità delle
norme del codice penale deve essere affrontato con riferimento all’art.
( 4 ) Sul punto si vedano, in particolare, le osservazioni di C.F. Grosso, Sulla costituzione
di parte civile nei confronti degli enti collettivi chiamati a rispondere ai sensi del d.lgs n. 231
del 2001 davanti al giudice penale (nota a Tribunale di Milano, Ord. 9 marzo 2004, G.i.p.
Forleo), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p. 1335 s.
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SAGGI E OPINIONI
16 c.p.: tale disposizione, estendendo le regole fissate nel codice alle ‘‘leggi
penali speciali’’, persegue il fondamentale obiettivo dell’unità dogmatica
del diritto penale ed assolve ad una imprescindibile funzione di raccordo
con la legislazione complementare( 5 ).
In quest’ottica, l’interrogativo che ci si è posti in premessa va affrontato
in rapporto alla possibilità o meno di qualificare il d.lgs 231/2001 sulla
responsabilità degli enti come una ‘‘legge penale speciale’’.
Solo nel caso di una risposta positiva si potrebbe ritenere corretta l’esportazione
tout court in questo settore della disciplina del codice penale e,
in uno con quest’ultima, delle categorie e dei tradizionali modelli euristici
applicabili alla responsabilità ‘‘da reato’’ dettata per le persone fisiche.
Per cogliere l’importanza pratica della questione, è sufficiente pensare
alle conseguenze che deriverebbero dall’applicabilità agli enti di istituti –
per restare a quelli le cui implicazioni per il problema che ci occupa sono
più evidenti – come il concorso di persone nel reato e la causalità; o dei
principi penalistici – dei quali è noto lo spessore costituzionale – vigenti
in tema di imputazione soggettiva (si pensi, ad esempio, alla ‘‘rimproverabilità’’
quale momento centrale della colpevolezza in senso normativo), ed,
in particolare, in tema di dolo e colpa (in questo ambito potrebbe, ad
esempio, venire in considerazione la tematica della così detta ‘‘doppia misura
della colpa’’).
La possibilità di ricondurre la nuova normativa sulla responsabilità
degli enti all’ambito delle ‘‘legge penali speciali’’ appare, tuttavia, negata
dalle stesse premesse dal ‘‘manifesto’’ legislativo del 2001.
Una tale soluzione interpretativa, va, anzitutto, in diretta collisione con
le scelte di fondo della disciplina, ex professo intitolata come ‘‘responsabilità
amministrativa dell’ente’’.
Anche a voler prescindere dalle etichette – e le etichette sono spesso il
primo elemento dal quale traspare la voluntas legis –è, peraltro, innegabile
che il legislatore abbia voluto dare vita ad un complesso sotto sistema virtualmente
autonomo, in primo luogo, proprio dal referente punitivo penale.
Il micro – settore della responsabilità degli enti è, infatti, governato da
una piccola parte generale( 6 ) e, per ciò stesso, è stato razionalmente e volutamente
concepito come impermeabile ad ogni contaminazione della disciplina
codicistica.
( 5 ) In generale, sul punto, cfr. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale,
3ª ed., vol. I, Milano, 2004, p. 189.
( 6 ) Per una dettagliata analisi della struttura complessiva del provvedimento si veda, in
particolare, C. De Maglie, La disciplina della responsabilità delle persone giuridiche e delle
associazioni. Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità, inDir. pen. proc.,
2001, p. 1348.

SAGGI E OPINIONI
Non si tratta, insomma – a meno di non voler sovvertire il discusso
dato di fondo della scelta punitiva ‘‘amministrativa’’ –, di una forma di responsabilità
che possa dirsi disciplinata dal concorso di una parte generale
‘‘specifica’’ e di una ‘‘parte generale’’, per così dire, ‘‘di riferimento’’ come
quella penalistica; al contrario, l’assetto chiaramente prescelto dal legislatore
è quello di un impianto di disciplina chiuso ed autosufficiente, indipendente
dalla sfera penale, sia per criteri d’imputazione che per arsenale
sanzionatorio.
Queste osservazioni, naturalmente, nulla tolgono alla premessa di
fondo del decreto legislativo, che configura un illecito sì autonomo, ma
pur sempre derivante ‘‘da reato’’: non v’è dubbio, in questo senso, che la
legge penale giochi un ruolo essenziale – e, come fra poco si dirà, per molti
aspetti problematico – in relazione alla configurabilità oggettiva e soggettiva
del reato presupposto.
§ 4. ...o come applicazione ‘‘specialistica’’ dell’illecito amministrativo?
Il discorso circa la disciplina applicabile alla responsabilità de qua richiede,
come si è accennato, una risposta ad un secondo quesito: se così
evidenti sono gli ostacoli ad una estensione al settore in esame della disciplina
codicistica, può ipotizzarsi un’applicabilità ad esso dei principi e delle
regole dettate dalla legge 689 del 1981 in materia di illecito amministrativo?
È proprio questa, d’altronde, la soluzione che parrebbe imposta dal
nomen ben impresso dal legislatore alla responsabilità degli enti.
È assolutamente pacifico, d’altra parte, che la legge del 1981 rappresenti
una sorta di parte generale dell’illecito amministrativo; ad essa, anzi,
va il merito di aver per la prima volta fatto chiarezza sui principi ai quali
deve uniformarsi questa forma di responsabilità( 7 ).
Nella legge del 1981, sono contenute alcune basilari disposizioni che
hanno consentito un significativo accostamento, sul piano delle garanzie,
dell’illecito amministrativo a quello penale: basti pensare all’affermazione
del principio di legalità – irretroattività (art. 1); all’espressa menzione della
capacità di intendere e di volere quale presupposto della responsabilità
(art. 2) ed all’individuazione del dolo e della colpa come criteri di imputazione
soggettiva (art. 3).
La tesi dell’applicazione delle regole generali dell’illecito amministrativo
al settore della responsabilità degli enti incontra, tuttavia, significativi
( 7 ) Sul punto, per tutti, si veda F. Lambertucci, voce Depenalizzazione, in AA.VV.,
Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova. 2003, p. 673.
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SAGGI E OPINIONI
ostacoli interpretativi: questi sono anzitutto ravvisabili nel fatto che, come
si è detto, il d.lgs. 231 del 2001 già contiene una propria parte generale,
perfettamente autonoma e per ciò stesso non sovrapponibile ad altre regole
‘‘comuni’’ fissate altrove.
Ne sia testimonianza il fatto che persino i canoni della legalità e dell’irretroattività
sono presi in considerazione in modo del tutto indipendente
dalla nuova legge sulla responsabilità degli enti; ciò che apparirebbe una
inutile ripetizione se si partisse dall’idea che il fenomeno qui considerato
rientri nella sfera di disciplina della legge del 1981.
Non solo: rispetto a quella che dovrebbe essere la sua naturale disciplina
di riferimento, la novella del 2001 appare, sotto più punti di vista,
derogatoria.
Basti pensare al già menzionato disposto di cui all’art. 2 della legge
689: non può essere assoggettato alla sanzione amministrativa chi, al momento
della commissione del fatto, non aveva, in base ‘‘ai criteri indicati
nel codice penale’’, ‘‘la capacità di intendere e di volere’’.
Il riferimento all’imputabilità mette a nudo, a ben vedere, se raffrontato
al nuovo genus di diritto punitivo creato per gli enti, i limiti di un prototipo
di illecito divenuto ormai ‘‘vecchio’’, in quanto necessariamente fondato
sul modello dell’autore individuale.
L’unica ipotesi di responsabilità dell’ente contemplata dalla legge
quadro è individuabile nella regola della responsabilità solidale di cui all’art.
6: si tratta, tuttavia, non di una forma di imputazione all’ente (la dottrina
ha anzi sottolineato come la differenza fra questa ipotesi e quella del
concorso di persone nell’illecito amministrativo risieda nel fatto che la responsabilità
solidale è attribuita oggettivamente), quanto di un’applicazione
del principio di solidarietà nel debito, finalizzata unicamente a garantire
il pagamento della sanzione( 8 ); è, peraltro, fatto salvo il diritto dell’ente
di agire in regresso verso la persona fisica autrice dell’illecito, ciò
che testimonia chiaramente l’impossibilità di ravvisare nell’ente un autonomo
‘‘centro di imputazione’’.
Rilievi analoghi valgono anche in rapporto alle già accennate regole fissate
nell’art. 3 della legge del 1981 in merito all’elemento soggettivo dell’illecito
amministrativo: non c’è dubbio sul fatto la novella del 2001 fondi un
modello d’imputazione del tutto nuovo, che, per quanto possa essere accostato
al genus della colpa omissiva, risulta ontologicamente diverso dai più
tradizionali criteri del dolo e della colpa valevoli per l’autore individuale e
fatti propri dalla legge – quadro( 9 ).
( 8 ) Cfr. F. Lambertucci, op. cit., p. 693 s. Su questo aspetto si vedano anche le osservazioni
di E. Paliero, La fabbrica del golem. Progettualità e metodologia per la ‘‘parte generale’’
del codice penale dell’Unione Europea, inRiv. it. dir. e proc. pen., 2000, p. 499.
( 9 ) Fra i contributi dedicati all’analisi delle modalità d’imputazione all’ente tracciati dal

SAGGI E OPINIONI
Se ne deve concludere che, così come si è già notato per il codice penale,
neppure la disciplina generale dell’illecito amministrativo (la legge
689 del 1981, eppure, era stata ritenuta in più occasioni dalla giurisprudenza
come un imprescindibile riferimento per i successivi provvedimenti
di depenalizzazione( 10 )) possa trovare applicazione sul terreno della responsabilità
dell’ente, che si configura come derogatoria ed autosufficiente
rispetto alla prima.
§ 5. Una forma normativamente ‘‘autosufficiente’’ di responsabilità?
Gli interrogativi relativi alla legge applicabile portano dunque ad una
prima, abbastanza evidente conclusione: la novella del 2001 ha certamente
inteso dare vita ad una forma di responsabilità relativamente autosufficiente
(se si dimentica per un attimo la sua dipendenza ‘‘da reato’’) e virtualmente
sganciata dai più tradizionali paradigmi dell’illecito punitivo,
sia penale, sia amministrativo( 11 ).
Si tratterebbe, almeno negli intenti proclamati, si una sorta di rivoluzione
del diritto sanzionatorio, la cui autonomia formale parrebbe sottintendere
un’altrettanto spiccata eterogeneità sostanziale rispetto ai modelli
tradizionali.
La dottrina maggioritaria sembra però pensarla diversamente: fra le diverse
opinioni espresse sul punto, le due correnti che paiono più seguite
tendono ad accostare la forma di responsabilità in esame all’illecito amministrativo
o, in senso diametralmente opposto, all’illecito penale.
Gli argomenti addotti a sostegno di queste diverse scelte muovono,
comprensibilmente, dalla valorizzazione delle molteplici analogie e differenze
che la responsabilità degli enti presenta con ciascuno degli anzidetti
paradigmi( 12 ).
I sostenitori della natura amministrativa della responsabilità pongono
D.lgs. 231 del 2001, si vedano fra gli altri, C. De Maglie, loc. ult. cit.,Pulitanò, La responsabilità
da reato degli enti: i criteri d’imputazione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 415 s. Di
recente, in una peculiare chiave d’analisi A. Nisco, Responsabilità amministrativa degli enti:
riflessioni sui criteri ascrittivi ‘‘soggettivi’’ e sul nuovo assetto delle posizioni di garanzia nelle
società, inRiv. trim. dir. pen. econ., 2004, p. 293 s.
( 10 ) Per i necessari richiami giurisprudenziali, per tutti, si veda F. Lambertucci, op.
cit., p. 677.
( 11 ) Sul punto cfr. D. Pulitanò, voce Responsabilità amministrativa per i reati delle
persone giuridiche, inEnc. Dir., Aggiornamento, Varese, 2002, p. 954.
( 12 ) Per un quadro d’insieme delle diverse opinioni espresse si vedano, fra gli altri, O.
Di Giovine, op. cit., p. 429; A.Travi, La responsabilità della persona giuridica nel d.lgs 231
del 2001: prime considerazioni di ordine amministrativo,inLe società, 2001, p. 1305; C. Piergallini,
Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un dogma, inRiv. trim.
dir. pen. econ., 2002, p. 598 s.
13

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SAGGI E OPINIONI
l’accento, oltre che sul dato formale del nomen, sul decorso quinquennale
della prescrizione e sull’inesistenza di meccanismi di sospensione condizionata
della sanzione (dati entrambi comuni all’illecito amministrativo)( 13 ).
Del tutto eccentrica rispetto alla responsabilità penale sarebbe, ancora,
la disciplina della fusione e della scissione dell’ente, che sottintenderebbe
schemi di tipo civilistico irriducibilmente lontani dai modelli d’imputazione
del reato( 14 ).
Nello stesso senso deporrebbe la recente introduzione dell’art. 97 bis
del d.lgs 9 luglio 2004 n. 197, che impone al pubblico ministero, il quale
inizi indagini verso una banca, di darne comunicazione alla Banca d’Italia
ed alla Consob; l’esecuzione delle eventuali sanzioni interdittive è inoltre
affidata, in questo settore, alla stessa banca d’Italia; verrebbero qui in considerazione,
insomma, schemi e modalità che evocano modelli tradizionalmente
amministrativi di intervento( 15 ).
Più articolate sono le tesi formulate in ordine al carattere penale o para
– penale dell’illecito dell’ente.
Anzitutto, si rileva come l’ambigua formulazione di una responsabilità
‘‘discendente da reato’’ non possa che perseguire un effetto stigmatizzante
di ‘‘taglio’’ strettamente penalistico.
In secondo luogo, si evidenziano il chiaro sforzo di costruzione di un
impianto sui generis di colpevolezza dell’ente; la presenza di criteri commisurativi
della sanzione che richiamano da vicino la logica della pena e, infine
– ma certo non da ultimo – la scelta del processo penale come sistema
di accertamento dell’illecito( 16 ).
( 13 ) Sul punto, si vedano, in particolare, G. Marinucci, ‘‘Societas puniri potest’’: uno
sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee, inRiv. it. dir. proc. pen., 2002, 1202 s.;
G. Cocco, L’illecito degli enti dipendente da reato ed il ruolo dei modelli di prevenzione, in
Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p.116; M. Romano, La responsabilità amministrativa degli enti,
società o associazioni: profili generali, inRiv. soc., 2002, p. 398. In generale, per un’analisi
circa l’intervento del sistema amministrativo di responsabilità in materia societaria si veda G.
Amarelli, inG.Amarelli, M. D’Alessandro, A.De Vita, Il nuovo sistema sanzionatorio
del diritto penale dell’economia: decriminalizzazione e problemi di effettività, a cura di A.
De Vita, Napoli, 2002, 119.
( 14 ) Cfr. Marinucci, loc. ult. cit.
( 15 ) Sul punto si veda, in particolare, Di Giovine, op. cit., 431.
( 16 ) Sostengono, fra gli altri, con dovizia di argomenti, la natura sostanzialmente penale
della responsabilità in esame, L. Conti, La responsabilità delle persone giuridiche. Abbandonato
il principio societas delinquere non potest?, in Il diritto penale dell’impresa, inTrattato
di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, XXV,
Padova, 2001, p. 862; F.Musco, Le imprese a scuola di responsabilità tra pena e misure interdittive,
inDir. e Giust., 2001, p. 8; A. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche: il punto di vista del penalista, inCass. pen., 2003, p. 1105 s., il quale sottolinea
come il rivolgersi della sanzione alla sola persona fisica non è un dato per nulla ontologico
al sistema penale; C.E. Paliero, La responsabilità penale della persona giuridica, in
AA.VV., La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia ‘‘punitiva’’, a cura di G.

SAGGI E OPINIONI
Queste divergenze di opinioni, invero, ferma restando la possibilità,
che appare metodologicamente corretta, di cogliere similitudini più o meno
spiccate che la legge in commento presenta con ciascuna delle due più tradizionali
forme di ‘‘illecito punitivo’’, non smentisce – ma anzi avvalora –
l’idea, appena tratteggiata, della sua piena autonomia di disciplina: la
nuova creatura normativa evoca schemi logico-giuridici ben collaudati, tuttavia
non si esaurisce in essi.
Occorre prendere atto, dunque, di un’innegabile distanza, che chiaramente
emerge dal dato saliente della legge applicabile, della responsabilità
degli enti dagli archetipi punitivi classici.
È proprio la presenza di aspetti di sovrapposizione con entrambe le
categorie – quella penale e quella amministrativa – dell’illecito punitivo a
suggerire che il legislatore del 2001 abbia voluto introdurre un tertium
genus di responsabilità: un modello ibrido nella struttura, con un’imputazione
sui generis.
Per saggiare l’attendibilità di quest’ipotesi ricostruttiva, è opportuno
analizzare il problema sul ‘‘banco di prova’’ dei principi costituzionali vigenti
in materia penale. Le differenze esistenti con il paradigma penale –
non meno che con quello amministrativo, che del primo ricalca principi
e forme d’imputazione – possono, in quest’ottica, essere messe a nudo
con un’analisi della più singolare fra le fattispecie di ‘‘responsabilità da
reato’’: quella denominata dalla dottrina come ‘‘colpa d’organizzazione
pura’’( 17 ). Questa peculiare ipotesi, che si riconnette, nell’intelaiatura della
novella legislativa, all’enunciazione del principio di autonomia della responsabilità
degli enti, si pone, invero, come la forma con parvenze più
prossime ai topoi dell’imputazione penale.
De Francesco, Torino, 2004, p. 21 s.; V. Maiello, La natura (formalmente amministrativa,
ma sostanzialmente penale) della responsabilità degli enti nel d.lgs 231/2001: una ‘‘truffa
delle etichette’’ davvero innocua?,inRiv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 899 s. Rileva, invece, la
contrarietà della responsabilità degli enti al dettato di cui all’art. 27 co. 1 Cost. T. Padovani,
Il nome del principi e il principio dei nomi: la responsabilità ‘‘amministrativa’’ delle persone
giuridiche, in AA.VV. cit., p. 13 s.; contra, si vedano i rilievi di A. Manna, La c.d. responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo d’insieme, inRiv. trim. dir.
pen. econ., 2002, p. 517 s.; per un’analisi circa la compatibilità della responsabilità delle persone
giuridiche con i principi costituzionali si veda, nella più recente manualistica, D. Pulitanò,
Diritto penale, Torino, 2005, 732 s. Qualifica la responsabilità degli enti come un ‘‘terzo
binario del diritto penale criminale’’, G. De Vero, Riflessioni sulla natura giuridica della
responsabilità punitiva degli enti collettivi, in AA.VV., cit., 96 s. Id., Struttura e natura giuridica
dell’illecito di ente collettivo dipendente da reato,inRiv. it. dir. e proc. pen., 2001, p. 1165
s. È altresì dell’idea, per diverse ragioni, che venga qui in considerazione un tertium genus
del diritto punitivo G. Flora, Le sanzioni punitive nei confronti delle persone giuridiche:
un esempio di ‘‘metamorfosi’’ della sanzione penale, inDir. pen e proc., 2003, 1398.
( 17 ) Parla di un ‘‘paradigma di colpa per organizzazione puro’’, in particolare, C.E. Paliero,
op. ult. cit., p. 30.
15

16
SAGGI E OPINIONI
§ 6. La ‘‘colpa di organizzazione’’: una nuova forma di responsabilità a
fisionomia ‘‘ibrida’’ amministrativo – penale, con modalità sui generis
d’imputazione
L’art. 8 della novella legislativa configura l’ipotesi più ambigua – e
forse più eccentrica – fra quelle introdotte dalla riforma del 2001. Esso dispone
che ‘‘la responsabilità dell’ente sussiste anche quando: a) l’autore del
reato non è stato identificato o non è imputabile b) il reato si estingue per
una causa diversa dall’amnistia’’( 18 ).
Questa disposizione, nell’ambito di un’indagine circa la natura della
responsabilità degli enti, costituisce un punto di culmine: l’art. 8, infatti,
introduce un meccanismo di ‘‘spersonalizzazione’’ non tanto della responsabilità
– ciò che è già implicito nelle premesse sistematiche di una legge
riferita agli enti –, ma del reato che di essa è presupposto.
Quest’ultimo, in effetti, in tale ipotesi è preso in considerazione nel
suo solo versante oggettivo.
C’è da chiedersi quale processo penale potrebbe mai celebrarsi nei
confronti dell’autore non identificato: l’imputato ignoto, invero, non si
condanna né si proscioglie. Non solo: la mancata identificazione dell’autore,
anche nell’ipotesi in cui vi sia sufficiente prova della dimensione
estrinseca e puramente materiale del dolo, comunque precluderebbe la
possibilità di un giudizio di colpevolezza in senso ‘‘normativo’’ ed ‘‘individualizzante’’.
Il reato presupposto viene in sostanza prosciugato delle sue
note soggettive d’imputazione e ridotto ad un mero simulacro fattuale:
stante l’impossibilità di formulare un rimprovero al suo autore, esso non
potrebbe neppure propriamente qualificarsi come reato.
La norma in esame tipicizza, insomma, una sorta di ipotesi limite, nella
quale la figura dell’autore ‘‘apicale’’ e dell’autore ‘‘subordinato’’ – e persino
quella dell’amministratore ‘‘di fatto’’ – divengono impalpabili. Esse vivono
all’ombra di un dato veramente emergente, che occupa da solo la scena
dell’imputazione: la realizzazione della fattispecie oggettiva di uno dei reati
sui quali la novella radica la responsabilità dell’ente.
I basilari canali d’imputazione prescelti dalla legge, normalmente rappresentati
dalle persone fisiche che fungono da medium per l’ascrizione del
fatto – secondo le peculiari cadenze che fondano la ‘‘colpa’’ dell’ente – si
assottigliano qui sino a far emergere una struttura estremamente semplificata
di imputazione: la ‘‘nuda’’ realizzazione di un reato, a cui tout court si
( 18 ) In proposito si vedano, fra gli altri, i rilievi di A. Alessandri, Note penalistiche
sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche, cit., 54 s.; S. Vinciguerra, La struttura
dell’illecito, inS.Vinciguerra, M.Ceresa-Gastaldo, A.Rossi, La responsabilità dell’ente
per il reato commesso nel suo interesse (d.lgs. n. 231/2001), Padova, 2004, p. 11 s.

SAGGI E OPINIONI
accompagna, ove ricorra un legame di ‘‘interesse o vantaggio’’( 19 ), una responsabilità
dell’‘‘autore collettivo’’.
Questa manifestazione limite del diritto punitivo degli enti imprime
nell’osservatore la sensazione che si tratti di una responsabilità penale dell’autore
‘‘impersonale’’, formula da utilizzare come equivalente dell’autore
‘‘collettivo’’. Basti pensare che in questa ipotesi l’ente è unico protagonista
del processo( 20 ). La rappresentazione binaria imputato ente / imputato
persona fisica, che è propria dei casi ‘‘fisiologici’’ in cui il reato sia commesso
da un ben identificato soggetto in posizione ‘‘apicale’’ o ‘‘subordinata’’,
si trasforma sul terreno della ‘‘colpa d’organizzazione’’ in una sorta
di monismo processuale dell’ente.
Esso, da solo, occupa l’intero ambito delle indagini e del processo:
questo è istruito e condotto al solo scopo di accertare la responsabilità
sua propria; lo stigma dell’accertamento e quello della sanzione lo colpiscono
in via esclusiva.
Per più ragioni, se ne potrebbe concludere che tutto ciò indichi un’intima
– sia pur non dichiarata – natura penale della responsabilità in esame.
A ben vedere, tuttavia, questa tesi pecca di una troppo disinvolta assimilazione
fra la morfologia e la sostanza della responsabilità: la risposta
al quesito sulla natura di quest’ultima impone, invece, una riflessione su
quanto vi è di ‘‘apparentemente’’ e quanto invece di ‘‘ontologicamente’’ penale
nella colpa dell’ente.
Potrebbe, anzitutto, obiettarsi che la fattispecie imputata, anche in
questo suo nucleo massimamente semplificato, configuri un’ipotesi complessa,
nella quale si cristallizza un concorso di responsabilità per diversi
titoli. All’ente, in effetti, viene in ogni caso attribuito ‘‘per colpa’’ (una
colpa sui generis se raffrontata con il suo referente penalistico) l’omessa
predisposizione di una struttura organizzativa idonea ad impedire un fatto
realizzato – per lo più con dolo – da un ignoto autore.
Stante l’egemonia – almeno allo stato attuale della legislazione – di
reati base dolosi fra quelli che fungono da prius ‘‘umanistico’’ della responsabilità
‘‘collettiva’’, la condotta che fa da plafond alla responsabilità dell’ente,
quasi sempre recherà in sé, infatti, i connotati dell’agire doloso.
Ciò indipendentemente dalla mancata individuazione del suo autore: l’im-
( 19 ) Per un’analisi approfondita di questi concetti, si veda G. De Simone, La responsabilità
da reato degli enti nel sistema sanzionatorio italiano: alcuni aspetti problematici,inRiv.
trim. dir. pen. econ., 2004, p. 657 s.; Id., I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa
degli enti: la ‘‘parte generale’’ e la ‘‘parte speciale’’ del d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, in
AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di G.
Garuti, Padova, 2002, 101 s.
( 20 ) Ravvisa, fra gli altri, nello strumento del processo penale un indice della vera natura
della responsabilità P.Ferrua, Procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni,
inDir. pen. e proc., 2001, 1479 s.
17

18
SAGGI E OPINIONI
pronta che l’elemento soggettivo lascia sul fatto materiale consentirà, nella
più gran parte dei casi, di individuare una realizzazione dolosa, anche se
non ancora un fatto colpevole. Le fattispecie presupposto, peraltro, sono
per lo più annoverabili fra quelle ‘‘soggettivamente pregnanti’’: si pensi alle
paradigmatiche ipotesi rappresentate dai reati di corruzione, in rapporto
alle quali il versante soggettivo del reato è così ben impresso nel fatto da
impedire in radice una sua trasfigurazione in responsabilità colposa.
Questa prospettiva, muovendo dalla constatazione per cui un fatto
(quasi) identico nella sua matrice oggettiva viene imputato in modo soggettivamente
difforme all’autore persona fisica (per dolo) ed all’ente (per
colpa), potrebbe portare a concludere per una natura non penale della responsabilità
del secondo.
È noto, infatti, come parte della dottrina sia propensa a ravvisare nell’identità
della forma d’imputazione soggettiva del fatto alla pluralità dei
suoi autori un dato di fondo del sistema penale vigente( 21 ).
I rari casi difformi da questa regola di simmetria, che parrebbe tracciata
dai due essenziali referenti normativi a responsabilità ‘‘omogenea’’
dell’art. 110 c.p. (per il concorso nel reato doloso) e dell’art. 113 c.p.
(per la cooperazione colposa), dovrebbero sempre trovare fondamento in
regole legislative espresse: ciò che accade, ad esempio, nel caso del concorso
‘‘anomalo’’ di cui all’art. 116 c.p., dove una responsabilità a sfondo
colposo si innesta, nella cornice della partecipazione criminosa, sull’agire
doloso altrui.
Il concorso ‘‘anomalo’’ dell’ente, dunque, in quanto eccezione alla regola
penalistica dell’omogeneità del titolo d’imputazione, suggerirebbe una
distonia dagli schemi classici di ascrizione del reato, sino a concludere che
di responsabilità penale non si tratti.
Questo argomento non è però di per sé persuasivo. Il canone dell’omogeneità
della forma d’imputazione, proprio quanto si inserisce nel contesto
dei rapporti fra regola (l’omogeneità) ed eccezione (il diverso titolo di
responsabilità) non rappresenta per nulla un dato ultimo, ontologico del
sistema penale. La presenza di eccezioni (esemplare è quella dell’art. 116
c.p.) vale di per sé sola a testimoniare come la differenziazione dei titoli
di responsabilità sia compatibile con i principi fondamentali della penalità:
è questa, d’altronde, la conclusione a cui è pervenuta – già da lungo tempo
– la stessa Corte costituzionale allorché ha ‘‘reinterpretato’’ l’art. 116 c.p.
( 21 ) Sul punto si vedano, per tutti, le osservazioni di G. Fiandaca, E.Musco, Diritto
penale, parte generale, 4ª ed., 2001, p. 470 s. Per un’analisi della questione nella più recente
giurisprudenza della suprema Corte, si veda, fra gli altri, F. Serraino, Il problema della configurabilità
del concorso di persone a titoli soggettivi diversi (nota a Cass. pen., Sez. IV, 9 ottobre
2002), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, p. 453 s.

SAGGI E OPINIONI
rinnovandone – senza però abbandonarlo –, lo schema a ‘‘concorso anomalo’’
con modalità conformi al principio di colpevolezza( 22 ).
Se, inoltre, si partisse dalla semplice idea che la fissazione di due diverse
linee d’imputazione soggettiva del medesimo fatto sia compatibile
con i principi penalistici (più esattamente: con normali criteri della normazione
penale) purché l’eccezione sia espressamente prevista dalla legge, si
tornerebbe al punto di partenza. La base legislativa che traccia la responsabilità
dell’ente, infatti, sarebbe di per sé sola sufficiente a segnalare la legittimità
della deviazione dalla regola, così che nessuna risposta se ne potrebbe
desumere in merito al carattere penale o meno della responsabilità.
Se si vogliono evitare errori di metodo, la diagnosi circa la natura della
responsabilità dell’ente deve, dunque, necessariamente partire da dati che
siano ontologici al modello punitivo penale: in ultima analisi, dai principi
costituzionali che ne costituiscono il fondamento.
In questa prospettiva, va detto, anzitutto, che l’idea per cui il fatto imputato
all’autore persona fisica ed all’ente sia il medesimo pare viziata da
una considerevole approssimazione. Anche tralasciando per un attimo il rilievo
per cui la ‘‘colpa d’organizzazione’’ rappresenta non solo una forma di
responsabilità, ma essa stessa anzitutto un fatto autonomo rispetto al reato
che ne è presupposto, questa idea sembra trascurare un altro, ancor più
essenziale dato di fondo.
La responsabilità, infatti, sorge in capo all’ente sulla base di un assai
labile anello di congiunzione: i canoni ‘‘dell’interesse’’ e del ‘‘vantaggio’’.
Il venire in essere di uno di questi due parametri d’imputazione consente,
nei casi disciplinati dall’art. 8 della legge, laddove si ha un reato senza un
autore, addirittura di colmare l’intero versante oggettivo della fattispecie
imputata all’ente.
Non è richiesta alcuna verifica causale. Il fatto è attribuito oggettivamente
all’ente sulla base, invero, di assai meno che di un legame eziologico.
L’interesse ed il vantaggio, infatti, sono parametri così sterili da risultare
del tutto esterni alla sfera della ‘‘signoria d’azione’’ del soggetto imputato
e tali che, se il raffronto dovesse essere operato con l’ipotesi di un autore
persona fisica, dovrebbe dirsi che egli sostanzialmente risponderebbe di un
fatto altrui.
Non c’è, dunque, bisogno di spingersi sino ad effettuare complesse
considerazioni in tema di ‘‘colpevolezza’’ dell’ente, per avvedersi che il
principio di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27 Cost.
è qui contraddetto nei suoi postulati minimi( 23 ).
Non si dà responsabilità penale se non si ha responsabilità personale:
( 22 ) Cfr. Corte cost., 13 maggio 1965, n. 42, in Riv. pen., 1965, II, 598.
( 23 ) Nello stesso senso si veda T. Padovani, op. cit., p.17s.
19

20
SAGGI E OPINIONI
l’imputazione, a livello oggettivo, di un fatto sostanzialmente ‘‘altrui’’ rappresenta
un’inaccettabile deviazione rispetto ai dati costituzionali (‘‘ontologici’’)
della penalità.
Se ne deve concludere che l’illecito dell’ente assume una natura complessa,
connotata da un’imputazione ‘‘sui generis’’, di evidente matrice non
penale.
Il versante oggettivo dell’illecito ha una struttura non causale, giacché
il raccordo materiale fra fatto ed autore è largamente divergente dalla sfera
della ‘‘personalità’’ intesa nella sua accezione minima, di rigoroso divieto di
responsabilità per fatto altrui( 24 ).
Il momento ‘‘soggettivo’’, per contro, si approssima singolarmente ad
un giudizio di causalità ipotetica e richiama il modello dell’omesso impedimento
colposo, secondo le linee di un nuovo concetto di ‘‘colpevolezza’’
forgiato ad hoc per le esigenze dell’autore collettivo. La colpa così detta
d’organizzazione, infatti, nei suoi contenuti di colpevolezza, risponde alla
logica dell’omesso impedimento del fatto altrui, ma con regole cautelari i
cui formanti vanno rintracciati in un peculiare contesto plurisoggettivo,
con le cadenze strutturali di una stravagante colpa ‘‘diffusa’’.
In conclusione: la natura della responsabilità degli enti non è assimilabile
ai referenti punitivi noti e rappresenta un quid novi; essa, in quanto
dotata di una disciplina formalmente e concettualmente autonoma, configura
una forma non assimilabile né alla responsabilità penale né a quella
amministrativa; i suoi connotati più peculiari sono un’illiceità costruita
ben oltre le regole della tradizionale responsabilità personale ed un’imputazione
sui generis.
§ 7. Le ragioni sottostanti ad una configurazione ‘‘eccentrica’’ della responsabilità
C’è da chiedersi, a conclusione dell’analisi brevemente condotta sulla
natura della responsabilità degli enti, per quali ragioni il legislatore non
abbia preferito avvalersi, sia pure in un contesto soggettivamente nuovo,
dei più collaudati schemi della legislazione penale e dell’illecito amministrativo.
Possono individuarsi tre motivazioni di fondo: la prima attiene l’aspetto
ordinamentale – interno; la seconda i profili internazionali della
‘‘nuova’’ responsabilità; la terza ha a che fare con considerazioni assai
più pratiche che teoriche.
( 24 ) Circa i postulati della responsabilità per ‘‘fatto proprio’’ in tema di concorso di
persone nel reato si vedano i rilievi di L. Stortoni, Agevolazione e concorso di persone
nel reato, Padova, 1981, p. 56 s.

SAGGI E OPINIONI
Sotto il primo punto di vista, la creazione di un ibrido nasconde la volontà
di aggirare l’ostacolo maggiore – e storicamente più evidente – alla
penalizzazione di soggetti collettivi, rappresentato dal dubbio fondamento
logico – giuridico di una ‘‘colpevolezza’’ degli enti. Solo per il diritto penale,
infatti, la costituzione pone il principio di personalità della responsabilità,
con tutte le implicazioni che ne derivano nella teoria dell’elemento
oggettivo del reato così come della colpevolezza; problemi di spessore
non diverso si sarebbero posti, d’altronde, con riferimento all’umanità
delle pene ed al loro finalismo rieducativo; concetti, questi, che, nell’enormità
del bagaglio culturale che rappresentano sono tutti collegati logicamente
ed empiricamente all’autore persona fisica.
Il pericolo di una censura d’incostituzionalità – ed, ancor prima, di
una inconciliabilità logica con ben radicati topoi della teoria del reato –
hanno consigliato la soluzione di un semplice cambiamento d’etichetta:
da qui la scelta definitoria di ‘‘responsabilità amministrativa’’, per quella
che, in realtà, rappresenta una forma ibrida ed eccentrica di illecito.
Per quanto riguarda la situazione internazionale essa è, in una certa misura,
il riflesso di quella interna: la Convenzione europea per i diritti dell’uomo
non si occupa ex professo dell’illecito amministrativo, così che il ventaglio
di garanzie previsto a livello internazionale in rapporto alle sanzioni
penali non è estensibile – almeno se si resta alla lettera della Convenzione
– a questo terreno. Fra i principi garantistici previsti in relazione alla sanzione
penale si pensi, ad esempio, al diritto ad essere informati in tempo utile
sui motivi dell’accusa; alla presunzione d’innocenza; al diritto al contraddittorio;
alla legalità ed all’irretroattività dei delitti e delle pene; al ne bis in idem.
Va detto, ad onor del vero, che qualora venisse qui in considerazione,
come qualcuno ipotizza, un ‘‘camuffamento’’ di un illecito penale sotto le
mentite spoglie della responsabilità amministrativa, il ‘‘trucco’’ sarebbe
forse destinato a durare poco: da lungo tempo la Corte europea ha, infatti,
esteso in via interpretativa all’illecito amministrativo – quando ciò sia suggerito
dalla ‘‘qualità’’ del precetto e della sanzione – le medesime garanzie
espressamente previste per quello penale( 25 ).
L’ultima spiegazione della scelta di ‘‘aggiramento’’ del modello penale
di responsabilità compiuta dal legislatore del 2001 sembra rintracciabile in
un esigenza pratica, ritagliata sulle caratteristiche dell’imputato – ente: il
comma 4 bis dell’art. 13 della legge 537/1997 vieta di portare a detrazione
fiscale ‘‘i costi, o le spese riconducibili a fatti, atti o attività qualificabili
come reato’’( 26 ).
Viene qui in rilievo, in definitiva, una scelta di ordine pratico, motivata
( 25 ) Cfr. F. Lambertucci, op. cit., p. 677.
( 26 ) Su questo aspetto si vedano, in particolare, le osservazioni di O. Di Giovine, op.
cit., p. 434, alla nota 26.
21

22
dalla necessità di mitigare, in rapporto alla specifica natura soggettiva del
responsabile (per definizione esercente un’attività a scopo di lucro o, quantomeno,
gestita secondo criteri di economicità) le conseguenze della sanzione:
basti pensare al problema, del quale il decreto legislativo tiene conto
in più punti del proprio articolato, degli effetti ‘‘riflessi’’ derivanti, sull’occupazione
e sull’economia in generale, dall’applicazione in capo all’ente di
sanzioni interdittive e pecuniarie.
§ 8. Quali soggetti?
SAGGI E OPINIONI
I problemi sollevati dall’individuazione dei soggetti responsabili possono
essere analizzati prendendo le mosse da alcuni aspetti chiave, che la
letteratura penalistica aveva posto in evidenza lungo tempo prima che la
novella legislativa in commento prendesse corpo, cioè sin da quando l’idea
di un superamento del dogma societas deliquere non potest ha acquistato
spessore nel pensiero dottrinale.
Non è certo un rilievo recente – né, invero, avanzato solo in rapporto
all’applicazione del diritto penale – quello per cui lo schermo ‘‘protettivo’’
della personalità giuridica possa occultare rilevanti profili – individuali e
non – di responsabilità( 27 ); siffatto schermo meta-individuale ha, tuttavia,
per lungo tempo simbolicamente rappresentato un insuperabile ostacolo
alla penalizzazione di comportamenti di matrice ‘‘societaria’’; esso ha, anzi,
concettualmente incarnato la negazione stessa di una tale possibilità.
La prima e più evidente conquista ‘‘storica’’ che è dato rinvenire nelle
scarne righe dedicate dall’art. 1 del decreto all’individuazione dei soggetti
responsabili è dunque data dall’espressa menzione, fra i destinatari della
disciplina, degli ‘‘enti dotati di personalità giuridica’’. L’importanza dell’affermazione
non è certo smentita dalla natura – ibrida ed in definitiva ‘‘a sé
stante’’, come si è detto – della responsabilità: essa comunque rappresenta
il recepimento legislativo di un’esigenza, che da tempi ormai risalenti la letteratura
penalistica aveva lamentato, di commisurazione della sanzione alla
realtà degli illeciti penali ‘‘a sfondo’’ societario( 28 ).
L’importanza della ricerca di questo equilibrio sanzionatorio può essere
colta ponendo l’attenzione sul rapporto esistente fra la responsabilità
degli enti e quella penale delle persone fisiche che hanno agito nel loro interesse.
Colpire i soli individui – con il ‘‘tradizionale’’ meccanismo della
sanzione penale – significa, nel contesto di un agire collettivo, assai spesso
porre in essere una risposta eccessiva ed al contempo insufficiente. Ecces-
( 27 ) Si rinvia, per tutti, a F. Bricola, Il costo del principio, cit., 956 s.
( 28 ) Si consenta di rinviare a L. Stortoni, Profili penali delle società commerciali come
imprenditori, inRiv. it. dir. proc. pen., 1971, 1163 s.

SAGGI E OPINIONI
siva, in quanto concentrata unicamente sull’uomo, al quale vengono imputati
fatti per definizione esorbitanti dalla sua sfera di ideazione e controllo,
quasi ‘‘geneticamente’’ caratterizzati da una latitudine meta-individuale. La
singola persona fisica corre in questo senso il rischio di divenire un capro
espiatorio, la ‘‘testa di legno’’ sulla quale incombe una responsabilità di dimensioni
‘‘sociali’’; per ciò stesso ben può realizzarsi, rivolgendo la sanzione
nei suoi soli confronti, una forma d’imputazione prossima alla responsabilità
per fatto altrui.
La punizione individuale può risultare, sotto un altro profilo, insufficiente,
poiché essa di per sé sola è inidonea a soddisfare le reali esigenze
sanzionatorie – e dunque preventive – che si manifestano ogni qual volta
il fatto commesso possieda un’essenziale contrassegno collettivo( 29 ).
L’interrogativo che sta alla base del tema dei soggetti è, dunque, quello
del ‘‘quando’’ la duplicazione della sanzione e la ricerca, ad essa correlata, di
un equilibrio fra la sfera individuale e quella collettiva della responsabilità sia
rispondente alle intrinseche esigenze di commisurazione proprie del diritto
punitivo. La penalizzazione della sola persona fisica si ripercuoterebbe, infatti,
sull’ente irresponsabile unicamente ‘‘di riflesso’’: mediante il blando –
se rapportato alla dimensione finanziaria propria all’autore collettivo – meccanismo
della pena pecuniaria, sovente pagata, in via di fatto, dall’ente stesso
‘‘per conto’’ dell’autore ed inserita fra i normali ‘‘costi di gestione’’.
Per quanto riguarda le figure collettive dotate di personalità giuridica,
come si è accennato, la risposta viene fornita dalla novella legislativa in
modo univoco. In questo caso il bisogno di punire l’organizzazione oltre
all’uomo che ne è stato strumento viene, invero, presunto dal legislatore.
Si tratta di una scelta che, pur condivisibile in termini generali, solleva
qualche motivata perplessità rispetto all’ipotesi, non secondaria, in cui alla
presenza della personalità giuridica non si accompagni una situazione di pluralità
di soci. Il caso è quello della società unipersonale, laddove lo ‘‘schermo’’
societario assolve l’essenziale funzione di limitazione della responsabilità,
senza però che si determinino vere differenze qualitative – almeno rispetto
alla sostanza economica del fenomeno – con l’impresa individuale.
Più problematica è l’individuazione dell’ampia categoria di soggetti responsabili
rientranti fra le ‘‘società ed associazioni anche prive di personalità
giuridica’’ cui si riferisce l’art. 1 co. 2 del decreto. In questo contesto, il
concetto di ‘‘ente’’ pare suscettibile, una volta posto a confronto con l’innumerevole
casistica di organizzazioni ‘‘collettive’’ prive di autonoma personalità,
di incredibili dilatazioni; ciò sino ad abbracciare addirittura lo
stesso imprenditore individuale. Proprio di quest’ultimo aspetto, che certo
( 29 ) Sul punto cfr. anche F. Giunta, La punizione degli enti collettivi: una novità attesa,
in AA.VV., La responsabilità, cit., p. 35.
23

24
SAGGI E OPINIONI
ben descrive la portata pratica della delimitazione soggettiva degli ‘‘enti’’
responsabili, si è di recente occupata la suprema Corte( 30 ).
La tesi della riferibilità della disciplina del 2001 all’imprenditore individuale,
sostenuta dal Pubblico Ministero con il proprio ricorso al supremo
Collegio, era argomentata facendo leva sulla sostanziale identità della situazione
economica sottostante alla società unipersonale ed all’impresa individuale.
In quest’ottica, la sottoposizione della prima, ma non della seconda,
alla disciplina del decreto, avrebbe generato una disparità di trattamento
tale da porre in forse la stessa legittimità costituzionale della novella legislativa.
Da qui, a dire dell’accusa, l’esigenza di un ‘‘livellamento’’ (ovviamente
in senso espansivo della responsabilità) delle due situazioni: sul piano empirico,
inoltre, l’impresa individuale, non meno di quella esercitata in forma
societaria, sarebbe spesso caratterizzata da una complessità di struttura e di
organizzazione tali da rendere necessaria una sua sanzionabilità autonoma.
Tale tesi – di per sé alquanto audace – è stata, in modo condivisibile,
rigettata dalla Corte, non solo in ragione dell’evidente analogia in malam
partem che l’assimilazione esegetica fra la persona fisica e l’ente avrebbe
comportato; ma anche perché – ciò che appare ancor più importante –
‘‘la responsabilità dell’ente è chiaramente aggiuntiva, e non sostitutiva, di
quella delle persone fisiche’’.
L’idea di una responsabilità ‘‘aggiuntiva’’ si riallaccia significativamente
all’interrogativo, già anticipato, di quando la sanzione debba divenire
‘‘duplice’’ e di quando invece essa debba essere ‘‘unica’’ e riferita al
solo autore individuale.
Il concetto stesso di ‘‘ente’’, presuppone, invero, un minimum di organizzazione
strutturale, come del resto si evince anche dal particolare meccanismo
d’imputazione fondato sui modelli. Non può, insomma, alla luce
dell’intero impianto della novella legislativa, ma anche in ragione di quell’esigenza
commisurativa a cui si è fatto cenno, non ritenersi che la nozione
di ente rinvii ad un contesto plurisoggettivo. Essa non è, dunque, per ragioni
logico sistematiche ancor prima che interpretative, suscettibile di essere
estesa sino a comprendere realtà in cui ‘‘ente’’ e ‘‘persona fisica’’ siano
virtualmente indistinguibili.
In queste ipotesi il pericolo di inaccettabili duplicazioni della sanzione
diviene assai forte: tanto meno sarà avvertibile l’alterità fra la persona fisica
e l’ente a cui questa appartiene, tanto più vi sarà il rischio di dar corpo ad
un bis in idem sostanziale, contrassegnato dal concorso di una norma penale
e di una ‘‘ibrido amministrativa’’.
Una particolare cautela pare, dunque, doversi usare in rapporto a
realtà organizzative di piccole dimensioni. Una delle preoccupazioni del le-
( 30 ) Cfr. Cass., 3 marzo 2004, in Cass. pen., 2004, p. 4046.

SAGGI E OPINIONI
gislatore, come si legge nella relazione alla legge, era proprio quella di lasciare
fuori dal suo campo di applicazione le realtà minimali, delle quali appare
chiara, sul piano empirico e criminologico, la scarsissima rilevanza rispetto
ai fini sottesi alla responsabilizzazione dell’ente. A ciò aggiungasi il
pericolo non solo di inaccettabili sovrapposizioni fra la disciplina penale e
quella amministrativa, ma anche di forzature repressive: si pensi al caso di
un lavoratore dipendente che, avendo commesso uno dei reati presupposto,
evochi la responsabilità ‘‘amministrativa’’ dei membri di una piccola
società di persone. In simili ipotesi, sotto l’etichetta di una responsabilità
dell’ente, potrebbe celarsi un’impropria estensione – a titolo di colpa
‘‘sui generis’’ – della responsabilità dei datori di lavoro, che altrimenti si attesterebbe
sui più solidi criteri d’imputazione per dolo vigenti sul terreno
della responsabilità penale concorsuale( 31 ).
Il gruppo degli enti ‘‘privi di personalità giuridica’’, in definitiva, appare
alquanto eterogeneo e, verosimilmente, potrà essere meglio definito
dal lento consolidarsi del diritto ‘‘vivente’’: si pensi a casi problematici,
ad oggi presi in esame solo dalla dottrina, come quello del comitato o
del condominio; o, in relazione all’esigenza o meno di uno scopo di lucro
– che pare sotteso all’impianto della normativa – dei consorzi a mera rilevanza
interna e delle cooperative. Ancora: peculiari problemi potrebbero
porsi in relazione alle figure della società apparente e, simmetricamente,
alla società di fatto, ipotesi per le quali può ipotizzarsi la necessaria prevalenza
della realtà sulla finzione, così che solo la seconda, a differenza della
prima, potrà rispondere ‘‘in via amministrativa’’( 32 ).
Per quanto riguarda il versante ‘‘pubblico’’ la nuova legge contempla,
nel disposto di cui all’art. 1 co. 3, essenzialmente esclusioni: l’unica eccezione
a questa regola è rappresentata dagli enti pubblici economici. Essi
ben si amalgamano alla ‘‘tipologia d’autore’’ – per usare un linguaggio mutuato
dall’ambitone concettuale del diritto punitivo delle persone fisiche –
degli enti con finalità lucrativa, che, ad una lettura complessiva dell’articolato,
si configurano come destinatari ideali del provvedimento. Basti pensare
al ‘‘classico’’ nucleo di incriminazioni – presupposto rappresentato
dalle fattispecie corruttive: si tratta, invero, del settore che ad oggi ha dato
luogo al maggior numero di applicazioni giurisprudenziali.
Fra i soggetti pubblici esclusi spiccano, oltre allo Stato ed agli enti territoriali,
egli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
L’esclusione dello Stato è in sintonia con la disciplina della responsabilità
degli enti accolta in altri ordinamenti( 33 ) e pare motivata, come la
( 31 ) Cfr., sul punto, O. Di Giovine, op. cit., p. 457.
( 32 ) Per una più compiuta individuazione dei casi qui citati in via esemplificativa si veda
O. Di Giovine, op. cit., p. 456 s.
( 33 ) Identica soluzione è accolta nel codice penale francese. In generale, per una pano-
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SAGGI E OPINIONI
dottrina ha posto in evidenza, dalla necessità di evitare troppo evidenti
contraddizioni sistematiche( 34 ). Nell’attuale novero di delitti individuati
dal decreto – che fungono da presupposto per l’ascrizione della responsabilità
– un ruolo eminente è infatti riservato alle fattispecie corruttive ed
alla concussione, ovvero ad ipotesi in cui proprio lo Stato e gli enti pubblici
territoriali potrebbero per primi essere chiamati a rispondere di una
‘‘colpa’’ diffusa.
Occorre anzi rilevare come l’inserimento della concussione fra i reatipresupposto,
una volta esclusi dalla sfera soggettiva del decreto lo Stato, gli
enti territoriali e gli altri enti pubblici non economici, perda buona parte
della propria portata applicativa: questa appare ridotta essenzialmente alle
ipotesi in cui autore del reato sia un incaricato di pubblico servizio, ed in
specie, al caso del concessionario privato( 35 ). L’inserimento della concussione
nella cornice dei reati-base, pare, insomma, motivato più da intenti
simbolici – forse un’ideale eco della stagione culturale di mani pulite –
che non da un reale finalismo preventivo – repressivo. L’ampia sfera di
esclusione soggettiva, d’altro canto, si spinge sino ad abbracciare, per
quanto riguarda il novero degli ‘‘enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale’’,
i partiti politici ed i sindacati, ai quali la lettera della norma pare
rivolta ad hoc. Si tratta, invero, di una esclusione condivisibile, ove si rifletta
sul peculiare ruolo istituzionale svolto da tali ‘‘enti’’, la cui responsabilizzazione
avrebbe dato corpo a largamente lamentati – la ‘‘stagione’’ è ancora
quella di mani pulite – pericoli di prevaricazione della sfera giudiziaria su
quella politica( 36 ).
Luigi Stortoni - Davide Tassinari
ramica storico – comparatistica relativa all’ordinamento francese si vedano G. De Simone, Il
nuovo codice francese e la responsabilità penale delle personnes morales, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1995, p. 189 s.; R. Guerrini, La responsabilità penale delle personnes morales nel codice
penale francese, inLe società, 1993, p. 691 s. Per un più generale quadro di diritto comparato
si vedano, per tutti, K. Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche
nel diritto comparato, inRiv. it. dir. e proc. pen., 2002, p. 615 s.; E. Paliero, La fabbrica del
golem, cit., p. 499. Sulle matrici internazionali del d.lgs 231 e sul dibattito da esso suscitato si
veda S. Manacorda, Corruzione internazionale e tutela degli interessi comunitari, inDir.
pen. e proc., 2001, p. 410 s.
( 34 ) Cfr. O. Di giovine, op. cit., p. 452 s.
( 35 ) Per l’individuazione del concetto di incaricato di pubblico servizio in seguito alla
riforma legislativa operata con la L. n. 86 del 1990 si consenta di rinviare a L. Stortoni,
Delitti contro la pubblica amministrazione, in AA.VV., Diritto penale, Lineamenti di parte speciale,
3ª ed., Bologna, 2003, p. 102 s.
( 36 ) In merito ai pericoli di repressione del fenomeno associativo che il superamento
del principio societas delinquere non potest porta con sé, si vedano i rilievi di F. Bricola,
Il costo, cit., p. 1001.

SAGGI E OPINIONI
LA RESPONSABILITÀ ‘‘DA REATO’’ DEGLI ENTI COLLETTIVI
E I CRITERI DI ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITÀ
TRA TEORIA E PRASSI
Sommario: 1. Premessa: linee generali del d. lgs. n. 231/2001. – 2. Le origini del d. lgs. n.
231/2001: A) Le esigenze politico-criminali alla base del superamento del principio societas
delinquere non potest; B) Le esigenze sistematiche; C) Gli input di diritto internazionale
e comunitario. – 3. La natura giuridica della responsabilità dell’ente: un falso
problema? – 4. I criteri di attribuzione della responsabilità: il criterio oggettivo: A) Le
persone fisiche che fanno ‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente; B) Il criterio dell’interesse
o vantaggio: un ostacolo alla funzionalità della responsabilità degli enti? – 5.
(Segue:) I criteri di imputazione soggettiva: alla ricerca della colpevolezza dell’ente:
A) Reati commessi dai vertici e reati commessi dai sottoposti: aspetti problematici;
B) Il modello quadripartito di colpevolezza dell’ente proposto dalla de Maglie; C) I
modelli di organizzazione, gestione e controllo: a) Profili disciplinari; b) L’impatto
sul sistema delle imprese. – 6. I limiti del d. lgs. n. 231/2001: il catalogo dei reati.
1. Premessa: linee generali del d. lgs. n. 231/2001
L’entrata in vigore del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, attuativo dell’art.
11 della legge delega 29 settembre 2000, n. 300( 1 ), con cui è stata introdotta
in Italia la responsabilità per gli illeciti amministrativi derivanti da
reato delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive
di personalità giuridica, rappresenta una «rivoluzione copernicana»( 2 ) nel
nostro ordinamento.
È stato infatti creato un vero e proprio «nuovo paradigma sanziona-
( 1 ) A proposito della legge delega n. 300/2000 deve osservarsi che essa – secondo una
deprecabile tendenza che caratterizza la legislazione penale degli ultimi anni – si presenta del
tutto generica ed indefinita, con palese violazione del principio della riserva di legge di cui
all’art. 25, comma 2, Cost.: per una giusta critica sul modo di legiferare che ha caratterizzato
di recente soprattutto il diritto penale dell’economia, con particolare riferimento all’abuso
dello strumento della legge delega, v. E. Musco, Il nuovo diritto penale dell’economia tra
legislativo ed esecutivo, inRiv. Guardia di Finanza, 2003, Supplemento al n. 4, 121 ss.
( 2 ) L’espressione è diA. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche: un primo sguardo d’insieme, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 502.
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SAGGI E OPINIONI
torio»( 3 ) volto a colpire la criminalità di impresa attraverso una responsabilità
diretta dell’ente, formalmente qualificata come amministrativa, collegata
alla commissione di determinati reati, accertata dal giudice penale e
che prevede il ricorso a sanzioni di carattere afflittivo. A prescindere dai
limiti e dalle insufficienze che la disciplina del d. lgs. n. 231/2001 presenta
e che verranno analizzati nel proseguo della presente indagine, ve n’è più
che abbastanza per sconvolgere la nostra cultura giuridica tradizionale, saldamente
ancorata all’«idea che fosse la persona fisica l’unico soggetto che
potesse e dovesse entrare nella vicenda punitiva»( 4 )(societas delinquere
non potest).
( 3 ) A. Alessandri, Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche,
inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 33.
( 4 ) A. Alessandri, op. cit., 33 s.; cfr. altresì C. Piergallini, La disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni. Sistema sanzionatorio
e reati previsti dal codice penale, inDir. pen. proc., 2001, 1353, secondo cui con il d. lgs. 231/
2001 «il nostro paese si è finalmente dotato di un modello generale di responsabilità sanzionatoria
degli enti collettivi che, per struttura e finalità, sembra capace di integrare un efficace
strumento di controllo sociale»; Id., Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva
di un dogma, inRiv. trim dir. pen. ec., 2002, 571, ove si afferma che «il vetusto principio
‘‘Societas delinquere non potest’’ ha conosciuto la sua fine anche nel nostro ordinamento, dove
l’edificio dogmatico sul quale poggiava ostentava una solidità apparentemente inattaccabile»;
Id., Societas delinquere et puniri non potest. Riflessioni sul recente (contrastato) superamento
di un dogma, inQuest. giust., 2002, 1087 ss.; D. Pulitanó, La responsabilità «da
reato» degli enti nell’ordinamento italiano, in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati
commessi nel loro interesse, Atti del Convegno di Roma, 30 novembre-1º dicembre 2001,
in Cass. pen., 2003, n. 6, Supplemento, 8, il quale parla di forte innovazione sistematica
che comporta il superamento del tradizionale principio societas delinquere non potest; M.
Donini, Un nuovo medioevo penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del diritto penale economico,
inCass. pen., 2003, 1814; C. De Maglie, Corporate criminal liability in italian law:
an overview, inStudi senesi, CXV (III serie, LII), 2003, secondo cui il d. lgs. n. 231/2001
rappresenta «a great innovation in our system, one more significative step towards the demolition
of the dogma ‘‘societas delinquere non potest’’»; F. Santi, La responsabilità delle
società e degli enti. Modelli di esonero delle imprese, Milano, 2004, 22. La novità rappresentata
dall’introduzione della responsabilità amministrativa da reato degli enti è stata di portata
tale da determinare un interesse diffuso da parte della dottrina, che dall’entrata in vigore del
d. lgs. n. 231/2001 ad oggi non ha praticamente mai smesso di dedicare all’argomento articoli,
saggi e monografie; tra i contributi più recenti si segnalano, a titolo meramente esemplificativo,
G. Flora, Le sanzioni punitive nei confronti delle persone giuridiche: un esempio
di ‘‘metamorfosi’’ della sanzione penale?, inDir. pen. proc., 2003, 1398 ss.; M. Ronco, voce
Responsabilità delle persone giuridiche. Diritto penale, inEnc. Giur., agg., XI, Roma, 2003, 2
ss.; AA.VV., La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia ‘‘punitiva’’, a cura di
G.A. De Francesco, Torino, 2004; G. De Simone, La responsabilità da reato degli enti nel
sistema sanzionatorio italiano: alcuni aspetti problematici, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2004, 657
ss.; G. Ruggiero, Capacità penale e responsabilità degli enti. Una rivisitazione della teoria dei
soggetti nel diritto penale, Torino, 2004, che adotta un interessante approccio di teoria generale;
AA.VV., Reati e responsabilità degli enti. Guida al d 1gs. 8 giugno 2001, n. 231, a cura di
G. Lattanzi, Milano, 2005; E. Amodio, Prevenzione del rischio penale di impresa e modelli
integrati di responsabilità degli enti, inCass. pen., 2005, 320 ss.; G.A. De Francesco, Gli

SAGGI E OPINIONI
I soggetti ai quali si applica la disciplina prevista dal d. lgs. n. 231/
2001 sono gli enti forniti di personalità giuridica, le società e le associazioni
anche prive di personalità giuridica, con esclusione espressa dello Stato,
degli enti pubblici territoriali, degli enti pubblici non economici e di quelli
che svolgono funzioni di rilievo costituzionale( 5 ) (art. 1 d. lgs. n. 231/
2001)( 6 ). L’ente, ai sensi dell’art. 5, risponde per i reati commessi nel
suo interesse o vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza,
di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa
dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone
che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (c.d.
soggetti apicali); b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza
di uno dei soggetti apicali (c.d. sottoposti). A fianco alla responsabilità dell’ente
coesiste la responsabilità penale della persone fisica che ha commesso
il reato, pur essendo la responsabilità della persona giuridica del tutto autonoma
da quella della persona fisica (art. 8). A carico dell’ente è stato concepito
un articolato apparato sanzionatorio che si compone di sanzione pecuniaria
(i cui criteri di commisurazione sono delineati secondo un interessante
modello per quote ispirato al sistema dei tassi giornalieri adottato in
molti paesi), sanzioni interdittive, confisca (anche per equivalente) e pubblicazione
della sentenza di condanna( 7 ).
enti collettivi: soggetti dell’illecito o garanti dei precetti normativi?, inDir. pen. proc., 2005,
753 ss.; F. Guerini, La responsabilità da reato degli enti, sanzioni e loro natura, Siena,
2005; A. Zoppini, Imputazione dell’illecito penale e «responsabilità amministrativa» nella
teoria della persona giuridica, in Riv. soc., 2005, 1314 ss.
( 5 ) Sul tema degli enti destinatari della disciplina e delle esclusioni cfr. S. Gennai-A.
Traversi, La responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, Milano,
2001, 12 ss.; C. Pecorella, Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità,
in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano,
2002, 65 ss.; F. Santi, op. cit., 130 ss.; F. Guerino, La responsabilità dell’ente pubblico
per i reati commessi nel proprio interesse, inCass. pen., 2004, 2201 ss. In giurisprudenza v.
Cass., 22 aprile 2004, in Dir. prat. soc., 2004, n. 9, 72 ss., con commento di R. Bricchetti
(ora anche in Dir. e Giust., 2004, n. 30, 25 ss., e in Cass. pen., 2004, 4047 ss., con nota di P.
Di Geronimo, La Cassazione esclude l’applicabilità alle imprese individuali della responsabilità
da reato prevista per gli enti collettivi: spunti di diritto comparato), la quale ha escluso l’applicabilità
alle imprese individuali delle norme sulla responsabilità degli enti per gli illeciti
amministrativi dipendenti da reato; nonché, nello stesso senso, Trib. Roma, Ufficio G.I.P.,
Ord. 30 maggio 2003, in Il merito, 2004, n. 5, 57 ss., con commento di A. Balsamo e
M. Ruvolo.
( 6 ) Da ora in poi gli articoli citati senza ulteriore specificazione devono intendersi appartenenti
al d. lgs. n. 231/2001.
( 7 ) Sul sistema sanzionatorio si vedano i contributi di G. Amato, Un regime diversificato
per reprimere gli illeciti, inGuida al diritto, 2001, n. 26, 67 ss.; C. Piergallini, La
disciplina, op. cit., 1353 ss.; N. Folla, Le sanzioni pecuniarie, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, 2002, 91 ss.; S. Giavazzi, Le
sanzioni interdittive e la pubblicazione della sentenza penale di condanna, ivi, 117 ss.; R. Lottini,
Il sistema sanzionatorio, in AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi
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2. Le origini del d. lgs. n. 231/2001:
SAGGI E OPINIONI
A) le esigenze politico-criminali alla base del superamento del principio societas
delinquere non potest
Tra i fattori che hanno favorito la nascita del d. lgs. n. 231/2001 vi sono
innanzitutto pressanti esigenze di politica criminale. I costi del principio societas
delinquere non potest – già magistralmente esplorati da Franco Bricola(
8 ) nei suoi studi degli anni settanta – sono divenuti progressivamente insostenibili
in seguito all’enorme sviluppo dell’economia e dei traffici verificatosi
negli ultimi decenni, con l’avvento della globalizzazione e di quella che, a
ragione, è stata definita come ‘‘la società del rischio’’ (Risikogesellschaft)( 9 ).
Protagonisti indiscussi di questo impetuoso sviluppo economico e sociale
sono gli enti( 10 ), ed in particolare le imprese, che come sono in grado
di generare effetti positivi per i consociati, così sono anche la causa di conseguenze
nefaste originate dai propri comportamenti illeciti (societas saepe
delinquit)( 11 ): «L’impresa in particolare, per propria specifica natura, ma
dipendenti da reato, a cura di G. Garuti, Padova, 2002, 127 ss.; A. Fiorella, Le sanzioni
amministrative pecuniarie e le sanzioni interdittive, in AA.VV., Responsabilità degli enti per
i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 73 ss.
( 8 ) F. Bricola, Il costo del principio «societas delinquere non potest» nell’attuale dimensione
del fenomeno societario, inRiv. it. dir. proc. pen., 1970, 951 ss., ora anche in F.
Bricola, Scritti di diritto penale, vol. II, tomo II, Milano, 1997, 2975 ss.; Id., Il problema
della responsabilità penale della società commerciale nel diritto italiano, in AA.VV., La responsabilità
penale delle persone giuridiche in diritto comunitario, Atti della Conferenza di Messina,
30 aprile-5 maggio 1979, Milano, 1981, 235 ss., ora anche in F. Bricola, Scritti di diritto
penale, op. cit., 3089 ss.; Id., Luci e ombre nella prospettiva di una responsabilità penale degli
enti nei paesi della C.E.E., in Giur. comm., 1979, 647 ss., ora anche in F. Bricola, Scritti di
diritto penale, op. cit., 3063 ss.
( 9 ) Cfr. U. Beck, La società del rischio. Verso una seconda modernità, trad. it., Roma,
2000, passim; J.M. Silva Sanchez, L’espansione del diritto penale: aspetti della politica criminale
nelle società postindustriali, ed. it. a cura di V. Militello, Milano, 2004, passim; F.
Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, Milano,
2003, passim. In argomento v. anche G. Amarelli, Mito giuridico ed evoluzione della realtà:
il crollo del principio societas delinquere non potest, in Riv. trim dir. pen. ec., 2003, 945 ss.
( 10 ) Già nel 1953 Jescheck evidenziava l’importanza del ruolo socio-economico assunto
dagli enti collettivi: «Gli enti collettivi (persone giuridiche, società di persone ed associazioni
non riconosciute) dominano oggi come partiti la politica, come imprese, associazioni di
datori di lavoro o sindacati la vita economica, come banche il sistema creditizio. Enti collettivi,
in qualità di editori, di aziende giornalistiche o di agenzie di informazione, determinano
il volto della pubblicistica, come organizzazioni di categoria hanno un influsso decisivo sul
lavoro e sulla vita culturale (H.H. Jescheck, Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbände,
inDÖV, 1953, 539, citato in G. De Simone, Societas delinquere et puniri potest, Lecce,
1997, in edizione provvisoria stampata in proprio dall’autore, 76). Sul tema v. anche A. Falzea,
La responsabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., La responsabilità penale delle
persone giuridiche in diritto comunitario, op. cit., 139 s.
( 11 ) J. De Faria Costa, Contributo per una legittimazione della responsabilità penale

SAGGI E OPINIONI
ancor più per l’evoluzione che essa ha interpretato nello sviluppo economico
degli ultimi decenni – la cosiddetta impresa manageriale – ha conseguito
in vario modo livelli di potere economico, di influenza sui mercati, di
dominanza competitiva, di superiorità strategica, di pervasività nel tessuto
economico-sociale, tali da rendere assolutamente impellente e necessaria
l’assunzione di responsabilità, di vario tipo e certamente anche penalistiche»(
12 ).
La scienza criminologica ha ormai accertato che le persone giuridiche
sono il vero epicentro della criminalità di impresa, la quale è la conseguenza
non tanto delle scelte operate dalle singole persone fisiche che agiscono
per conto dell’ente, quanto di politiche di impresa spregiudicate o di
difetti organizzativi interni alle corporations( 13 ). Ne deriva che lasciare impuniti
gli enti, punendo solo le persone fisiche, che spesso si rivelano essere
delle mere ‘‘teste di paglia’’ che l’ente sostituisce in caso di scoperta del
reato da parte dell’autorità giudiziaria, costituisce paradossalmente una
violazione del principio di personalità della responsabilità penale (art. 27,
comma 1, Cost.)( 14 ), da sempre indicato come il principale ostacolo alla
criminalizzazione degli enti dalla dottrina dominante in Italia. Sono poi evidenti
i gravi guasti provocati dalla criminalità degli enti( 15 ), che determina
delle persone giuridiche, inRiv. it. dir. proc. pen., 1993, 1246: «...in quest’ultimo periodo di
vertiginoso sviluppo tecnologico, e, di conseguenza, di aumento dei fatti lesivi correlati all’attività
di impresa (...), i protagonisti principali della competizione economica sono enti collettivi
il cui riconoscimento normativo, se conferisce loro la qualità di soggetti dell’ordinamento,
li mantiene, peraltro, fuori dall’influenza penalistica. Si riscontra, quindi, una contraddizione
tra il riconoscerli soggetti protagonisti del sistema e, nel contempo, garantire loro una
completa immunità nei confronti del sistema penale». Analogamente cfr. L. Zúñiga Rodríguez,
La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido,
in www.lexstricta.com, 1.
( 12 ) P. Bastia, Implicazioni organizzative e gestionali della responsabilità amministrativa
delle aziende, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi,
a cura di F. Palazzo, Padova, 2003, 37.
( 13 ) Cfr. C. Pedrazzi, La responsabilité pénale non individuelle, in AA.VV., Rapports
nationaux italiens au X e Congrès International de Droit Comparé, Budapest, 1978, Milano,
1978, 749 s., ora anche in C. Pedrazzi, Diritto penale. Scritti di parte generale, vol.I,Milano,
2003, 203 s.; K. Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto
comparato, inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, 616 s.; C.E. Paliero, Problemi e prospettive
della responsabilità penale dell’ente nell’ordinamento italiano, inRiv. trim. dir. pen. ec.,
1996, 1174.
( 14 ) In tal senso v. L. Stortoni, Profili penali delle società commerciali come imprenditori,
inRiv. it. dir. proc. pen., 1971, 1165; F.C. Palazzo, Associazioni illecite ed illeciti delle
associazioni, ivi, 1976, 439 s.; L. Fornari, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie.
Confisca e sanzioni pecuniarie nel diritto penale ‘‘moderno’’, Padova, 1997, 257 ss.
( 15 ) L’aggressività e l’intollerabile perniciosità della criminalità di impresa è ben illustrata
da C. De Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle società, Milano,
2002, 263 s., la quale riporta i dati di una serie di studi condotti negli Stati Uniti: una ricostruzione
delle cause degli incidenti nelle industrie chimiche indica che su 251 incidenti il
31

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SAGGI E OPINIONI
la lesione o la messa in pericolo di beni giuridici interni ed esterni all’impresa
– individuali, collettivi e istituzionali – anche di rango primario (vita,
integrità fisica, salute, ambiente, concorrenza, corretto funzionamento del
mercato finanziario, ecc.) attraverso attacchi seriali che implicano talvolta
una ‘‘vittimizzazione di massa’’( 16 ).
Un’altra costante criminologica è rappresentata dall’individuazione al-
32% è dovuto ad errore umano, il 3,5% ad eventi esterni e cause naturali, mentre tutto il
resto va imputato all’organizzazione nella sua interezza; il danno economico provocato dai
corporate crimes è superiore a quello della criminalità comune, come dimostra un noto studio
degli anni ‘90, secondo cui il danno economico medio per ciascun reato ammonta a circa 6,8
milioni di dollari; ogni anno inoltre le società sono responsabili di migliaia di decessi, mutilazioni
e malattie, se si pensa che più di 100.000 morti all’anno e più di 1.200.000 feriti derivano
da incidenti sui luoghi di lavoro e circa la metà possono essere ricondotti a violazioni
delle norme antinfortunistiche. 20.000.000 di feriti e circa 30.000 morti sono il frutto di prodotti
difettosi. Circa la metà dei tumori sono causati dalle condizioni in cui si svolge il lavoro
(sul punto cfr. F. Stella, Criminalità d’impresa: lotta di sumo e lotta di judo,inRiv. trim. dir.
pen. ec., 1998, 460). Le statistiche ci dicono inoltre che in Germania oltre l’80% dei fatti più
gravi di criminalità economica vengono realizzati sotto la copertura di un’impresa (il dato è
tratto da G. De Simone, op. cit., 77 s., nota n. 7). In questo quadro non si può non concordare
con chi afferma che «Nell’attuale contesto storico-culturale, caratterizzato da un’accresciuta
consapevolezza della gravità della criminalità d’impresa, astenersi dal punire direttamente
le persone giuridiche può essere solo fonte di un più accentuato senso di sfiducia
nelle istituzioni, il cui prestigio può essere solo ulteriormente scosso dallo spettacolo di
uno Stato che è ‘‘forte’’ con i ‘‘deboli’’ e ‘‘debole’’ con i ‘‘forti’’» (così, efficacemente, C.
De Maglie, op. ult. cit., 266).
( 16 ) Cfr. A. Alessandri, Reati di impresa e modelli sanzionatori, Milano, 1984, 28 s.;
Id., Commento all’art. 27 comma 1º Cost., inCommentario della Costituzione fondato da G.
Branca e continuato da A. Pizzorusso, Bologna-Roma, 1991, 152 ss.; Id., voce Impresa (responsabilità
penali), inDig. disc. pen., vol. VI, Torino, 1992, 196: «la massiccia componente
tecnologica dell’attività di produzione di beni e, in misura non minore, di servizi, è causa di
una tendenziale diffusità degli eventi lesivi, di una moltiplicazione interminabile delle ricadute
nocive su cerchie sempre più vaste di soggetti»; Id., Parte generale, in AA.VV., Manuale di
diritto penale dell’impresa, Bologna, 2000, 15 s.; Id., La responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche: osservazioni generali, in AA.VV., Responsabilità d’impresa e strumenti internazionali
anticorruzione dalla Convenzione OCSE 1997 al Decreto n. 231/2001, Milano,
2003, 208; P. Patrono, Diritto penale dell’impresa e interessi umani fondamentali, Padova,
1993, 1 ss.; L. Fornari, op. cit., 253 s.; C. Piergallini, La disciplina, op. cit., 1353; Id.,
Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un dogma, op. cit., 576 s.; J. Reátegui
Sánchez, La presencia de personas juridicas como caracteristica del moderno derecho
penal del riesgo y las propuestas de imputación de corte individual, inwww.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm,
1 ss.; L. Zúñiga Rodríguez, op. cit., 2. In Italia non mancano certo gli
esempi di gravi episodi di criminalità di impresa: si pensi al disastro di Seveso, alle spregiudicate
operazioni di Sindona e Calvi che portarono alla rovina le rispettive banche, alle gestioni
fuori bilancio realizzate da importanti gruppi nazionali come l’allora Montecatini Edison
e l’IRI, al carattere sistemico assunto dalla corruzione con il fenomeno noto come ‘‘Tangentopoli’’,
fino ai recenti scandali finanziari di Parmalat, Cirio e Banca 121. Per una
interessante panoramica dei più clamorosi casi di corporate crimes verificatisi nel mondo v.
G. Marinucci, ‘‘Societas puniri potest’’: uno sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee,
inRiv. it. dir. proc. pen., 2002, 1195 s.

SAGGI E OPINIONI
l’interno di strutture complesse quali le persone giuridiche di una serie di
fattori predisponenti che le rendono criminogene: 1) il fenomeno del
gruppo; 2) la segretezza dell’organizzazione; 3) gli scopi dell’ente; 4) il contesto
sociale in cui opera l’impresa( 17 ).
L’appartenenza al gruppo spinge chi ne fa parte (ed in particolare i
managers) ad atteggiamenti spregiudicati, manifestazione di una sindrome
denominata ‘‘ebbrezza da rischio’’ (è il c.d. risky shift), che portano spesso
a violare la legge( 18 ). La spinta criminogena è aumentata dalla distanza
spazio-temporale che sovente separa il comportamento criminoso e l’evento
che colpisce la vittima, la cui invisibilità impedisce ogni coinvolgimento
emotivo del soggetto attivo del reato, contribuendo in tal modo
ad abbassare i freni inibitori di colui che agisce in gruppo( 19 ).
La segretezza, elemento indispensabile nella vita delle organizzazioni,
offre però anche una protezione che spinge alla commissione di reati. Essa
è alimentata da un clima di autogiustificazione delle azioni illecite, che le
priva del loro disvalore, tipico dei white collar crimes( 20 ). Il ricorso a pressioni
e minacce di ritorsioni impedisce la collaborazione con gli inquirenti
qualora la lealtà al gruppo dovesse mancare( 21 ).
( 17 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 251. In generale sul gruppo di società come fattore
criminogeno cfr. V. Militello, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo
come fattore criminogeno, inRiv. trim. dir. pen ec., 1998, 367 ss.
( 18 ) F. Stella, op. ult. cit., 463 s.: «L’ebbrezza da rischio fa sì che questi soggetti manifestino
una particolare propensione a compiere le azioni più pericolose, ad agire sul filo del
rasoio, a praticare manovre azzardate che spesso superano il confine della legalità: il decidere
e l’agire collettivamente all’interno di singoli gruppi rende queste persone più baldanzose,
maggiormente inclini a sopravvalutare le possibilità di successo e a sottovalutare le percentuali
di insuccesso; in una parola ad accettare dei rischi, connessi alla violazione della legge,
anche quando il cittadino medio, da solo, se ne guarderebbe bene»; C. De Maglie, op. ult.
cit., 252. Nella letteratura anglosassone cfr. C. Wells, Corporations and Criminal Responsibility,
Oxford, 2001, 146 ss.; Id., Corporate law: Corporate Criminal Liability – Developments
in Europe and beyond, inLaw Society Journal, 2001, 39, (7), 62 ss.; S.S. Simpson, Corporate
crime, law and social Control, Cambridge, 2002.
( 19 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 252 s. In senso analogo v. G. De Simone, op. cit., 83,
il quale individua un ulteriore fattore criminogeno nella ‘‘lontananza dal bene giuridico’’ delle
condotte illecite, espressa dall’elevato numero di fattispecie a pericolo astratto e che provoca
una sorta di ‘‘neutralizzazione etica’’ del comportamento richiesto dalla norma.
( 20 ) Sulla c.d. criminalità dei colletti bianchi rimane fondamentale il celebre saggio di
E.H. Sutherland, White collar crime, trad. it. a cura di G. Forti, Milano, 1987, il quale –
con riferimento al carattere criminogeno di determinati ambienti economici – riporta la dichiarazione
di un chimico incaricato di fornire basi scientifiche agli annunci pubblicitari: «Se
prendevo in disparte i dirigenti dell’azienda e parlavamo in termini confidenziali, essi deploravano
sinceramente le falsità contenute nei loro annunci pubblicitari. Nello stesso tempo
però dicevano che era necessario ricorrere a questa forma di pubblicità per attirare l’attenzione
dei consumatori e per vendere i prodotti. Poiché altre ditte usavano affermazioni esagerate
a proposito dei loro articoli, noi dovevamo fare lo stesso per i nostri» (312).
( 21 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 254 ss.
33

34
Ricerche condotte negli Stati Uniti hanno dimostrato che lo scopo
della massimizzazione dei profitti (inteso come obiettivo d’impresa in
cui tutti gli individui che ne fanno parte si identificano) è la principale
molla della criminalità diimpresa( 22 ): si è rilevato che l’impresa che delinque,
sia essa legale o criminale, è caratterizzata da un comune denominatore:
la violazione delle norme allo scopo di massimizzare il profitto o,
più raramente, di minimizzare le perdite; in tal modo l’impresa che delinque
«impone (...) al mercato un modello illegale di comportamento
che lo distorce, secondo i casi, direttamente o per l’effetto dell’emulazione
dettata dalla gara»( 23 ). Sanzionare direttamente le imprese che violano le
regole del gioco favorisce quindi il corretto funzionamento del mercato(
24 ).
Infine, anche l’ambiente esterno in cui opera la persona giuridica –
composto da fattori economici, politici, culturali e tecnologici – è in grado
di condizionarne la struttura interna ed il modo di agire, esercitando pressioni
che talvolta sfociano nell’illecito penale( 25 ).
B) Le esigenze sistematiche
SAGGI E OPINIONI
Anche dal punto di vista sistematico, delle ragioni interne al sistema
penale, i vantaggi connessi alla punizione delle persone giuridiche sono innumerevoli.
All’interno delle moderne aziende è presente una polverizzazione di
responsabilità che è il frutto di una serie di fattori: a) l’organizzazione
non più di tipo verticale, ma orizzontale, caratterizzata da frammentazione,
decentramento e specializzazione( 26 ); b) il blocco delle informazioni tra i
vari settori dell’azienda, dovuto all’eccesso di competizione fra i dirigenti(
27 ); c) la fissazione da parte del management di primo livello (i vertici
della società) di obiettivi spesso irraggiungibili per i managers operativi se
non ricorrendo all’illecito penale, a cui questi ultimi vengono spinti – consapevolmente
o meno – anche attraverso un sistema di premi e punizioni
(fringe benefits, aumenti di salario, aumento o riduzione del personale o
del budget, allontanamento dalla società)( 28 ).
( 22 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 257 ss.
( 23 ) A. Carmona, Premesse a un corso di diritto penale dell’economia. Mercato, regole,
e controllo penale della postmodernità, Padova, 2002, 204.
( 24 ) Cfr. V. Militello, Prospettive e limiti di una responsabilità della persona giuridica
nel sistema penale italiano, inStudium Juris, 2000, 781.
( 25 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 262 s.
( 26 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 274 s.
( 27 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 275 s.
( 28 ) Cfr. F. Stella, Criminalità d’impresa, op. cit., 465 s., il quale osserva: «proprio il
decentramento permette alle ‘‘alte sfere’’ di isolarsi dalla responsabilità per le decisioni ope-

SAGGI E OPINIONI
L’insieme di questi fattori ingenera quella ‘‘organisierte Unverantwortlichkeit’’
(irresponsabilità organizzata) che rende frequentemente difficoltoso,
se non impossibile, individuare la persona fisica che ha commesso il
reato( 29 ), favorendo così la configurazione di ipotesi di responsabilità da
posizione o in generale di responsabilità oggettiva da parte della giurisprudenza(
30 ): sanzionare direttamente gli enti contribuisce dunque ad assicurare
nei confronti delle persone fisiche il rispetto dei principî garantistici
rative, e allo stesso tempo di far pressioni per soluzioni rapide di problemi molto difficili. – Il
manager operativo sa bene di poter essere facilmente sostituito, sa bene che se non ottiene un
rapido successo un altro manager è già alle sue spalle, pronto a prendere in mano la gestione
della società o della divisione operativa. – Il risultato di questa situazione è del tutto prevedibile:
quando la pressione è intensificata, i mezzi illegali diventano allettanti per un manager
che non ha ripari contro un modo d’intendere la responsabilità aziendale duro ma miope,
perché tiene conto solo dell’obiettivo del massimo profitto». Studiosi della Business School
di Harvard rilevano che «presso parecchie industrie la pressione ad ottenere determinate
prestazioni è così eccezionale e gli obiettivi da raggiungere così irragionevoli, da indurre i
managers operativi a pensare che l’unica via d’uscita sia quella di piegare le regole, anche
se ciò significa venire a compromessi con la propria etica professionale. Quando un manager
avverte che il suo lavoro o la sopravvivenza della società o della sua divisione operativa rischiano
di venirsi a trovare su una strada senza via d’uscita, gli standards di condotta nel
business della società sono pronti ad essere sacrificati (J.C. Coffee, No Soul to Damn: No
Body to Kick: An Unscandalized inquiry into the Problem of Corporate Punishment, inMichigan
Law Rewiew, 1981, Vol. 79, 399 ss., citato in F. Stella, op. e loc. ult. cit.).
( 29 ) Sulla difficoltà di individuare le responsabilità penali individuali tra le pieghe delle
complesse strutture organizzative delle odierne persone giuridiche cfr. A. Alessandri, Reati
d’impresa, op. cit., 29 s.; V. Militello, La responsabilità penale dell’impresa societaria e dei
suoi organi in Italia, inRiv. trim. dir. pen. ec., 1992, 103 s.; L. Fornari, op. cit., 256 s. Nella
dottrina straniera v. G. Heine, La responsabilidad penal de las empresas: evolucion international
y conseguencias nacionales, 1996, in www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/an96.htm,
2; J. Reátegui Sánchez, op. cit., 7.
( 30 ) Cfr. C. Piergallini, Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un
dogma, op. cit., 580 s.: «È risaputo che le difficoltà di reperire responsabilità autenticamente
individuali nel ventre delle organizzazioni complesse, portatrici di una propria politica e di
una propria cultura, fomentano criteri di ascrizione che costituiscono espressione di mere
responsabilità ‘‘da posizione’’, non di rado solcate da fenomeni di implementazione artificiosa
delle posizioni di garanzia, che hanno come esito quello di stendere un elenco di ‘‘capri
espiatori’’, volta per volta individuati, con un pendolarismo assai poco rassicurante». Su tale
degenerazione giurisprudenziale v. C. Pedrazzi, Gestione d’impresa e responsabilità penali,
in Riv. soc., 1962, 220 ss.; Id., Profili problematici del diritto penale d’impresa, inRiv. trim.
dir. pen. ec., 1988, 125 ss.; E. Carletti, La responsabilità penale delle persone giuridiche:
aspetti problematici, in AA.VV., La responsabilità penale delle persone giuridiche in diritto comunitario,
op. cit., 502 s.; D. Pulitanó, Posizioni di garanzia e criteri di imputazione nel diritto
penale del lavoro, inRiv. giur. lav., IV, 1982, 179 ss.; A. Alessandri, voce Impresa, op.
cit., 195 ss. Nella dottrina sudamericana v. L. Rodríguez Ramos, Societas delinquere potest.
Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, 1996, in www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/an96.htm,
2 s., il quale stigmatizza, tra le distorsioni a cui dà luogo il dogma
del societas nell’ambito del diritto penale d’impresa, la creazione di ipotesi di responsabilità
oggettiva finalizzate a consentire il risarcimento dei danni nei confronti delle vittime.
35

36
SAGGI E OPINIONI
che governano il diritto penale (in primis quello di personalità della responsabilità
penale).
L’introduzione di una responsabilità diretta degli enti rende inoltre il
sistema penale più equo e trasparente, riequilibrando una serie di istituti: in
primo luogo la pena pecuniaria, i cui limiti edittali in alcuni settori (ambiente,
territorio, economia) sono elevatissimi perché pensati per colpire
l’ente – reale motore dell’illecito – che di fatto ne sostiene il pagamento,
a cui è comunque obbligato sussidiariamente (art. 197 c.p.)( 31 ); in secondo
luogo istituti che per legge – oblazione discrezionale (art. 162-bis c.p.) e
sospensione condizionale (art. 165 c.p.) – o per prassi – patteggiamento
– sono condizionati a condotte riparatorie dell’offesa che quasi sempre solo
l’impresa è in grado di porre in essere( 32 ): viene così spezzato quell’«intreccio
ambiguo ed iniquo fra giudizio penale nei confronti di persone fisiche,
e interessi risarcitori o reintegratori il cui soddisfacimento, proprio
nei casi di maggior rilievo, eccede le possibilità degli imputati»( 33 ).
( 31 ) Sul punto cfr. Commissione ministeriale per la riforma del codice penale presieduta
dal prof. Carlo Federico Grosso, Relazione, Roma, 12 settembre 2000, in www.giustizia.it/studierapporti/riformacp/comm_grosso2.htm,
ove dopo aver evidenziato tali «esigenze di riequilibrio
delle sanzioni pecuniarie del diritto penale d’impresa», si ritiene che l’introduzione della responsabilità
diretta delle persone giuridiche renda il sistema più equo e trasparente; C. Piergallini,
Sistema sanzionatorio, op. cit., 1354, che, con icastica espressione, parla di «un
sistema ventriloquo, che muove formalmente le labbra in direzione della persona fisica (...),
ma in cui a parlare è il ventre della responsabilità sanzionatoria degli enti»; C. De Maglie,
Responsabilità delle persone giuridiche: pregi e limiti del d. lgs. n. 231/2001, inDanno e resp.,
2002, 247; Id., L’etica e il mercato, op. cit., 289, in cui si portano ad esempio le fattispecie in
materia di inquinamento di acque (art. 21 della legge Merli, riformulato dall’art. 3 comma 1 d.l.
17 marzo 1995 n. 79, convertito con modificazioni nella legge 17 maggio 1995, n. 172).
( 32 ) Cfr. F. Foglia Manzillo, Verso la configurazione della responsabilità penale per
la persona giuridica, inDir. pen. proc., 2000, 109 s.; A. Alessandri, Note penalistiche, op.
cit., 39; C. De Maglie, op. ult. cit., 289 s., la quale conclude: «l’introduzione nel sistema
della responsabilità penale delle persone giuridiche risponde ad esigenze di giustizia e di razionalizzazione
dell’esistente. L’ostinato ancoraggio al principio di umanità sottopone tutto il
sistema ad uno ‘‘stress gravemente deformante’’, perché formalizza una finzione legislativa
che determina un vistoso scollamento tra chi è chiamato formalmente al pagamento e chi,
di fatto, provvede all’esborso del denaro. Il risultato è l’avallo della responsabilità per fatto
altrui». Contra v. S. Moccia, Considerazioni sul sistema sanzionatorio del Progetto preliminare
di un nuovo codice penale, inCrit. dir., 2000, 295 s., secondo cui in realtà quello che
si pone è «un problema di ragionevolezza dell’imposizione di siffatte sanzioni pecuniarie, alle
quali si attribuisce impropriamente una finalità di abbattimento dei profitti realizzati dall’autore
a favore del terzo persona giuridica», problema che andrebbe affrontato, come fanno
ordinamenti a cui è estranea la responsabilità delle persone giuridiche, tramite il ricorso alla
confisca del profitto del reato nei confronti del terzo che ne trae indebitamente vantaggio;
l’autore ritiene inoltre che, in quest’ordine di idee, verrebbe superata l’irragionevolezza derivante
dall’impraticabilità per la persona fisica di un’oblazione o di un patteggiamento in
relazione a sanzioni pecuniarie elevatissime.
( 33 ) Commissione ministeriale per la riforma del codice penale presieduta dal prof.
Carlo Federico Grosso, Relazione, cit.

SAGGI E OPINIONI
C) Gli input di diritto internazionale e comunitario
Un ruolo decisivo ai fini dell’emanazione del d. lgs. n. 231/2001 hanno
svolto gli input di provenienza esterna all’ordinamento italiano, ed in particolare
la ratifica obbligata di una serie di protocolli e convenzioni internazionali(
34 ).
La legge delega n. 300/2000 – al cui art. 11 dà appunto attuazione il d.
lgs. n. 231/2001 – ratifica e dà esecuzione alla Convenzione per la tutela
degli interessi finanziari delle Comunità europee (Convenzione PIF), Bruxelles,
26 luglio 1995; al primo Protocollo della Convenzione PIF, Dublino,
1996; alla Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella
quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli stati
membri dell’Unione europea, Bruxelles, 26 maggio 1997; ed alla Convenzione
OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle
operazioni economiche internazionali( 35 ), con annesso, Parigi, 17 dicembre
1997.
Per la verità, solo la Convenzione OCSE contiene un generico accenno
all’adozione, da parte di ciascuno degli Stati aderenti, delle misure necessarie
a stabilire una forma di responsabilità degli enti nei casi di corruzione
di un pubblico ufficiale straniero. Una presa di posizione esplicita e abbastanza
dettagliata in questo senso è invece contenuta nel secondo Protocollo
della Convenzione PIF, adottato e firmato a Lussemburgo il 19 luglio
( 34 ) In generale sull’argomento cfr. G. Michelini, Responsabilità delle persone giuridiche
e normativa internazionale multilaterale, inQuest. giust., 2002, 1079 ss., il quale fa notare
che «Nell’ipertrofia che pure talvolta caratterizza la produzione normativa internazionale,
il pressante richiamo all’individuazione di forme più pregnanti di responsabilità delle imprese
è una costante da almeno un decennio». La maggiore sensibilità delle istituzioni
comunitarie e internazionali nei confronti dell’introduzione di una responsabilità diretta derivante
da reato delle persone giuridiche al fine di fronteggiare meglio la criminalità organizzata
transnazionale in materia lato sensu economica è dovuta alla «diversa visione di insieme
di cui beneficiava il ‘‘legislatore’’ comunitario, non delimitata dai ristretti confini geografici
nazionali ed implementata da valutazioni estranee ai giudizi dei legislatori locali, come quelle
inerenti alla necessità di salvaguardare la libertà di iniziativa economica in ambito internazionale
e di garantire all’interno del mercato comunitario la parità di condizioni delle imprese
sul terreno della concorrenza», nonché al fatto che «nell’ottica di una economia globalizzata,
la mancata adozione di una soluzione normativa uniforme del problema della responsabilità
degli enti e la sua remissione all’autonoma valutazione di ciascuno Stato membro, veniva
considerata come un potenziale fattore di squilibrio del sistema economico europeo» (G.
Amarelli, La responsabilità delle persone giuridiche e la repressione della criminalità organizzata
transnazionale, in AA.VV., Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale,
a cura di V. Patalano, Torino, 2003, 33).
( 35 ) Sul contenuto di questa convenzione cfr. U. Draetta, La nuova Convenzione
OECD e la lotta alla corruzione nelle operazioni commerciali internazionali, inDir. scambi
e comm. int., 1998, 969 ss.; G. Sacerdoti, La convenzione OCSE del 1997 sulla lotta contro
la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle transazioni commerciali internazionali, inRiv.
it. dir. proc. pen., 1998, II, 1349 ss.
37

38
SAGGI E OPINIONI
1997, per il quale non si è dato corso alla ratifica in seguito alla mancanza
della relazione esplicativa( 36 ). Quest’ultimo documento, tuttavia, pur non
potendo essere oggetto di ossequio formale da parte del legislatore italiano,
è stato la sua reale fonte di ispirazione riguardo alla responsabilità delle
persone giuridiche, è ciò in quanto – volendo l’Unione Europea dotarsi
di un corpus unitario di regole inerenti la tutela dei propri interessi finanziari
– il recepimento del contenuto del secondo Protocollo si presentava
indispensabile per realizzare efficacemente tale scopo( 37 ).
Il secondo Protocollo prevede – in relazione ai delitti di frode, riciclaggio,
corruzione attiva ai danni degli interessi finanziari delle Comunità
europee, corruzione nel settore privato – che le persone giuridiche «siano
passibili di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive»( 38 ), lasciando
dunque ai legislatori nazionali la scelta sulla natura della responsabilità (penale,
amministrativa o civile)( 39 ).
Una preziosa funzione di moral suasion indirizzata a favorire la diffusione
della responsabilità penale degli enti è stata svolta dal Consiglio
d’Europa tramite una serie di raccomandazioni( 40 ): la Risoluzione (77)
( 36 ) Cfr. G. Marra, Note a margine dell’art. 6 ddl n. 3915-s contenente una ‘‘delega al
governo per la disciplina della responsabilità delle persone giuridiche’’, in Ind. pen., 2000, II,
829; C. Piergallini, La disciplina, op. cit., 1355.
( 37 ) In tal senso v. G. Marra, op. cit., 829 s.; C. Piergallini, op. e loc. ult. cit.
( 38 ) Sul secondo Protocollo alla Convenzione PIF cfr. M.F. Fontanella, Corruzione
e superamento del principio societas delinquere non potest nel quadro internazionale, inDir.
comm. int., 2000, II, 943 ss.
( 39 ) La Corte di Giustizia delle Comunità europee, nella sentenza sull’affare Vandevenne,
ha stabilito che «né l’art. 5 del Trattato CEE, né l’art. 17 del reg. n. 2820/85 obbligano
uno Stato membro ad introdurre nel proprio ordinamento nazionale il principio della responsabilità
penale delle persone giuridiche» (Corte di Giustizia, 2 ottobre 1991, causa c-
7/90, in Raccolta, 1991, vol. I, 4371 ss.). E. Dolcini, Principi costituzionali e diritto penale
alle soglie del nuovo millennio. Riflessioni in tema di fonti, diritto penale minimo, responsabilità
degli enti e sanzioni, inRiv. it. dir. proc. pen., 1999, 20, ritiene che «i tratti di tale responsabilità,
con tutta evidenza, sono quelli caratteristici di una responsabilità penale» e che
«se le convenzioni si astengono dall’attribuirle espressamente tale qualifica, lo fanno soltanto
in ossequio formale alle scelte di quei legislatori nazionali che ancora non prevedono la responsabilità
penale delle persone giuridiche». Contra v. A.M. Castellana, Diritto penale
dell’Unione Europea e principio «societas delinquere non potest», inRiv. trim. dir. pen. econ.,
1996, 758 ss. e spec. 802 ss., la quale rileva che l’armonizzazione sanzionatoria delle normative
nazionali, necessaria per una adeguata realizzazione degli scopi dell’Unione Europea,
viene attuata dagli organi comunitari ricorrendo allo strumento del diritto penale amministrativo,
onde gli enti collettivi dovrebbero essere sanzionati nello stesso modo; l’autore, infatti,
aderisce alla posizione di coloro che sono contrari all’introduzione della responsabilità
penale delle persone giuridiche, propugnando il ricorso a strumenti sanzionatori alternativi
quali le sanzioni penali-amministrative.
( 40 ) Sull’attività del Consiglio d’Europa cfr. C. Bolognese, The criminal responsibility
of legal person in the instruments of the Council of Europe: un ongoing project, intervento al
seminario di studio (programma comunitario Grotius) sul tema La responsabilità penale delle

SAGGI E OPINIONI
28 sul ‘‘contributo del diritto penale alla protezione dell’ambiente’’, adottata
dal Comitato dei Ministri il 28 settembre 1977; la Raccomandazione
n. R. (81) 12 del 25 giugno 1981 sulla criminalità economica; la Raccomandazione
n. R. (82) 15 del 24 settembre 1982 sul ‘‘Ruolo del diritto penale
nella tutela del consumatore’’; la nota Raccomandazione n. R. (88) 18
adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 20 ottobre
1988( 41 ), che contiene una presa di posizione generale a favore della responsabilità
delle persone giuridiche, giacché ha sollecitato gli stati
membri a colpire con sanzioni dirette (eventualmente anche penali) le imprese
che tengono comportamenti criminali; ed infine la Raccomandazione
n. R (96) 8 adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa
il 5 settembre 1996 e dedicata a ‘‘Politica criminale e diritto penale
in un’Europa in trasformazione’’( 42 ).
Nel quadro di un’armonizzazione del diritto penale degli stati membri
dell’Unione Europea e della creazione di uno ‘‘spazio giuridico europeo’’,
si inserisce poi il Corpus Juris, un documento che è il prodotto di uno
studio elaborato per conto del Parlamento europeo con la supervisione
della Commissione dell’Unione Europea, che ha avuto una prima versione
nel 1996 ed una seconda nel 2000( 43 ). Questo elaborato è «un insieme di
norme penali che costituiscono una sorta di corpus juris, limitatamente alla
tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione Europea, e volte a garantire,
in uno spazio giudiziario ampiamente unificato, una repressione più
giusta, più semplice, più efficace»( 44 ); al suo interno, l’art. 13 disciplina
la responsabilità penale delle persone giuridiche per una serie di reati lesivi
degli interessi finanziari dell’Unione Europea( 45 ).
persone giuridiche, organizzato dal Ministero della Giustizia, Direzione Generale degli Affari
Penali, Roma, 10-12 giugno 1999.
( 41 ) Il testo della Raccomandazione è pubblicato in Riv. trim. dir. pen. ec., 1991, 653
ss., con traduzione di V. Militello.
( 42 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 231 ss.; G. Amarelli, op. ult. cit., 38s.
( 43 ) Sul Corpus Juris cfr. G. Grasso, Il ‘‘Corpus Juris’’ e le prospettive di formazione di
un diritto penale dell’Unione Europea, inG. Grasso (a cura di), Verso uno spazio giuridico
europeo, Milano, 1997, 1 ss.; Id., Il Corpus Juris: Profili generali e prospettive di recepimento
nel sistema delle fonti e delle competenze comunitarie, inL. Picotti (a cura di), Possibilità e
limiti di un diritto penale dell’Unione Europea, Milano, 1999, 127 ss.; M. Delmas-Marty-
J.A.E. Vervaele (a cura di), The implementetion of the Corpus Juris in the Member States:
penal previsions for the protection of the European finance, voll. I, II, III, IV, Antwerpen-Groningen-Oxford,
2000; M. Delmas-Marty, Il Corpus Juris delle norme penali per la protezione
degli interessi finanziari dell’Unione Europea, inQuest. giust., 2000, 164 ss.
( 44 ) Corpus Juris – Motivazione, inG. Grasso (a cura di), Verso uno spazio, op.
cit., 50.
( 45 ) L’art. 13 comma 1 prevede che per i reati di cui agli artt. 1-8 (frode al bilancio
comunitario, frode in materia di appalti, corruzione, abuso d’ufficio, malversazione, rivelazione
di segreti d’ufficio, riciclaggio e ricettazione, associazione per delinquere) «Sono responsabili
(...) anche gli enti che possiedono la personalità giuridica, così come quelli che
39

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SAGGI E OPINIONI
Non va dimenticata, inoltre, come fattore di pressione, l’enorme diffusione
che la responsabilità penale delle persone giuridiche – originariamente
confinata nei paesi di common law – ha avuto nei paesi dell’Europa
continentale( 46 ) (l’istituto è ormai presente in Olanda, Irlanda, Danimarca,
Svezia, Finlandia, Norvegia, Portogallo, Francia, Belgio, Svizzera( 47 )).
3. La natura giuridica della responsabilità dell’ente: un falso problema?
È opportuno ora prendere in esame il problema, molto dibattuto in
dottrina, della natura della responsabilità dell’ente, al fine di verificare se
si tratti di una questione del tutto astratta e teorica, o se invece essa non
rivesta comunque una rilevanza pratica.
Secondo l’opinione prevalente in dottrina, nonostante il d. lgs. n. 231/
2001 preveda formalmente una responsabilità amministrativa, ci troviamo
di fronte ad una responsabilità sostanzialmente penale, che di amministrativo
presenta solo il nome. In sostanza, il legislatore avrebbe realizzato una
vera e propria ‘‘frode delle etichette’’( 48 ) per evitare ogni problema di com-
possiedono la qualità di soggetti di diritto e che sono titolari di un patrimonio autonomo,
quando il reato è stato realizzato per conto dell’ente da un organo, da un rappresentante
o da qualunque persona che abbia agito in nome dell’ente o che abbia un potere di decisione,
di diritto o di fatto». Per un commento dell’art. 13 cfr. I. Caraccioli, La responsabilità
penale delle persone morali, inL. Picotti (a cura di), Possibilità e limiti, op. cit., 177 ss.; G.
De Simone, La responsabilità penale dell’imprenditore e degli enti collettivi nel Corpus Juris,
ivi, 187 ss.; C. De Maglie, op. ult. cit., 240 s.; G. Amarelli, op. ult. cit., 39 ss.
( 46 ) Per un quadro di diritto comparato cfr. H. De Doelder-K. Tiededmann (a cura
di), La criminalisation du comportement collectif. Criminal Liability of Corporations, 1996,
passim; A. Eser-G. Heine-B. Huber (a cura di), Criminal responsibility of legal and collective
entities, Freiburg, 1999, passim.; nonché l’approfondita indagine di C. De Maglie, L’etica
e il mercato, op. cit., 11-226. Da ultimo cfr. A. Menghini, Sistemi sanzionatori a confronto,
inG. Fornasari-A. Menghini, Percorsi europei di diritto penale, Padova, 2005, 207 ss.
( 47 ) In Svizzera la responsabilità penale delle persone giuridiche – novità storica per
questo paese – è in vigore dal 1º ottobre 2003. Sono previste due forme di responsabilità
penale dell’impresa: una primaria ed una sussidiaria. Si ha responsabilità primaria se in
un’impresa viene commesso uno dei reati connessi al crimine organizzato ed al terrorismo,
al riciclaggio o alla corruzione di funzionari, «qualora le si possa rimproverare di non avere
preso tutte le misure organizzative, ragionevoli ed indispensabili per impedire un simile reato»
(art. 100-quater cpv. 2 c.p.s.); mentre si ha responsabilità sussidiaria se in un’impresa viene
commesso un crimine o un delitto, intenzionale o colposo, il cui autore non può essere
accertato a causa dell’organizzazione interna carente dell’impresa medesima (art. 100-quater
cpv. 1 c.p.s.): la responsabilità dell’impresa, dunque, scatta solo se non è individuata la persona
fisica autore del reato (cfr. P. Bernasconi, Introdotta anche in Svizzera la responsabilità
penale dell’impresa, inCass. pen., 2003, 4043 ss.).
( 48 ) In proposito, vi è chi intelligentemente ha osservato che non si può parlare di ‘‘frode
delle etichette’’ in senso tecnico, dato che questa espressione si riferisce ad ipotesi in cui la
classificazione formale serve a coprire l’elusione di garanzie rese necessarie dalla sostanza

SAGGI E OPINIONI
patibilità della nuova disciplina con l’art. 27 della Costituzione( 49 ). Ed in
favore della natura penale della responsabilità depongono in primo luogo
il fatto che la responsabilità dell’ente è collegata alla commissione di un
reato, viene accertata dal giudice penale all’interno di un processo penale,
e comporta l’irrogazione di sanzioni afflittive e stigmatizzanti( 50 ). A questo
argomento, indubbiamente forte, si aggiunge l’individuazione di una serie
di indici che portano nella stessa direzione( 51 ): l’autonomia della responsabilità
dell’ente rispetto a quella della persona fisica (art. 8); il sistema di
commisurazione delle pene pecuniarie, di chiara ispirazione penalistica
‘‘punitiva’’ degli istituti (è il caso delle misure di sicurezza), mentre nel caso del d. lgs. n. 231/
2001 il legislatore ha apprestato tutte le garanzie, sostanziali e processuali, tipiche del diritto
penale (D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione, inRiv.
it. dir. proc. pen., 2002, 417 s.).
( 49 ) G. De Vero, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente
da reato. Luci ed ombre nell’attuazione della delega legislativa, inRiv. it. dir. proc. pen., 2001,
1158, evidenzia che l’etichetta «responsabilità amministrativa» è dettata «dalla sola motivazione
di non urtare la pruderie di quanti si dichiarano in via di principio contrari ad ammettere
un’autentica responsabilità penale delle persone giuridiche»; Id., Introduzione al sistema
penale, Torino, 2002, 105.
( 50 ) In tal senso cfr. E. Musco, Le imprese a scuola di responsabilità tra pene pecuniarie
e misura interdittive, inDir. e Giust., 2001, n. 23, 8, il quale osserva che tale responsabilità,
per struttura e funzione, «di amministrativo presenta solo il nome, apparendo, con una probabilità
che rasenta la certezza, un mascheramento di quella responsabilità penale della persona
giuridica di cui si predica da anni la necessità e/o opportunità di una valorizzazione anche
nel sistema penale italiano»; P. Ferrua, Le insanabili contraddizioni nella responsabilità
dell’impresa, inDir. e Giust., 2001, n. 29, 8; L. Conti, La responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche. Abbandonato il principio societas delinquere non potest?, in Il diritto penale
dell’impresa, a cura di L. Conti, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2001, 866, secondo cui vi è stato un mascheramento
legislativo di veri e propri reati indicati come illeciti amministrativi per superare remore
costituzionali; C.E. Paliero, Il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231: da ora in poi, societas
delinquere (et puniri) potest, in Corr. giur., 2001, 845; G. Graziano, La responsabilità ‘‘penale-amministrativa’’
delle persone giuridiche, inDir. prat. soc., 2002, n. 21, 22; A. Manna,
La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, in
Cass. pen., 2003, 1103 s.; G. Fiandaca-E. Musco, Diritto Penale, Parte gen., IV ed., rist.
agg., Bologna, 2004, 146; T. Padovani, Diritto penale, Parte gen., VII ed., Milano, 2004, 88
s. Sostanzialmente su questa linea si pone anche A. Fiorella, Principi generali e criteri di
attribuzione all’ente della responsabilità amministrativa, inA. Fiorella-G. Lancellotti,
La responsabilità dell’impresa per i fatti di reato. Commento alla legge 29 settembre 2000,
n. 300 ed al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Presupposti della responsabilità e modelli organizzativi,
Torino, 2004, 3 s., 14, che parla di responsabilità para-penale o in ogni caso assimilabile
se non addirittura da identificare a quella penale, almeno dal punto di vista delle garanzie
costituzionali.
( 51 ) Cfr. P. Patrono, Verso la soggettività penale di società ed enti, inRiv. trim. dir.
pen. ec., 2002, 187 ss.; V. Maiello, La natura (formalmente amministrativa ma sostanzialmente
penale) della responsabilità degli enti nel d. lgs. n. 231/2001: una «truffa delle etichette»
davvero innocua?, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 900 ss.; G. Amarelli, Mito giuridico ed
evoluzione della realtà, op. cit., 969 ss.
41

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SAGGI E OPINIONI
(artt. 10 e 11); la punizione della persona giuridica anche per il tentativo
(art. 26); la rinunciabilità all’amnistia da parte dell’ente (art. 8, comma
3); l’istituzione dell’anagrafe nazionale delle sanzioni amministrative comminate
agli enti (art. 80); l’applicazione dei principî di legalità (art. 2) e
di retroattività della lex mitior (art. 3, comma 2).
Autorevole ma minoritaria dottrina( 52 ) ritiene invece trattarsi di responsabilità
in tutto e per tutto amministrativa, facendo leva su tre argomenti:
1) recentemente una serie di reati in materia alimentare sono stati
depenalizzati e ridotti al rango di illeciti amministrativi, ma ai fatti più gravi
si applicano sempre sanzioni accessorie di carattere interdittivo, che hanno
mantenuto inalterato il loro contenuto a prescindere dalla qualificazione
giuridica, per cui è il nome della sanzione che ne determina la natura e
non viceversa; 2) nel d. lgs. n. 231/2001 sono presenti elementi estranei
al sistema penale, come la disciplina della prescrizione (art. 22) e quella
delle vicende modificative dell’ente (fusione, scissione, cessione e conferimento
di azienda: artt. 28-33); 3) il fatto che la responsabilità dell’ente
sia accertata con le forme e le garanzie del processo penale non implica necessariamente
la sua natura penale, in quanto «se è vero che ‘‘non c’è pena
senza processo penale’’, non è vero l’opposto, perché ‘‘vi può essere una
sanzione amministrativa anche se inflitta nel corso e con le garanzie del
processo penale’’», come nell’ipotesi di connessione obiettiva di un illecito
amministrativo con un reato di cui all’art. 8 della legge n. 689/1981.
In realtà, se all’interno di questa spinosa problematica c’è un dato
certo, è che deve escludersi la natura amministrativa della responsabilità
dell’ente, che nulla possiede del paradigma amministrativo sia perché
«non è in questione una funzione amministrativa, ma si è in presenza di
una funzione giurisdizionale penale»( 53 ) – tant’è che la sanzione non è irrogata
tramite un atto amministrativo – sia perché l’ente risponde per la
commissione di un reato e non di un illecito amministrativo. Né le predette
argomentazioni sono in grado di ribaltare questa conclusione: all’argomento
sub 1) deve ribattersi che il titolo è solo uno degli elementi da utilizzare
per l’interpretazione di una norma: laddove tutto o quasi nella disciplina
sia in disaccordo con esso non può non prevalere l’interpretazione
sistematica( 54 ); riguardo all’argomento sub 2) la presenza di elementi in-
( 52 ) G. Marinucci, op. cit., 1201 ss. Qualifica la responsabilità dell’ente come amministrativa
anche M. Romano, La responsabilità amministrativa degli enti, società o associazioni:
profili generali, inRiv. soc., 2002, 398.
( 53 ) Così A. Travi, La responsabilità della persona giuridica nel D. Lgs. n. 231/2001:
prime considerazioni di ordine amministrativo, inLe soc., 2001, 1305.
( 54 ) Cfr. Corte cost., sentenza 28 novembre 1968, n. 116, in Giur. cost., 1968, II, 2071
ss., con nota di A. Pradieri, I titoli delle leggi – Osservazioni sul loro procedimento di formazione;
G. Amarelli, op. ult. cit., 967 ss.

SAGGI E OPINIONI
compatibili con la natura penale della responsabilità non depone automaticamente
a favore della sua qualificazione come amministrativa; infine, in
merito all’argomento sub 3), è vero che il giudice penale talvolta è chiamato
ad applicare sanzioni amministrative, ma ciò non avviene «mai come concretizzazione
di uno scopo esclusivo ed originario del processo»( 55 ).
Secondo un altro punto di vista, stante l’impossibilità di una rieducazione
dell’ente, si è in presenza di un terzo binario del diritto penale criminale,
che si affianca alla pena e alle misure di sicurezza, il quale si concreta
in «una sanzione punitiva intesa a realizzare la prevenzione dei reati per il
tramite delle componenti più superficiali (negative) della prevenzione generale
e speciale, le sole compatibili con la depotenziata e settoriale dimensione
soggettiva dell’ente collettivo»( 56 ).
Il dato che emerge è che sono presenti elementi che legittimano differenti
inquadramenti, anche se la struttura e le modalità del modello disegnano
un paradigma sanzionatorio che è più vicino a quello penale( 57 ),
pur non essendo interamente tale( 58 ). Per questo motivo è più importante
valutare il nuovo modello punitivo sul piano dell’effettività e delle garanzie,
rifiutando comunque l’etichetta ambigua ed indefinita di tertium genus utilizzata
nella relazione governativa al decreto legislativo( 59 ). La formula «re-
( 55 ) V. Maiello, op. cit., 901.
( 56 ) G. De Vero, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente
da reato, op. cit., 1165 ss.; Id., La responsabilità diretta ex crimine degli enti collettivi: modelli
sanzionatori e modelli strutturali, in AA.VV., L’ultima sfida della politica criminale: la responsabilità
(penale?) degli enti collettivi, inLeg. pen., 2003, 358. Nello stesso senso cfr. F. Nuzzo,
Primi appunti sugli aspetti probatori e sulle decisioni finali concernenti l’illecito amministrativo
dipendente da reato, inArch. nuova proc. pen., 2001, 455 s., nonché – tra gli economisti
che ascrivono la criminalità economica al calcolo razionale dei vantaggi conseguibili
attraverso il reato – M. Centorrino-F. Ofria, L’impatto criminale sulla produttività del
settore privato, Milano, 2002, passim.
( 57 ) Cfr. C. Piergallini, La disciplina, op. cit., 1365; A. Alessandri, Note penalistiche,
op. cit., 55 ss. e spec. 58: «si tratta di una responsabilità punitiva, che sorge in ambiente
penalistico, per esigenze di migliore tutela dei beni giuridici, ma non assume lo schema penalistico»;
C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 329.
( 58 ) Segnano un distacco dal modello penalistico il regime della prescrizione, la disciplina
dell’archiviazione (art. 58) e della contestazione dell’illecito (art. 59), l’inesistenza di un
regime di conversione per le sanzioni pecuniarie e l’assenza di istituti sospensivi (cfr. C.
Piergallini, op. e loc. ult. cit.).
( 59 ) La Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, inGuida al diritto, 2001, n. 26, 31
ss., parla di «tertium genus che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo
nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficacia preventiva con quelle, ancor
più ineludibili, della massima garanzia». Il Progetto preliminare di riforma del codice penale
elaborato dalla Commissione ministeriale presieduta dal prof. Carlo Federico Grosso, in
cui è contenuta una forma di responsabilità da reato delle persone giuridiche che ha ispirato
il legislatore del d. lgs. n. 231/2001, ha invece scelto di non qualificare la responsabilità né
come penale, né come amministrativa, delineando – secondo la Relazione al Progetto – «una
sorta di tertium genus, che è sìancorato a presupposti penalistici (commissione di un reato) e
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SAGGI E OPINIONI
sponsabilità amministrativa» adoperata dal legislatore si rivela dunque
nulla più che «un’etichetta carica di significati simbolici, del tutto neutra rispetto
alla disciplina degli istituti»( 60 ), mentre in ultima analisi siamo di
fronte ad «un sottosistema autonomo, entro il complesso di quello che può
essere ed è definito dalla dottrina come sistema punitivo, comprendente sia
il diritto penale sia il sistema dell’illecito ‘‘amministrativo’’», rispetto al
quale la formula ‘‘responsabilità da reato’’ appare come la più congeniale(
61 ).
Non si può però concordare con chi ritiene che la questione della natura
giuridica della responsabilità degli enti sia questione meramente accademica(
62 ): se è innegabile che ciò che conta maggiormente in concreto è il
governato dalle garanzie forti del diritto penale, ma che rispetto al diritto penale classico presenta
inevitabili diversità, dovute alla diversità dei destinatari» (l’Articolato del Progetto e la
Relazione sono consultabili sul sito www.giustizia.it, nonché inRiv. it. dir. proc. pen., 2001, 3
ss.). Criticano la scelta di etichettare come amministrativa la responsabilità dell’ente operata
dal legislatore, esaltando invece l’opzione astensionistica presente nel Progetto Grosso M.
Pelissero-G. Fidelbo, La ‘‘nuova’’ responsabilità amministrativa delle persone giuridiche
(d. lgs. 8.6.2001 n. 231), inLeg. pen., 2002, 592 s. A sé stante la posizione di S. Vinciguerra,
Quale specie di illecito?, inS. Vinciguerra-M. Ceresa Gastaldo-A. Rossi, La responsabilità
dell’ente per il reato commesso nel suo interesse (D. Lgs. n. 231/2001), Padova,
2004, 183 ss., spec. 211 s., il quale configura addirittura un quartum genus tra responsabilità
civile, penale, penale-amministrativa, dato che «Il risultato dell’ibridazione è un modello che
non riproduce la responsabilità punitivo-amministrativa né si colloca esclusivamente fra quest’ultima
e la responsabilità penale, perché riproduce anche caratteri della responsabilità civile
aquiliana», modello ottenuto recependo caratteri comuni e caratteri esclusivi delle suddette
forme di responsabilità.
( 60 ) D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione, op.
ult. cit., 417; Id., voce Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in
Enc. dir., Aggiornamento, vol. VI, Milano, 2002, 954: «il legislatore italiano ha fatto una scelta
di forte valenza simbolica: l’etichetta adoperata trasmette un messaggio di minor gravità e
di minore riprovazione, rispetto alla responsabilità penale. Soltanto dentro questo involucro
simbolico la responsabilità degli enti è stata accettata (e non senza contrasti) nel contesto culturale
e (soprattutto) nel contesto politico italiano, ancora alla svolta del millennio».
( 61 ) Così D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione,
op. cit., 417 ss.; in senso adesivo v. C. De Maglie, op. ult. cit., 329 s.
( 62 ) Di questa idea sono D. Pulitanó, op. ult. cit., 417, che reputa sterile la discussione
sulla natura giuridica della responsabilità dell’ente, in quanto rischia di «scambiare
per problemi ‘‘dogmatici’’, di sostanza, problemi di mera costruzione del linguaggio»; Id.,
voce Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, op. cit., 954; Id., La
responsabilità «da reato» degli enti nell’ordinamento italiano, in AA.VV., Responsabilità degli
enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 9;C. De Maglie, op. ult. cit., 328; Id.,
Corporate criminal liability in italian law, op. cit., 398. Contra v. M.A. Pasculli, Questioni
insolute ed eccessi di delega nel d.l.vo n. 231/01, inRiv. pen., 2002, 740; A. Manna, La c.d.
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo d’insieme, op. cit.,
517; G. Amarelli, op. ult. cit., 967 s.; S. Vinciguerra, La struttura dell’illecito, inS. Vinciguerra-M.
Ceresa Gastaldo-A. Rossi, op. cit., 5: «La qualificazione del tipo di responsabilità
venuta in essere con il d. lgs. n. 231/2001 non presenta un interesse puramente
accademico, perché da essa dipendono importanti conseguenze, quali il grado di completez-

SAGGI E OPINIONI
contenuto della disciplina, al fine di contemperare le esigenze politico-criminali
con quelle garantistiche, è altresì vero che la qualificazione giuridica
mantiene una sua rilevanza pratica oltre che dogmatica, e ciò per due ordini
di ragioni. In primo luogo, per coloro che ritengono la responsabilità
penale degli enti in contrasto con l’art. 27, commi 1 e 3, Cost., conoscere la
natura della responsabilità èindispensabile per stabilire la legittimità costituzionale
del d. lgs. n. 231/2001; in secondo luogo, qualificare la responsabilità
come penale renderebbe i principî garantistici che governano la
responsabilità dell’ente – traslati dagli stessi principî che la Costituzione
prevede per la persona fisica – inderogabili da parte del legislatore ordinario(
63 ). Il problema è che il legislatore, con una scelta timida e compromissoria,
ha reso impossibile stabilire la reale natura della responsabilità(
64 ), mentre sarebbe stato opportuno imboccare chiaramente e con decisione
la strada della responsabilità penale stricto sensu, soprattutto se si
ritiene «superata l’antica obiezione legata al presunto sbarramento dell’art.
27 Cost., e cioè all’impossibilità di adattare il principio di colpevolezza alla
responsabilità degli enti»( 65 ), in forza del prevalere della concezione normativa
della colpevolezza sulla concezione psicologica( 66 ).
za richiesto alla delega parlamentare, la misura della discrezionalità consentita al legislatore
delegato, i limiti costituzionali della responsabilità degli enti, la disciplina di riferimento per
integrare la legge istitutiva nelle parti in cui si rivela lacunosa».
( 63 ) Similmente cfr. G. De Simone, I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa
degli enti: la «parte generale» e la «parte speciale» del d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231,in
AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, op. cit., 80,
secondo cui «il problema della qualificazione formale (...) andrebbe forse sdrammatizzato ed
assumerebbe un rilievo tutto sommato marginale, una volta imboccata la via della ‘‘massimizzazione’’
dei principî e delle garanzie di stampo penalistico. Non si deve, però, dimenticare
che talune opzioni tutt’altro che irrilevanti (quale, in primis, quella relativa ai ‘‘referenti costituzionali’’
cui agganciare questi principî e queste garanzie) potrebbero dipendere proprio
dall’etichetta che si intende assegnare a questo modello di responsabilità»; Id., La responsabilità
da reato dell’impresa nel sistema italiano: alcune osservazioni rapsodiche e una preliminare
divagazione comparatistica, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato
degli enti collettivi, op. cit., 223 s.
( 64 ) In senso critico nei confronti della mancanza di chiarezza del legislatore nella definizione
della natura della responsabilità degli enti cfr. F. Foglia Manzillo, Responsabilità
dell’ente: amministrativa, penale o ‘‘tertium genus’’, inDir. prat. soc., 2002, n. 8, 19.
( 65 ) Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 31.
( 66 ) Secondo la concezione psicologica, la colpevolezza consiste in una mera relazione
psicologica tra fatto e autore, mentre secondo la concezione normativa – oggi accolta dalla
dottrina dominante – la colpevolezza consiste nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico
tenuto dal soggetto agente: il giudizio di rimprovero da parte dell’ordinamento verte
sull’atteggiamento antidoveroso della volontà presente sia nel fatto doloso che nel fatto
colposo; il vantaggio offerto da questa seconda concezione è di prospettare un concetto
di colpevolezza che funga anche da criterio di commisurazione giudiziale, consentendo di
tenere conto dei motivi e delle circostanze dell’agire (fra gli autori che hanno fatta propria
la concezione normativa cfr. G. Delitala, Il fatto nella teoria generale del reato, Padova,
45

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SAGGI E OPINIONI
La dottrina prevalente ha sempre sostenuto sia l’incompatibilità della
responsabilità penale delle persone giuridiche con il principio costituzionale
di colpevolezza, ritenendo che l’ente non possa per sua natura esprimere
una volontà psicologica colpevole( 67 ), sia l’impossibilità di concepire
un finalismo rieducativo nei confronti dell’ente, dato che questo presuppone
una personalità strutturata, una storia di vita reale, un substrato psicologico
minimo che possa essere orientato verso la riappropriazione dei
valori della legalità( 68 ). Si è anche sostenuto che, pur non essendovi forse
ostacoli dogmatici e costituzionali tali da impedire la configurazione di una
responsabilità penale delle persone giuridiche, la criminalizzazione degli
enti avrebbe l’effetto di sfigurare il volto costituzionale dell’illecito penale,
aprendo la via ad un diritto penale tecnocratico, che rischierebbe di compromettere
anche le garanzie faticosamente conquistate per l’individuo( 69 ).
1930, 85; C. Fiore, Diritto penale, Parte gen., vol. I, Torino, 1993, 139 ss.; G. Fiandaca-E.
Musco, op. cit., 282 ss.; F. Mantovani, Diritto penale, Parte gen., Padova, 2001, 297; G.
Marinucci-E. Dolcini, Corso di diritto penale, III ed., Milano, 2001, 489 ss.; M. Romano,
sub Pre-Art. 39 c.p., in Commentario sistematico del codice penale, vol. I, III ed., Milano,
2004, 329 ss. Contra v. F. Pagliaro, Il fatto di reato, Palermo, 1960, 240 ss.; Id., Principi di
diritto penale, Parte gen., VIII ed., Milano, 2003, 322 s.). In giurisprudenza, per una importante
pronuncia di accoglimento della concezione normativa della colpevolezza, cfr. Cass.,
Sez. Un., 25 gennaio-8 marzo 2005, n. 9163, in Guida al diritto, 2005, n. 17, 54 ss.
( 67 ) Cfr., fra i tanti, C.F. Grosso, voce Responsabilità penale, inNoviss. Dig. It., vol.
XV, Torino, 1968, 712; M. Romano, Societas delinquere non potest (nel ricordo di Franco
Bricola), inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, 1031 ss.; Id., La responsabilità, op. cit., 398 ss.;
G. Maiello, op. cit., 887, spec. 897 ss., che ripropone con forza tutte le tradizionali obiezioni
alla criminalizzazione degli enti; G. Amarelli, op. cit., 982 ss., per il quale, se si vuole
introdurre una responsabilità penale delle persone giuridiche, la via obbligata è quella della
riforma dell’art. 27 Cost., rimanendo preclusa ogni lettura evolutiva dello stesso. In passato,
si sono invece espressi – con varietà di argomenti – a favore della responsabilità penale degli
enti L. Stortoni, op. cit., 1163 ss.; F.C. Palazzo, op. cit., 418 ss.; G. Pecorella, Societas
delinquere potest, inRiv. giur. lav., IV, 1977, 357 ss. Vi è chi acutamente ha notato come la
responsabilità penale delle persone giuridiche è «l’unico terreno in cui l’orientamento costituzionale
del sistema penale italiano ha svolto un ruolo frenante e conservatore, anziché progressista,
vale a dire di adeguamento dello strumento penale alle moderne esigenze politicocriminali»
(così C.E. Paliero, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la
«Parte generale» di un codice penale dell’Unione Europea, inRiv. it. dir. proc. pen., 2000,
499).
( 68 ) Cfr. A. Alessandri, Reati d’impresa, op. cit., 58; Id., Commento, op. cit., 160 s.
L’autore ha ribadito la sua posizione anche di recente in Id., Note penalistiche, op. cit., 44.
( 69 ) In tal senso cfr. A. Alessandri, Reati d’impresa, op. cit., 57 s.; Id., Commento, op.
cit., 159 s. In senso adesivo v. G. Flora, L’attualità del principio «societas delinquere non
potest», inRiv. trim. dir. pen. econ., 1995, 18 s.; G. Izzo, Prospettive di esclusione per la responsabilità
penale delle persone giuridiche, inIl fisco, 1999, n. 21, 7057 s., che suggerisce di
introdurre nei confronti delle persone giuridiche sanzioni emanate dall’autorità amministrativa;
nonché, da ultimo, M.L. Ferrante, Considerazioni sul titolo VII dell’articolato del progetto
preliminare di riforma del codice penale elaborato dalla commissione presieduta da C.F.
Grosso, in AA.VV., La riforma della parte generale del codice penale. La posizione della dot-

SAGGI E OPINIONI
Queste obiezioni, come ha dimostrato la dottrina più recente, sono
però tutte superabili.
Riguardo alla colpevolezza, è evidente che l’art. 27, comma 1, Cost.
non contiene alcun divieto espresso di criminalizzazione degli enti( 70 ),
per cui – adattando il principio di colpevolezza alla persona giuridica ed
evitando di rimanere prigionieri di un deleterio antropomorfismo – è possibile
configurare una colpevolezza autonoma dell’ente di contenuto esclu-
trina sul progetto Grosso, a cura di A.M. Stile, Napoli, 2003, 650 s. A sé stante è invece l’opinione
di I. Caraccioli, Osservazioni sulla responsabilità penale propria delle persone giuridiche,
in AA.VV., Studi in onore di Marcello Gallo. Scritti degli allievi, Torino, 2004, 73 ss.,
spec. 77 ss., il quale ritiene che l’art. 27, comma 1, Cost. impedisca esclusivamente l’applicazione
alla persona giuridica di una sanzione penale in conseguenza di un fatto realizzato da
una persona fisica: il principio di personalità della responsabilità penale implicherebbe dunque
che la responsabilità penale della persona giuridica possa legittimamente configurarsi solo
nel caso in cui per la stessa condotta non si abbia la contemporanea responsabilità della
persona fisica e della persona giuridica. In questo quadro, la persona giuridica risponderebbe
penalmente solo per i fatti che non possono strutturalmente essere realizzati dalla persona
fisica e che presuppongono necessariamente come autore un ente collettivo, quali i fatti criminosi,
necessariamente plurisoggettivi, che nascono da un delibera o una decisione o una
votazione di più persone nell’ambito di un’impresa (l’autore porta ad esempio il caso di
un reato ambientale derivante dalla mancata attuazione delle misure anti-inquinamento in
conseguenza di una delibera del consiglio di amministrazione che abbia omesso di destinare
i fondi necessari all’acquisto delle apparecchiature disinquinanti), o i reati che nascono da
atti giuridici (per esempio il bilancio) che sono il frutto della necessaria collaborazione-partecipazione
di più soggetti (è l’ipotesi delle false comunicazioni sociali ex artt. 2621-2622
c.c.). Non vi è chi non veda come una tale impostazione – pur presentata all’insegna di
una liberazione della persona fisica ‘‘debole’’ (a fronte di una persona giuridica ‘‘forte’’)
da un diritto penale vessatorio e alla ricerca di capri espiatori, comporti l’introduzione di vastissime
zone di impunità per la persona fisica, in particolare nel campo della criminalità economica,
determinando in tal modo gravi ed irragionevoli disuguaglianze fra ‘‘colletti bianchi’’
e ‘‘cittadini comuni’’ che si rendano autori di reati, con seri rischi di tenuta del sistema penale:
non è un caso, d’altronde, che in tutti gli ordinamenti che accolgono la responsabilità
penale delle persona giuridiche essa dia luogo ad una responsabilità cumulativa della persona
fisica che ha commesso il reato, qualora sia possibile identificarla.
( 70 ) Cfr. E. Dolcini, op. cit., 23; C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 341 ss.
Negli anni settanta Bricola aveva già dimostrato – attraverso il ricorso alla teoria organica – la
compatibilità tra responsabilità penale delle persone giuridiche e divieto di responsabilità per
fatto altrui, ma aveva ritenuto insuperabile la barriera del nulla poena sine culpa, proponendo
– secondo una tesi risalente a Exner – l’adozione di apposite misure di sicurezza (cfr. F. Bricola,
Il costo, op. cit., 1010 ss.); successivamente il compianto autore modificò la propria
opinione, ritenendo anche l’utilizzo delle misure di sicurezza nei confronti degli enti in contrasto
con il principio di colpevolezza e optando per le sanzioni amministrative (v. F. Bricola,
Responsabilità penale per il tipo e il modo di produzione, inLa responsabilità dell’impresa
per i danni all’ambiente e ai consumatori, Atti del Convegno di studi organizzato dal
Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Milano, 17-18 dicembre 1976, Milano,
1978, 89 s., ora anche in F. Bricola, Scritti, op. cit., vol. I, tomo II, 1252 s.; Id., Tecniche
di tutela penale e tecniche alternativa di tutela, in AA.VV., Funzioni e limiti del diritto penale,
a cura di M. De Acutis e G. Palombarini, Padova, 1984, 73).
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48
SAGGI E OPINIONI
sivamente normativo, fondata essenzialmente sulle nozioni di politica di
impresa e di colpa di organizzazione( 71 ), come insegnano le esperienze
di molti dei paesi che già accolgono la responsabilità penale degli enti.
La bontà di questa soluzione è confermata dal fatto che in un paese in
cui il principio di colpevolezza è costituzionalizzato (Spagna), il Tribunale
Costituzionale – nella sentenza n. 246/1991 – ha affermato la compatibilità
della responsabilità penale-amministrativa degli enti con il principio di colpevolezza,
dovendo la colpevolezza per le persone giuridiche essere intesa
diversamente che per le persone fisiche: per gli uomini essa consiste nella
capacità di infrazione e quindi nella rimproverabilità diretta, mentre per gli
enti essa va individuata nel fatto di non stimolare il rigoroso adempimento
delle misure di sicurezza da parte dei dipendenti( 72 ). Quanto alla rieducazione,
l’esperienza di altri ordinamenti – in particolare quello statunitense e
quello francese – ha già dimostrato che nei confronti dell’ente è possibile
ricorrere, oltre alla pena pecuniaria, a sanzioni (quali il probation,ilcommunity
service oiremedial orders) che possono produrre effetti risocializzanti
nettamente superiori rispetto a quelli prodotti dalla pena detentiva nei confronti
delle persone fisiche( 73 ), in quanto «non essendoci un corpo da straziare
e un animo da umiliare, la sanzione diretta all’impresa può permettersi
quell’invadenza, quella pervasività e anche quella violenza che un diritto
penale moderno e rispettoso della dignità umana respinge con forza
qualora il destinatario sia una persona fisica. Nei confronti di un’impresa
il diritto penale può dar sfogo a tutte le pretese di rimodellamento e di ri-
( 71 ) In tal senso cfr. J. De Faria Costa, op. cit., 1253 ss.; H.J. Hirsch, La criminalisation
du comportement collectif – Allemagne, inH. De Doelder-K. Tiedemann (a cura
di), op. cit., 59 s.; G. De Simone, Societas, op. cit., 117 ss., spec. 127 ss.; S. Bacigalupo, La
responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, 1998, 359; A. Manna, op. ult. cit.,
505; G. Marinucci, op. cit., 1208 ss.; C. Piergallini, Societas delinquere et puniri non
potest : la fine tardiva di un dogma, op. cit., 582; D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’
degli enti: i criteri di imputazione, op. cit., 423, secondo cui «La ‘‘capacità di colpevolezza’’
della persona giuridica, ideologicamente negata da un filone della dottrina, è implicita nella
configurazione fattuale e giuridica di un soggetto capace di agire», per cui «la tesi che nega
in radice la ‘‘capacità di colpevolezza’’ delle persone giuridiche è supporto ideologico di pretese
di ingiustificato privilegio»; C. De Maglie, op. ult. cit., 355 ss.; Id., Verso un codice penale
europeo: la responsabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., Verso un codice penale
modello per l’Europa. Offensività e colpevolezza, a cura di A. Cadoppi, Padova, 2002, 65 ss.;
L. Zúñiga Rodríguez, La cuestión, op. cit., 8.
( 72 ) Sul punto cfr. L. Arroyo Zapatero, Persone giuridiche e responsabilità penale in
Spagna, in AA.VV., Societas puniri potest, op. cit., 182 s. In Spagna a carico dell’ente esiste un
sistema di Consecuencias Accesorias (art. 129 c.p. del 1995) derivanti dalla commissione di
determinati reati, la cui natura giuridica è molto controversa in dottrina (in argomento v.
A. Menghini, Consecuencias accesorias e responsabilità delle persone giuridiche, in AA.VV.,
Le strategie di contrasto alla criminalità organizzata nella prospettiva di diritto comparato, a
cura di G. Fornasari, Padova, 2002, 147 ss.).
( 73 ) Cfr. E. Dolcini, op. cit., 23s.

SAGGI E OPINIONI
formulazione completa della struttura; può ricostruire una ‘‘persona
nuova’’, modificando il carattere e reimpostando la condotta di vita»( 74 ).
Infine, in merito al paventato vulnus nei confronti delle garanzie dei singoli,
è stato efficacemente affermato che «una disciplina legislativa che dall’operato
dell’amministratore di una società faccia conseguire sanzioni penali
non solo nei confronti della persona fisica, ma anche nei confronti della società
non rende nessun uomo responsabile per il fatto altrui, né lo rende
responsabile oltre i limiti segnati dalla colpevolezza»( 75 ).
Una volta superati gli ostacoli costituzionali, una corretta applicazione
del principio di sussidiarietà depone – in una prospettiva de iure condendo
– a favore dell’introduzione di una responsabilità penale in senso stretto
degli enti, rivelandosi gli strumenti sanzionatori alternativi a quello penale
(controllo amministrativo e controllo civilistico) del tutto insufficienti di
fronte all’aggressività e alla dannosità dei corporate crimes: solo la sanzione
penale è in grado di offrire protezione ai beni giuridici offesi dai reati riconducibili
alle persone giuridiche giacché solo il diritto penale è in grado di
esprimere condanna morale per il comportamento tenuto, stigmatizzando
il valore particolare e superiore posseduto da certi beni giuridici. Il criterio
per stabilire l’entrata in gioco del diritto penale, infatti, è l’offesa al bene
giuridico e non certo il tipo di autore( 76 ).
4. I criteri di attribuzione della responsabilità: il criterio oggettivo:
A) Le persone fisiche che fanno ‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente
Affinché possa ‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente è necessario innanzitutto
che il reato sia stato commesso da determinate persone fisiche.
Il sistema si articola su due livelli. L’ente risponde se il reato è stato
commesso da: a) soggetti posti al vertice della persona giuridica (i c.d. soggetti
in posizione apicale), categoria che comprende coloro che rivestono
( 74 ) C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 291, 377 ss., la quale rileva inoltre che
grazie a questo tipo di rimedi, demolitori e ricostruttivi, «la persona giuridica è indotta giocoforza
ad individuare i punti deboli delle gestione da cui sono scaturiti gli illeciti ed a modificarli,
adottando precauzioni che impediscono la commissione di nuovi reati: il risultato è
un’opera di ristrutturazione, che assicura per il futuro l’adozione da parte dell’ente di una
linea di politica organizzativa rispettosa dei precetti della legge penale. Non solo: la manipolazione
dell’organizzazione interna trasforma la persona giuridica autrice di reati in un ‘‘cittadino
modello’’, cambiandone completamente lo stile di vita: l’obiettivo della rieducazione
viene così conseguito nella sua espressione più intensa e totale, improponibile quando il condannato
è un individuo!».
( 75 ) Così E. Dolcini, op. cit., 21.
( 76 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 292 ss.; Id., Verso un codice penale europeo, op.
cit., 64.
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50
SAGGI E OPINIONI
funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di
una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale,
nonché coloro che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell’ente
(art. 5, comma 1, lett. a); ß) persone sottoposte alla direzione o vigilanza
dei vertici (art. 5, comma 1, lett. b).
Si è giustamente precisato che la nozione di soggetti in posizione apicale
deve essere intesa in senso relativo, giacché «èevidente che solo l’amministratore
unico o il consiglio di amministrazione nel suo complesso possono
dirsi davvero all’apice della struttura societaria, mentre qualsiasi diverso
soggetto è sempre in qualche misura tenuto a rendere conto del
proprio operato all’organo amministrativo»( 77 ). Nella categoria dei vertici
sono stati comunque inclusi tutti soggetti che esprimono la volontà dell’ente
e formano la sua politica di impresa, al fine di consentire – in forza
della teoria organica – il rispetto nel principio di personalità della responsabilità
penale (art. 27, comma 1, Cost.) nella sua accezione minima (divieto
di responsabilità per fatto altrui)( 78 ). Nell’individuare i soggetti apicali
il legislatore ha opportunamente seguito un criterio funzionale, di tipo
pragmatico, incentrato non sulla qualifica formale ricoperta dalla persona
fisica, ma sulla funzione svolta in concreto( 79 ), consentendo in tal modo
di dare rilevanza all’operato dell’amministratore di fatto e, più in generale,
di tutti coloro che – nell’ambito delle proprie mansioni – siano in grado di
esercitare un vero e proprio dominio sull’ente o su una sua unità operativa(
80 ).
( 77 ) R. Rordorf, I criteri di attribuzione della responsabilità. I modelli organizzativi e
gestionali idonei a prevenire i reati, inLe soc., 2001, 1299; G. Graziano, op. cit., 23.
( 78 ) Cfr. G. De Simone, I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa degli
enti, op. cit., 102 s.; contra v. F. Vignoli, Societas puniri postest: profili critici di un’autonoma
responsabilità dell’ente collettivo, inDir. pen. proc., 2004, 908, secondo cui un’applicazione
ortodossa della teoria organica – la quale comporta l’imputazione all’ente della condotta
materiale e degli atteggiamenti psicologici del soggetto agente – dovrebbe condurre ad
una responsabilità esclusiva della persona giuridica, con esclusione di ogni responsabilità della
persona fisica, mentre il d. lgs. n. 231/2001 opta per la punizione di entrambi.
( 79 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34: «L’utilizzazione di una
formula elastica è stata preferita ad una elencazione tassativa di soggetti, difficilmente praticabile,
vista l’eterogeneità degli enti e quindi delle situazioni di riferimento (quanto a dimensioni
e a natura giuridica), e dota la disciplina di una connotazione oggettivo-funzionale»;
S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 40 s.; C. Pecorella, op. cit., 82; G. De Simone, op.
ult. cit., 103.
( 80 ) Si è così seguita una tendenza che era già presente nella legislazione – si pensi all’art
134 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d. lgs. n. 385/1993) e a
diverse disposizioni del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria
(d. lgs. n. 58/1998) – ora ulteriormente rafforzata dal nuovo art. 2639 c.c. introdotto dal
d. lgs. n. 61/2002. La scelta del legislatore di limitare la responsabilità dell’ente al comportamento
di soggetti che, esercitando di fatto la gestione e il controllo, siano veri e propri dominus
dell’impresa è bollata coma troppo prudente da F. Vignoli, op. cit., 906.

SAGGI E OPINIONI
Con riferimento alla concreta individuazione dei soggetti in posizione
apicale, occorre interrogarsi sugli effetti che su di essa può esercitare la recente
riforma del diritto societario introdotta dal d. lgs. n. 6/2003. La riforma,
accanto a quello già esistente, ha previsto due sistemi alternativi
di amministrazione e di controllo della società di capitali: il sistema dualistico
(artt. 2409-octies-2409-quinquedecies c.c.) ed il sistema monistico
(artt. 2409-sexiesdecies-2409-noviesdecies c.c.). Nel sistema dualistico, la
gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione( 81 ),
mentre il consiglio di sorveglianza esercita le funzioni di controllo (assorbendo
quelle tradizionalmente spettanti al collegio sindacale più alcuni poteri
appartenenti all’assemblea): appare dunque evidente che all’interno del
sistema dualistico, nonostante l’ispirazione al modello tedesco, il consiglio
di sorveglianza è del tutto privo di potere gestorio, riservato ex lege al consiglio
di gestione. Ciò ha come conseguenza che i membri del consiglio di
sorveglianza non potranno mai rientrare nel novero dei soggetti in posizione
apicale in grado di dar luogo alla responsabilità della società in caso
di commissione di un reato( 82 ). Questa conclusione potrebbe però essere
rovesciata laddove si condivida quell’opinione dottrinale che, in virtù del
fatto che il consiglio di sorveglianza nomina i membri del consiglio di gestione,
ritiene logico e naturale che esso possa dare ai soggetti che nomina
le linee a cui attenersi, potendo quindi compiere atti di gestione e di indirizzo
o approvare operazioni di particolare rilevanza( 83 ). L’orientamento
prevalente, tuttavia, sostiene che nel silenzio della legge gli statuti non possano
attribuire al consiglio di sorveglianza il potere di autorizzare operazioni
gestorie o di dettare le linee di indirizzo della gestione( 84 ).
Analogamente – in linea con quanto affermato dalla Relazione governativa
al decreto legislativo( 85 ) – sono esclusi dal novero dei soggetti in posizione
apicale i sindaci: essi non sono formalmente menzionati dall’art. 5,
né possono considerarsi soggetti che esercitano, anche di fatto, la gestione
e il controllo dell’ente dato che hanno solo funzioni di vigilanza, mentre
l’endiadi «gestione e controllo» si riferisce a chi ha il dominio ed il pilotaggio
dell’ente (si pensi al socio sovrano o al socio tiranno)( 86 ).
( 81 ) Tale organo «compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale
e nel suo seno può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti» (art.
2409-novies, comma 1, c.c.).
( 82 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 166 ss.
( 83 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 168.
( 84 ) Cfr. F. Santi, op. e loc. ult. cit.
( 85 ) Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34.
( 86 ) Cfr. S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 43; R. Rordorf, op. e loc. ult. cit.; F. Santi,
op. cit., 189 ss. È stato altresì notato che un discorso differente deve essere fatto per i reati
propri commessi dai sindaci – ovviamente afferenti alla classe dei reati societari – che in base
alle disposizioni generali del d. lgs. n. 231/2001 dovrebbero essere ascritti all’ente, in quanto
51

52
SAGGI E OPINIONI
Riguardo alla categoria dei sottoposti alla direzione o alla vigilanza
degli organi apicali, la loro inclusione nel novero dei soggetti che fanno
‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente, in conformità con la soluzione adottata
dalla prassi nell’avanzato sistema statunitense( 87 ), è quanto mai opportuna
al fine di evitare scaricamenti verso il basso della responsabilità da
«nel compimento di una specifica condotta giudicata nel contempo meritevole di pena dal
legislatore e in contrasto con gli specifici doveri inerenti alla qualifica funzionale, il soggetto
(in questo caso il sindaco) agisce come rappresentante dell’ente», ma che a ben guardare non
possono essere attribuiti alla società in seguito all’intervento in deroga dell’art. 25-ter, che
determina l’esclusione del nesso imputativo a carico dell’ente per il fatto del sindaco (in
tal senso v. C.E. Paliero, La responsabilità delle persone giuridiche: profili generali e criteri
di imputazione, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, Milano, 2002, 59).
( 87 ) Negli Stati Uniti l’orientamento prevalente delle corti federali è di estendere al
massimo la nozione di agent: la persona giuridica deve essere considerata penalmente responsabile
per gli atti commessi da qualsiasi dipendente, anche di infimo grado, mentre sono
irrilevanti lo status, le mansioni o il settore del soggetto agente; l’unico limite all’imputazione
alla persona giuridica dei reati commessi dai suoi dipendenti è rappresentato dal fatto che
essi devono agire nell’ambito delle proprie mansioni (scope of employment) e nell’interesse
della persona giuridica (intent to benefit the corporation). Minoritaria è invece la soluzione
restrittiva seguita dal Model Penal Code, che ritiene la persona giuridica responsabile solo
per le violazioni commesse da un soggetto che svolge funzioni di dirigente (high managerial
agent). In argomento cfr. E.M. Wise, Criminal liability of corporations – Usa, inH. De
Doelber-K. Tiedemann (a cura di), La criminalisation du comportement collectif, op.
cit., 390 s.; C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 16 ss., e la copiosa giurisprudenza
ivi citata; E. Gilioli, La responsabilità penale delle persone giuridiche negli Stati uniti: pene
pecuniarie e modelli di organizzazione e di gestione (‘‘compliance programs’’), in AA.VV., Responsabilità
degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 48, il quale sottolinea che
la casistica americana segue un principio anche più ampio rispetto alla disciplina italiana, la
quale stabilisce che la responsabilità dell’ente discende dagli atti di persone che rivestono
funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione, o di coloro che sono sottoposti alla
direzione o alla vigilanza dei primi. Più restrittiva, invece, la scelta fatta dal sistema francese,
in cui l’art. 121-2 del codice penale prevede che la persona giuridica risponda quando il reato
è stato commesso da parte di un proprio organo o rappresentante. La dottrina interpreta
pacificamente tale previsione nel senso che la personne morale risponde per un reato commesso
non da un soggetto qualunque (quale un semplice impiegato o dipendente), ma da
un soggetto qualificato, che esprime e rappresenta la linea politica dell’organizzazione
(cfr. R. Guerrini, La responsabilità penale delle persone giuridiche, inLe soc., 1993, 695;
J. Pradel, Il nuovo codice penale francese. Alcune note sulla sua parte generale, inInd.
pen., 1994, 15 s., spec. nota n. 25; B. Bouloc, La criminalisation du comportement collectif
– France, inH. De Doelder-K. Tiedemann (a cura di), La criminalisation du comportement
collectif, op. cit., 240; C. De Maglie, op. ult. cit., 204 s.), mentre in giurisprudenza
si è affermata un’interpretazione molto ampia del concetto di organo o rappresentante, secondo
cui è sufficiente che il rappresentante abbia la possibilità di cooperare nella commissione
dell’illecito, tanto che si è giunti a qualificare rappresentate ai fini penalistici impiegati, soci di
associazioni e membri di organizzazioni sindacali (per un quadro di tale casistica giurisprudenziale
cfr. C. Ducouloux-Favard, Un primo tentativo di comparazione della responsabilità
penale delle persone giuridiche francese con la cosiddetta responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche italiana, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli
enti collettivi, op. cit., 99 s.).

SAGGI E OPINIONI
parte dell’ente( 88 ), visto che «considerata la complessità delle attuali strutture
aziendali e la molteplicità degli incombenti, con conseguente inevitabile
frammentazione di compiti e attribuzioni, sottrarre all’operatività del
provvedimento legislativo la responsabilità connessa agli eventuali illeciti
penali posti in essere dai suddetti soggetti avrebbe comportato un’area
di ‘‘impunità’’ per l’ente»( 89 ).
Non è condivisibile la tesi di chi circoscrive la categoria dei sottoposti
ai lavoratori subordinati( 90 ): senza dubbio devono esservi ricompresi anche
tutti i soggetti esterni alla societas, che eseguono un incarico sotto la direzione
e il controllo dei soggetti apicali dell’ente, dato che situazioni di
questo genere ben potrebbero essere strumento od occasione di illeciti:
ciò che conta, infatti, non è l’essere inquadrati in uno stabile rapporto subordinato,
bensì che l’ente risulti impegnato dal compimento di un’attività
destinata ad esplicare i suoi effetti nella sua sfera giuridica( 91 ). In dottrina e
nel mondo imprenditoriale permangono comunque incertezze interpretative
in merito alla concreta individuazione dei rapporti rientranti nella categoria
dei sottoposti( 92 ).
( 88 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34: «una diversa opzione
avrebbe significato ignorare la crescente complessità delle realtà economiche disciplinate e
la conseguente frammentazione delle relative fondamenta operative»; G. De Simone, op.
ult. cit., 105.
( 89 ) S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 44.
( 90 ) Di questo avviso sono S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 43s.
( 91 ) Cfr. D. Pulitanó, La responsabilità «da reato» degli enti nell’ordinamento italiano,
in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit.,
16. Di diversa opinione è chi reputa che l’unica soluzione de iure condito per chiamare a
rispondere l’ente dei reati commessi dai dipendenti di fatto, se non si vuole incorrere in
un’inammissibile analogia in malam partem, èimboccare la stretta via del concorso nel
reato-presupposto, in cui l’autore materiale del reato è il soggetto avulso dalla struttura
aziendale, mentre concorrente morale risulta il soggetto in posizione apicale (cfr. F. Vignoli,
op. cit., 907).
( 92 ) Cfr. R. Rordorf, op. e loc. ult. cit.: «‘‘Soggetto all’altrui direzione’’ può essere
chiunque si trovi ad operare nell’ente in una posizione anche non formalmente inquadrabile
in un rapporto di lavoro dipendente, purché sottoposto alla direzione o alla vigilanza
altrui»; A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli di organizzazione previsti dal D.
Lgs. n. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, inLe soc., 2002, 153, che includono nella
categoria collaboratori esterni che subiscono compressioni anche significative della propria
autonomia, ricomprendendo rapporti inerenti alla distribuzione quali quelli degli
agenti, dei concessionari alla vendita e dei franchisees; Id., La responsabilità ‘‘amministrativa’’
degli enti ed i ‘‘modelli di organizzazione e gestione’’ di cui agli artt. 6 e 7 del d. lgs. n.
231/2001, inRiv. del dir. comm. e del diritto generale delle obbligazioni, 2003, 186 s., i
quali rilevano che se da un lato è evidente l’esigenza di evitare che l’ente sfugga alla responsabilità
semplicemente delegando a collaboratori esterni la commissione di reati, dall’altro
lato il principio di stretta interpretazione (divieto di analogia) impedisce di dilatare
oltre misura l’ambito della responsabilità dell’ente. Le ‘‘Linee guida dell’Associazione
Bancaria Italiana’’ (ABI) fanno riferimento, oltre che ai dipendenti, ai rapporti di lavoro
53

54
SAGGI E OPINIONI
Per quanto riguarda i reati societari, l’art. 25-ter, introdotto nel d. lgs.
n. 231/2001 dal d. lgs. n. 61/2002 (il quale ha esteso il catalogo dei reati
presupposto a gran parte dei reati societari), ha delimitato l’ambito dei soggetti
in posizione apicale di cui all’art. 5, indicando espressamente e tassativamente
gli amministratori, i direttori generali ed i liquidatori; ne consegue
una restrizione indiretta della cerchia dei sottoposti a coloro che
sono soggetti alla vigilanza di amministratori, direttori generali e liquidatori(
93 ). In dottrina è stato evidenziato come tale previsione debba essere
interpretata alla luce del nuovo art. 2639 c.c.( 94 ), che estende le qualifiche
parasubordinato e addirittura a quelli di lavoro autonomo (v. ABI, Linee guida dell’ABI
per l’adozione di modelli organizzativi sulla responsabilità amministrativa delle banche – d.
lgs. 231/2001, 2002, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti
collettivi, op. cit., 386 ss., con commento di E. Busson, nonchéinwww.abi.it); il ‘‘Codice
etico ai sensi del d. lgs. n. 231/2001’’, predisposto dall’Associazione italiana intermediari
mobiliari (ASSOSIM) annovera in un’unica classe dipendenti e collaboratori; le ‘‘Linee
guida per il settore assicurativo ex art. 6, comma 3, d. lgs. 8.6.2001, n. 231 (responsabilità
amministrativa delle imprese di assicurazione)’’ predisposte dall’ANIA includono gli agenti
di assicurazione e le società costituite per l’esternalizzazione di funzioni comprese nel
ciclo produttivo dell’impresa assicuratrice; ed infine l’Associazione fra le società italiane
per azioni (ASSONIME), nella circolare del 19 novembre 2002, n. 68, interpreta il termine
sottoposti ricomprendendovi, oltre ai lavoratori subordinati, tutti quei prestatori di lavoro
che abbiano con l’ente «un rapporto tale da far ritenere sussistente un obbligo di
vigilanza da parte dei vertici dell’ente medesimo» quali, ad esempio, gli agenti, i partners
in operazioni di joint-ventures, i c.d. parasubordinati in genere, i distributori, i fornitori, i
consulenti e i collaboratori. La tesi estensiva sembra condivisa anche dalla nota ordinanza
Siemens (che ha applicato alla società Siemens AG – sottoposta a procedimento per responsabilità
amministrativa derivante dal reato di corruzione posto in essere da alcuni
suoi alti dirigenti nei confronti di funzionari Enel al fine di aggiudicarsi alcuni appalti
per la fornitura di turbine a gas – la misura interdittiva, sotto forma di misura cautelare,
del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno), laddove prende
in considerazione i gravi indizi di illiceità della condotta di due dipendenti e di un consulente
(ex dipendente) della Siemens, senza che l’estraneità all’organigramma aziendale
di quest’ultimo sia valorizzata in alcun modo (cfr. Trib. Milano, Ufficio G.I.P., Ord.
27 aprile 2004, in Guida al diritto, 2004, n. 19, 72 ss., con commento di A. Lanzi, L’obbligatorietà
della legge italiana non si ferma davanti alle multinazionali, nonché in Dir.
prat. soc., 2004, n. 10, 75 ss., con commento di U. Guerini, einLe soc., 2004, 1275
ss., con commento di F. Pernazza, 1282 ss., il quale critica la tesi estensiva rilevando
che «così opinando gli enti possono essere chiamati a rispondere della condotta criminosa
di persone fisiche ad essi estranee e con le quali intrattengono rapporti della più diversa
natura e, conseguentemente, sono di fatto tenuti a configurare i modelli organizzativi di
prevenzione in modo tale da poter vigilare anche sull’attività di collaboratori esterni»;
l’ordinanza può leggersi da ultimo in A. Fiorella-G. Lancellotti, op. cit., 287 ss.,
con nota di F. Prete, Le misure cautelari nel processo contro gli enti, 304 ss.).
( 93 ) Cfr. G. De Vero, I reati societari nella dinamica evolutiva della responsabilità ex
crimine degli enti collettivi, inRiv. it. dir. proc. pen., 2003, 723.
( 94 ) Sull’art. 2639 c.c. cfr. A. Alessandri, I soggetti, in AA.VV., Il nuovo diritto penale
delle società, op. cit., 37 ss.; O. Di Giovine, L’estensione delle qualifiche soggettive (art.
2639), in AA.VV., I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di A. Giarda-S. Seminara,

SAGGI E OPINIONI
soggettive anche a coloro che esercitano di fatto (in modo continuativo e
significativo) i poteri inerenti alla funzione: stante la natura di reati propri
della quasi totalità dei reati societari, dunque, coloro che esercitano di fatto
le funzioni di amministratore, direttore generale o liquidatore possono determinare
la responsabilità della società qualora commettano uno dei reati
di cui all’art. 25-ter( 95 ).
Con la disposizione di cui all’art. 8, comma 1, lett. a), secondo la quale
l’ente risponde anche se l’autore del reato non è stato identificato o non è
imputabile, il legislatore ha opportunamente introdotto il principio di autonomia
della responsabilità dell’ente, svincolando la responsabilità delle persone
giuridiche dalla necessità di accertare la responsabilità penale in capo
a determinate persone fisiche, operazione spesso impossibile nelle moderne
organizzazioni caratterizzate, come precisato in precedenza, dalla decentralizzazione:
in particolare, nell’ambito dei c.d. rischi tecnologici, «subordinare
la responsabilità dell’organizzazione alla verifica della commissione,
da parte dei singoli, diunreato completo di tutti i suoi elementi oggettivi
e soggettivi è un criterio che, fondato su premesse empiriche inconsistenti
(...), impegnerebbe l’accusa in una irragionevole ricerca di ciò che nella
maggior parte dei casi non esiste o non può essere trovato: la responsabilità
penale individuale»( 96 ).
Padova, 2002, 5 ss.; P. Veneziani, Art. 2639 c.c., in AA.VV., I nuovi reati societari (Commentario
al decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61), a cura di A. Lanzi-A. Cadoppi, Padova,
2002, 189 ss.; F. Giunta, Reati societari e qualifiche soggettive: questioni normative ed interpretative,
inDir. prat. soc., 2004, n. 19, 31 ss.
( 95 ) Cfr. R. Guerrini, Art. 3. Responsabilità amministrativa delle società, in AA.VV., I
nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di F. Giunta,
Torino, 2002, 253 ss.; C.E. Paliero, op. ult. cit., 58 s.; M. Formica, La responsabilità amministrativa
degli enti ed i reati societari, inLa riforma dei reati societari, Atti del seminario,
Macerata, 21 marzo 2003, a cura di C. Piergallini, Milano, 2004, 217 s. In proposito, vi è chi
ritiene che in assenza dell’art. 2639 c.c. non sarebbe stato possibile estendere la responsabilità
dell’ente ai reati commessi dai soggetti che esercitano di fatto le funzioni poiché «altrimenti
l’ambito dei soggetti attivi rilevante ai fini della responsabilità dell’ente sarebbe risultato
più ampio di quello che circoscrive la responsabilità penale individuale» (G. De Vero,
op. ult. cit., 724 ss.). Contra v. C. Piergallini, La responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, in AA.VV., I nuovi reati societari: diritto e processo, op. cit., 83 s., secondo cui
anche se si reputasse che l’art. 25-ter descrive un microsistema autonomo di responsabilità
da reato dell’ente collettivo, sarebbe legittima un’interpretazione estensiva della disposizione,
che ne apra l’applicazione agli ‘‘autori di fatto’’.
( 96 ) F. Centonze, La normalità dei disastri tecnologici. Il problema del congedo dal
diritto penale, Milano, 2004, 437, il quale ricorda che i disastri tecnologici sono il frutto
della combinazione di diverse condotte e di inconvenienti del sistema, che interagiscono
in modo imprevedibile ed inevitabile cagionando il disastro, onde quasi mai è presente
un reato realizzato da un individuo, specialmente quando concorrono tra loro diverse organizzazioni
(come nei disastri di Linate, della ValuJet e dello Shuttle Challenger Columbia).
L’autore, con riferimento al campo dei disastri tecnologici, propone un modello di
responsabilità dell’ente articolato su tre livelli (421 ss.): 1) un primo livello implica la fissa-
55

56
SAGGI E OPINIONI
B) Il criterio dell’interesse o vantaggio: un ostacolo alla funzionalità della responsabilità
degli enti?
L’altro criterio di attribuzione della responsabilità da reato dell’ente
operante sul piano oggettivo è costituito dal fatto che la persona fisica
che ha commesso il reato deve avere agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente
(art. 5, comma 1).
Il soggetto che commette il reato nell’interesse o a vantaggio della
persona giuridica si identifica con l’ente: si è dunque scelto di aderire
alla teoria organica, consentendo in tal modo il rispetto del principio
di personalità della responsabilità penale nella sua accezione minima
di divieto di responsabilità per fatto altrui( 97 ), se è veroche«Laprova
dell’esistenza di un collegamento rilevante tra individuo e persona
giuridica consente (...) di identificare l’organizzazione come assolutamente
protagonista di tutte le vicende che caratterizzano la vita sociale
ed economica dell’impresa e quindi anche come fonte di rischio di
reato»( 98 ).
Secondo la Relazione governativa al decreto legislativo – la cui impostazione
è condivisa da parte della dottrina e dalla giurisprudenza – il richiamo
all’interesse caratterizza la condotta criminosa della persona fisica
in senso marcatamente soggettivo, rendendo necessario un accertamento
ex ante condotto dal giudice col metodo della prognosi postuma, mentre
il vantaggio (che può essere ricavato dall’ente anche se la persona fisica
zione da parte di un’apposita autorità indipendente o agenzia di una regolamentazione dei
parametri di sicurezza che le imprese devono seguire, evitando di lasciare – come avviene
oggi – ogni valutazione sui rischi tecnologici nelle mani dell’organizzazione: questo apparato
normativo sarebbe presidiato da sanzioni amministrative irrogate dalla stessa autorità
nei confronti delle imprese che pongono in essere violazioni minime degli standard precauzionali,
inottemperanze alle ingiunzioni, mancata previsione di un sistema informativo, trasgressione
del dovere di reporting (tutte avvisaglie di una cultura deviante); 2) un secondo
livello prevede il ricorso al diritto penale nei confronti della persona giuridica per violazione
di norme poste immediatamente a tutela della sicurezza e del controllo del rischio tecnologico;
3) un terzo livello comporta sempre l’applicazione della sanzione penale quando
dalla violazione delle predette norme scaturisca la verificazione di un disastro o di eventi
lesivi dell’incolumità individuale.
( 97 ) Considerato che l’ente risponde anche nell’ipotesi in cui non sia stata identificata
la persona fisica che ha commesso il reato (art. 8), qualcuno si è giustamente chiesto che fine
faccia in tal caso il criterio di attribuzione oggettivo, visto che non è possibile accertare né il
ruolo rivestito dalla persona fisica all’interno dell’ente, né se il soggetto agente ha realizzato il
fatto nell’interesse esclusivo suo o di terzi, nell’interesse della persona giuridica o prevalentemente
nel proprio interesse (cfr. P. Patrono, op. ult. cit., 189 s.). Si tratta di un’evidente
lacuna della disciplina.
( 98 ) C. De Maglie, La disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche
e delle associazioni. Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità,inDir.
pen. proc., 2001, 1350.

SAGGI E OPINIONI
non ha operato nel suo interesse) assume una connotazione oggettiva, che
richiede sempre una verifica ex post( 99 ).
Di diverso avviso è chi – forzando il dato letterale – ritiene preferibile
interpretare i due termini come un’endiadi che esprime un criterio unitario,
riducibile ad un interesse dell’ente inteso in senso obiettivo: non necessariamente
un interesse in concreto soddisfatto, ma un interesse (o un possibile
vantaggio) dell’ente riconoscibilmente connesso alla condotta dell’autore
del reato, visto che non sarebbe ragionevole affidare il collegamento
del reato con l’ente alle soggettive intenzioni o rappresentazioni dell’agente(
100 ).
In realtà, se è condivisibile agganciare l’interesse dell’ente a dei dati
obiettivi, è altresì vero che tale interesse deve pur sempre «rispondere ad
una tensione al risultato o all’utilità anticipata ideologicamente dal suo
( 99 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34; S. Gennai-A. Traversi,
op. cit., 38; G. De Simone, op. ult. cit., 101. In giurisprudenza cfr. Trib. Milano, Sezione XI
riesame, Ord. 20 dicembre 2004, in Dir. prat. soc., 2005, n. 6, 74, con commento di L.D.
Cerqua (76 ss.), nonché inwww.reatisocietari.it, ove dopo aver richiamato la disposizione
di cui all’art. 12, comma 1, lett. a), si afferma che, in virtù del criterio ermeneutico dell’interpretazione
utile, «deve ritenersi che i sintagmi ‘‘interesse’’ e ‘‘vantaggio’’ non siano usati
come sinonimi e che il secondo termine faccia riferimento alla concreta acquisizione di un’utilità
economica, mentre l’‘‘interesse’’ implica solo la finalizzazione del reato a quella utilità,
senza peraltro richiedere che questa venga effettivamente conseguita: se l’utilità economica
non si consegue o si consegue solo in minima parte, sussisterà un’attenuante e la sanzione nei
confronti dell’ente potrà essere ridotta».
( 100 ) Così D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione,
op. cit., 425. Condividono questa tesi M. Guernelli, La responsabilità delle persone giuridiche
nel diritto penale-amministrativo, Parte I, in Studium Juris, 2002, 290 s., secondo cui
«soccorrono al riguardo (...) la ratio legis, che sarebbe frustrata qualora si consentisse all’ente
di trarre vantaggio da una erronea autorappresentazione dei mezzi e dei fini da parte della
persona fisica; sia la generale irrilevanza nel nostro sistema penale del movente del reo; sia la
considerazione che la delega, già prevedente il requisito, si riferiva espressamente anche alla
copertura di possibili reati colposi, in cui l’atteggiamento soggettivo dell’individuo può, sia
pure astrattamente, rivelarsi estraneo alla considerazione del predetto interesse o vantaggio»,
nonché il fatto che l’ente è responsabile o subisce conseguenze in senso lato sanzionatorie
anche quando può risultare impossibile verificare se l’autore del reato era motivato dall’intento
di perseguite l’interesse o vantaggio ‘‘collettivo’’ (art. 8, comma 1) o quando il reo consapevolmente
ne trasgredisce le norme interne (art. 6, comma 5); A. Manna, La c.d. responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, op. cit., 1114.
Contra v. A. Astrologo, ‘‘Interesse’’ e ‘‘vantaggio’’ quali criteri di attribuzione della responsabilità
dell’ente,inInd. pen., 2003, 656 ss., la quale ritiene che considerare l’espressione «interesse
o vantaggio» come una mera tautologia contrasta con il principio ermeneutico di conservazione
delle norme, oltre che con un’interpretazione sistematica della disciplina, dato che
l’art. 12, che prevede uno dei casi di pagamento della sanzione pecuniaria in misura ridotta,
configura una fattispecie in cui sussistono contestualmente entrambi i presupposti: il prevalente
interesse dell’autore materiale dell’illecito o di un terzo e il vantaggio minimo che l’ente
ha tratto dal reato (l’autore intende l’interesse nel senso di politica d’impresa e il vantaggio
come profitto, arricchimento economico o beneficio); F. Vignoli, op. cit., 909.
57

58
SAGGI E OPINIONI
autore nel momento in cui ha posto in essere il comportamento criminoso»(
101 ).
L’interesse deve essere concreto ed attuale( 102 ), e non deve avere necessariamente
contenuto economico (anche se ciò accadrà nella normalità
dei casi)( 103 ).
Qualora la persona fisica abbia agito nell’esclusivo interesse proprio o
di terzi l’ente non risponde (art. 5, comma 2): si tratta di una causa oggettiva
di esclusione della responsabilità dell’ente, fondata sulla rottura dell’immedesimazione
organica che si determina in questo caso( 104 ). Ne deriva
che il riferimento al vantaggio risulta del tutto privo di utilità, dovendo
il reato essere commesso sempre quantomeno nell’interesse parziale dell’ente(
105 ): «appare infatti difficile immaginare un reato che non sia stato
commesso, neppure in parte, nell’interesse dell’ente, ma neanche nell’interesse
esclusivo dell’agente o di terzi, e che risulti quindi attribuibile all’ente
solo in quanto ad una verifica successiva risulti essere stato commesso a suo
vantaggio»( 106 ). Questa osservazione ci porta a ritenere privo di ogni rile-
( 101 ) F. Santi, op. cit., 236.
( 102 ) F. Santi, op. e loc. ult. cit.
( 103 ) Cfr. D. Pulitanó, op. ult. cit., 426.
( 104 ) Èinteressante notare come la giurisprudenza ha ritenuto, nell’ambito del fenomeno
del gruppo di società, che il reato di corruzione di un alto funzionario di Poste Italiane
s.p.a. al fine di ottenere il rinnovo per un triennio dell’appalto per i servizi di scorta valori
presso gli uffici postali di numerose province, posto in essere dal (rispettivamente) presidente
del consiglio di amministrazione e amministratore unico di due holding operative (Ivri
Holding e Cogefi) in qualità di amministratore di fatto di due società controllate (VCM e
Ivri Torino), debba essere considerato commesso nell’interesse delle medesime società controllanti
all’interno di una logica infra-gruppo: in questi termini v. Trib. Milano, Ufficio
G.I.P., Ord. 9 novembre 2004, in www.reatisocietari.it. Nello stesso senso, per un caso analogo,
cfr. Trib. Milano, Sezione XI riesame, Ord. 20 dicembre 2004, cit., 69 ss.
( 105 ) Al riguardo vi è chi ritiene che il reato commesso nell’interesse dell’autore (o di
un terzo) e solo in misura ridottissima nell’interesse dell’ente non è idoneo a fungere da ragionevole
criterio di collegamento tra la persona fisica che agisce per l’ente e l’ente stesso,
non essendo in grado un simile criterio di rispettare il principio di personalità della responsabilità
penale con riferimento all’ente (in tal senso v. A. Fiorella, Principi generali, op. cit.,
11 s.).
( 106 ) C. Pecorella, op. cit., 83, nota n. 54; contra v. D. Pulitanó, voce Responsabilità
amministrativa per i reati delle persone giuridiche, op. cit., 958, il quale rileva che tale
disposizione va interpretata in coerenza con il criterio di cui al comma 1 e con l’ipotesi di
riduzione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 12, comma 1, lett. a), onde se l’ente ha ottenuto
un qualche vantaggio, il fatto non potrà essere considerato nell’esclusivo interesse di
altri. Critico nei confronti della scelta del legislatore è C.E. Paliero, op. ult. cit., 52, che
riguardo ai casi di reati commessi nell’interesse esclusivo dell’autore o di terzi ma che comportano
un vantaggio obiettivo per l’ente parla di «ipotesi tutt’altro che marginali, rispetto
alle quali era preferibile configurare comunque la responsabilità dell’ente, al più ricorrendo,
sul versante sanzionatorio, alla irrogazione di una pena pecuniaria attenuata e/o alla sola confisca
del profitto del reato».

SAGGI E OPINIONI
vanza pratica il fatto che l’art. 25-ter, con riferimento ai reati societari, contempli
solo il criterio di collegamento dell’interesse, omettendo completamente
il vantaggio( 107 ).
Occorre ora chiedersi se almeno in certi casi l’ancoraggio della responsabilità
dell’ente al requisito dell’interesse o vantaggio non vada a scapito
della funzionalità della responsabilità da reato degli enti, frustrando le esigenze
di politica criminale alla base dell’introduzione dell’istituto.
Si pensi, in primo luogo, alle fattispecie di infedeltà patrimoniale (art.
2634 c.c.) e di corruzione in seguito a dazione o promessa di utilità (art.
2635 c.c.), escluse dal novero dei reati societari che fanno ‘‘scattare’’ la responsabilità
della persona giuridica in quanto ontologicamente orientate in
danno della società( 108 ): se la funzione della responsabilità degli enti è innanzitutto
una funzione di prevenzione del rischio-reato, non si capisce
perché esonerare l’ente dalla responsabilità per reati, quali quelli di infedeltà,
che sono spesso all’origine di ulteriori comportamenti criminosi, lesivi
di una pluralità di soggetti (creditori sociali, dipendenti, stakeholders in
generale)( 109 ), come insegnano i clamorosi casi Enron, Arthur Andersen,
WorldCom, Parmalat e Cirio( 110 ).
( 107 ) Sul punto cfr. R. Guerrini, op. ult. cit., 257; C.E. Paliero, op. ult. cit., 59s.S.
Putinati, La responsabilità amministrativa degli enti per i reati societari, inDir. prat. soc.,
2002, n. 2, 84; G. De Vero, op. ult. cit., 727 s.; M. Formica, op. cit., 219 s.
( 108 ) Il legislatore è però incorso in una svista poiché ha ricompreso nel catalogo dei
reati le fattispecie di illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante
(art. 2628 c.c.) e di formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.), entrambe contrassegnate
dalla produzione di un danno per la società sub specie di lesione dell’integrità del capitale
sociale e/o delle riserve non distribuibili per legge (cfr. F. Santi, op. cit., 240 s.).
( 109 ) Cfr. L. Foffani, Le infedeltà, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, op.
cit., 371 ss.; Id., Responsabilità delle persone giuridiche e riforma dei reati societari, in
AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 256
ss., il quale soggiunge che esiste un interesse generale alla prevenzione non solo dei reati societari
commessi nell’interesse della società, ma anche di quelli realizzati in danno della società,
in quanto l’intreccio di interessi interdipendenti che caratterizza la società commerciale
ingenera un interesse di mercato alla sua fedele e corretta amministrazione. In argomento cfr.
G. Marinucci-M. Romano, Tecniche normative nella repressione penale degli abusi degli
amministratori di società per azioni, in AA.VV., Il diritto penale delle società commerciali, a
cura di P. Nuvolone, Milano, 1971, 96: «il passaggio dell’impresa personale ad una organizzazione
societaria sovrapersonale – di dimensioni economiche e strutturali sempre più vaste
– determina l’individuazione di una serie di ‘‘categorie’’ di soggetti (istituti di credito, risparmiatori,
azionisti, lavoratori, terzi, contraenti), i cui interessi sono ad un tempo colossali e a
tal punto interdipendenti, che la lesione di alcuni di essi si trasferisce immediatamente sugli
altri, in una sorta di reazione a catena».
( 110 ) Per un’attenta disamina delle vicende Enron e Parmalat, che offre un raffronto
fra i due fenomeni e solleva inquietanti interrogativi sul fallimento dei meccanismi di regolazione
e controllo dei mercati, dell’etica e della morale, cfr. G. Sapelli, Giochi proibiti. Enron
e Parmalat capitalismi a confronto, Milano, 2004. Sul caso della Arthur Andersen, la società
di revisione e consulenza contabile condannata negli Stati Uniti per il reato di ostruzio-
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SAGGI E OPINIONI
Vi è chi come Stella rileva il grave ‘‘buco’’ della disciplina, ma ritiene
impraticabile sanzionare con pesanti pene pecuniarie società già ‘‘spogliate’’
dai propri amministratori e managers( 111 ). La soluzione potrebbe
essere quella di escludere la sanzione pecuniaria per queste ipotesi, sottoponendo
l’ente solo a sanzioni che incidano sull’attività e sull’organizzazione.
Inoltre, effetti negativi per l’ente sono a volte determinati anche
da reati commessi ex ante nel suo interesse: si pensi ad un falso in bilancio
realizzato per costituire fondi neri destinati al pagamento di tangenti nell’interesse
della società, il quale, ad una valutazione ex post, potrebbe avere
concretamente prodotto conseguenze disastrose per la società, come dimostra
l’esperienza di Tangentopoli( 112 ).
Non si può quindi che concordare quando si osserva che «il criterio
dell’interesse (...) se appare come un meccanismo di imputazione oggettiva
congruo e accettabile con riferimento al ristretto nucleo di fattispecie incriminatrici
originariamente individuate dal d. lgs. 231/2001 (...), rivela tuttavia
i suoi limiti se riferito a fatti di reato commessi da soggetti in posizione
apicale e strettamente e strutturalmente inerenti – come nel caso
delle figure di infedeltà – al cuore dell’esercizio delle funzioni di gestione
sociale»( 113 ).
In secondo luogo si pensi ai reati colposi, attualmente non inclusi nel
catalogo dei reati ascrivibili agli enti ma che in futuro non potranno non
esservi inseriti, rispetto ai quali il criterio dell’interesse – che nella prospettiva
della persona fisica autore del reato assume necessariamente un connotato
soggettivo – impedirebbe qualunque collegamento con l’ente( 114 ).
Insomma, se è vero che in molti ordinamenti che accolgono la responsabilità
penale delle persone giuridiche si ricorre al criterio di collegamento
dell’interesse (si pensi all’intent to benefit del sistema statunitense( 115 )) – in
ne alla giustizia in relazione alla bancarotta della Enron, cfr. M. Arena, Il caso Enron e l’incriminazione
dell’Arthur Andersen, 18 marzo 2002, in www.reatisocietari.it; Id., La condanna
dell’Arthur Andersen, 14 settembre 2002, ivi.
( 111 ) F. Stella, Il mercato senza etica, Prefazione a C. De Maglie, op. cit., XIV.
( 112 ) Cfr. L. Foffani, op. cit., 259 s.
( 113 ) L. Foffani, op. cit., 265 s.
( 114 ) Sul punto cfr. M. Pelissero, La responsabilizzazione degli enti. Alla ricerca di un
difficile equilibrio tra modelli ‘‘punitivi’’ e prospettive di efficienza, in AA.VV., L’ultima sfida
della politica criminale, op. cit., 366, il quale osserva che se si interpreta in senso finalistico il
requisito dell’interesse, la futura estensione del catalogo dei reati alle fattispecie colpose comporterà
la necessità di modificare il criterio di imputazione oggettiva, per esempio sostituendo
il riferimento ai reati commessi «nel suo interesse o a suo vantaggio» con un più generico
«per suo conto»; S. Vinciguerra, La struttura dell’illecito, op. cit., 23.
( 115 ) Il requisito dell’intent to benefit è interpretato in maniera estensiva dalla giurisprudenza
statunitense, secondo cui non è necessario che l’agent commetta il reato con lo
scopo esclusivo e totale di recare un beneficio all’impresa, ma è sufficiente anche un motivo
misto, cioè che abbia di mira almeno in parte l’interesse dell’ente; le corti federali, inoltre,

SAGGI E OPINIONI
quanto rappresenta «quel nesso in assenza del quale il reato si configurerebbe
come fatto ‘‘altrui’’ rispetto alla societas, allo stesso modo che risulta
irrimediabilmente estraneo alla persona fisica il fatto che non abbia con
essa alcun collegamento già sul piano della causalità materiale»( 116 )–èaltresì
innegabile che non mancano esempi di segno opposto (è il caso dell’Olanda(
117 )): la soluzione più equilibrata potrebbe essere quella mediana,
nel senso di prevedere il criterio dell’interesse o vantaggio come requisito
generale e di escluderlo nelle ipotesi in cui esso si riveli disfunzionale ed
incompatibile rispetto alle esigenze di politica criminale, essendo più che
sufficiente il criterio di ascrizione soggettiva di cui agli artt. 6 e 7 (responsabilità
per la politica di impresa o per colpa organizzativa) a garantire l’osservanza
del principio di responsabilità per fatto proprio, oltre che del
non richiedono la prova che di fatto la persona giuridica abbia ottenuto un vantaggio concreto
dal comportamento dell’agente, mentre nell’ipotesi in cui la persona fisica abbia agito
nello scope of employment ma con l’obiettivo di danneggiare l’ente ed avvantaggiare terzi
escludono la responsabilità penale delle imprese (cfr. C. De Maglie, L’etica e il mercato,
op. cit., 21 s.; E. Gilioli, op. cit., 49). In Francia, riguardo ai comportamenti rientranti nella
locuzione reati commessi dagli organi o rappresentanti per conto della personne morale, si
fronteggiano tre teorie (cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 208 s.): 1) quella minima, secondo
cui l’organo o il rappresentante deve aver commesso il reato allo scopo di arrecare un vantaggio
(materiale o morale, attuale o eventuale) all’ente, rimanendo esclusi i fatti posti in essere
nell’esclusivo interesse dell’agente o di un’altra persona (cfr. R. Guerrini, La responsabilità
penale delle persone giuridiche, op. cit., 695; B. Bouloc, op. cit., 240; G. De Simone,
Il nuovo codice francese e la responsabilità penale delle personnes morales, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1995, 226); 2) quella estensiva, in base alla quale atto commesso pour compte della
persona giuridica significa realizzato nell’esercizio dell’attività dell’ente; 3) quella intermedia,
che distingue caso per caso, ricorrendo a un criterio misto, oggettivo (il profitto ottenuto o
preso di mira) e soggettivo (la faute della persona fisica), nell’ipotesi di infraction intentionelle
contro il patrimonio, al criterio dell’intention criminelle dell’agente per i reati intenzionali
contro la persona, ed al criterio oggettivo del profitto per i reati non intenzionali.
( 116 ) G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1131.
( 117 ) Nell’ordinamento olandese – in cui la responsabilità penale delle persone giuridiche
è stato introdotta a livello settoriale, nel campo del diritto penale economico, già dal
1951, e a livello generale nel 1976 dal paragrafo 51 del codice penale olandese – è sufficiente
che l’atto del singolo sia commesso nel contesto sociale della persona giuridica (per esempio,
se compro un oggetto ai grandi magazzini Harrods, io compro da Harrods e non dal commesso
che materialmente mi consegna l’oggetto, ma se acquisto cocaina dal commesso agli
stessi grandi magazzini, in realtà non compro da Harrods ma dal commesso): cfr. H. De
Doelder, Criminal liability of corporations – Netherlands, inH. De Doelder-K. Tiedemann
(a cura di), La criminalisation du comportement collectif, op. cit., 299 s.; C. De Maglie,
op. ult. cit., 182. In generale sul sistema olandese di responsabilità penale degli enti v.
R. Screvens, Les sanctions applicables aux personnes morales, in AA.VV., La responsabilità
penale delle persone giuridiche in diritto comunitario - Atti della Conferenza di Messina, op.
cit., 177 ss.; J.A.E. Vervaele, La responsabilité pénale de et au sein de la personne morale
aux Pais-Bas. Marriage entre pragmatisme et dogmativisme jurudique, in Rev. sc. crim.,
1997, 325 ss.; Id., La responsabilità penale della persona giuridica nei Paesi Bassi. Storia e sviluppi
recenti, in AA.VV., Verso un codice penale modello per l’Europa, op. cit., 3 ss., nonché in
AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 135 ss.
61

62
SAGGI E OPINIONI
principio di colpevolezza, nei confronti dell’ente. In definitiva, se si intende
costruire una forma responsabilità punitiva della persona giuridica veramente
autonoma, occorre liberarsi di ogni residuo di antropocentrismo
anche con riferimento al profilo oggettivo dell’illecito( 118 ), seguendo l’esempio
del legislatore inglese che nel 1996 ha progettato – anche se non
ancora introdotto( 119 ) – la fattispecie di corporate killing, ovvero di omicidio
colposo di impresa, nella quale l’ente è ritenuto responsabile per il
solo fatto che la morte è la conseguenza (anche indiretta) di un proprio difetto
di organizzazione (management failure)( 120 ).
5. (Segue:) I criteri di attribuzione soggettiva: alla ricerca della colpevolezza
dell’ente:
A) Reati commessi dai vertici e reati commessi dai sottoposti: aspetti problematici
Il fulcro della disciplina di cui al d. lgs. n. 231/2001 è costituito dai
criteri di attribuzione soggettiva della responsabilità.
Il legislatore italiano, infatti, ha opportunamente deciso di introdurre
una colpevolezza autonoma dell’ente, seguendo il modello avanzato di ordinamenti
come quello statunitense e non accontentandosi di una semplice
responsabilità par ricochet come nel sistema francese, dove la responsabilità
dell’ente è il semplice riflesso della responsabilità della persona fisica che
ha agito per suo conto( 121 ).
( 118 ) In tal senso cfr. F. Vignoli, op. cit., 911.
( 119 ) È singolare che una riforma progettata per costringere le imprese ad adottare misure
organizzative volte a prevenire incidenti sul lavoro e in generale danni alla sicurezza
pubblica non sia stata ancora portata a compimento da un governo laburista come quello
attualmente in carica, nonostante le ripetute assunzioni di impegno in tal senso (cfr., da ultimo,
J. Eaglesham, Blear to break corporate killing pledge, inFinancial Times, 23 ottobre
2004).
( 120 ) Sulla fattispecie di corporate killing – contenuta nel Law Commission Report n.
237 del 1996 e congegnata per frenare la devastante aggressività delle corporations nel campo
della public safety, manifestatasi in episodi come il naufragio di Zeebrugge, l’incendio della
metropolitana a King’s Cross e il deragliamento di Clapman Junction – cfr. C. De Maglie,
op. ult. cit., 159 ss.; C. Wells, Corporate criminal liability in England and Wales, in AA.VV.,
Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 125 ss.
( 121 ) L’art. 121-2 del codice penale francese prevede che le personnes morales sono penalmente
responsabili dei reati commessi per loro conto (pour compte) dai loro organi o rappresentanti.
Si è scelto dunque di costruire un criterio di imputazione fondato esclusivamente
sul rapporto di causalità tra la realizzazione materiale del reato e l’attività svolta dall’ente,
prescindendo del tutto dalla dimostrazione di una colpevolezza (faute) della persona giuridica:
si tratta di un modello di responsabilità dell’ente la cui manovrabilità rischia di essere
notevolmente limitata dalla necessità di accertare la responsabilità del singolo individuo

SAGGI E OPINIONI
La colpevolezza dell’ente si articola in un duplice criterio di imputazione(
122 ). Per i reati commessi dai c.d. soggetti apicali l’ente (art. 6), in
virtù della teoria organica, risponde per la politica di impresa, eccetto
che nel caso in cui esso riesca a provare (inversione dell’onere della prova):
1) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli organizzativi (ritagliati sui
compliance programs statunitensi) volti alla prevenzione dei reati; 2) l’ado-
(in argomento cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 206 s., 226), che infatti ha subito le critiche
della migliore dottrina, la quale sostiene la necessità di aggirare la regola, richiedendo un’autonoma
colpevolezza dell’ente: «La responsabilité pénale des entitès personnifiées est une
responsabilité personnelle (art. 121-1) et pas un simple refles des malversations des personnes
qui agissent en leur sein. Il faut en effet se garder (...) de faire de la responsabilité pénale
des personnes morales une responsabilité par ricochet en trasposant les solutions du droit
civil (et de la responsabilité du préposé) au droit répressif. S’il est possible d’affirmer que
la responsabilité pénale des personnes morales est une responsabilité indirecte, c’est uniquement
parce qu’il faut nécessairement un bras, une main, une personne en chair et en os pour
se prêter à l’acte délictueux, en l’occurrence pour user des fausses attestations en les transmettant
dans le dossier adressé au tribunal. C’est au niveau de la commission matérielle
du délit que le personnes physiques sont indispensables; cela ne signifie pas que le personnes
physiques doivent être également coupables. L’élément moral de l’infraction imputée à la
personne morale reste propre à celle-ci. Sinon, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur
a cru bon d’écrire que la responsabilité pénale de la personne morale n’excluait pas celle
de la personne physique» (C. Ducouloux-Favard, Quatre annés de sanctions pénales à
l’encontre des personnes morales, inRecueil Dalloz, 1998, 396). La giurisprudenza è invece
divisa, con la Corte di Cassazione arroccata nella difesa nella responsabilità par ricochet, e
le corti di merito che al contrario hanno condannato più volte persone giuridiche in assenza
dell’accertamento della responsabilità dei suoi agenti o rappresentanti, spingendosi addirittura
ad elaborare una colpevolezza autonoma dell’ente. L’ambito della responsabilità par ricochet
è stato ridotto dal legislatore con la legge 2000-647 del 10 luglio 2000 che, con riferimento
alle infractions non intentionnelles, ha distinto le ipotesi in cui vi è un collegamento
diretto tra colpevolezza della persona fisica e danno da quelle in cui tale collegamento è indiretto:
nel primo caso la persona fisica risponde sempre insieme alla persona giuridica, mentre
nel secondo caso le persone fisiche rispondono solo per colpa grave e qualificata, vale a
dire che qualora manchi il suddetto elemento soggettivo la responsabilità della personne morale
non sarà agganciata a quella dei suoi organi o rappresentanti; la piena validità della responsabilità
par ricochet, sia prima che dopo l’entrata in vigore della legge 2000-647 del 10
luglio 2000, qualunque sia il reato commesso dalla persona fisica, ancorché non punibile per
difetto dell’elemento soggettivo, è stata però ribadita da Corte di Cassazione, Sezione penale
(Chambre criminelle), 24 ottobre 2000, n. 6289, Avril, in Diritto penale XXI secolo, 2003, n.
1, 145 s., con commento di A.F. Morone, La responsabilità penale par ricochet della personne
morale in Francia dopo la L. 10 luglio 2000 N. 2000-647, 146 ss., spec. 151 ss. In argomento
cfr. altresì J. Pradel, La responsabilité des personnes morales en France, in AA.VV.,
Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 79 ss.; C. Ducouloux-Favard,
Un primo tentativo di comparazione, op. cit., 100 ss., il quale evidenzia
che i casi in cui non è necessario verificare la presenza di una colpevolezza dell’ente – come
quello esaminato dalla nota sentenza Carrefour della Corte di Cassazione (26 giugno 2001, n.
4700) – sono del tutto eccezionali e non rappresentano un principio generale, come pretendono
invece i sostenitori della teoria du ricochet.
( 122 ) Sul punto v. De Maglie, La disciplina, op. cit., 1351; Id., L’etica e il mercato, op.
cit., 333 ss.
63

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SAGGI E OPINIONI
zione di un organismo di controllo interno all’ente, autonomo e indipendente,
che vigili sull’osservanza del modello; 3) che i vertici hanno commesso
il reato eludendo fraudolentemente i modelli organizzativi; 4) che
non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organo di controllo.
Per reati commessi dai c.d. sottoposti (art. 7), invece, la persona giuridica
è chiamata a rispondere per una colpevolezza di organizzazione, la
quale si sostanzia nella violazione dei propri doveri di direzione e vigilanza
da parte dei soggetti apicali: l’adozione preventiva da parte dell’ente dei
modelli di organizzazione, gestione e controllo comporta una presunzione
iuris et de iure di rispetto dei suddetti obblighi di direzione e vigilanza, con
la conseguente esclusione della responsabilità dell’ente.
Le critiche della dottrina hanno immediatamente investito il complesso
meccanismo che consente all’ente di evitare di incorrere in responsabilità
amministrativa da reato, da molti autori considerata una
scusante che esclude la colpevolezza dell’ente( 123 ), ma più fondatamente
qualificabile come causa di esclusione della punibilità in quanto è costruita
secondo lo schema dell’inversione dell’onere della prova (talché
l’accusa non deve provare l’assenza delle quattro condizioni di cui all’art.
6, comma 1( 124 )) e non esclude la confisca (anche per equivalente) del
profitto che l’ente ha tratto dal reato (art. 6, comma 5), confisca che
– non si dimentichi – nel sistema della responsabilità da reato dell’ente
rappresenta una sanzione e presuppone quindi un riconoscimento di responsabilità(
125 ).
Secondo la Relazione governativa al decreto legislativo, a cui si accoda
una parte della dottrina, la previsione del fatto impeditivo di cui all’art. 6
risponde all’esigenza garantistica di rendere anche la responsabilità delle
persone giuridiche per i reati commessi dai vertici conforme al principio
( 123 ) Cfr. G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1135 s.; C.E. Paliero, op.
ult. cit., 55: «il legislatore ha introdotto un paradigma di organizzazione, per il vertice societario,
costruito negativamente, alla stregua cioè di una scusante con inversione dell’onere della
prova a carico dell’ente».
( 124 ) Cfr. P. Ferrua, op. cit., 80, il quale osserva come la colpa organizzativa non è
elemento costitutivo della responsabilità dell’ente poiché non vi è un onere probatorio a carico
dell’accusa, ma si configura come un fatto impeditivo la cui prova grava interamente sulla
difesa. Secondo l’opinione di A. Fiorella, Principi generali, op. cit., 15, i modelli organizzativi
avrebbero la funzione di circoscrivere un’area di ‘‘rischio permesso’’ nell’esercizio
dell’attività dell’ente: giacché l’ente per il fatto stesso di esistere ed agire dovuti al fatto
che taluno può approfittarne per commettere fatti di reato, il legislatore avrebbe creato un’area
di ‘‘rischio permesso’’ in cui il rischio non può essere imputato all’impresa quando questa
abbia creato soddisfacenti modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i fatti di
reato.
( 125 ) In tal senso cfr. D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di
imputazione, op. cit., 428; G. Cocco, L’illecito degli enti dipendente da reato ed il ruolo dei
modelli di prevenzione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2004, 103 s.

SAGGI E OPINIONI
costituzionale di colpevolezza, tenuto conto che la realtà societaria attuale è
costellata da una serie di entità organizzativamente complesse, in cui il management
non si sviluppa più secondo un modello verticistico, ma si
estende su un’ampia base orizzontale, con la conseguente frantumazione
dei centri decisionali, onde in una situazione di questo tipo imputare all’ente
nella sua interezza le conseguenze di comportamenti criminosi tenuti
da soggetti che pure svolgono funzioni apicali, ma che non risultano pienamente
rappresentativi della societas, esporrebbe la riforma a censure di costituzionalità,
perché fonda la responsabilità degli enti su criteri meramente
oggettivi( 126 ). In sostanza, dunque, anche la responsabilità dell’ente per
reati posti in essere dai vertici ricadrebbe nell’alveo della colpa di organizzazione(
127 ).
Questa impostazione non può tuttavia essere condivisa, perché si
( 126 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 36; C. Paliero, Il d. lgs. 8
giugno 2001, n. 231, op. cit., 847; Id., La responsabilità delle persone giuridiche, op. cit., 54 s.,
il quale parla di «un concetto di colpevolezza organizzativa che ricorda molto da vicino la c.d.
misura oggettiva della colpa»; Id., La responsabilità penale della persona giuridica nell’ordinamento
italiano: profili sistematici, in AA.VV., Societas puniri potest, op. cit., 29 s., secondi cui
la necessità di introdurre tale esimente «deriva dal fatto che la persona giuridica, nella sua
storia, nella sua politica di impresa di periodo lungo o medio-lungo, da un lato, e il concreto
amministratore del momento, dall’altro, possono presentare, per così dire, una ‘‘dissociazione
di personalità’’»; A. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche:
un primo sguardo d’insieme, op. cit., 509 ss.; Id., La c.d. responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche: il punto di vista del penalista, op. cit., 1116 ss.; C. Piergallini, Societas
delinquere et puniri non potest : la fine tardiva di un dogma, op. cit., 589 s. In senso conforme
cfr. Trib. Torino, Sezione G.U.P., Ord. 10 febbraio 2005, in www.reatisocietari.it.
( 127 ) Pur convenendo sulla collocazione del criterio di imputazione soggettiva previsto
per i reati commessi dai vertici all’interno dello schema della colpa di organizzazione, alcuni
autori negano in radice la capacità di questo modello di fondare un’autentica colpevolezza
dell’ente: cfr. A. Alessandri, Note penalistiche, op. cit., 54 s: «Ci si dovrebbe chiedere se
una siffatta colpa di organizzazione (...) possa davvero integrare la colpevolezza penalistica, seppur
in senso normativo. Non è che l’accezione ‘‘normativa’’ della colpevolezza permetta di
trascurare gli elementi psicologici: com’è ben noto li organizza e li supera in una visione unitaria,
che combina elementi psicologici con elementi normativi, rendendo il prezioso servizio
di poter graduare il giudizio», «Se non si vuole arrivare al drastico giudizio di fictio culpae,
certo si ha a che fare con una ‘‘colpa’’ intessuta esclusivamente di elementi oggettivi, riconducibili
all’operato di una moltitudine di soggetti, che non si vede come possano lasciare spazio
ai tradizionali elementi psicologici della colpa, ridotti ma esistenti (e, a maggior ragione,
del dolo)»; P. Patrono, Verso la soggettività penale, op. cit., 191 s., il quale rileva che «tale
colpevolezza non riesce a staccarsi dalla sua dimensione prevalentemente oggettiva e comunque,
appare assumere i caratteri di una colpevolezza per la condotta di vita: per ciò che l’ente
ha dimostrato di essere attraverso le carenze e i difetti di organizzazione e non per ciò che ha
fatto». Tali obiezioni non colgono però nel segno in quanto viziate da antropomorfismo: in
verità non si riesce ad immaginare quale altro tipo di colpevolezza sia configurabile per gli
enti se non una colpevolezza fondata su elementi oggettivi ed eventualmente anche sulla condotta
di vita, giacché non si può pretendere che il diritto penale delle persone giuridiche sia
modellato su principî che hanno la loro ragion d’essere esclusivamente per le persone fisiche.
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66
SAGGI E OPINIONI
espone ad una serie di rilievi critici molto convincenti. In primo luogo, si è
evidenziato come enfatizzare in questo modo la frantumazione della base
manageriale nelle moderne imprese sminuisce la concezione della persona
giuridica come autonomo centro di interessi, attività e decisioni alla base
della criminalizzazione degli enti, favorendo una deresponsabilizzazione
complessiva dell’ente collettivo( 128 ); secondariamente, si è osservato che
l’insieme degli elementi concorrenti che compongono la causa di esclusione
della punibilità di cui all’art. 6 determina una formulazione normativa farraginosa,
la quale – unitamente alla totale implausibilità empirico-criminosa
– comporta a carico dell’ente una vera e propria probatio diabolica
(si pensi alla enorme difficoltà di provare che il reato è stato commesso
dal soggetto apicale eludendo fraudolentemente i modelli organizzativi e
senza che vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organo
di controllo( 129 )). Tale implausibilità empirico-criminosa è dimostrata dal
fatto che non sembra rimanere alcuno spazio logico per la configurabilità
dell’‘‘esimente’’ de qua, dato che: o si verifica effettivamente una cesura
netta tra il comportamento dei vertici e la condotta virtuosa dell’ente,
ma in tal caso è altamente probabile che la persona fisica abbia agito nell’esclusivo
interesse proprio o di terzi (se non a danno dell’ente), con conseguente
venir meno – prima ancora della colpevolezza – del criterio di imputazione
oggettivo; oppure il diaframma fra i vertici e ‘‘la condotta di
vita’’ aziendale nasconde in realtà una collusione fra dirigenti e controllori,
in cui l’adozione e l’efficace attuazione dei compliance programs si rivela essere
nient’altro che un’impalcatura di facciata che può dar luogo ad ingiustificate
aree di impunità( 130 ).
( 128 ) Cfr. G. De Vero, op. ult. cit., 1136.
( 129 ) La difficoltà di prova dell’esimente è aggravata dal c.d. management override, cioè
dalla ridotta efficacia dei controlli effettuati dai subordinati sull’operato dei soggetti apicali:
infatti, non è difficile per un amministratore o un dirigente costringere o indurre un dipendente
a compiere o a ignorare un’operazione irregolare, soprattutto quando, a causa di uno
stile di direzione autocratico, i sottoposti assumono atteggiamenti poco critici, compiacenti,
servili o ricattatori; in tali casi, sarà necessario dimostrare che il modello organizzativo conteneva
tutti gli elementi dissuasivi, persuasivi, culturali ed etici occorrenti per limitare ragionevolmente
il rischio di management override (sul punto v. S. Fortunato, La prevenzione
degli illeciti nel D. Lgs. 231/2001,inD. Davies, La prevenzione degli illeciti societari, Milano,
2002, 279). Per ovviare al problema in dottrina vi è chi addirittura arriva a sostenere che «Se
si vuole evitare di rendere fittizia la prova liberatoria voluta dal legislatore e di costringere la
difesa dell’ente a trasmodare nell’accusa della persona fisica, non resta (...) che negare autonomia
alla fraudolenta elusione del modello, considerando quest’ultima eventualità implicitamente
dimostrata con la prova dell’efficace adozione del modello, il quale non può certo
garantire anche contro le sue elusioni fraudolente» (così F. Giunta, Attività bancaria e responsabilità
ex crimine degli enti collettivi, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2004, 9 s.).
( 130 ) Cfr. G. De Vero, op. ult. cit., 1137 ss.; Id., Introduzione al diritto penale, op. cit.,
111 s.; Id., La responsabilità diretta ex crimine, op. cit., 360. Similmente cfr. A. Carmona,
op. cit., 212 ss., il quale chiosa affermando come «non esiste, né possa esistere, alcuna regola

SAGGI E OPINIONI
Ma anche ad ammettere la configurabilità dell’‘‘esimente’’ ex art. 6,
non sembra comunque opportuno, dal punto di vista politico-criminale e
della prevenzione generale, consentire l’impunità dell’ente per un reato
commesso nel suo interesse da un soggetto apicale: «Sarebbe come dire
(...) che il reato commesso dal soggetto individuale non debba essere punito
(e non soltanto punito di meno) quando non si ponga in alcuna relazione
di continuità con la condotta di vita precedente»( 131 ).
L’errore in cui è incorso il legislatore delegato – peraltro andando al di
là di quanto richiesto dalla legge delega( 132 )–èstato quello di voler costruire
una colpevolezza di organizzazione a tutti i costi, estendendola
anche ad ambiti in cui essa non è necessaria, in quanto «non esiste alcuna
controindicazione a ritenere che il dolo del reato commesso dal soggetto in
posizione apicale, qualificato dallo scopo di perseguire l’interesse o il vantaggio
dell’ente collettivo, rappresenta un coefficiente di imputazione soggettiva
del reato alla societas del tutto adeguato e non bisognevole di ulte-
organizzativa che consenta all’interno di una impresa, gestita in forma societaria, un controllo
– da parte di alcuno o in automatico – sugli atti di gestione dell’amministratore delegato o
dell’amministratore unico. Il vertice aziendale e l’azienda sono sul piano dell’operare – proprio
per la stessa teoria organicistica in forza della quale possiamo oggettivamente ritenere
sussistente la responsabilità dell’ente per le attività dell’organo – esattamente la stessa entità»;
M. Guernelli, op. cit., 292: «La disposizione lascia perplessi perché, più che dettata dalla
acquisizioni della scienza dell’organizzazione, nella sua complessità talvolta superflua sembra
non tener conto del fatto che l’organo dirigente o è coinvolto nei reati, o comunque non può
essere controllato da un organismo, sia pure autonomo, che gli è sottoordinato: si intende
dire che, o il modello è di difficile se non impossibile efficacia (...), e quindi non se ne potrà
quasi mai provare l’idoneità a prevenire reati, specialmente in ragione delle rispettive qualifiche
soggettive, ovvero varrà solo per funzionari intermedi (ad es. direttori di filiali) per i
quali la gerarchia interna, i relativi protocolli, eventuali servizi di ispettorato, cautele quali
le firme congiunte, le sanzioni disciplinari ecc., possono essere offerte in giudizio quali elementi
integratori delle previsioni normative; dovendosi altrimenti concludere che basti un
adeguamento formale, con organigrammi e procedure solo sulla carta, per eludere il sistema»;
D. Pulitanó, op. ult. cit., 429 s., che paventa il rischio che la possibile esenzione dell’ente
in casi di commissione del reato possa «aprire la strada alla predisposizione di adempimenti
fittizi, premessa di scuse pretestuose, con effetti di inutile complicazione del processo».
( 131 ) La bella metafora è diG. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1142, che
fa l’esempio di un soggetto apicale che – in un momento delicato per la stessa sopravvivenza
dell’impresa – realizza un delitto di corruzione di pubblico ufficiale straniero all’interno di
una importante e delicata operazione economica internazionale, eludendo fraudolentemente
i meccanismi di controllo attivati dalla società.
( 132 ) Ci troviamo dunque di fronte ad un eccesso di delega per illegittimo restringimento
della responsabilità degli enti in relazione alla commissione di reati da parte di soggetti
apicali, dato che l’art. 11, comma 1, lett. n) della legge n. 300/2000 ricollegava all’adozione
del modello organizzativo-gestionale idoneo l’esclusione delle sanzioni interdittive e la
diminuzione da un terzo alla metà delle sanzioni pecuniarie, mentre il Governo vi ha ricondotto
un’esenzione completa dalla responsabilità (in tal senso cfr. M.A. Pasculli, op. cit.,
743; S. Vinciguerra, La struttura dell’illecito, op. cit., 17).
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68
SAGGI E OPINIONI
riori integrazioni»( 133 ), tanto più che «non è con la creazione di categorie
giuridiche di pura apparenza che si supera il versari in re illicita e si rispettano
i principî costituzionali»( 134 ).
Questa conclusione è avallata da due ordini di considerazioni. In
primis, néil Progetto Grosso, né l’ordinamento statunitense – che è il
più evoluto in materia di responsabilità penale delle corporations – prevedono
un’esclusione di responsabilità per l’ente in caso di reato commesso
dai vertici qualora la persona giuridica abbia preventivamente adottato ed
efficacemente attuato un compliance program, disponendo il primo che non
vi è esclusione della responsabilità se l’autore del reato aveva poteri di direzione
della persona giuridica, o di una unità organizzativa dotata di autonomia
finanziaria e tecnico funzionale, o ne esercitava di fatto la direzione
(art. 126, comma 3 dell’Articolato( 135 )), e limitandosi il secondo a contemplare
una circostanza attenuante (soluzione preferibile anche per il sistema
italiano), peraltro circoscritta fortemente nel suo campo di applicazione(
136 ). E ciò dimostra che l’immedesimazione organica è più che suffi-
( 133 ) Così G. De Vero, op. ult. cit., 1141; cfr. altresì Id., Intervento, in AA.VV., Societas
puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 270: «Questo è uno
dei punti della disciplina del decreto legislativo in cui l’esigenza di tener presenti criteri di
imputazione soggettivi ulteriori rispetto a quelli postulati dalla teoria dell’identificazione, e
coerenti con il modello della colpa di organizzazione, si traduce, in chiave scusante, in
uno scrupolo garantistico difficilmente condivisibile. Già èsufficiente a salvaguardare il principio
di personalità della responsabilità penale il fatto che il (...) reato (...) sia stato posto in
essere dolosamente da un ‘‘vertice’’ nell’esclusivo interesse dell’ente».; G. De Simone, I profili
sostanziali, op. cit., 110, che stigmatizza l’«eccesso di zelo ipergarantistico» del legislatore
«perché nel fatto doloso e colpevole commesso dai ‘‘vertici’’ vi è già quanto basta e avanza
per fondare una responsabilità dolosa della societas»; M. Pelissero-G. Fidelbo, op. cit.,
581, la cui critica è però rivolta indistintamente a entrambi i criteri di attribuzione soggettiva:
«trattandosi della responsabilità di un ente, il giudizio non può essere arricchito delle stesse
componenti personali che ne giustificano l’addebito nella responsabilità penale delle persone
fisiche: è, infatti, indubbio che la ricerca di parallelismi di struttura tra responsabilità delle
persone fisiche e responsabilità delle persone giuridiche rischia di antropomorfizzare l’approccio
alla nuova disciplina, sollecitando inutili forzature nella interpretazione delle norme
e ricercando all’interno dell’ente elementi di tipo ‘‘pseudo-volontaristico’’»; F. Giunta, op.
cit., 10.
( 134 ) A. Carmona, op. cit., 213.
( 135 ) Progetto preliminare di riforma del codice penale, Articolato, cit. LaRelazione al
Progetto, cit., spiega la mancata esclusione della responsabilità in questa ipotesi affermando
che «l’elevato livello di poteri e di responsabilità dell’autore del reato, per il ruolo dirigente
ricoperto nell’organizzazione, consente di identificare nella sua colpa la colpevolezza dell’organizzazione
stessa».
( 136 ) Le Federal Sentencing Guidelines del 1991 considerano la mera adozione di un
compliance program insufficiente per la concessione delle attenuanti in tre casi: 1) quando
un soggetto facente parte del gruppo dirigente dell’impresa o il responsabile della gestione
di un compliance program ha partecipato ad un reato, lo ha consentito o consapevolmente
ignorato; 2) quando si sia ritardata la denuncia all’autorità giudiziaria del reato di cui si
sia venuti a conoscenza all’interno della società; 3) quando abbia partecipato al reato un sog-

SAGGI E OPINIONI
ciente per imputare agli enti i reati posti in essere dai vertici nel loro interesse.
In secundis, anche autorevole dottrina aziendalistica ritiene astratto
ed incoerente rispetto a una sostenibile teoria dell’impresa il meccanismo
di esenzione dell’ente disciplinato dall’art. 6, giacché identificare la responsabilità
dell’impresa esclusivamente in termini di colpa organizzativa equivale
ad accogliere implicitamente un concetto riduttivo di azienda, degradandola
a mero apparato impersonale e burocratico, mentre la moderna
teoria economica considera l’impresa come un’istituzione umana e intenzionale,
come la ‘‘mano visibile del management’’, dove la struttura organizzativa
deriva dalla strategia deliberatamente attuata dal top management,
così che può affermarsi che «Per i reati commessi da soggetti in posizione
apicale, che tendono ad identificare i propri obiettivi con quelli dell’azienda
e che comunque hanno l’autorità e la responsabilità della progettazione
organizzativa, la possibilità di escludere la responsabilità dell’azienda
appare (...) priva di sostegno logico e pericolosa per la concreta lotta alla
criminalità aziendale, pur con l’inversione dell’onere della prova»( 137 ).
Riguardo alla responsabilità dell’ente per i reati commessi dai sottoposti,
costruita come fattispecie di agevolazione colposa, è pacifico in dottrina
che l’onere di provare la mancata adozione o la mancata attuazione
dei modelli di organizzazione, gestione e controllo finalizzati alla prevenzione
dei reati grava stavolta sulla pubblica accusa, dovendosi applicare
la regola generale in mancanza di una deroga espressa come quella prevista
dall’art. 6( 138 ).
Quanto alla sua qualificazione, in letteratura vi è chi ritiene che tale
forma di attribuzione della responsabilità rientri pur sempre nello schema
dell’immedesimazione organica e non in quello della colpa di organizzazione,
è ciò sulla base del rilievo che ai fini della responsabilità dell’ente è necessario
getto che si trova in posizione di comando sostanziale (in questo caso si è di fronte ad una
presunzione iuris tantum che l’impresa è priva di un compliance program caratterizzato dall’effettività):
cfr. C. De Maglie, Sanzioni pecuniarie e tecniche di controllo dell’impresa. Crisi
e innovazioni nel diritto penale statunitense, inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, I, 137 s.; Id., L’etica
e il mercato, op. cit., 111; F. Stella, Criminalità d’impresa, op. cit., 474.
( 137 ) Così, efficacemente, P. Bastia, op. cit., 50s.
( 138 ) Per tutti cfr. S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 55; G. De Simone, op. ult. cit.,
110 s.; M. Guernelli, op. cit., 293. Il pubblico ministero nel corso delle indagini dovrà
dunque richiedere all’ente la produzione del modello: se questo manca la responsabilità della
societas non è automatica poiché occorrerà provare l’inosservanza degli obblighi di direzione
e vigilanza ed il rapporto di causalità tra la culpa in vigilando e la commissione del reato; se
invece il modello esiste le ipotesi sono due: 1) esso viene giudicato idoneo, magari in seguito
al ricorso ad una consulenza tecnica, e la responsabilità dell’ente è esclusa automaticamente;
2) il modello è giudicato insufficiente, il ché non implica necessariamente la responsabilità
dell’ente, la quale può comunque essere esclusa dall’adozione di misure particolari che provino
la mancata violazione degli obblighi di direzione e vigilanza (cfr. F. Santi, op. cit.,
328 ss.).
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SAGGI E OPINIONI
che la realizzazione del reato sia stata resa possibile dall’inosservanza degli
obblighi di direzione o vigilanza da parte dei vertici, richiedendosi dunque
la possibilità di muovere loro un rimprovero per negligenza, di cui è causa
di esclusione l’attuazione dei modelli di prevenzione dei reati( 139 ). Tale opinione
non può peròessere condivisa poiché – se è vero che il riferimento all’inosservanza
dei doveri di direzione o vigilanza da parte dei soggetti apicali
può risultare fuorviante, rischiando di appiattire la responsabilità dell’ente
per il fatto dei sottoposti sulla colpevolezza (sub specie di condotta colposa)
dei vertici – quello che l’accusa in ultima analisi deve provare è pur sempre la
mancata adozione ed attuazione dei modelli organizzativi da parte dell’ente
nel suo complesso, elemento quest’ultimo che inequivocabilmente configura
una forma di colpa di organizzazione oggettiva e normativa in quanto riferita
impersonalmente alla struttura( 140 ).
È pacifico in dottrina e tra le associazioni imprenditoriali che l’adozione
e l’efficace attuazione dei modelli organizzativi rappresenti per l’ente
un semplice onere( 141 ). Tuttavia, attenta dottrina ha sottolineato come al
fine di stabilire si ci si trovi in presenza di un obbligo o di un onere occorre
verificare se gli adempimenti da cui dipende l’esclusione della sanzionabilità
per l’ente corrispondono oppure no ad obblighi già altrimenti imposti
dall’ordinamento giuridico o derivanti dalla disciplina in esame( 142 ).
( 139 ) In tal senso cfr. G. Cocco, op. cit., 108 ss., il quale rimarca che «la pervasiva
presenza nel dettato normativo dell’influsso della dottrina della c.d. identificazione, che cacciata
dalla porta immancabilmente rientra dalla finestra, in effetti non solo impedisce una
coerente costruzione normativa della colpevolezza di organizzazione, ma finisce per negarne
la stessa sussistenza, con innegabili conseguenze sul piano della linearità del dettato normativo».
( 140 ) Cfr. C.E. Paliero, Il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, op. cit., 846: «superando gli
schemi tradizionali, questo modello fonda la responsabilità, non sulla prova della negligenza
della persona fisica-sorvegliante (dirigente) nel controllo della persona fisica-sorvegliato (dipendente),
bensì sulla prova della (di una) generale e strutturale colpa di organizzazione nella
prevenzione e protezione dell’azienda (società, company, etc.) dallo specifico rischio (...) della
commissione di un reato ‘‘della specie di quelli indicati’’, da parte di un qualsiasi dipendente,
o nuncius, dell’impresa stessa»; Id., La responsabilità delle persone giuridiche, op. cit., 56; A.
Alessandri, op. ult. cit., 49; F. Giunta, op. cit., 11.
( 141 ) In dottrina v., ex plurimis, G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit. 1146.
Nella stessa direzione vanno, come detto, le prese di posizione delle associazioni di categoria
degli imprenditori: cfr. Abi, Linee guida, cit., 363; Confindustria, Linee guida per la costruzione
dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001, Roma,
7 marzo 2002 (aggiornate al 24 maggio 2004), in www.confindustria.it, 5 s.: «la legge prevede
l’adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo in termini di facoltatività e non
di obbligatorietà. La mancata adozione non è soggetta, perciò, ad alcuna sanzione, ma espone
l’ente alla responsabilità per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti. Pertanto,
nonostante la ricordata facoltatività del comportamento, di fatto l’adozione del modello diviene
obbligatoria se si vuole beneficiare dell’esimente»; nonché la circolare dell’ASSONI-
ME n. 68/2002.
( 142 ) Cfr. D. Pulitanó, op. ult. cit., 431.

SAGGI E OPINIONI
In merito ai reati commessi dai sottoposti, il riferimento all’inosservanza
di obblighi di direzione o di vigilanza presuppone una disciplina correlata,
dettata dalla legge o interna all’ente, che preveda i poteri ed i relativi
doveri dei soggetti apicali, costituendo quindi i modelli organizzativi esercizio
di poteri e adempimento di doveri altrove stabiliti, finalizzati al buon
funzionamento dell’ente. Dunque si può affermare che «La predisposizione
di modelli organizzativi idonei a prevenire il reato dei sottoposti è
(...) un obbligo, ad un tempo, dei soggetti apicali e dell’ente che essi ‘‘impersonano’’»(
143 ).
Per quanto concerne i reati commessi dai vertici, si è detto invece che
«L’adozione di modelli ‘‘preventivi’’ ai sensi dell’art. 6 è (...) una possibilità
che la legge ha introdotto, rimettendola alla scelta discrezionale dell’ente.
Non un obbligo, se non nella misura in cui doveri attinenti all’organizzazione
siano desumibili da altre fonti normative»( 144 ). Ma proprio quest’ultimo assunto
legittima la ricerca di eventuali fonti normative contenenti l’obbligo
di adottare i modelli organizzativi per prevenire i reati dei soggetti apicali.
Questa via è stata percorsa di recente, in maniera solo parzialmente convincente,
da chi ritiene di potere fondare siffatto obbligo sulle norme inerenti
la gestione delle imprese e delle società, la quale è agganciata al criterio di
diligenza e prudenza nell’espletamento del mandato. Per cui da un lato – in
un’ottica interna all’ente – l’amministratore prudente deve porre la società
al riparo dalle ripercussioni negative che l’attività sociale può subire in seguito
all’irrogazione di sanzioni pecuniarie, interdittive e stigmatizzanti,
dall’altro lato – in un’ottica esterna – l’organo ricopre una ‘‘posizione di
garanzia’’ che lo obbliga alla prudenza ed a prendere tutte le cautele che
la sua diligenza professionale gli impone per evitare che la società subisca
un danno in conseguenza di una grave irregolarità, onde non vi è dubbio
che la mancata adozione ed attuazione del modello organizzativo possa giustificare
l’intervento del collegio sindacale, il quale – ai sensi del nuovo art.
2403 c.c. – vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei
principî di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e
sul suo concreto funzionamento, avvalendosi dei poteri di cui ai novellati
artt. 2403-bis, 2406 e 2409 c.c.( 145 ). Mentre per le società quotate e per
le società finanziarie l’obbligo di munirsi di un compliance program potrebbe
essere ricavato – forse un po’ arditamente, vista la genericità della
previsione – dall’art. 149, comma 1, d. lgs. n. 58/1998, il quale dispone
( 143 ) D. Pulitanó, op. e loc. ult. cit.
( 144 ) D. Pulitanó, op. ult. cit., 432 s.
( 145 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 291 s. Nello stesso senso v. G. Rubboli-M. Bramieri-D.
Bagaglia-A. Bogliacino, La responsabilità amministrativa della società. Analisi del rischio
reato e modelli di prevenzione, Milano, 2003, 127.
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72
SAGGI E OPINIONI
che il collegio sindacale ha il dovere di vigilare sull’osservanza della legge e
dell’atto costitutivo, sul rispetto dei principî di corretta amministrazione,
sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società in relazione alla
natura finanziaria dell’ente( 146 ).
Ci si è interrogati, inoltre, sulla mancanza di ogni riferimento ai modelli
organizzativi – che costituiscono l’architrave dei criteri di imputazione
soggettiva – da parte dell’art. 25-ter in relazione alla responsabilità degli
enti per i reati societari. L’opinione prevalente è nel senso di ritenere
che anche in questo caso – come per i criteri di attribuzione oggettiva –
non si sia dato luogo alla creazione di «un sottosistema nel sottosistema»(
147 ) per i reati societari, giacché il richiamo effettuato dall’art. 11
lett. h) della legge delega n. 366/2001 ai principî generali contenuti nella
legge delega n. 300/2000 e nel d. lgs. n. 231/2001 comporta l’impossibilità
di escludere la rilevanza, sul piano della colpevolezza, dell’adozione dei
modelli di prevenzione del rischio-reato, i quali integrano un elemento costitutivo
del sistema di responsabilità da reato degli enti( 148 ). Se il legislatore
del 2002 avesse voluto mettere ‘‘fuori gioco’’ i modelli organizzativi in
questa specifica ipotesi, sarebbe stata necessaria un’esclusione espressa ed
inequivoca, che derogasse alla regola generale( 149 ).
B) Il modello quadripartito di colpevolezza dell’ente proposto dalla de Maglie
Per superare le insufficienze e le aporie che affliggono l’attuale modello
di colpevolezza dell’ente previsto dal d. lgs. n. 231/2001, sarebbe opportuno
– in una prospettiva de lege ferenda – adottare il modello di colpevolezza della
persona giuridica autorevolmente proposto dalla de Maglie, articolato in
«quattro forme fondamentali che (...) racchiudono ed esauriscono le diverse
manifestazioni della patologia della gestione della società, dal grado più intenso
a quello più leggero»: 1) la colpevolezza derivante dalle scelte di politica
di impresa; 2) la colpevolezza che scaturisce dalla cultura di impresa; 3) la colpevolezza
di organizzazione; 4) la colpevolezza di reazione( 150 ).
( 146 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 292.
( 147 ) Il rischio di una simile eventualità èprospettato da E. Musco, Gli amministratori
disonesti producono sanzioni alle società, inDir. e Giust., 2002, n. 20, 82; Id., I nuovi reati
societari, Milano, 2004, 32.
( 148 ) Cfr. C.E. Paliero, Nasce il sistema delle soglie quantitative: pronto l’argine alle
incriminazioni, inGuida al diritto, 2002, n. 16, 44; Id., La responsabilità delle persone giuridiche,
op. cit., 57 s.; C. Piergallini, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche,
op. cit., 83 ss.; U. Guerini, La disciplina della responsabilità ‘‘penale-amministrativa’’ degli
enti, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, monografia di Dir. prat. soc.,
2002, n. 3, 30; S. Putinati, op. cit., 87.
( 149 ) Cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 87; G. De Vero, I reati societari, op. cit., 730.
( 150 ) Cfr. C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 355 s.; Id., In difesa della respon-

SAGGI E OPINIONI
Tale modello quadripartito di colpevolezza avrebbe il pregio evidente
di consentire una graduazione della ‘‘riprovevolezza d’impresa’’ dalla forma
più grave (equiparabile al dolo intenzionale) a quella meno grave (equiparabile
alla colpa)( 151 ), che ovviamente troverebbe una corrispondenza nella
diversa modulazione quantitativa e qualitativa delle sanzioni( 152 ).
La colpevolezza come espressione delle scelte di politica di impresa,
che integra la forma più grave di colpevolezza dell’ente, si ha o quando
la persona giuridica ha operato principalmente per perseguire scopi criminosi
o servendosi di mezzi criminosi (c.d. impresa criminale), oppure nell’ipotesi
in cui i dirigenti abbiano – piegando le strutture organizzative interne
– realizzato, determinato, accettato o tollerato la commissione di un
reato( 153 ).
Al secondo stadio di riprovevolezza si colloca la colpevolezza manifestazione
della cultura d’impresa, la quale fa riferimento ai fenomeni criminali
che hanno un’origine ‘‘ambientale’’, che cioè sono il prodotto di
una mentalità e di uno stile di vita radicato nella persona giuridica. Palese
è la carenza di tassatività di una simile categoria, tanto che gli studiosi – si
va dagli sforzi degli anni settanta compiuti da Stone e Bucy, fino alle recenti
elaborazioni di Schein, Vance e Stupack – hanno più volte tentato di
precisarne il contenuto. La formalizzazione del concetto è stata operata
per la prima volta dal legislatore australiano del 1995, che al div. 12.3
del Criminal Code Act definisce la corporate culture come «una mentalità,
un’insieme di usi, di regole, un modo di gestire e di condurre l’azienda
che è radicato generalmente all’interno della struttura della persona giuridica
o nell’ambito di quella parte dell’impresa in cui si svolgono le attività
di rilievo»( 154 ). Certamente il ricorso a tale forma di colpevolezza
sabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., L’ultima sfida della politica criminale, op.
cit., 351 ss.
( 151 ) In tal senso cfr. C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 356; contra v. C.
Piergallini, La disciplina, op. cit., 1362, il quale – partendo dal presupposto che la colpevolezza
dell’ente, essendo intrinsecamente normativa, sfugge alla possibilità di scandagliare a
fondo il nesso psicologico con il fatto illecito – arriva alla conclusione che, «mentre nel contesto
della responsabilità della persona fisica, l’autonomia dei delitti dolosi e di quelli colposi
poggia sopra un’indiscutibile piattaforma empirica, nell’ambito della responsabilità dell’ente
è la violazione delle regole di prevenzione del rischio-reato nell’esercizio dell’attività economica
a costituire l’ossatura della disciplina, senza che residuino soverchi spazi per sottili distinguo
sulle forme di colpevolezza».
( 152 ) Nell’attuale disciplina la differenza tra la colpevolezza dell’ente per i reati commessi
dai vertici e quella per i reati commessi dai sottoposti è purtroppo «neutralizzata
sul piano sanzionatorio dall’identità delle comminatorie edittali» (lo nota G. De Vero,
Struttura e natura giuridica, op. cit., 1136).
( 153 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 356 s.
( 154 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 359 ss.; F. Centonze, op. cit., 438, il quale considera
riduttiva la definizione di corporate culture presente nel codice australiano, in quanto
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74
SAGGI E OPINIONI
consentirebbe di sanzionare gli enti che attuano un’adesione meramente
di facciata alla legalità, adottando un compliance program cherimanesolo
sulla carta e seguendo invece regole non scritte orientate verso l’illegalità(
155 ), tuttavia permangono i dubbi sull’eccessiva genericità nella nozione
di corporate culture, che potrebbe prestarsi ad abusi applicativi da
parte della giurisprudenza, pericolo segnalato dalla dottrina in relazione
alla eventuale introduzione nel nostro codice penale della fattispecie di
‘‘concussione ambientale’’( 156 ), peraltro già entrata nel linguaggio giurisprudenziale(
157 ), le cui analogie con il concetto di corporate culture sono
evidenti.
La colpa di organizzazione consiste in un difetto organizzativo inerente
i processi di gestione interna dell’ente: la persona giuridica è con-
non fa riferimento «alla persistenza e alla istituzionalizzazione di questo insieme di norme,
valori e consuetudini nel contesto dell’organizzazione, a quel processo capace di determinare
le condotte dei singoli, orientandoli ad allinearsi a questo sistema normativo e non a quello
imposto dall’ordinamento».
( 155 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 362.
( 156 ) In tal senso cfr. R. Zannotti, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione:
inefficienze attuali e prospettive di riforma, in AA.VV., Studi economico-giuridici
della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Cagliari, vol. LX, 2003-2004, In memoria
di Franco Ledda, II, Torino, 2004, 1371 s., secondo cui una fattispecie come quella descritta
nell’art. 138 n. 5 del Progetto Pagliaro (1992) – consistente nel fatto del pubblico
agente che «riceve o ritiene denaro o altra utilità sfruttando l’altrui convinzione, determinata
da situazioni ambientali, reali o supposte, di non poter altrimenti contare su un trattamento
imparziale» – «eliminerebbe i problemi sollevati dalla concussione per induzione, ma ne
aprirebbe altri ben più gravi, sollevati dalla preoccupante indeterminatezza della norma e
dalla vaghezza dei confini della stessa»; v. altresì E. Musco, Le attuali proposte individuate
in tema di corruzione e concussione, in AA.VV., Revisione e riformulazione delle norme in tema
di corruzione e concussione, Bari, 1995, 46, il quale rileva che introdurre una fattispecie
basata sullo «sfruttamento di una convinzione soggettiva – reale o addirittura supposta – di
non poter contare su un trattamento imparziale, significa tradire il principio di legalità e affidarsi
agli inevitabili abusi e soprusi della prassi, come sempre accade quando la fattispecie
penale abdica ad una descrizione semplice e tassativa e va a rifluire nella discrezionalità giudiziale»;
Id., L’illusione penalistica, Milano, 2004, 89, ove si definisce la concussione ambientale
una «manipolazione interpretativa, un arbitrio per varie ragioni che nessuna esigenza di
ordine sociale può giustificare e/o sanare».
( 157 ) Cfr. App. Venezia, 24 giugno 1996, in Giur. merito, 1998, 92 ss.; Cass., 13 luglio
1998, Salvi e altri, in Foro it., 1999, II, 644 ss., con nota di V. Manes, La «concussione ambientale»
da fenomenologia a fattispecie «extra legem»; Trib. Roma, 20 luglio 2000, Bosca e
altri, in Giur. merito, 2002, 110 ss. In dottrina cfr. G. Forti, L’insostenibile pesantezza della
tangente ambientale: inattualità di disciplina e disagi applicativi del rapporto corruzione-concussione,
inRiv. it. dir. proc. pen., 1996, 491 ss.; G. Contento, La concussione, inT. Padovani
(a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino,
1998, 112 ss.; E. Palombi, La concussione, Torino, 1998, 145 ss.; G. Fiandaca, Esigenze e
prospettive di riforma dei reati di concussione e corruzione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2000, 889
ss.; C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione, inTrattato di diritto penale, Parte
speciale, diretto da G. Marinucci e E. Dolcini, vol. I, tomo I, Padova, 2001, 372 ss.

SAGGI E OPINIONI
siderata colpevole se si dimostra che non ha adottato misure organizzative
dirette a prevenire la commissione di reati al proprio interno o se
l’implementazione di tali misure si è rivelata insufficiente. Perno di
questa forma di colpevolezza sono dunque i compliance programs. Indubbi
sono i vantaggi offerti dalla colpa di organizzazione: 1) la possibilità,
grazie ai compliance programs, di prevenire o scoprire nella fase iniziale
– evitandone le conseguenze dannose o pericolose – reati altrimenti
spesso imprevedibili; 2) la creazione di una cultura di impresa volta al
rispetto della legge e di natura ‘‘specialistica’’, ovvero diretta ad individuare
con precisione e a neutralizzare le fonti di rischio; 3) l’instaurazione
di una collaborazione fra impresa e ordinamento giuridico nella
prevenzione dei reati, determinata dalla premialità del meccanismo dei
compliance programs, la cui efficace adozione consente il proscioglimento
della persona giuridica (eccetto che nel caso di reati dolosi posti in essere
dai vertici)( 158 ).
Infine, lo schema della colpevolezza di reazione (reactive corporate
fault) – ideato dagli studiosi australiani Fisse e Braithwaite – è l’unico
che consenta di configurare la responsabilità penale degli enti in relazione
a reati – come quelli ambientali – che per giungere a consumazione hanno
bisogno della somma di una pluralità di comportamenti distribuiti nel
tempo. Vi sono infatti beni, come l’ambiente, che solo eccezionalmente
possono essere lesi da una singola condotta, richiedendosi in genere il cumulo
di una pluralità di comportamenti. La particolare struttura di tali fattispecie
rende impraticabile il ricorso sia al criterio dell’immedesimazione
organica, facilmente eludibile attraverso una sostituzione del personale dirigente
(cosicché non vi sarebbe mai una persona fisica responsabile dell’intera
serie dei comportamenti), che a quello della colpa di organizzazione,
giacché l’inefficacia del compliance program si manifesterebbe
quando ormai l’offesa si è prodotta, vanificando sistematicamente la funzione
preventiva della colpa di organizzazione. Per questo motivo, l’unico
modo di sanzionare gli enti per le c.d. offese dinamiche è quello di accertare
la colpevolezza non al momento o prima della realizzazione del comportamento,
ma successivamente alla condotta, valutando la reazione che
l’ente ha avuto dopo la realizzazione di una parte del fatto tipico: occorre
cioè verificare quali contromisure (rafforzamento dei meccanismi di controllo
interno, modificazioni strutturali, ecc.) l’ente ha adottato nel periodo
di tempo immediatamente successivo alla condotta. La mancata o insufficiente
reazione, dolosa o colposa, integrerà la colpevolezza della persona
giuridica( 159 ).
( 158 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 363 ss.
( 159 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 373 ss.
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SAGGI E OPINIONI
C) I modelli di organizzazione, gestione e controllo:
a) Profili disciplinari
I modelli di organizzazione, gestione e controllo rappresentano – come
si è visto – l’architrave dell’intero sistema di responsabilità da reato degli
enti.
Attraverso l’introduzione di questo istituto – palesemente ispirato ai
compliance programs statunitensi e sconosciuto agli ordinamenti europei –
si è scelto di privilegiare, nella lotta contro la criminalità di impresa, la prevenzione
rispetto alla mera repressione, ricorrendo al c.d. carrot-stick approach,la
filosofia del bastone e della carota, che prevede sanzioni elevate nei confronti
degli enti privi di modello organizzativo o che si sono dotati di modelli inefficaci
e forti riduzioni di pena nel caso in cui l’ente abbia tenuto un comportamento
virtuoso, adottando misure idonee a prevenire la commissione di
reati al suo interno( 160 ). La via italiana ai compliance programs è però caratterizzata
da una notevole eccentricità rispetto al modello americano, visto che il
bastone – almeno per quanto riguarda la pena pecuniaria – è praticamente
inesistente, potendo raggiungere la misura massima di ‘‘soli’’ un milione e
mezzo di euro, mentre la carota è esageratamente grande giacché si sostanzia
nell’esclusione della responsabilità dell’ente e non in una semplice riduzione
di pena (che negli Stati Uniti può essere anche superiore all’80%)( 161 ).
Un’ulteriore peculiarità rispetto al sistema statunitense è la polifunzionalità
dei modelli organizzativi emergente dall’impianto del d. lgs. n. 231/
2001. Oltre ad escludere la responsabilità dell’ente per i reati commessi
dai vertici o dai sottoposti, i modelli organizzativi – se adottati prima dell’apertura
del dibattimento di primo grado – possono concorrere ad evitare all’ente
l’applicazione delle sanzioni interdittive (art. 17) e, conseguentemente,
impedire la pubblicazione della sentenza di condanna (art. 18), nonché determinare
una sensibile riduzione della sanzione pecuniaria (art. 12, comma
2, lett. b), e comma 3). Inoltre, la semplice dichiarazione di voler munirsi di
( 160 ) Cfr. F. Stella, Criminalità d’impresa, op. cit., 473 ss., il quale osserva che «l’esperienza
nord-americana sta ad indicare che il diritto penale può esercitare una efficace
azione deterrente e di prevenzione, nei confronti dei reati commessi all’interno della società
e dei gruppi, solo se si imbocca la strada di una reale ed efficace regolamentazione dell’impresa»;
Id., Criminalità di impresa: nuovi modelli di intervento, inRiv. it. dir. proc. pen.,
1999, 1254 ss., ove l’autore ribadisce il giudizio positivo sull’istituto dei compliance programs
come strumento per combattere la criminalità di impresa; C. De Maglie, op. ult. cit., 71 ss.
Secondo P. Severino, Il codice etico, in AA.VV., La responsabilità amministrativa della società
e degli enti, Atti del Convegno di studi tenuto a Roma – Lido di Ostia, 9 dicembre
2002, presso la Scuola di polizia tributaria della Guardia di Finanza, Roma, 2003, 36, il passaggio
ad un’ottica preventiva è scaturito dalla maturazione di una coscienza sociale sulla
gravità del reato di impresa.
( 161 ) Cfr. F. Stella, Il mercato senza etica, op. cit., XII s.

SAGGI E OPINIONI
tali modelli, unitamente alle altre condizioni di cui all’art. 17, può far ottenere
all’ente la sospensione delle misure cautelari interdittive eventualmente
adottate nel corso del procedimento (art. 49, comma 1); misure destinate poi
ad essere revocate nell’ipotesi di effettiva attuazione dei modelli e delle suddette
condizioni (artt. 49, comma 4, e 50, comma 1). Ancora, l’art. 78 prevede
che se entro venti giorni dalla notifica della sentenza di condanna l’ente
documenta l’attuazione dei modelli organizzativi e delle altre condizioni richieste
dall’art. 17 ottiene la conversione delle sanzioni interdittive in sanzione
pecuniaria. Infine, nell’ipotesi di nomina di un commissario giudiziario
sostitutiva dell’applicazione della sanzione interdittiva che comporta l’interruzione
dell’attività di cui all’art. 15, il commissario dovrà, tra le altre cose,
provvedere all’adozione dei modelli ex art. 15, comma 3( 162 ).
L’art. 6, comma 2, prevede che il modello organizzativo volto a prevenire
i reati dei vertici deve possedere le seguenti caratteristiche( 163 ): a)
individuare le attività dell’ente al cui interno possono essere commessi
reati (c.d. mappatura del rischio)( 164 ), secondo un modello mutuato
( 162 ) Cfr. R. Rordorf, op. cit., 1300; Id., La normativa sui modelli di organizzazione
dell’ente, in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit.,
81. L’importanza del ruolo svolto dai modelli organizzativi nella disciplina della responsabilità
da reato degli enti collettivi e la loro funzione di prevenzione del rischio reato all’interno
delle aziende li ha resi oggetto di studio privilegiato da parte della dottrina penalistica ed
aziendalistica: in argomento cfr., di recente, S. Bartolomucci, Corporate Governance e responsabilità
delle persone giurfidiche. Modelli preventivi ad efficacia esimente ex d. lgs. n. 231
del 2001, Milano, 2004; O. Di Giovine, La responsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo
modello di illecito punitivo, in AA.VV., Diritto e impresa: un rapporto controverso, a cura di
A. Manna, Milano, 2004, 508 ss.; AA.VV., I modelli organizzativi ex d. lgs. 231/2001. Etica
d’impresa e punibilità degli enti, a cura di C. Monesi, Milano, 2005; A. Iannini-G.M. Armone,
Responsabilità amministrativa degli enti e modelli di organizzazione aziendale, Roma,
2005.
( 163 ) Negli Stati Uniti, le Guidelines del 1991 prevedono sette requisiti minimi che le
imprese devono rispettare nella progettazione ed applicazione pratica dei compliance programs
affinché possa ritenersi soddisfatto il dovere di diligenza: 1) la capacità di ridurre la
possibilità di commettere reati; 2) la scelta di supervisori per l’attuazione del programma;
3) la selezione dei dipendenti in base al criterio della ‘‘propensione al reato’’; 4) l’adozione
di tecniche di comunicazione pedagogica del modello all’interno dell’impresa; 5) l’instaurazione
di meccanismi di controllo e di canali di informazione interna; 6) la predisposizione di
un apparato disciplinare; 7) l’adozione, una volta accertato un reato, di misure volte ad evitare
il ripetersi di comportamenti criminosi (in argomento cfr. C. De Maglie, Sanzioni pecuniarie,
op. cit., 139 ss.; Id., L’etica e il mercato, op. cit., 115 ss.; G. Capecchi, Le sentencing
guidelines for organizations e i profili di responsabilità delle imprese nell’esperienza statunitense,
inDir. comm. int., 1998, 471 ss.; E. Gilioli, op. cit., 52 s. Per un parallelo fra la
disciplina italiana e quella statunitense v. G. Graziano, Modelli organizzativi: disciplina italiana
e statunitense a confronto, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, monografia
di Dir. prat. soc., op. cit., 58 ss.).
( 164 ) Tale requisito è stato così efficacemente definito: «in pratica, si richiede che l’impresa
identifichi specifiche funzioni operative (per esempio, acquisti, vendite, investimenti,
tesoreria, ecc.), oppure determinati mercati (per esempio, geografici, settoriali, a pronti o
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78
SAGGI E OPINIONI
dal d. lgs. n. 626/1994 in materia di sicurezza del lavoro( 165 ); b) prevedere
specifici protocolli finalizzati a procedimentalizzare la formazione e
l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire( 166 );
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie adeguate a
impedire la verificazione di reati; d) prevedere un flusso di informazioni
obbligatorio verso l’organo di controllo che deve vigilare sul corretto funzionamento
e l’osservanza del modello; e) introdurre un sistema disciplinare
diretto a sanzionare la violazione delle misure contemplate dal modello.
Con riferimento ai modelli organizzativi finalizzati alla prevenzione dei
reati dei sottoposti, invece, la disciplina è più scarna. Essa si limita a prevedere
che il modello, in relazione alla natura e alla dimensione dell’ente
nonché al tipo di attività svolta, deve contenere misure idonee a garantire
lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a individuare e rimuovere
tempestivamente le situazioni di rischio (art. 7, comma 3). A tal fine,
l’efficace attuazione del modello viene fatta dipendere da due requisiti: a)
una manutenzione periodica del modello, realizzata per mezzo di un sistema
di verifica ed aggiornamento in presenza di significative violazioni
delle prescrizioni o di mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b) un
sistema disciplinare idoneo a sanzionare le violazioni delle misure contenute
nel modello (art. 7, comma 4).
Apparentemente, dunque, le disposizioni normative sembrano indicare
la necessità per l’ente di adottare due diversi modelli organizzativi,
con caratteristiche strutturali differenziate in funzione dei potenziali soggetti
attivi (vertici o sottoposti). In realtà, un’interpretazione funzionale
delle due norme suggerisce di considerare il modello unitario, costituendo
gli elementi di cui all’art. 6, comma 2, nient’altro che una specificazione
a termine, governativi o privati ecc.), oppure determinati prodotti (per esempio, beni materiali
o immateriali, servizi, condizioni di vendita ecc.) che si prestano più di altri all’ottenimento
di vantaggi illeciti attraverso la violazione di una o più norme di legge» (S. Fortunato,
op. cit., 281).
( 165 ) Vi è altresì chi individua un’analogia fra i modelli organizzativi ex d. lgs. n. 231/
2001 ed il piano di autocontrollo igienico sanitario di cui al d. lgs. n. 155/1997 (cfr. V. Pacileo,
Autocontrollo igienico-sanitario nell’impresa alimentare e modelli di organizzazione
aziendale: un confronto possibile tra d.lg. n. 155/97 e d.lg. n. 231/01, inCass. pen., 2003,
2494 ss.).
( 166 ) In sostanza, è necessario «prevedere per ciascuna area di rischio le specifiche procedure
operative interne per la gestione delle fasi salienti di approvazione e di conduzione
delle operazioni più sensibili; quindi, per procedere alla definizione delle procedure operative,
occorrerà prima aver individuato in ciascuna attività a rischio sia la gamma di comportamenti
che configurano tutte le potenziali irregolarità per un ampio spettro di possibili reati
sia le funzioni aziendali e i processi coinvolti e infine, in ciascuna funzione e in ciascun processo,
i possibili casi di transazione o comportamenti aziendali anomali, identificandone i segnali
premonitori» (così S. Fortunato, op. cit., 282).

SAGGI E OPINIONI
(minima) della clausola generale di cui all’art. 7, comma 3( 167 ). È evidente,
infatti, che qualunque modello organizzativo deve essere forgiato
in funzione della natura e della dimensione della societas, oltrechedel
tipo di attività svolta (commerciale, industriale, finanziaria, ecc.), comportando
tali fattori diverse scelte in termini di modalità di strutturazione del
modello (delega di poteri ed estensione dei poteri delegati, natura e gradazione
dei rischi di commissione dei reati giacché diverse possono essere
le potenziali modalità attuative degli stessi)( 168 ). Inoltre, le pur innegabili
differenze nelle procedure e nei controlli postulate dalla diversità dei soggetti
attivi possono essere comunque salvaguardate e distinte nell’ambito
di un’unica procedimentalizzazione di regole e comportamenti( 169 ).
Stesso discorso deve farsi riguardo all’organo di controllo sul funzionamento
e sull’aggiornamento del modello, espressamente richiesto dall’art.
6, ma non dall’art. 7: un’interpretazione teleologica conduce necessariamente
a ritenere l’organismo di vigilanza nient’altro che una specializzazione
della funzione di controllo enunciata dall’art. 7, comma 2( 170 ),
anche se vi è chi reputa che estendere la previsione dell’organo di vigilanza
al modello organizzativo inerente i reati dei sottoposti equivalga
ad introdurre un elemento impeditivo della fattispecie che non è ‘‘scritto’’
nella legge, con conseguente violazione del principio di legalità, che ha tra
( 167 ) In tal senso v. P. Sfameni, La responsabilità delle persone giuridiche: fattispecie e
disciplina dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, in AA.VV., Il nuovo diritto penale
delle società, op. cit., 70s.
( 168 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 71. Di diverso avviso sono A. Frignani-P. Grosso-G.
Rossi, La responsabilità, op. cit., 168 s., secondo cui la necessità di uno sdoppiamento dei
modelli deriva dalla natura dualistica del sistema di responsabilità, dai differenti presupposti
su cui si basa la responsabilità dell’ente in relazione ai reati commessi dai vertici e dai sottoposti
e dalle diverse funzioni che i modelli dovranno svolgere nei due casi; F. Santi, op. cit.,
330 s., il quale distingue fra modelli di primo (soggetti apicali) e di secondo livello (sottoposti),
pur riconducendo entrambi i modelli al principio unitario dell’esigenza che tutta l’attività
dell’ente, in ogni comportato o manifestazione, sia improntata a canoni etici comunemente
condivisi e che siano adottate tutte le misure necessarie ad evitare la commissione
di reati; la funzione e la struttura dei due modelli si diversificherebbero in virtù della differente
natura, qualità e posizione nell’organizzazione dell’ente di apicali e sottoposti, dovendo
il modello di secondo livello indicare le linee di comportamento di un soggetto che agisce per
altri, che deve rendere conto e che è strumento di un decisore, quale è il soggetto apicale.
( 169 ) Cfr. F. Maimeri, Controlli interni delle banche tra regolamentazione di vigilanza e
modelli di organizzazione, inRiv. dir. comm., 2002, I, 622.
( 170 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 88. Vi è chi ritiene che dalla mancata previsione dell’organo
di controllo nell’art. 7 possa desumersi la non imposizione di una competenza accentrata
dell’organo di vigilanza con riferimento ai sottoposti, potendo in tal caso la funzione di
vigilanza essere affidata ad altri organi e funzioni interne (dotati delle competenze necessarie
ad assumere decisioni effettive), dato che la qualifica non apicale dei destinatari del modello
non rende più necessaria una posizione di terzietà e indipendenza dei responsabili del controllo
rispetto ai vertici aziendali (A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, op. ult. cit., 179).
79

80
SAGGI E OPINIONI
i suoi corollari il divieto di interpretazione analogica delle norme incriminatrici(
171 ).
Occorre ora definire le nozioni di organizzazione, gestione e controllo.
Il concetto di organizzazione è un concetto statico, che fa riferimento alla
struttura, all’articolazione e alla progettazione delle funzioni (interne ed
esterne all’impresa), delle responsabilità e dei processi decisionali: per prevenire
la commissione di reati è necessario prima individuare le aree a rischio
e poi al loro interno procedere a ridefinire l’organigramma delle funzioni
e delle responsabilità, nonché i meccanismi decisionali( 172 ). Il concetto
di gestione è invece un concetto dinamico, relativo sia alle modalità
di assunzione delle decisioni che alle scelte di acquisizione e di utilizzazione
delle risorse umane ed economico-finanziarie( 173 ). Cruciale al fine dell’efficacia
del modello organizzativo è poi la funzione di controllo, costituita
da un lato da meccanismi di controllo preventivo da innestare all’interno
della struttura organizzativa e delle modalità gestionali dell’impresa (si
pensi alla previsione della firma congiunta per il compimento di operazioni
che superano una certa soglia o alla precauzione di evitare che l’intero procedimento
di adozione di una decisione faccia capo ad un solo soggetto),
dall’altro dall’organo di controllo, che ha il compito di segnalare le violazioni
delle prescrizioni del modello e di proporre integrazioni e modificazioni
per il suo aggiornamento( 174 ).
L’art. 6, comma 3, prevede che i modelli organizzativi possono essere
adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni
rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia, che
può formulare, di concerto con gli altri ministeri competenti, osservazioni
sulla loro idoneità( 175 ). Emerge così un sistema a tre livelli: il primo costituito
dalle (volutamente) generiche previsioni dettate dal legislatore negli
artt. 6 e 7, il secondo rappresentato dai codici di comportamento elaborati
dalle associazioni di categoria ed il terzo consistente nei singoli modelli
adottati da ciascun ente( 176 ). È chiaro che l’adeguamento dei modelli
aziendali ai codici di comportamento – che le più importanti associazioni
( 171 ) Così F. Santi, op. cit., 334 ss.
( 172 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 73. s.
( 173 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 74.
( 174 ) Cfr. P. Sfameni, op. e loc. ult. cit. Quanto all’organo di controllo si è prospettato
il rischio che un’interpretazione rigorista del ruolo di tale organismo determini forti rallentamenti,
se non vere e proprie situazioni di stallo, nella gestione dell’ente (così A. Fiorella,
Principi generali, op. cit., 13 s.).
( 175 ) La procedura di validazione dei codici di comportamento è stata disciplinata dal
D.M. 26 giugno 2003, n. 201, su cui v. O. Forlenza, Definiti i termini per valicare i codici di
comportamento, inGuida normativa – Il Sole 24 Ore, 2003, n. 152, 15 s.; A. De Vivo, Luci e
ombre sull’esenzione dell’ente dalla responsabilità, ivi, 17; F. Santi, op. cit., 276 ss.
( 176 ) Cfr. R. Rordorf, op. ult. cit., 83s.

SAGGI E OPINIONI
imprenditoriali italiane hanno tempestivamente predisposto( 177 ) – non determina
alcuna automatica esclusione della responsabilità degli enti che li
recepiscono, in quanto essi costituiscono delle semplici indicazioni di massima
dirette a favorire uniformità di approccio e sensibilizzazione alle problematiche(
178 ): ogni ente è tenuto ad adottare un modello individuale, costruito
– come insegna la preziosa esperienza statunitense dei compliance
programs – in base alle caratteristiche concrete dell’ente stesso, dovendosi
perciò tener conto delle dimensioni dell’impresa (size of the organization),
del tipo di attività esercitata (the nature of its business) e della storia precedente
della società (prior history of the organization), fattore quest’ultimo
che può contribuire all’individuazione dei punti deboli della gestione e suggerire
quindi i correttivi da apportare per eliminare le disfunzioni interne(
179 ); né alcun valore vincolante ha per il giudice la positiva valutazione
ministeriale dei codici di comportamento( 180 ).
In ultima analisi, spetta al giudice penale il sindacato sull’idoneità del
modello organizzativo: egli deve verificare l’adeguatezza del modello a prevenire
il rischio di commissione di reati all’interno dell’ente tramite il criterio
della prognosi postuma, collocandosi mentalmente ex ante nel momento
in cui, all’interno della realtà aziendale, si è verificato l’illecito penale(
181 ). Il criterio è lo stesso utilizzato per verificare l’idoneità degli
( 177 ) Tra le associazioni che hanno provveduto ad emanare i codici di comportamento
si segnalano: CONFINDUSTRIA, ABI, ANCE, ANIA, ASSONIME, ASSOSIM, ASSO-
BIOMEDICA. Tali documenti integrano i precetti normativi contenuti nel d. lgs. n. 231/
2001 con le indicazioni provenienti dalla scienza aziendalistica e dalla migliore prassi internazionale.
( 178 ) Sul punto cfr. S. Bartolomucci, Codici comportamentali di categoria, tra aspettative
e reale portata normativa, inDir. prat. soc., 2003, n. 18, 37 ss., il quale rileva che «permane
in capo al singolo associato il rischio della conformità e congruenza dei modelli concretamente
adottati, pur uniformandosi alla raccomandazioni categoriali»; D. Pulitanó, La
responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione, op. cit., 438: «Linee guida di categoria
possono aiutare il singolo ente nell’adempimento dei suoi doveri di buona organizzazione,
ma non servono a risolvere il problema dell’eventuale colpa di organizzazione,
con riferimento a vicende concrete di singoli enti». Critico nei confronti dei codici di comportamento
è P. Bastia, op. cit., 55, il quale registra «l’incongruenza di fondo nel voler fare
riferimento a codici prodotti all’esterno dell’azienda, da parte di associazioni, che naturalmente
possono solo proporre degli standard generali che non potranno immediatamente
adattarsi alle singole fattispecie aziendali, alle peculiarità organizzative, alle specificità gestionali»,
rivestendo al più il ruolo di «linee guida utili per una progettazione a fini interni: da
soli, infatti, essi rischieranno di risultare inefficaci allo scopo e dannosi in termini di burocratizzazione
del sistema aziendale».
( 179 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 369 s.
( 180 ) In tal senso v. V. Salafia, La responsabilità delle società alla luce del D.M. n. 201/
2003 e delle modifiche al D.Lgs. n. 231/2001, inLe soc., 2003, 1436, il quale nota altresì che
la valutazione ministeriale «rappresenta un’autorevole opinione, che potrà certamente essere
disattesa, in presenza però di valide giustificazioni».
( 181 ) Cfr. G. Izzo, Sindacato giudiziario sull’idoneità dei modelli organizzativi, inIl fi-
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82
SAGGI E OPINIONI
atti nel tentativo, per cui il giudice, al fine di accertare l’idoneità dei modelli
organizzativi, dovrà calibrare il proprio giudizio sull’allocazione del rischio
reato, sulle caratteristiche dell’ente (prassi operative, organigrammi,
deleghe di funzioni) e su tutte le circostanze conosciute o conoscibili al momento
della realizzazione del reato, vale a dire sulla capacità causale del
modello di prevenire con un tasso apprezzabile di probabilità il reato concretamente
verificatosi( 182 ). Va sans dire che il giudice, per esprimere
questa valutazione, dovrà analizzare non solo il modello organizzativo generale,
ma anche i singoli protocolli applicativi, che contengono previsioni
molto più specifiche e dettagliate.
In ogni caso, volendo descrivere sinteticamente un modello organizzativo
ideale, si può pensare ad un articolato sempre formalizzato per iscritto,
caratterizzato da regole chiare, precise ed espresse in un linguaggio non
complesso e comprensibile a tutto il personale dell’impresa( 183 ).
Deve inoltre essere stigmatizzata una grave lacuna concernente la disciplina
dei modelli organizzativi: l’assenza, fra le norme che disciplinano
il procedimento a carico dell’ente, di una norma che garantisca la segretezza
di tutto il materiale istruttorio utilizzato per la preparazione del modello
organizzativo (documenti, informazioni, colloqui, ispezioni, ecc.), la
cui divulgazione potrebbe avere ripercussioni negative per l’ente (si pensi
alla cattiva pubblicità o all’avvio di procedimenti penali per reati che hanno
segnato il passato della persona giuridica)( 184 ).
b) L’impatto sul sistema delle imprese
A distanza di oltre tre anni dall’introduzione della responsabilità da
sco, 2002, n. 44, 16504 s.; C. Piergallini, Societas delinquere et puniri non potest : la fine
tardiva di un dogma, op. cit., 591. Fortemente critico nei confronti dell’utilizzo del criterio
della prognosi postuma è S. Vinciguerra, Quale specie di illecito?, op. cit., 216 s., secondo
cui «un giudizio del genere è, nel caso degli enti, uno pseudo giudizio. Infatti, nel caso del
tentativo il delitto non si consuma e, quindi, ha senso chiedersi se, nonostante ciò, gli atti
compiuti fossero suscettibili di sfociare nella consumazione (...). Invece, nel caso dell’ente,
come si potrà dimostrare che il modello era idoneo a prevenire il reato, dal momento che
nei fatti si è rivelato inadeguato, essendo il reato avvenuto?»; sulla base di questa considerazione,
l’autore si dichiara contrario all’attribuzione di una funzione esimente ai modelli organizzativi.
F. Giunta, op. cit., 15, mette giustamente in guardia dal rischio di pretendere
che l’ente plasmi il modello «non già sulle caratteristiche del tipo di impresa, bensì unicamente
alla stregua dei parametri della prevedibilità ed evitabilità dei reati, sì da ottenere il
modello che avrebbe saputo delineare col senno di poi l’esperto universale. Si sa infatti
che tutto o quasi è prevedibile da parte della migliore scienza ed esperienza, e che quanto
è prevedibile è per lo più evitabile».
( 182 ) Cfr. G. Izzo, op. cit., 16505.
( 183 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 370.
( 184 ) L’importante rilievo è diC. De Maglie, La disciplina, op. cit., 1352; Id., L’etica e
il mercato, op. cit., 339, 372 s.

SAGGI E OPINIONI
reato degli enti, ci si deve interrogare su quale sia stato l’impatto pratico
della disciplina, ed in particolare dei modelli organizzativi, sul sistema delle
imprese italiano.
In un primo momento, immediatamente successivo all’entrata in vigore
del d. lgs. n. 231/2001, si è verificata una fisiologica fase di transizione
durante la quale le imprese – in attesa di predisporre i modelli organizzativi
– hanno rispolverato o attivato i codici etici( 185 ), contenenti prescrizioni di
stampo morale, da sempre oggetto di aspra contestazione da parte della
dottrina europea perché privi di un meccanismo di coazione giuridica e
dunque considerati uno strumento con cui le società ‘‘ripuliscono’’ la propria
immagine di fronte ai consumatori ed alle istituzioni( 186 ). Tuttavia, nonostante
l’assenza di dati statistici ufficiali, un’analisi empirica consente di
affermare che, superato questo periodo intermedio, solo un ridotto numero
di aziende ha adottato i modelli organizzativi. Essi sono stati recepiti
per ora soprattutto da società di dimensioni grandi o medio-grandi: si
tratta per lo più di banche, società quotate in borsa e società di intermediazione
mobiliare (Sim), le quali sono state facilitate dal fatto di possedere già
al proprio interno la funzione di internal auditing( 187 ) – finalizzata al con-
( 185 ) Cfr. P. Severino, op. cit., 38. A titolo meramente esemplificativo si segnalano,
tra quelli adottati o modificati da aziende italiane dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n.
231/2001, i seguenti codici etici: ENEL s.p.a., Codice Etico, 2002, in www.enel.it; BASIC
NET s.p.a., Codice etico di comportamento, 2003, in www.basicnet.com/html/gruppo.asp;
BANCA POPOLARE DI PUGLIA E BASILICATA s.p.a., Codice etico della Banca Popolare
di Puglia e Basilicata ai sensi del decreto legislativo n. 231/01, 2003, in www.bankpulias.it;
ENI s.p.a., Codice di comportamento, 1998, 2003 (aggiornamento), in www.eni.it;
GRUPPO EDITORIALE L’ESPRESSO s.p.a., Codice etico, 2003, in download.kataweb.it/gruppoespresso/codicetico.pdf;
GRUPPO IMPREGILO, Codice etico, 2003, in www.impregilo.it/impregiloist.
Sulla diversa funzione svolta dai codici etici e dai modelli organizzativi
cfr. IMPREGILO s.p.a., Modello di organizzazione e di gestione, 2003, in www.impregilo.it/
impregiloist, 11: «Il modello risponde all’esigenza di prevenire, per quanto possibile, la commissione
dei reati (...) attraverso la predisposizione di regole di comportamento specifiche.
Da ciò emerge chiaramente la differenze con il Codice Etico, che è strumento di portata generale,
finalizzato alla promozione di una ‘‘deontologia aziendale’’ ma privo di una specifica
proceduralizzazione». Peraltro, non è infrequente che le imprese adottino sia il codice etico
che il modello organizzativo.
( 186 ) In tal senso cfr. G. Rossi, L’etica degli affari, inRiv. soc., 1992, 541, il quale –
constatando che i comportamenti delle grandi corporations americane non obbediscano minimamente
a principî etici – osserva come sia difficile «ritenere del tutto infondato il sospetto
che l’emanazione dei codici etici costituisca una sorta di tentativo estremo di salvataggio
dell’immagine sociale dell’impresa, allo scopo di legittimare a tutti i costi e in tutti i settori il
suo operare». Sui codici etici negli Stati Uniti v. C. De Maglie, Sanzioni pecuniarie, op. cit.,
130 ss.; Id., L’etica e il mercato, op. cit., 104 ss.
( 187 ) Cfr. P. Bastia, op. cit., 54: «L’osservanza di queste prescrizioni può più facilmente
essere realizzata da quelle imprese già attrezzate in termini di strumenti di pianificazione e
controllo della gestione, il cui management ha confidenza con l’impiego di supporti di pianificazione
per le decisioni. Diversamente, nelle ancora numerose aziende italiane ancorate
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SAGGI E OPINIONI
trollo della correttezza, dell’efficacia e dell’efficienza della gestione( 188 )–
che presenta importanti analogie con i compliance programs. Particolarmente
evidenti sono i punti di contatto con la struttura organizzativa delle
banche, che è da tempo funzionalizzata a porre in essere una serie di procedure
indirizzate a conseguire una gestione complessivamente sana, e
quindi ad evitare l’insorgere di rischi di commissione di reati: infatti, elementi
quali la procedimentalizzazione delle attività a rischio, il loro monitoraggio,
l’adeguamento del sistema di controllo e il reporting ai vertici
fanno già parte integrante dell’internal auditing bancario( 189 ). Non devono
però sfuggire le pur importanti differenze che sussistono fra i due modelli:
il sistema di controllo interno è finalizzato alla prevenzione di reati commessi
dai dipendenti a danno della banca, mentre i modelli organizzativi
ad una gestione informale, con processi decisionali spontanei e destrutturati, l’impatto di
modelli formali per le decisioni può risultare alquanto impegnativo».
( 188 ) Per una definizione del controllo operativo nelle banche cfr. ABI, Sistemi di
Controllo Interno ed evoluzione dell’Internal Auditing, Roma, 1999, ove per controllo operativo
si intende «l’insieme dei processi finalizzati a fornire una ragionevole certezza che
tutte le attività della Banca nei vari settori si svolgano nel rispetto formale e sostanziale delle
statuizioni legislative, regolamentari, di normativa secondaria nonché di autoregolamentazione
nella più ampia accezione del termine; che le stesse siano volte alla tutela del patrimonio
e alla garanzia della veridicità e significatività dei dati contabili». Negli Stati Uniti,
per fronteggiare le pratiche illegali delle imprese, alcune grandi associazioni (American Institute
of Certified Public Accountants, American Accounting Association, The Institute of
Internal Auditors, Financial Executive Institute) hanno creato una commissione di studio
(Committee of Sponsorising Organizations of the Treadway Commission) con il compito di
individuare le cause del fenomeno e di formulare possibili soluzioni; nel 1992 la commissione
ha elaborato uno studio confluito in un documento noto come CoSo Report, che rappresenta
un punto di riferimento importante per dare vita ad un adeguato sistema di controllo
interno. Sulla scorta dell’esperienza statunitense, nel nostro paese è stato elaborato il
Codice di autodisciplina adottato dal Comitato per la Corporate Governance delle società
quotate presso la Borsa italiana nel 1999 ed aggiornato nel 2002, in cui il controllo interno
viene concepito come processo svolto dal consiglio di amministrazione, dall’alta dirigenza e
dagli operatori della struttura aziendale al fine di fornire una ragionevole sicurezza sulla
realizzazione dei seguenti obiettivi: 1) efficacia ed efficienza delle attività operative; 2) attendibilità
delle informazioni di bilancio; 3) conformità alle leggi e ai regolamenti in vigore
(cfr. F. Santi, op. cit., 307 s.). Cfr. altresì P. Montalenti, Corporate Governance, consiglio
di amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una riflessione, inRiv. soc.,
2002, II, 821 ss., secondo cui il sistema di controllo interno «È mirato, in definitiva, a garantire
il rispetto delle regole sia legislative (si pensi alla normativa contabile, alla disciplina
sulla sicurezza del lavoro, alla legislazione sulla privacy) sia private (si pensi ai codici etici) e
il perseguimento degli obiettivi di efficienza ed efficacia compendiati, oggi, nella formula
shareholder value».
( 189 ) Cfr. F. Maimeri, op. cit., 622; ABI, Linee guida, cit., 363: «tali regole – contenute
in ordini di servizio, normative aziendali, codici di autodisciplina, codici deontologici, codici
disciplinari, ecc. – già di per sé possono costituire dei modelli organizzativi o quantomeno la
base precettiva di ciò che è un modello organizzativo secondo il d. lgs. n. 231/2001».

SAGGI E OPINIONI
sono diretti a prevenire la commissione di reati da parte dei vertici o dei
sottoposti nell’interesse o a vantaggio dell’ente( 190 ).
In generale si può dire che le grandi aziende, sia per una questione di
costi che per il loro assetto organizzativo già collaudato nella gestione di
processi di risk management edirisk assessment, sono sicuramente più predisposte
delle piccole a dotarsi dei modelli organizzativi, per cui, essendo il
tessuto produttivo del nostro paese caratterizzato da una larga prevalenza
delle aziende piccole e medie, si spiega facilmente il basso livello di diffusione
dei modelli organizzativi finora raggiunto. La lentezza nell’adeguarsi
da parte del sistema imprenditoriale italiano può essere ascritta altresì a
motivi culturali: la partecipazione delle imprese in prima persona alla prevenzione
dei reati, attraverso l’adozione di adeguate misure interne che costituiscono
un’iniezione di etica degli affari diretta alla protezione degli interessi
degli stakeholders( 191 ), rappresenta una novità di portata tale da richiedere
un certo tempo per essere compresa, metabolizzata e recepita dal
capitalismo italiano, tra i cui valori ispiratori di fondo non rientra certo l’etica
calvinista dei paesi anglosassoni( 192 ). I recenti scandali finanziari che
hanno investito gli Stati Uniti spingono tuttavia a rifuggire dall’idea che
( 190 ) Cfr. F. Maimeri, op. cit., 623.
( 191 ) Con riferimento ai codici etici – ma il discorso vale a fortiori per i modelli organizzativi
– è stato sottolineato che essi possono contribuire, in un sistema di economia di
mercato, ad assicurare il rispetto del limite dell’utilità sociale che l’art. 41 Cost. pone all’iniziativa
economica esplicando una duplice funzione: a) l’integrazione della disciplina positiva,
attraverso un’autodisciplina privata che può anticipare e guidare l’intervento del legislatore,
nonché surrogarlo nelle materie che mal si prestano a regolamentazioni troppo generali e
astratte; b) agevolare e garantire l’osservanza della legge positiva; in ultima analisi, «Un’aperta
professione di principî e di criteri operativi eticamente fondati, debitamente ufficializzata,
sembra singolarmente idonea a bonificare la mentalità dominante in azienda, aprendola ai
valori della legalità e del civismo» (così C. Pedrazzi, Codici etici e leggi dello Stato, in
Riv. trim. dir. pen. ec., 1993, 1050 s.). In senso critico v. però G. Rossi, op. cit., 539, il quale
evidenzia che «Il disagio insito nel voler dare un contenuto etico ai comportamenti imprenditoriali
affiora soprattutto quando le istituzioni e le strutture fondamentali del sistema appaiono
insufficienti a colpire atti riprovevoli non solo e non tanto sotto il profilo etico, bensì
ai fini della sopravvivenza del sistema stesso. In questo caso si ricorre al concetto dell’‘‘eticatampone’’,
dell’etica cioè alla quale ci si affida per evitare che il sistema del capitalismo entri
in una fase critica irreversibile e perda il consenso dei consociati e perciò ogni legittimazione
sociale, che andrebbe, a quel punto, ricercata al di fuori della sua logica di sviluppo». Dalle
considerazioni dell’illustre autore discende che il ricorso ad un sistema di regole etiche nel
governo delle imprese deve costituire un dato strutturale, un vero e proprio principio fondante
del capitalismo moderno e non il risultato di un’adesione episodica e di facciata: i modelli
organizzativi, a differenza dei codici etici, essendo caratterizzati dal crisma della giuridicità,
hanno le potenzialità per realizzare questa svolta.
( 192 ) Cfr. B. Assumma, Principi e fondamenti della responsabilità amministrativa degli
enti, in AA.VV., La responsabilità amministrativa della società e degli enti, Atti del Convegno
di studi tenuto a Roma – Lido di Ostia, op. cit., 10: «le aziende si trovano a fronteggiare una
cultura penalistica, una cultura sanzionatoria ovviamente estranea alla loro tradizione».
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SAGGI E OPINIONI
il ricorso ai compliance programs sia la panacea per tutti i mali( 193 ): occorre
essere consapevoli che i modelli organizzativi costituiscono un utile strumento
di prevenzione della criminalità di impresa, ma il cui successo è comunque
legato all’orientarsi dell’intero sistema-paese verso la cultura della
legalità( 194 ).
Quanto al problema dei costi, è stato paventato il pericolo che, sulla
base di un’analisi costi-benefici, le aziende rinuncino all’adozione del
modello tutte le volte in cui i costi per la sua implementazione siano superiori
a quelli che deriverebbero dalla commissione del reato (in termini
di sanzioni pecuniarie e/o interdittive e di pubblicità negativa presso l’opinione
pubblica)( 195 ). La soglia concettuale di accettabilità del rischio,
che l’art. 6, comma 1, indica nella creazione di un sistema di prevenzione
tale da non poter essere aggirato se non fraudolentemente, dovrà
dunque essere necessariamente identificata con quella in cui i controlli
aggiuntivi rispetto al livello predisposto ‘‘costano’’ più della risorsa da
proteggere( 196 ). In applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur,
nonèesigibile – anche perché distorsivo del mercato – «destinare
risorse finanziarie ingenti e sproporzionate rispetto alla dimensione economico-patrimoniale
dell’ente, per finalizzarle al raggiungimento di un
ideale assoluto di perfezione rispetto alla astratta possibilità di evitare
la commissione di reati»( 197 ). L’utilizzo di questo parametro di ragionevolezza
consente di scongiurare il pericolo di un’eccessiva burocratizzazione
delle imprese.
( 193 ) Cfr. V. Nobili, La responsabilità sociale e la responsabilità penale delle imprese,
2003, in www.feem.it (sito della Fondazione Eni Enrico Mattei), 18 s., che evidenzia l’incapacità
dimostrata dai compliance programs nel prevenire reati economico-finanziari come
quelli che hanno caratterizzato il caso Enron (società che era dotata di un modello organizzativo).
( 194 ) Per considerazioni simili inerenti il ruolo dei Codes of best practice rispetto alla
gestione delle public companies cfr. P. Montalenti, op. cit., 837 ss.
( 195 ) Cfr. A. Bernardo, La responsabilità amministrativa delle società alla prova dei
fatti, inDir. prat. soc., 2004, n. 6, 30: «Poiché ogni innovazione strutturale e procedimentale
comporta costi significativi, in termini economici e organizzativi, il rischio è che le imprese, a
seguito della cost-benefit analysis, scelgano di assumersi il rischio di un futuro processo, piuttosto
che investire in una ristrutturazione gravosa e di dubbia efficacia»; Id., Prime pronunce
sulla responsabilità amministrativa di società ed enti, ivi, n. 21, 27.
( 196 ) Cfr. Confindustria, Linee guida, cit., 8;A. Bernardo, op. ult. cit., 30.
( 197 ) A. Carmona, op. cit., 218. Cfr. inoltre S. Bartolomucci, Prevenzione dei
reati d’impresa e interesse dell’ente all’esenzione da responsabilità, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, monografia di Dir. prat. soc., op. cit., 55, il quale rileva
che «È indispensabile evitare posizioni estreme, come dar vita ad una sterile raccolta di
principî vaghi e astratti, capaci di burocratizzare i processi dilatandone i tempi, inducendo
al discarico della responsabilità i centri decisionali o, all’opposto, costruire un rigido
reticolo di passaggi obbligati che ingessano l’operatività dell’impresa a danno della sua
competitività».

SAGGI E OPINIONI
Si può dire che se da un lato un certo aumento dei costi organizzativi e
di controllo è inevitabile, dall’altro lato un’azienda che ispira la propria cultura
aziendale alla correttezza e alla legalità dell’amministrazione può interpretare
questi valori fondamentali come risorse strategiche che contribuiscono
al suo successo di lungo periodo( 198 ). Pertanto, per l’azienda investire
nel modello organizzativo è come investire in risorse destinate allo
sviluppo dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità, senza contare i vantaggi
indiretti derivanti dalla reputazione favorevole che nel consorzio sociale
circonda le imprese che si dotano di sistemi per la prevenzione dei
reati( 199 ). Quello che emerge è un legame fra redditività dell’impresa ed
etica aziendale, in cui quest’ultima non è più concepita come un costo,
bensì come un investimento in termini di capacità competitiva, autorevolezza,
integrazione sociale dei soggetti economici: se l’etica è un buon affare,
allora il ruolo della business ethics va ripensato: non più valore esterno all’economia,
ma strumento strategico, strettamente connesso alla capacità
dell’impresa di creare valore rispettando i valori( 200 ). I modelli organizzativi
possono dunque svolgere un ruolo importante ai fini dell’affermazione
della c.d. Corporate Social Responsibility, cioè di quella responsabilità sociale
d’impresa (Rsi) in base alla quale le aziende non devono avere come
fine esclusivo la produzione del massimo profitto possibile (c.d. massimo
economico), ma devono tenere conto anche degli interessi dei numerosi stakeholders
interni ed esterni all’impresa (azionisti, management, dipendenti,
fornitori, sindacati, consumatori, associazioni, comunità-locali, università,
ecc.), perseguendo altresì finalità ambientali e sociali (c.d. sviluppo sostenibile):
il punto di incontro fra l’esigenza di creare profitto e quella di rispondere
ad istanze sociali viene definito ottimo economico( 201 ); a questo pro-
( 198 ) Cfr. P. Bastia, op. cit., 56; G.B. Alberti, Fondamenti aziendalistici della responsabilità
degli enti ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, inLe soc., 2002, 542: «La presenza in
un’organizzazione di una cultura del controllo e della regolarità èa sua volta presupposto
fondamentale per l’esistenza di una cultura dello sviluppo e della creazione di valore».
( 199 ) Cfr. P. Bastia, op. e loc. ult. cit.
( 200 ) Per una approfondita analisi di questa concezione cfr. A. Marra, L’etica aziendale
come motore di progresso e di successo, Milano, 2002, passim.
( 201 ) Il concetto di Corporate Social Responsibility nasce in seguito all’elaborazione,
nella seconda metà degli anni ottanta, della teoria dell’impresa basata sul modello degli stakeholders
ad opera degli americani W. Evan e E. Freeman. Fondamento di tale teoria è l’imperativo
categorico kantiano secondo cui le persone devono essere trattate come fini in sé e
non come mezzi per il perseguimento di un determinato fine. Questa concezione si contrappone
alla teoria degli stockholders – che peraltro ha formato la cultura imprenditoriale italiana
degli anni settanta e ottanta – in base alla quale l’impresa è responsabile esclusivamente
nei confronti degli azionisti (gli stockholders) in quanto portatori di capitale, mentre gli stakeholders
sono solo dei mezzi per il raggiungimento del profitto e le questioni sociali, ambientali
ed etiche un mero costo aggiuntivo che nuoce all’impresa. La logica della teoria degli
stakeholders è che l’impresa deve essere orientata verso il perseguimento non solo del pro-
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SAGGI E OPINIONI
posito è importante sottolineare che il tema della responsabilità sociale
delle imprese non è più appannaggio esclusivo del mondo degli studiosi,
ma è ormai entrato nell’agenda degli obiettivi della comunità internazionale
e delle istituzioni europee: si pensi al Global Compact( 202 ) presentato nel
luglio del 2000 dal Segretario Generale delle Nazioni Unite, Kofi Annan,
oalLibro Verde predisposto nel 2001 dalla Commissione europea( 203 ).
fitto per gli azionisti, ma anche di istanze sociali da realizzare attraverso il soddisfacimento
degli interessi degli stakeholders con cui essa interagisce. In argomento cfr. V. Nobili, op.
cit., 2 ss., la quale rileva come affinché i codici etici – che costituiscono lo strumento di attuazione
della Corporate Social Responsibility – non diventino dei prodotti preconfezionati di
marketing aziendale che consentono alle imprese di rifarsi l’immagine è necessario che essi
siano il frutto di un duplice processo di negoziazione: uno interno, con le associazioni di categoria,
e soprattutto uno esterno, con il personale interno all’azienda, che consenta ai valori
e ai precetti del codice etico di essere condivisi e sentiti come propri non solo dai dirigenti
ma anche dai dipendenti, garantendone in tal modo l’effettività; l’esperienza italiana e quella
statunitense in materia di codici etici avuta fino ad ora ha però dimostrato che questo circuito
virtuoso non si è realizzato per problemi di costi, di incapacità organizzativa delle aziende
e soprattutto di asimmetrie informative che hanno consentito alle imprese che hanno tenuto
comportamenti opportunistici di non essere punite dal mercato e a quelle rispettose di modelli
di responsabilità sociale di non essere premiate. Si vedano altresì i contributi di F. D’Alessandro,
La responsabilità sociale delle imprese: un contributo per un nuovo modello di
‘‘governance’’, inIter legis, 2003, 103 ss.; L. Sacconi, Etica e responsabilità sociale dell’impresa:
cosa accomuna e cosa distingue l’impresa sociale dalle altre imprese, in AA.VV., Qualità
come strategia dell’impresa sociale di comunità, a cura di G. Scaratti e G. Farinotti, Milano,
2003, 71 ss.; Id., Responsabilità Sociale come Governance allargata d’impresa: una interpretazione
basata sulla teoria del contratto sociale e della reputazione, in AA.VV., La responsabilità
sociale dell’impresa, vol. I (Persone, Impresa e Società), a cura di G. Rusconi e M. Dorigatti,
Milano, 2004, 107 ss.; R. Del Punta, Per un’impresa ‘‘responsabile’’, 7 marzo 2005, in
www.lavoce.info, 1 s.; P. Garibaldi-F. Panunzi, Responsabilità sociale d’impresa, ma
non per legge, 7 marzo 2005, ivi, 1 s., i quali evidenziano che quando Rsi e massimizzazione
del valore d’impresa vanno nella stessa direzione, non esiste alcun trade-off e non vi sono ragioni
per opporsi all’attuazione della Rsi (ma in tal caso non vi sarebbe nemmeno la necessità
che lo Stato incoraggi la Rsi), mentre i problemi nascono nel caso in cui la Rsi e la massimizzazione
del valore d’impresa sono (anche solo parzialmente) in conflitto tra loro: al riguardo
la letteratura economica individua tre difficoltà a cui va incontro il perseguimento degli interessi
degli stakeholders diversi dagli azionisti: 1) il pericolo che venga meno il finanziamento
aziendale da parte degli azionisti, 2) il rischio di rendere l’attività imprenditoriale ingestibile
a causa del coinvolgimento dei diversi stakeholders, 3) la difficoltà (dovuta a problemi di
misurabilità delle performance) di controllare il management nel perseguimento degli obiettivi
di Rsi.
( 202 ) Il Global Compact è un documento che invita le imprese ad aderire a nove principî
universali nelle aree dei diritti umani, delle condizioni di lavoro e dell’ambiente: per approfondimenti
si rinvia a www.unglobalcompact.org.
( 203 ) Il Libro Verde definisce la Rsi come «l’integrazione su base volontaria, da parte
delle imprese, delle preoccupazioni sociali ed ecologiche nelle loro operazioni commerciali
e nei rapporti con le parti interessate». La Commissione europea ha inoltre emanato nel luglio
del 2002 una articolata e dettagliata Comunicazione intitolata Responsabilità sociale delle
imprese: un contributo delle imprese allo sviluppo sostenibile, consultabile all’indirizzo internet
europa.eu.int/comm/employment/soc-dial/csr/csr2002_it. Sull’attività delle istituzioni co-

SAGGI E OPINIONI
A un livello più generale, inoltre, l’adozione dei modelli organizzativi,
in virtù del suddetto effetto reputazione e della riduzione dei comportamenti
opportunistici, favorirà l’efficienza del mercato( 204 ): la diffusione capillare
dei compliance programs tra le imprese costituirà quindi «una rete di
legalità a sostegno del mercato»( 205 ).
Sono poi evidenti i riflessi che l’adozione dei modelli organizzativi ha
sulla corporate governance, intendendo questa espressione non genericamente
come sistema con il quale le società sono amministrate e controllate,
bensì in un’accezione più ampia, che richiama un fascio di problemi: il governo
della società ed i mezzi per garantire un’efficiente allocazione del
controllo delle imprese, i rimedi in grado di contemperare gli interessi degli
amministratori con quelli degli azionisti (incremento dello shareholder’s
value) e, più in generale, degli stakeholders, evitando – o quantomeno minimizzando
– i comportamenti opportunistici dei managers ed i conseguenti
agency costs( 206 ). È vero che i modelli organizzativi sono principalmente
volti a prevenire la commissione di reati i cui effetti si riverberano
sulla collettività quale conseguenza dell’attività di impresa, ma esigenze
come la separatezza tra gestione e controllo o la costruzione di strutture
dedicate all’audit interno della produzione e dell’impiego di risorse finanziarie
creano inevitabilmente aree di possibile sovrapposizione( 207 ).
A questo proposito, la dottrina più accorta ha tempestivamente messo
munitarie in materia di Corporate Social Responsibility cfr. F. Sciaudone, Iniziative comunitarie
in tema di responsabilità sociale delle imprese: prime riflessioni, inDir. pub. comp.
eur., 2003, 1419 ss. Il Governo italiano, da parte sua, si è reso protagonista di un’azione a
sostegno della Rsi, tramite la presentazione del Progetto Csr-Sc alla Conferenza europea
di Venezia del novembre 2003 nel corso del semestre di presidenza italiano; in attuazione
di tale progetto sono stati stipulati, nel corso del biennio 2003-2004, vari protocolli di intesa
fra il Governo e alcune associazioni di categoria (quali, ad esempio, Unioncamere, Confapi,
Assolombarda, Associazione nazionale dei consulenti del lavoro) al fine di diffondere tra gli
associati la cultura della Rsi.
( 204 ) Cfr. P. Bastia, op. e loc. ult. cit.
( 205 ) A. Carmona, op. cit., 222.
( 206 ) Cfr. A. Alessandri, Corporate Governance nelle società quotate: riflessi penalistici
e nuovi reati societari,inGiur. comm., 2002, I, 524. Vi è chi acutamente ha osservato come,
nel caso in cui proprietà e controllo non siano separati (come prevalentemente avviene nel
capitalismo italiano), le regole di corporate governance devono essere completamente differenti
rispetto a quelle adottabili nelle public companies, seèvero che «ogni sistema di corporate
governance deve (...) tenere conto delle condizioni sociali, economiche, legali e politiche
nelle quali andrà ad operare» e che «comportamenti passati sono estremamente resistenti a
qualunque raccomandazione di buon governo societario, come dimostra la circostanza che,
sebbene le discipline previste da paesi anche lontanissimi quali Giappone, Gran Bretagna,
Italia e Russia non siano radicalmente differenti in termini di struttura, i risultati a cui conducono
sono profondamente diversi» (così G. Rossi, Le c.d. regole di «corporate governance»
sono in grado di incidere sul comportamento degli amministratori?, inRiv. soc., 2001, I,
18 s.).
( 207 ) Cfr. A. Alessandri, op. ult. cit., 547.
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90
SAGGI E OPINIONI
in evidenza una serie di problematiche applicative con cui la prassi – come
si vedrà attraverso l’esame di singoli modelli organizzativi – si è già confrontata.
In primo luogo, ci si è chiesti da chi debba essere adottato il modello
organizzativo. Vi è chi ritiene che in assenza di qualunque indicazione da
parte del legislatore su quale organo – se l’assemblea o il consiglio di amministrazione
– debba procedere all’adozione del modello, vi sia in materia
un’ampia autonomia di scelta( 208 ). Secondo un’opinione più rigorosa, invece,
l’introduzione di un organo di controllo ad hoc o l’adeguamento
dei doveri e delle competenze del collegio sindacale in funzione della creazione
di un organo di vigilanza, introducendo nella disciplina della società
un elemento strutturale, dovrebbe trovare collocazione tra le norme sul
funzionamento della società contenute nello statuto ex art. 2328, ultimo
comma, c.c., con la conseguenza che spetterebbe all’assemblea adottare
il modello organizzativo( 209 ). La soluzione migliore sembra però quella seguita
dalla prassi aziendale – peraltro avallata dalla giurisprudenza – da cui
è emerso che l’adozione del modello è avvenuta invariabilmente ad opera
del consiglio di amministrazione, in linea, del resto, con quanto l’espressione
«organo dirigente» di cui all’art. 6, comma 1, lett. a) sembra indicare(
210 ).
Gli interrogativi maggiori sono sorti in relazione all’organo di con-
( 208 ) Cfr. A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli, op. cit., 147.
( 209 ) Cfr. R. Rordorf, op. ult. cit., 86.
( 210 ) Cfr. ABI, Linee guida, cit., 364 s.; Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4 aprile 2003,
in Cass. pen., 2003, 2803 ss., nonché inGuida al diritto, 2003, n. 31, 66 ss., con commento di
G. Amato, Con l’eliminazione delle situazioni di rischio le misure cautelari diventano superflue,
einRiv. trim. dir. pen. ec., 2004, 293 ss., con nota di A. Nisco, Responsabilità amministrativa
degli enti: riflessioni sui criteri ascrittivi soggettivi e sul nuovo assetto delle posizioni
di garanzia nelle società, il quale sul punto – premesso che stante la tassatività delle attribuzioni
assembleari emergente dal nuovo art. 2364, comma 1, n. 5 c.c., la validità di un modello
organizzativo adottato con delibera del consiglio di amministrazione non può essere messa in
discussione – rileva: «È evidente che siamo in una sfera di competenza degli amministratori.
Da un lato, è empiricamente riscontrabile che gli amministratori sono in una posizione privilegiata
rispetto alla valutazione del coefficiente di rischio preliminare all’adozione di un
programma preventivo, essendo dimostrato che la criminalità d’impresa si concentra nei livelli
gerarchici intermedi; dall’altro, coerentemente, la legge assegna loro i poteri organizzativi
necessari e sufficienti all’attuazione del modello. Quest’ultima affermazione trova sostegno
nel nuovo assetto della s.p.a., la cui filosofia di fondo è animata dalla volontà di sottrarre
l’azione degli amministratori – la ‘‘gestione’’ – ad ingerenze assembleari, in una prospettiva di
tendenziale ampliamento dei poteri degli amministratori» (301 s.), e della gestione – neanche
a dirlo – fa parte integrante l’adozione e la concreta ed efficace attuazione del modello organizzativo.
In dottrina v. altresì F. Santi, op. cit., 287, il quale ritiene che «il compito spetta
all’organo che nell’ente è posto nella posizione di conoscere il rischio della commissione di
reati da parte dell’organizzazione e di decidere l’adozione di misure idonee ad assorbirlo»,
ovvero – per quanto riguarda la società – agli amministratori, come rileva anche la circolare
dell’ASSONIME n. 68/2002.

SAGGI E OPINIONI
trollo, allorché cisièdomandati da chi debba essere nominato tale organo,
quale debba essere la sua composizione ed a chi debba rispondere( 211 ).
Quanto alla composizione, vi è chi non esclude che esso possa essere
individuato – con gli opportuni correttivi – nel collegio sindacale( 212 ), ma
la maggior parte degli autori è di contrario avviso, ritenendo il collegio sindacale
non in grado di assicurare la necessaria continuità di azione, nonché
privo dei requisiti di indipendenza ed autonomia che devono contraddistinguere
l’organo di controllo, giacché nominato da quella stessa maggioranza
di cui gli amministratori sono espressione( 213 ). Argomento, quest’ultimo,
che rende insoddisfacente qualunque soluzione si adotti per stabilire
chi debba nominare l’organo di vigilanza: se il consiglio di amministrazione
o l’assemblea( 214 ). Anche l’ipotesi di affidare l’attività di vigilanza ad una
funzione aziendale già attiva quale l’ufficio legale o meglio ancora l’internal
auditing( 215 ) viene respinta poiché tali funzioni non presentano un suffi-
( 211 ) Cfr. C. De Maglie, La disciplina, op. cit., 1351 s.; Id., L’etica e il mercato, op.
cit., 338 s.
( 212 ) Cfr. R. Rordorf, Prime (e sparse) riflessioni sulla responsabilità amministrativa
degli enti collettivi per reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, op. cit., 18: «in via di
principio (...) non (...) sembra si possa escludere l’attribuzione di tali compiti al collegio sindacale,
che di piena autonomia gode, salvo integrarne statutariamente i poteri di iniziativa
per quel che riguarda l’aggiornamento dei modelli. Il fatto che la legge parli di ‘‘organismo
dell’ente’’, senza menzionare i sindaci, non significa che li abbia voluti escludere, ma solo che
ha adoperato un’espressione generica; né avrebbe potuto essere altrimenti dal momento che
la portata della norma è estesa anche ad enti sforniti di organo sindacale, per i quali, ovviamente,
un analogo problema di coordinamento con preesistenti organi di controllo non si
pone»; Id., La normativa sui modelli di organizzazione dell’ente, op. cit., 85s.
( 213 ) Cfr. A. Bernardo, La responsabilità, op. cit., 28 s.; Id., Prime pronunce, op. cit.,
31 s. Analoghe obiezioni possono essere mosse, in seguito alla riforma del diritto societario,
all’idea di individuare l’organo di controllo negli amministratori non esecutivi (modello monastico)
o nel consiglio di sorveglianza (modello dualistico).
( 214 ) Lo nota A. Bernardo, La responsabilità, op. cit., 29, che tuttavia ritiene preferibile
attribuire il compito di nominare l’organo di controllo all’assemblea.
( 215 ) In questo senso appare orientata l’Associazione Italiana Internal Auditors, nel position
paper dal titolo D. lgs. 231/2001. Responsabilità amministrativa della società: modelli
organizzativi di prevenzione e di controllo, ottobre 2001, 36: «l’organo di Internal Auditing
sembra più di altre funzioni istituzionalmente e deontologicamente connotato da quei requisiti
di indipendenza ed autonomia che la normativa prescrive e dotato, inoltre, della visione
di insieme necessaria ad assicurare la corretta tenuta del modello». Favorevoli a conferire la
funzione di controllo all’internal auditing – laddove sia presente – sono E. Mattei, Modelli
organizzativi e organismo di controllo come strumenti di prevenzione, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, monografia di Dir. prat. soc., op. cit., 47 ss., il quale osserva
che in tal modo «si evita di istituire ulteriori unità organizzative che, indipendentemente da
considerazioni economiche, rischiano di ingenerare sovrapposizioni o eccessive parcellizzazioni
di attività»; l’autore evidenzia altresì il rischio che con la costituzione di un organo
di controllo ad hoc una s.p.a. si ritrovi con la contemporanea presenza di ben cinque strutture
(collegio sindacale, società di revisione, funzione di controllo interno, organismo di con-
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92
SAGGI E OPINIONI
ciente livello di autonomia ed indipendenza rispetto ai soggetti in posizione
apicale( 216 ), così come viene rigettata l’idea di affidare la funzione di controllo
in outsourcing, dato che l’art. 6, comma 1, parla di organismo interno
all’ente, che deve essere inserito permanentemente all’interno dell’organizzazione
aziendale( 217 ).
L’opinione che riscuote più adesioni fra i commentatori – seguita
anche dalle linee guida delle associazioni di categoria degli imprenditori
–èquella di istituire un organo ad hoc, che nelle banche e nelle società
di diritto speciale potrebbe essere composto da responsabili di funzioni interne
alla società come l’internal auditing, da amministratori indipendenti e
da esperti esterni all’impresa, che assicurino all’organismo il tasso di tecnicismo
richiesto( 218 ). L’importante è che quest’organo sia posto sempre in
posizione di staff e non di line rispetto al consiglio di amministrazione( 219 ).
Indicazioni in tal senso arrivano anche dalla giurisprudenza, laddove si afferma
che «Al riguardo appare auspicabile che si tratti di un organismo di
vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti
da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collabora-
trollo ex art. 6 d. lgs. n. 231/2001, staff adibito alla certificazione di qualità e al controllo
degli standard certificati), che rappresenterebbero «più un ostacolo allo sviluppo dell’impresa
che un incentivo alla crescita e alla efficienza della stessa»; nonché R. Rosato, Il controllo
interno nel D.Lgs. 231/01: la configurabilità del collegio sindacale come organismo di vigilanza,
in Auditing, maggio-agosto 2003, 54.
( 216 ) Cfr. A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli, op. cit., 149; Id., La responsabilità,
op. cit., 176 s.; F. Maimeri, op. cit., 624; R. Rordorf, op. ult. cit., 86. In giurisprudenza
v. Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4 aprile 2003, cit., che in sede di adozione di misure
cautelari nei confronti di una società, ha ritenuto non idoneo – ai fini della non applicazione
della misura – il modello di organizzazione adottato dopo la commissione del reato,
tra l’altro, in quanto un componente dell’organo di controllo ex art. 6 d. lgs. n. 231/2001 era
già deputato a svolgere compiti di controllo interno (si trattava del responsabile della sicurezza
e del sistema Iso 9002).
( 217 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 92; R. Rordorf, op. ult. cit., 87.
( 218 ) In dottrina cfr., ex multis, A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli, op. e
loc. ult. cit.: «Sembra quindi preferibile l’istituzione di un organo ad hoc, a favore del quale
sarà necessario prevedere apposite garanzie di stabilità, indipendenza, qualificazione professionale
ed efficienza, attraverso l’inserimento nel ‘‘modello’’ di previsioni sulla composizione
dell’organo di controllo, sulle cause di ineleggibilità e decadenza dei suoi membri, sulla nomina
e cessazione dall’ufficio, sulla presidenza dell’organo di controllo, sulle modalità di riunioni
dello stesso, sulle responsabilità attribuite»; F. Santi, op. cit., 321 s. In tal senso cfr.
inoltre Confindustria, Linee guida, cit., 28 ss., ove in alternativa all’organo ad hoc si suggerisce,
alle aziende che ne sono munite, di affidare l’attività di vigilanza al comitato di controllo
interno o all’internal auditing; ABI, Linee guida, cit., 365 ss., in cui sono indicate tre
alternative per la costituzione dell’organo ad hoc: 1)internal auditing eventualmente integrato
nella composizione e nei poteri; 2) funzione costituita da professionalità interne alla banca
(legali, esperti contabili, di gestione del personale o di controllo interno, membri del collegio
sindacale, ecc.); 3) organismo composto da soli amministratori non esecutivi o indipendenti.
( 219 ) Sul punto cfr. P. Bastia, op. cit., 62.

SAGGI E OPINIONI
tori esterni, forniti della necessaria professionalità, che vengono a realizzare
effettivamente quell’organismo dell’ente dotato di autonomia di poteri di
iniziativa e controllo. Indubbio che per enti di dimensioni medio grande
la forma collegiale si impone, così come si impone una continuità di azione,
ovverosia un impegno esclusivo sull’attività di vigilanza relativa alla concreta
attuazione del modello»( 220 ).
L’unica norma in materia è l’art. 6, comma 4, il quale prevede che
negli enti di piccole dimensioni – per la cui individuazione non è indicato
alcun criterio dimensionale o qualitativo – le funzioni di vigilanza e aggiornamento
del modello possono essere svolte direttamente dall’organo dirigente:
la disposizione, in base alla quale si verifica una paradossale coincidenza
fra controllore e controllato, è dettata dall’esigenza di non sottoporre
le piccole imprese all’aggravio, sia in termini di costi che in termini di funzionalità
gestionale, che l’introduzione di un siffatto organo determinerebbe.
In realtà la disciplina non fornisce elementi per escludere aprioristicamente
alcun organo della società dalla funzione di vigilanza, per cui gli enti
devono procedere sulla scorta di una valutazione condotta caso per caso,
tenendo conto della specifica organizzazione della società ed in base ad
un’analisi costi-benefici delle diverse opzioni praticabili( 221 ).
Dall’analisi dei singoli modelli organizzativi( 222 ) emerge che nelle
grandi aziende l’organo di controllo è nominato sempre dal consiglio
di amministrazione. Varietà di soluzioni – tendenzialmente idonee ad assicurare
l’autonomia e l’indipendenza dell’organo di controllo – si riscontra
invece riguardo alla composizione di detto organo: talvolta esso
costituisce evoluzione della funzione di internal auditing ed ha natura
( 220 ) Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4 aprile 2003, cit.
( 221 ) Cfr. A. Bernardo, op. e loc. ult. cit. Similmente v. S. Fortunato, op. cit., 282
s., secondo cui l’organo di controllo «può essere costituito come Comitato di varie funzioni e
organi societari (per esempio, Risorse Umane, Ufficio Affari Legali, Revisione Interna, Amministrazione
e Finanza, Operazioni, Consiglio di Amministrazione, Collegio Sindacale), oppure
essere identificato nell’ambito di un’unica funzione (per esempio, Revisione Interna),
con diversi vantaggi e svantaggi in tema di autorevolezza, competenza specifiche disponibili,
tempestività di intervento, aggiornamento delle informazioni, visione globale, ecc. – La soluzione
da scegliere dipenderà, infine, anche dalla volontà degli azionisti e/o amministratori
e dalle caratteristiche e dalla complessità aziendale di ciascuna impresa».
( 222 ) Sono stati esaminati i seguenti modelli organizzativi: ENEL s.p.a., Modello di organizzazione
e di gestione ex Decreto Legislativo 8 giungo 2001 n. 231, 2002, in www.enel.it;
AEM s.p.a., Modello organizzativo interno di AEM s.p.a. (ex decreto legislativo 8 giugno 2001
n. 231), Milano, 2003, in www.aem.it/home/cms/default.jsp; ENI s.p.a., Principi del modello
231, 2003, 2004, in www.eni.it; IMPREGILO s.p.a., cit.; GRUPPO MONDADORI s.p.a.,
Modello di Organizzazione di Gestione e di Controllo, 2004, in www.mondadori.com/ame/it/
corporate/modello.html.; UNICREDITO ITALIANO s.p.a., Modello di organizzazione e di
gestione di UniCredito Italiano s.p.a., inedito.
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SAGGI E OPINIONI
collegiale( 223 ); in altri casi è un organo monocratico che può( 224 ) o
meno( 225 ) identificarsi con il responsabile dell’internal auditing ed è supportato
da un apposito ufficio di staff e/o da consulenti esterni( 226 ); altre
volte ancora può essere un organo collegiale di composizione mista( 227 ).
Si segnala, per la sua originalità ed efficacia, la soluzione ideata da Uni-
Credito Italiano s.p.a., che ha affiancato all’organo di controllo i responsabili
delle unità operative di ciascun settore in cui sono stati individuati
rischi di commissione di reati, assegnando loro il compito di effettuare
continuativamente verifiche sul rispetto e sull’adeguatezza del mo-
( 223 ) Cfr. UNICREDITO ITALIANO s.p.a., cit., 11: «L’Organismo di Controllo ha
natura collegiale ed è composto dai seguenti soggetti: il Presidente, individuato in un amministratore
non esecutivo e indipendente; i Responsabili della Direzione Risorse e Organizzazione;
della Direzione Audit di Gruppo; della Direzione Affari Societari e Legali; della Direzione
Corporate Identità di UniCredito Italiano s.p.a.».
( 224 ) Cfr. ENEL s.p.a., cit., 14 s., ove si chiarisce che la scelta di affidare le funzioni di
Compliance Officer (CO) al responsabile dell’internal audit è stata determinata dal fatto che
tale figura è stata riconosciuta come la più adeguata in virtù dei requisiti di autonomia, indipendenza,
professionalità e continuità d’azione che possiede; IMPREGILO s.p.a., cit., 15.
( 225 ) Cfr. GRUPPO MONDADORI s.p.a., cit., 6: «A tale organo monocratico sono
stati conferiti tutti i poteri necessari al compito di vigilare sul funzionamento, sull’efficacia
e sull’osservanza del modello stesso, conferendogli altresì le responsabilità attribuite dal Decreto;
nonché l’incarico di curarne l’aggiornamento. – Nello svolgimento della propria funzione
l’Organismo di Vigilanza e di Controllo, a supporto della propria azione e tenuto conto
dei contenuti professionali specifici richiesti per l’espletamento di alcune attività di controllo,
potrà avvalersi, nell’ambito delle disponibilità previste ed approvate nel budget, della collaborazione
di risorse interne, per quanto possibile, nonché di professionisti esterni». Analoga
scelta sembra aver fatto Poste Italiane s.p.a. – prima società italiana per numero di dipendenti
– nel cui modello organizzativo si dispone che il Compliance Officer opera con l’ausilio della
funzione di internal auditing (lo si evince da C. Dittmeier, Poste italiane sceglie la prevenzione,
inItaliaOggi, 2 marzo 2004, 47).
( 226 ) Al riguardo, deve osservarsi che la soluzione di istituire un organo monocratico –
per quanto supportato da appositi uffici di staff e/o da consulenti esterni – non appare idonea
nelle società di dimensioni medie o grandi come Enel, Poste Italiane, Impregilo e Mondadori
a garantire reale autonomia ed effettività all’organo di controllo: meglio darebbe stato
– anche in considerazione delle indicazioni giurisprudenziali – prevedere un organo collegiale.
( 227 ) Cfr. AEM s.p.a., cit., 19: «In considerazione della specificità dei compiti che ad
esso fanno capo, è stato individuato quale Organismo di Vigilanza un Comitato composto
da: Responsabile Internal Auditing, Responsabile Affari Generali, Responsabile Personale
e Relazioni Industriali»; ENI s.p.a., cit., 13 s., ove si prevede che l’Organismo di Vigilanza
è composto dal Segretario del Consiglio di Amministrazione e Assistente dell’Amministratore
Delegato, dal Direttore dell’ufficio Affari Legali e dal Responsabile dell’Internal Audit,
nonché che esso si avvale nello svolgimento dei propri compiti «della funzione di Internal
Audit nell’ambito della quale è costituita l’unità organizzativa dedicata a tempo pieno ai
compiti di vigilanza ai sensi del d. lgs. 231/2001, dotata di risorse adeguate, autonoma e indipendente
dalle unità che assicurano le altre attività della funzione di Internal Audit» ed «è
supportato dalle risorse della Direzione Affari Legali e della Direzione Personale e Organizzazione
che a tal fine sono adeguatamente rafforzate».

SAGGI E OPINIONI
dello( 228 ), nonché il meccanismo predisposto da Aem s.p.a., secondo cui
il responsabile interno di ogni attività sensibile deve compilare all’inizio
di ogni operazione ritenuta rilevante un’apposita ‘‘scheda di evidenza’’,
in modo da costruire una documentazione funzionale all’attività dell’organo
di controllo( 229 ).
Se realisticamente l’organo di controllo non può che essere nominato
dall’organo amministrativo, è chiaro che la sua indipendenza e autonomia
si gioca tutta sul piano delle linee di reporting, per cui è indispensabile che
esso abbia come referente non solo il consiglio di amministrazione (o il presidente,
o l’amministratore delegato), ma anche il collegio sindacale e/o il
comitato di controllo interno( 230 ).
In relazione all’organo di controllo, ci si è poi chiesti se possa sorgere
in capo ai suoi componenti una responsabilità penale ex art. 40, comma 2,
c.p. per non aver impedito il reato commesso all’interno dell’ente (concorso
omissivo). La mancanza di poteri impeditivi del fatto-reato in capo
ai membri dell’organo di vigilanza, su cui grava esclusivamente un obbligo
di sorveglianza, dovrebbe portare a ritenere inconfigurabile una posizione
di garanzia penalmente rilevante ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.: il mancato
o insufficiente controllo comporterebbe quindi delle semplici conseguenze
di tipo contrattuale (scioglimento dell’organo, revoca di alcuni
componenti, ecc.) nei confronti dei soggetti responsabili del controllo( 231 ).
( 228 ) Cfr. UNICREDITO ITALIANO s.p.a., cit., 11 s.: «L’istituzione dei Responsabili
di Unità Operative resta a garanzia di una più concreta e perciò efficace possibilità di attuazione
del Modello, costituendo gli stessi un effettivo anello di congiunzione, operativo e informativo,
tra l’OdC e le concrete unità operative nell’ambito delle quali sono stati individuati
profili di rischio».
( 229 ) Cfr. AEM s.p.a., cit., 26 ss. In dottrina cfr. F. Giunta, op. cit., 21, il quale sottolinea
la necessità che i vari passaggi del procedimento decisionale possano trovare un riscontro
scritto anche in forma sintetica, in modo tale da consentire in monitoraggio già in
itinere della decisione.
( 230 ) Tutti i modelli analizzati vanno in questa direzione: in tal senso cfr. ENEL s.p.a.,
cit., 17, in cui sono previste due linee di reporting: una continuativa direttamente al Presidente
e all’Amministratore Delegato, ed una periodica nei confronti del Comitato di Controllo
Interno, del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale; ENI s.p.a., cit., 17, AEM
s.p.a., cit., 23, e IMPREGILO s.p.a., cit., 17, che seguono la stessa soluzione del modello
Enel; GRUPPO MONDADORI s.p.a., cit., 7: «L’Organismo di Vigilanza e di Controllo riferisce
al Consiglio di Amministrazione, al Comitato di Controllo Interno (...) e al Collegio
Sindacale, in merito all’applicazione e all’efficacia del Modello o con riferimento a specifiche
e significative situazioni»; UNICREDITO ITALIANO s.p.a., cit., 14: «l’Organismo di Controllo
riporta direttamente al Consiglio di Amministrazione della società e al Collegio sindacale».
( 231 ) In tal senso cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 594; F. Foglia Manzillo, Nessun
obbligo per l’organo di vigilanza di impedire gli illeciti penali, inDir. prat. soc., 2003, n. 5, 36
ss. Alla medesima conclusione giunge chi ritiene che «la volontà privata (espressa nella cornice
contrattuale e, a fortiori, in forme non negoziali) non possa creare nuovi obblighi penal-
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96
SAGGI E OPINIONI
A una diversa conclusione si potrebbe invece pervenire considerando l’intervento
dei controllori come condizione necessaria, anche se non sufficiente,
ai fini dell’impedimento del reato da parte dei vertici societari, analogamente
a quanto sostenuto dalla giurisprudenza per i sindaci, di cui enfatizza
i poteri di indagine, accertamento, sorveglianza e impulso
sanzionatorio( 232 ). Uno sviluppo giurisprudenziale di questo tipo non è
certo auspicabile, dato che con elevata probabilità provocherebbe «l’impossibilità
pratica di adottare modelli per l’estrema difficoltà di reperire
martiri al di fuori degli amministratori; determinandosi così il naufragio
della speranza che l’adozione generalizzata dei modelli possa condurre,
in chiave di prevenzione, ad una ripulitura del mercato e dei suoi comportamenti»(
233 ).
È opportuno altresì accennare ad alcuni problemi che possono caratterizzare
l’implementazione e la concreta attuazione dei modelli organizzativi
da parte delle imprese, già verificatisi negli Stati Uniti in relazione ai
compliance programs( 234 ). Essi sono: 1) il rischio che nella predisposizione
mente sanzionabili, ma soltanto ‘‘spostare’’ su altri centri di imputazione l’esecuzione di una
preesistente ‘‘posizione di garanzia’’» (così F. Giunta, op. cit., 19).
( 232 ) Cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 594 s. A quest’esito giunge chi paventa – a causa
della presenza di una norma generica coma l’art. 40, comma 2, c.p. – una vera e propria
moltiplicazione delle posizioni di garanzia per le persone fisiche che fanno parte dell’ente:
«Potenzialmente, tutti i soggetti coinvolti nella progettazione, predisposizione, esecuzione,
attuazione e applicazione dei protocolli (elaboratori, progettisti, vigilantes, investigatori,
membri di commissioni disciplinari, supervisori, ecc.) potrebbero risultare destinatari di
un obbligo giuridico di prevenzione/impedimento dei reati, discendente direttamente dal
singolo modello organizzativo-gestionale adottato in concreto, quale attuazione della disciplina
prevista dal d. lgs. n. 231 del 2001, la quale assurgerebbe a vera e propria fonte generatrice
dell’obbligo giuridico di impedimento dei reati all’interno dell’impresa» (A. Gargani,
Imputazione del reato agli enti collettivi e responsabilità penale dell’intraneo: due piani irrelati?,inDir.
pen. proc., 2002, 1061 ss., spec. 1066; Id., Le conseguenze indirette della corresponsabilizzazione
degli enti collettivi, in AA.VV., Societas puniri potest, op. cit., 235 ss.). Fermamente
convinto della configurabilità di una posizione di garanzia in capo ai componenti dell’organo
di controllo è A. Nisco, op. cit., 317 ss., il quale – partendo dal presupposto che la
mancanza di compiti operativi non degrada la posizione dell’organismo di controllo ad un
obbligo di mera sorveglianza ma è finalizzata a garantirne l’indipendenza in funzione dell’espletamento
dei compiti che gli sono attribuiti – afferma che «pur dovendosi ammettere che,
in ultima istanza, la modifica del modello preventivo, a seguito di infrazioni, passi attraverso
una scelta dell’organo amministrativo, l’operato dell’organismo di vigilanza si interpone quale
ingranaggio necessario ai fini di un’idonea azione preventiva: avrebbe scarsa efficacia preventiva
il modello che affidasse la sua supervisione ad un organo adibito ad una semplice
‘‘sorveglianza’’, quindi debilitato in ordine alle funzioni attribuitegli dall’art. 6, le quali si sostanziano
in un autonomo potere di intervento sul modello, oltre che di sollecitazione dei
vertici societari»; contra v. C. Pedrazzi, Corporate governance e posizioni di garanzia: nuove
prospettive?, in AA.VV., Governo delle imprese e mercato delle regole, Milano, 2002, II, 1374.
( 233 ) Così A. Carmona, op. cit., 217 s.
( 234 ) Sul punto v. D. Davies, op. cit., 56, 76, 80, anche se l’autore utilizza impropria-

SAGGI E OPINIONI
dei modelli si diffonda un approccio ‘‘copia e incolla’’, che consiste nel
prendere il codice di un’altra società, modificandone solo il nome; 2) la
presenza di deficit informativi nella diffusione del modello fra il personale
dell’azienda, spesso riconducibile alla prassi delle società di chiedere ai
propri dipendenti una dichiarazione annuale che confermi la lettura dell’aggiornamento
del modello, mentre la maggior parte di essi non ha mai
letto né il modello originario, né gli aggiornamenti( 235 ); 3) l’inadeguatezza
dei canali di reporting e dei momenti di dialogo con i dipendenti; 4) l’eccessiva
astrattezza del modello in caso di mancanza di indicazioni sulle circostanze
specifiche o sulle situazioni concrete in cui il personale potrebbe
trovarsi (assenza di una valutazione dettagliata del rischio), che può comportare
un’interpretazione dei controlli come procedimenti burocratici gravosi,
con impossibilità di gestire i rischi più importanti; 5) l’inesistenza di
indicazioni sull’atteggiamento della società nei confronti dell’integrità del
reporting e delle informazioni finanziarie. Non deve inoltre essere sottovalutato
il pericolo che molte imprese adottino protocolli caratterizzati da assoluta
genericità, che costituiscono un mero ossequio giuridico-formale alla
disciplina del d. lgs. n. 231/2001( 236 ), mentre i modelli organizzativi dovrebbero
essere specifici, concreti e dinamici.
In conclusione, l’esame dei singoli modelli organizzativi sembra evidenziare
una certa tendenza delle aziende (quantomeno di quelle grandi
e medio-grandi) a garantire al modello una ragionevole effettività ed efficacia:
l’idea del legislatore di non tipizzare le misure preventive a carico
dell’ente sembra essersi rivelata vincente, poiché consente di adeguare i
mente l’espressione «codici etici», il fenomeno riguarda i modelli organizzativi nella loro interezza.
( 235 ) Dai modelli organizzativi esaminati emerge un ampio ventaglio di strumenti informativi
rivolti al personale: corsi di formazione per dirigenti e dipendenti in aula e on line,
affissione del modello in bacheca, creazione di una rete intranet aziendale per diffondere il
modello ed i suoi aggiornamenti, note informative interne, e-mail di aggiornamento, ecc. (cfr.
ENI s.p.a., cit., 25 s.; AEM s.p.a., cit., 40; IMPREGILO s.p.a., cit., 24; UNICREDITO ITA-
LIANO s.p.a., cit., 18 s.).
( 236 ) In proposito cfr. Trib. Milano, Ufficio G.I.P., Ord. 9 novembre 2004, cit., il quale,
valutando i modelli organizzativi adottati dalle società Ivri Holding, Cogefi, VCM e Ivri
Torino ai fini della sospensione delle misure cautelari interdittive, li ha ritenuti non idonei ad
escludere il rischio di commissione dei reati proprio per la genericità e la mancanza di effettività
e concretezza che li contraddistingue; in particolare sono stati oggetto di censura: 1) la
mancanza di protocolli dettagliati che individuino le aree aziendali a rischio di verificazione
di reati sulla base di una ricostruzione della storia dell’ente; 2) la possibilità per soggetti interni
all’ente non condannati con sentenza passata in giudicato di far parte dell’organo di
controllo; 3) la mancata previsione di specifici obblighi di informazione nei confronti dell’organismo
di vigilanza; 4) l’assenza di misure concrete per realizzare una diffusione del modello
fra il personale dell’azienda, nonché il non aver previsto una formazione differenziata per
categorie di soggetti; 5) la mancata predisposizione di un sistema di misure disciplinari per
sanzionare le violazioni del modello e la commissione di illeciti penali.
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SAGGI E OPINIONI
modelli alle singole realtà aziendali – che variano per forma giuridica, tipo
di attività, dimensioni – e di procedere celermente agli aggiornamenti che si
rendessero necessari, evitando gli ingessamenti e le rigidità che possono derivare
da un’insieme chiuso di prescrizioni( 237 ).
6. I limiti del d. lgs. n. 231/2001: il catalogo dei reati
Per quanto concerne i difetti e le aporie che affliggono il d. lgs. n. 231/
2001, oltre alle insufficienza viste sopra, inerenti i criteri di attribuzione
della responsabilità, il limite principale della disciplina è stato individuato
nella esiguità del catalogo dei reati per cui è prevista la responsabilità amministrativa
dell’ente.
Il legislatore delegato ha compiuto infatti, anche sulla scorta della forti
pressioni esercitate da Confindustria( 238 ), una scelta minimalista( 239 ), pre-
( 237 ) In senso contrario v. G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1146, secondo
cui le norme organizzative dirette alla neutralizzazione del rischio-reato all’interno
delle imprese «dovrebbero essere contenute in atti normativi legislativi o regolamentari,
che delineino un corpus tendenzialmente esaustivo di disposizioni intese ad evitare che nell’esercizio
di attività lecite si commettano determinati reati portatori di particolare pregiudizio
sociale»; D. Pulitanó, op. ult. cit., 436, il quale – partendo dal presupposto che sia contraddittorio
desumere tout court il contenuto delle regole cautelari da inserire nei modelli
organizzativi da quella stessa prassi che la regola ha il compito di orientare – auspica una
tipizzazione legislativa quanto più precisa ed esaustiva delle regole cautelari. Tale proposta,
tuttavia, anche a voler soprassedere sui gravi guasti che determinerebbe una soluzione così
rigida, appare del tutto irrealizzabile dal punto di vista pratico, a causa dell’impossibilità per
il legislatore di individuare tutte le regole cautelari esistenti in materia di prevenzione del rischio-reato.
( 238 ) Le reali e poco nobili ragioni che hanno determinato lo sfoltimento del catalogo
dei reati ad opera del legislatore delegato sono ben illustrate da C. Piergallini, La disciplina,
op. cit., 1355 s.; Id., Societas delinquere et puniri non potest : la fine tardiva di un dogma,
op. cit., 585 s.
( 239 ) Il Governo ha giustificato tale scelta affermando che «poiché l’introduzione della
responsabilità sanzionatoria degli enti assume un carattere di forte innovazione nel nostro
ordinamento, sembra opportuno contenerne, per lo meno nella fase iniziale, la sfera di operatività,
allo scopo di favorire il progressivo radicamento di una cultura delle legalità che, se
imposta ex abrupto con riferimento ad un ampio novero di reati, potrebbe fatalmente provocare
non trascurabili difficoltà di adattamento» (cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/
2001, cit.). Il self-restraint del legislatore è apprezzato da G. De Vero, op. ult. cit., 1128 s.,
secondo cui si è in presenza di «un’esemplare applicazione ‘‘sul campo’’ del principio di
frammentarietà»; nonché, più timidamente, da A. Rossi, Le sanzioni dell’ente, inS. Vinciguerra-M.
Ceresa Gastaldo-A. Rossi, op. cit., 42. A tali posizioni deve però replicarsi
che se «allo strumento giuridico è affidata la custodia della libertà economica e la determinazione
della sua misura, si effettua una selezione nel trattamento che, realizzata sul piano
penalistico attraverso l’incriminazione di certe modalità e forme della condotta piuttosto
che di altre, corre il rischio gravissimo, sul piano delle propedeutiche valutazioni politiche,
d’essere operata in base al potere di contrattazione che ciascun gruppo sociale riesce a met-

SAGGI E OPINIONI
vedendo la responsabilità dell’ente solo per reati finalizzati al profitto quali
la corruzione e la concussione (artt. 24, 25)( 240 ), escludendo invece reati
già contemplati dalla legge delega (i reati contro l’incolumità pubblica, l’omicidio
e le lesioni colpose commessi in violazione delle norme antinfortunistiche
e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro, i reati in materia di
ambiente e territorio), che costituiscono manifestazione tipica della criminalità
di impresa. In questo modo si è creata una parte speciale che risulta
assolutamente sottodimensionata rispetto alla parte generale, frustrando le
esigenze politico-criminali alla base della criminalizzazione degli enti e svilendo
l’effettività del nuovo istituto( 241 ). Né si può dire che i successivi ampliamenti
del catalogo dei reati effettuati dal legislatore abbiano posto rimedio
a tale situazione. Vediamo perché.
tere in moto» così che «la forza del peso gettato sulla bilancia da parte chi possiede potere
economico può ben essere difficilmente resistibile e l’uso del potere di normazione penale
tradursi nella creazione di spazi di non intervento a carattere sostanzialmente esentativo e
di privilegio. Il rischio è straordinariamente grave in democrazia dove il consenso elettorale
si forma sulle opinioni comunicate e la comunicazione si fonda sul possesso di mezzi finanziari»
(così, lucidamente, A. Carmona, La responsabilità degli enti: alcune note sui reati presupposto,
inRiv. trim. dir. pen. ec., 2003, 1003).
( 240 ) Gli artt. 24 e 25 contemplano alcuni fra i delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione (malversazione ai danni dello Stato, art. 316-bis c.p.; indebita percezione
di erogazioni a danno dello Stato, art. 316-ter c.p.; concussione, art. 317 c.p.; corruzione
e istigazione alla corruzione commesse anche da funzionari comunitari, artt. 318, 319,
319-bis, 319-ter, 321 e 322 c.p., anche se commessi da incaricati di pubblico servizio o membri
degli organi delle Comunità europee e da funzionari delle Comunità europee e di stati
esteri) ed alcuni dei delitti contro il patrimonio commessi mediante frode (truffa a danno
dello Stato o di altri enti pubblici e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche,
artt. 640, comma 2, n. 1 e 640-bis c.p.; frode informatica commessa a danno dello
Stato o di altro ente pubblico, art. 640-ter, comma 2, c.p.). Con riferimento alla frode informatica
ex art. 640-ter, mentre la legge delega escludeva espressamente quella compiuta con
abuso della qualità di operatore del sistema, il d. lgs. n. 231/2001 utilizza una formula che
sembra includere anche le ipotesi in cui ricorrano entrambe le aggravanti (fatto commesso a
danno dello Stato o di altro ente pubblico e abuso della qualità di operatore del sistema): sul
punto v. M. Guernelli, Frodi informatiche e responsabilità delle persone giuridiche alla luce
del decreto legislativo 8.6.2001, n. 231, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 308.
( 241 ) In senso critico nei confronti della scelta effettuata dal legislatore delegato cfr. L.
Stortoni, I reati per i quali è prevista la responsabilità degli enti, in AA.VV., Responsabilità
degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 67 ss., che parla tra l’altro di «un ben
poco edificante mercanteggiamento politico che ha dato vita ad un prodotto ben poco apprezzabile
da qualsiasi punto di vista lo si guardi»; G. De Simone, I profili sostanziali, op.
cit., 118: «sono stati tagliati fuori dall’ambito di applicazione della nuova disciplina, paradossalmente,
proprio quei reati che ricadono fisiologicamente nel ‘‘cono d’ombra’’ della criminalità
d’impresa e per i quali è da sempre particolarmente avvertita l’esigenza di una revisione
dell’arcaico societas delinquere non potest. Reati che rappresentano, d’altra parte, una sorta
di proiezione sul piano fattuale di quella colpevolezza di organizzazione che si è voluto
porre a fondamento della responsabilità degli enti»; A. Carmona, op. ult. cit., 1004; F.
Giunta, op. cit., 23.
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SAGGI E OPINIONI
La prima estensione è stata realizzata dal d.l. n. 350/2001, convertito
dalla legge n. 409/2001, che ha inserito i delitti in materia di contraffazione
dell’Euro (art. 25-bis), in attuazione della Decisione quadro del Consiglio
dell’Unione Europea del 29 maggio 2000, ispirata dalla considerazione
che in molti paesi dell’Unione Europea – a differenza di quanto avviene
in Italia – la fabbricazione delle banconote e delle monete è affidata a società
private. È evidente l’assenza, nel nostro paese, di ogni esigenza politico-criminale
che giustifichi una simile scelta estensiva( 242 ), stante l’assoluta
implausibilità pratica che reati di questo tipo possano essere commessi
in contesti aziendali leciti, a meno ché non si vogliano ipotizzare realtà del
tutto «folkloristiche»( 243 ).
Successivamente, l’opportuna estensione della responsabilità amministrativa
degli enti ai reati societari (art. 25-ter introdotto dal d. lgs. n.
61/2002) è stata vanificata dal legislatore delegato che, perseguendo un lucido
disegno di sterilizzazione all’interno di un quadro complessivo di
smantellamento del controllo di legalità nel settore dell’economia( 244 ), ha
escluso per i reati societari l’applicazione agli enti delle sanzioni interdittive,
compiendo una scelta che determina la quasi certa ineffettività della
nuova normativa( 245 ), visto che l’esperienza comparata ha ormai dimo-
( 242 ) Cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 586.
( 243 ) Cfr. A. Rossi, op. cit., 58, che fa l’esempio delle imprese che svolgono attività di
tipografia.
( 244 ) Sul punto cfr. B. Tinti, Il nuovo Corpus Iuris dell’economia, inIl fisco, 2003, n.
4, 555 ss., spec. 565 s.
( 245 ) In tal senso cfr. C.E. Paliero, La responsabilità delle persone giuridiche, op. cit.,
48, 60 ss.; C. Piergallini, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, op. cit.,
106 ss., che parla di «una scelta criminologicamente sciagurata»; A. Alessandri, Corporate
Governance, op. cit., 559: «L’amputazione delle misure interdittive evidenzia un lucido disegno
di sterilizzazione dell’istituto e smentisce i sostenitori di una penalizzazione più ‘‘discreta’’
ma diffusa»; M. Pelissero, La responsabilizzazione degli enti, op. cit., 371. Tra gli
effetti negativi derivanti dall’esclusione della sanzioni interdittive vi è l’impossibilità di applicazione
della pubblicazione della sentenza di condanna (art. 18), che si traduce in un vantaggio
per le società marketing oriented, le quali potranno contabilizzare la sanzione pecuniaria
come un mero costo di gestione ed evitare i gravi danni di immagine conseguenti alla
pubblicazione, e dell’intero sistema delle misure cautelari (eccezion fatta per quelle reali),
nonché il probabile ricorso indiscriminato al procedimento per decreto (art. 64), di cui è
condizione l’applicazione della solo sanzione pecuniaria, ed al patteggiamento (art. 63), sempre
ammesso in caso di sola sanzione pecuniaria (cfr. M. Formica, op. cit., 226 ss.). Non
condivisibile è l’opinione di A. Lanzi, L’obbligatorietà della legge italiana, op. cit., 79 s., secondo
cui l’estromissione delle sanzioni interdittive in relazione ai reati societari si giustifica
con esigenze di tutela dei soci di minoranza, che – essendo già stati danneggiati dal reato –
verrebbero colpiti due volte in seguito all’applicazione delle sanzioni interdittive: in verità, la
possibile lesione dei terzi innocenti è una delle obiezioni che tradizionalmente vengono mosse
alla responsabilità penale degli enti, per cui non la si può abbracciare solo per alcuni reati
e per altri no; per di più, la dottrina moderna ha già da tempo dimostrato che essa è priva di
pregio, in quanto da un lato anche le pene inflitte alle persone fisiche hanno un effetto di

SAGGI E OPINIONI
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strato in maniera incontrovertibile che l’unico modo efficace di combattere
la criminalità delle imprese è di adottare un sistema sanzionatorio misto,
che combini l’impiego di sanzioni di diversa natura (pecuniarie, interdittive,
ripristinatorie, stigmatizzanti, ecc.)( 246 ).
Per di più, la vocazione all’ineffettività dell’art. 25-ter risulta aggravata
da altri due fattori: 1) l’infimo livello dei limiti edittali – in quanto calibrati
sulla gravità insédelle singole fattispecie penali presupposto – che caratterizza
le sanzioni pecuniarie previste per l’ente in relazione ai reati societari(
247 ) (vizio che in verità contraddistingue anche i limiti edittali di cui
agli artt. 24 e 25( 248 )), nonché la ridotta escursione tra minimo e massimo
che impedisce ogni commisurazione da parte del giudice( 249 ); 2) la ‘‘depenalizzazione
di fatto’’ dei reati societari realizzata con il d. lgs. n. 61/
2002( 250 ) – impedendo a monte la configurabilità della responsabilità pe-
rimbalzo su terzi innocenti (lavoratori, familiari, ecc.), che rappresenta una conseguenza inevitabile
del ricorso al diritto penale, dall’altro lato, per i soci di minoranza gli effetti negativi
prodotti dalle sanzioni interdittive rientrano nel rischio di impresa che essi si sono assunti
entrando a far parte della società (cfr. A. Alessandri, Reati d’impresa, op. cit., 52; Id., Commento,
op. cit., 144; E. Dolcini, Principi costituzionali, op. cit., 22; D. Pulitanó, op. ult.
cit., 421 s.; C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 313). Nel tentativo di dare una giustificazione
razionale alla scelta del legislatore si è altresì ipotizzato che l’esclusione delle sanzioni
interdittive in relazione ai reati societari possa essere stata indotta dalla carente determinatezza
che caratterizza i presupposti applicativi (rilevante entità del profitto e gravità delle
carenze organizzative dell’ente) di tali misure: in tal senso cfr. F. Giunta, op. cit., 28.
( 246 ) In argomento v. C. De Maglie, op. ult. cit., 34 ss., 337.
( 247 ) Al riguardo si deve però tenere conto del fatto che la legge 28 dicembre 2005, n.
262 di riforma del sistema di tutela del risparmio – oltre a inserire tra i reati societari per cui
risponde l’ente la nuova fattispecie di omessa comunicazione del conflitto di interessi (art.
2629-bis c.c.) – prevede, all’art. 39 comma 5, il raddoppio delle sanzioni pecuniarie di cui
all’art. 25-ter.
( 248 ) Lo rileva correttamente A. Carmona, op. ult. cit., 1011 ss.
( 249 ) Cfr. C.E. Paliero, op. ult. cit., 60 s.; C. Piergallini, op. ult. cit., 107. Contra v.
S. Putinati, La responsabilità, op. cit., 83 s., il quale non ritiene la sanzione pecuniaria una
sanzione ‘‘manifesto’’, priva del contenuto affittivo necessario a svolgere una funzione di preventiva.
( 250 ) Tale riforma è stata giustamente definita come «la riforma penale italiana che ha
forse suscitato il maggior numero di critiche, dal dopoguerra ad oggi, sia tra i tecnici che
nell’opinione pubblica» (C.E. Paliero, op. ult. cit., 47). Tra le tante voci critiche che si sono
levate in dottrina nei confronti del d. lgs. n. 61/2002 cfr., a titolo meramente esemplificativo,
A. Alessandri, La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, in
Corr. giur., 2001, 1365 ss.; Id., Alcune considerazioni generali sulla riforma, in AA.VV., Il
nuovo diritto penale delle società, op. cit., 3 ss.; A. Crespi, Le false comunicazioni sociali:
una riforma faceta, inRiv. soc., 2001, 1365 ss.; Id., Il falso in bilancio e il pendolarismo delle
coscienze, ivi, 2002, 449 ss.; L. Foffani, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale
societario, inDir. pen. proc., 2001, 1197 ss.; F. Giunta, La riforma dei reati societari ai blocchi
di partenza. Prima lettura del d. legisl. 11 aprile 2002, n. 61,inStudium Juris, 2002, 695 ss.
e 833 ss.; G. Marinucci, Falso in bilancio: con la nuova legge avviata una depenalizzazione di
fatto, inGuida al diritto, 2001, n. 45, 10 ss.; Id., ‘‘Depenalizzazione’’ del falso in bilancio con

102
SAGGI E OPINIONI
nale in capo alle persone fisiche – renderà quasi sempre impossibile far
‘‘scattare’’ la responsabilità amministrativa dell’ente( 251 ). La conseguenza
è che il criminale d’impresa, che è il criminale razionale per eccellenza,
tra un costo certo – rappresentato dall’adozione dei modelli organizzativi
per prevenire i reati – ed un costo remoto e di lieve entità costituito dall’applicazione
della sanzione pecuniaria, sceglierà senza ombra di dubbio la seconda
strada( 252 ). Il legislatore è dunque riuscito nell’impresa di mortifi-
l’avallo della SEC: ma è proprio così?,inDir. pen. proc., 2002, 137 ss.; A. Mereu, Il problema
del ‘‘falso quantitativo’’ e del ‘‘falso qualitativo’’ nel falso in bilancio prima e dopo la riforma,in
Il fisco, 2002, n. 47, 7514 ss.; C.E. Paliero, Nasce il sistema delle soglie, op. cit., 44 ss.; C.
Pedrazzi, In memoria del ‘‘falso in bilancio’’, inRiv. soc., 2001, 1373 ss.; D. Pulitanó, Falso
in bilancio: arretrare sui principi non contribuisce al libero mercato, inGuida al diritto,
2001, n. 39, 9 ss.; S. Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione
contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza, inDir. pen. proc., 2002, 676 ss.; B.
Tinti, La legge ‘‘forza ladri’’, inMicroMega, 2001, n. 4, 173 ss.; R. Zannotti, False comunicazioni
sociali: reato uno e trino a valenza patrimoniale, inDir. e Giust., 2001, n. 37, 21 ss.;
Id., Il futuro del diritto penale societario nella bozza del decreto legislativo, ivi, 2002, n. 1, 16
ss.; Id., Il falso in bilancio è delitto quando è «dannoso», inGuida normativa – Il Sole 24 Ore,
Dossier mensile su La riforma dei reati societari, maggio 2002, n. 5, 85 ss. Tra i pochi autori
favorevoli alla riforma cfr. I. Caraccioli, Una riforma in linea con la realtà economica, in
AA.VV., La tavola rotonda, inLeg. pen., 2002, 531 ss.; A. Lanzi, La riforma sceglie una risposta
‘‘civile’’ contro l’uso distorto dei reati societari, inGuida al diritto, 2002, n. 16, 9 ss.; C.
Nordio, Novella necessaria e doverosa per riportare certezza nel diritto, ivi, 2001, n. 45, 12
ss. Autorevole dottrina ha condivisibilmente osservato che la riforma dei reati societari del
2002 rientra nel fenomeno delle c.d. leggi penali ad personam, cioè di quelle norme penali
solo formalmente generali e astratte, ma in realtà modellate sugli specifici casi giudiziari di
questo o di quel personaggio eccellente al fine di ottenere l’impunità per fatti pregressi e
per fatti futuri, fenomeno che ha tristemente contrassegnato la XIV legislatura (sul tema
v. le illuminati considerazioni di E. Dolcini, Leggi penali ‘ad personam‘, riserva di legge
e principio costituzionale di eguaglianza, inRiv. it. dir. proc. pen., 2004, 50 ss., spec. 56
ss.). Peraltro, deve rilevarsi come la legge 28 dicembre 2005, n. 262 – approvata dopo quasi
due anni di gestazione schizofrenica, sotto la spinta emotiva dei gravi scandali finanziari verificatisi
di recente in Italia – «ha apportato nei confronti del diritto penale societario una
serie di modifiche marginali, comunque non idonee a mutare la filosofia di fondo impressa
al sistema dalla riforma del 2002» (così R. Zannotti, Il nuovo diritto penale dell’economia -
Reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Milano, 2006, in corso di pubblicazione,
pagina 98 del dattiloscritto).
( 251 ) In tal senso v. C.E. Paliero, op. ult. cit., 63 s.; A. Alessandri, op. ult. cit., 559
s.: «la forte selettività delle figure ora introdotte, riservate a ipotesi di elevatissima gravità edi
accertamento assai complesso, e l’esclusione dall’area del penalmente rilevante di ipotesi in
precedenza pacificamente ricomprese nella vecchia norma, con un consistente grado di disvalore,
importano che la responsabilità degli enti sarà in ogni casi assai rara, nella prassi,
ed andrà a colpire figure che erano già al vertice della gravità, divenendo un ‘‘costo’’ per
le operazioni societarie più spericolate, non uno stimolo per una continuativa, quotidiana
cultura della legalità degli affari»; G. De Francesco, La responsabilità della societas: un crocevia
di problematiche per un nuovo ‘‘modello’’ repressivo, in AA.VV., L’ultima sfida della politica
criminale, op. cit., 377; Id., Disciplina penale societaria e responsabilità degli enti: le occasioni
perdute della politica criminale, inDir. pen. proc., 2003, 930.
( 252 ) Così, quasi testualmente, C.E. Paliero, op. ult. cit., 64.

SAGGI E OPINIONI
103
care ogni funzione preventiva della responsabilità amministrativa degli enti
proprio nel settore dei reati societari, che rappresenta uno dei suoi campi
di applicazione più congeniali.
L’art. 3 della legge 14 gennaio 2003, n. 7, ha inserito l’art. 25-quater,
ampliando la platea dei reati-presupposto ai delitti con finalità di terrorismo
o di eversione dell’ordine democratico previsti dal codice penale o
da leggi speciali e ai delitti diversi da questi, posti in essere in violazione
di quanto previsto dall’art. 2 della Convenzione internazionale per la repressione
del finanziamento al terrorismo adottata a New York il 9 dicembre
1999( 253 ). Oltre a sanzioni pecuniarie, nei confronti dell’ente sono
disposte sanzioni interdittive per una durata non inferiore ad un anno,
mentre si applicherà l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività qualora
si accerti che l’ente o una sua unità organizzativa vengano stabilmente
utilizzati allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione
dei reati suddetti.
Palese è la violazione del principio di legalità, sotto il profilo della tassatività
e determinatezza della fattispecie, che caratterizza la nuova normativa.
Discostandosi dal metodo seguito nel d. lgs. n. 231/2001, il legislatore
non ha elencato le singole fattispecie incriminatrici, ma ha fatto ricorso ad
una clausola generale potenzialmente in grado di ricomprendere qualunque
reato purché aggravato dalla finalità di terrorismo o di eversione,
con inevitabili ripercussioni sulla capacità dell’ente collettivo di rispettare
il dettato normativo, in particolare per quanto riguarda la predisposizione
di un adeguato modello organizzativo( 254 ). Così, al fine di evitare possibili
censure di indeterminatezza da parte della Corte costituzionale, si è suggerito
di interpretare la disposizione come riferibile ai delitti che prevedono
la finalità di terrorismo o di eversione come elemento costitutivo della fattispecie,
escludendo i delitti ‘‘comuni’’ semplicemente aggravati dall’art. 1
della legge n. 15/1980( 255 ).
La critica di fondo che deve muoversi alla disciplina dell’art. 25quater
verte però sull’assoluta inverosimiglianza dell’ipotesi che un sog-
( 253 ) Questa seconda categoria di reati viene divisa dal paragrafo 1 dell’art. 2 della
Convenzione in tre gruppi: a) reati contemplati nelle convenzioni internazionali indicate
in allegato alla Convenzione e riguardanti, in generale, crimini in materia di sicurezza aerea
e aeroportuale, presa di ostaggi, persone internazionalmente protette, navigazione marittima,
piattaforme fisse e uso di esplosivo; b) reati di omicidio o lesioni personali rivolti contro «vittime
innocenti» e finalizzati a intimidire la popolazione o a costringere un Governo o uno
Stato a fare o non fare qualcosa; c) la somministrazione o la raccolta di fondi destinati a finanziare
l’esecuzione degli atti terroristici sopra indicati.
( 254 ) Cfr. G. Amarelli, La responsabilità, op. cit., 50 s.; M. Leccese, Responsabilità
delle persone giuridiche e delitti con finalità di terrorismo o eversione dell’ordine democratico
(art. 25 quater d. lgs. n. 231 del 2001), inRiv. trim. dir. pen. ec., 2003, 1193 ss.
( 255 ) Cfr. M. Leccese, op. cit., 1195.

104
SAGGI E OPINIONI
getto apicale o un sottoposto commettano un delitto con finalità di terrorismo
o di eversione nell’interesse o a vantaggio della persona giuridica:
la realtà del fenomeno terroristico, infatti, dimostra che le società
commerciali forniscono alle organizzazioni terroristiche contributi sganciati
da qualunque interesse o vantaggio per le stesse, se non addirittura
dannosi per l’ente( 256 ), in virtù del fatto che la criminalità terroristica ed
eversiva è «radicalmente diversa da quella economica poiché basata su
fini ‘‘politici’’ e ‘‘antisociali’’ tendenzialmente incompatibili con quelli
di lucro»( 257 ).
Ancora, l’art. 4, comma 1, della legge 11 agosto 2003, n. 228, introducendo
l’art. 25-quinquies, ha esteso il catalogo dei reati ai delitti contro la
personalità individuale disciplinati nella Sezione I del Capo III del Titolo
XII del codice penale (riduzione in schiavitù, tratta e commercio di schiavi,
alienazione e acquisto di schiavi, prostituzione minorile, pornografia minorile
e detenzione di materiale pornografico, iniziative turistiche volte allo
sfruttamento della prostituzione minorile)( 258 ), prevedendo a carico dell’ente
sanzioni pecuniarie e interdittive.
Deve osservarsi che l’inclusione fra i reati-presupposto dei delitti con
( 256 ) Cfr. A. Carmona, op. ult. cit., 1016, che parla altresì di «inverosimiglianza criminologica
della conversione al terrorismo internazionale di un’azienda normale»; M. Leccese,
op. cit., 1204 s., il quale cita il caso dell’immigrato algerino titolare di un’impresa commerciale
in Italia che, aderendo alle rivendicazioni del FIS, distrae, sia pure saltuariamente,
una parte del reddito d’impresa per sostenere i terroristi algerini; quello del commerciante (o
fabbricante) di armi italiano simpatizzante del PKK che decida di vendere sottocosto le armi
che commercializza tramite la società a cui appartiene, pur sapendo che dette armi saranno
utilizzate per compiere attentati terroristici in Turchia; e quello del dirigente d’azienda che
pone a disposizione di un gruppo terroristico l’appartamento che la propria società normalmente
adibisce ad uso foresteria per i clienti stranieri, pur essendo consapevole che esso verrà
utilizzato per custodire ostaggi.
( 257 ) M. Leccese, op. cit., 1208. L’autore considera comunque possibili due ipotesi
applicative della normativa in questione: 1) l’impresa intrinsecamente illecita, in cui lo scopo
commerciale dissimula quello unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di
reati con finalità di terrorismo o di eversione; 2) la condotta di finanziamento di un’associazione
terroristica o eversiva di cui all’art. 270-bis c.p.: si pensi, per esempio, al direttore di
banca che concede un prestito o compie operazioni di trasferimento titoli in favore di un’organizzazione
terroristica e che, pur sapendo che le utilità derivanti dalle operazioni che compie
contribuiranno a rafforzare l’organizzazione terroristica (verso cui nutre sentimenti di indifferenza),
agisce ugualmente perché interessato ad allargare il portafoglio clienti della propria
filiale e a mostrare ai suoi superiori le proprie capacità professionali, in vista di una
futura promozione.
( 258 ) Anche con riferimento a queste fattispecie si è messa in evidenza la difficoltà di
configurare una connessione fra l’attività illecita – che dovrà necessariamente fuoriuscire dai
limiti dell’oggetto sociale – e l’interesse o il vantaggio della società, con l’unica eccezione dell’ipotesi
in cui i costi sostenuti e gli utili conseguiti siano imputati al conto economico della
società (cfr. V. Salafia, op. cit., 1434 s., che individua una serie di attività in cui i reati de
quibus potrebbero realizzarsi: la riduzione in schiavitù, così come la tratta e l’alienazione ed

SAGGI E OPINIONI
105
finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico e dei delitti
contro la personalità individuale, anche se conseguenza inevitabile dell’adesione
del nostro paese a convenzioni internazionali, determina un’eterogeneità
malsana( 259 ), che fa deviare la responsabilità amministrativa da reato
degli enti dal suo ambito di applicazione naturale, rappresentato dalla criminalità
di impresa, snaturando lo spirito della nuova disciplina( 260 ). Allo
stesso tempo, permangono gravi lacune all’interno del catalogo dei reati,
che dovrebbe essere esteso quantomeno ai reati originariamente contemplati
dalla legge delega, ai reati tributari, alle fattispecie di spionaggio industriale
e alle truffe in danno dei consumatori( 261 ), ai reati di abusivismo in
funzione antiriciclaggio( 262 ), nonché ai reati previsti dalla legge sul trattamento
dei dati personali( 263 ). Nel complesso, l’attuale assetto del catalogo
dei reati è la principale (se non unica) causa della sporadica applicazione
giurisprudenziale che la responsabilità amministrativa da reato degli enti
ha avuto a quasi cinque anni dall’entrata in vigore del d. lgs. n. 231/
2001( 264 ).
acquisto di schiavi, potrebbe riguardare le società di lavoro interinale; l’induzione alla prostituzione
di minori degli anni diciotto è ipotizzabile in seno a società che impiegano o addestrano
minorenni o svolgono attività a favore di essi, come le società cinematografiche,
quelle che addestrano alla danza o erogano terapie fisioterapiche; infine, la pornografia minorile
potrebbe svilupparsi in società o enti cinematografici o editoriali. Secondo A. Rossi,
op. cit., 56, le iniziative turistiche finalizzate allo sfruttamento della prostituzione minorile
potrebbero rientrare tra le attività imprenditoriali dei tour operators).
( 259 ) Il rischio di un allargamento irrazionale del catalogo dei reati come conseguenza
dell’adesione a convenzioni internazionali era stato segnalato da M. Miedico, I reati che determinano
la responsabilità amministrativa dell’ente, in AA.VV., La responsabilità amministrativa
degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, op. cit., 148: «Sussiste quindi il pericolo
che (...) il nostro legislatore realizzi un’estensione irragionevole dell’ambito di operatività della
nuova disciplina della responsabilità degli enti, per ottemperare ai numerosissimi impegni
presi in sede internazionale – ove peraltro tale responsabilità può essere prevista non in base
ad una vera e propria scelta razionale ma per effetto di ‘‘clausole di stile’’ adottate all’interno
delle Convenzioni internazionali – senza che invece si sia riconosciuta preliminarmente tale
responsabilità nelle ipotesi più frequenti e più gravi di criminalità d’impresa»; L. Stortoni,
op. ult. cit., 70.
( 260 ) Cfr. A. Carmona, op. ult. cit., 1015, che ravvisa «un percorso di deviazione dalla
logica ispiratrice» del sistema di responsabilità amministrativa degli enti iniziato con l’art. 25quater
e proseguito con l’art. 25-quinquies; A. Rossi, op. cit., 55s.
( 261 ) Cfr. A. Carmona, op. ult. cit., 1004.
( 262 ) Cfr. R. Zannotti, La tutela dell’accesso al mercato nella prospettiva della lotta
contro il riciclaggio: il caso dell’abusivismo, inInd. pen., 2003, 948 s., e in Riv. Guardia di
Finanza, 2004, n. 1, 62 ss.: «L’estensione della responsabilità amministrativa anche nei confronti
delle società che operano abusivamente rivestirebbe indubbiamente una funzione di
enforcement nei confronti della tutela del mercato, in quanto renderebbe la persona giuridica
responsabile in via diretta dell’operato dei suoi amministratori».
( 263 ) Cfr. M. Miedico, op. cit., 149.
( 264 ) Le poche applicazioni giurisprudenziali, a quanto consta, sono per ora costituite
pressoché esclusivamente da sentenze di patteggiamento e da ordinanze che dispongono o

106
SAGGI E OPINIONI
Peraltro, deve segnalarsi come negli ultimi tempi il quadro complessivo
del catalogo dei reati si sia ulteriormente arricchito e complicato,
sempre sulla spinta del diritto internazionale e del diritto comunitario.
In primo luogo l’art. 9 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria
2004), nel recepire la direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo
e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate
e alla manipolazione del mercato, nonché agli abusi di mercato
(c.d. direttiva sul market abuse), e delle direttive di attuazione della Commissione
2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, ha creato una nuova
figura di responsabilità amministrativa degli enti (emittenti strumenti finanziari
ammessi, o per i quali sia stata presentata richiesta di ammissione, alle
negoziazioni in un mercato regolamentato italiano o di altro paese U.E.)
per i nuovi illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate (insider
trading) e di manipolazione del mercato (art. 187-quinquies d. lgs. n.
58/1998), le cui condotte sono pressoché coincidenti con quelle delle parallele
figure di reato( 265 ) (nuovi artt. 184 e 185 d. lgs. n. 58/1998): si crea
dunque un’anomala forma di responsabilità amministrativa dell’ente – il
quale è responsabile del pagamento di una somma pari all’importo della
sanzione amministrativa irrogata alla persona fisica – derivante da un illecito
amministrativo, che quasi sempre è anche illecito penale, commesso
nel suo interesse o a suo vantaggio( 266 ), la cui procedura sanzionatoria è
negano l’applicazione di misure cautelari: cfr. Trib. Pordenone, Ufficio G.U.P., 4 novembre
2002, in Dir. prat. soc., 2003, n. 11, 79 ss., con commento di F. Foglia Manzillo, einDir.
comm. int., 2003, 193 ss., con nota di G. Capecchi, Funzione rieducatrice della pena e responsabilità
penale delle persone giuridiche; Trib. Salerno, Ufficio G.I.P., Ord. 28 marzo
2003, in Dir. prat. soc., 2004, n. 23, 77 ss., con commento di I. Di Domenico; Trib. Roma,
Ufficio G.I.P., 7 marzo 2003, in www.reatisocietari.it; Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4
aprile 2003, cit.; Trib. Milano, Ufficio G.I.P., Ord. 27 aprile 2004, cit.; Trib. Milano, Ufficio
G.I.P., Ord. 9 novembre 2004, cit.; Trib. Milano, Sezione XI riesame, 20 dicembre 2004,
cit.; Trib. Torino, Sezione G.U.P., Ord. 10 febbraio 2005, cit.
( 265 ) Deve precisarsi che tra il reato di abuso di informazione privilegiate (insider trading)
ed il parallelo illecito amministrativo vi è una coincidenza totale della condotta, mentre
la sovrapposizione tra illecito penale e illecito amministrativo è solo parziale per la manipolazione
del mercato. Incidentalmente si rileva come l’aver qualificato condotte pressoché
coincidenti sia come illecito amministrativo che come illecito penale costituisce una macroscopica
violazione del principio di sussidiarietà del diritto penale, in contrasto con le indicazioni
contenute nella circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri del 19 dicembre
1983 in tema di criteri orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni amministrative
e con i principi in materia di concorso tra sanzioni penali e sanzioni amministrative (art. 9
legge 24 novembre 1981, n. 689).
( 266 ) Che ci troviamo di fronte ad una nuova forma di responsabilità dell’ente pare altresì
confermato dalla previsione di cui al comma 4 del nuovo art. 187-quinquies d. lgs. n. 58/
1998: «In relazione agli illeciti di cui al comma 1 si applicano, in quanto compatibili, gli articoli
6, 7, 8 e 12 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231...». Ricalcando il meccanismo
di cui all’art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 231/2001, l’art. 187-quinquies, comma 2, ha previsto

SAGGI E OPINIONI
107
affidata alla Consob (art. 187-septies d. lgs. n. 58/1998). A fianco a tale
forma di responsabilità si introduce inoltre nel d. lgs. n. 231/2001 l’articolo
25-sexies, che amplia il catalogo dei reati alle fattispecie incriminatrici di
abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato( 267 ), determinando
così a carico dell’ente una duplicazione di responsabilità e procedimenti
sanzionatori in relazione allo stesso fatto( 268 ). In questa novella il
legislatore si è altresì orientato a perseverare nella scelta nefasta, già compiuta
per i reati societari, di escludere le sanzioni interdittive nei confronti
degli enti.
In secondo luogo l’art. 8 della legge 9 gennaio 2006, n. 7 ha esteso la
responsabilità da reato degli enti – tramite l’inserimento di un nuovo art.
25-quater 1( 269 ) nel d. lgs. n. 231/2001 – alla nuova fattispecie incriminatrice
di cui all’art. 583-bis c.p., che punisce le pratiche di mutilazione degli
organi genitali femminili.
Infine la legge 16 marzo 2006, n. 146 – che ha finalmente ratificato e
dato esecuzione nel nostro ordinamento alla Convenzione ONU, nonché ai
relativi Protocolli, contro il crimine organizzato transnazionale, adottati
dall’Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001 – ha
previsto la responsabilità amministrativa da reato degli enti per una serie
di reati tipici della criminalità organizzata( 270 ), laddove essi presentino il
carattere della transnazionalità così come definito nell’art. 3 della legge.
un’esimente per il caso in cui l’ente – su cui dunque grava l’onere della prova – dimostri che
la persona fisica ha agito «esclusivamente nell’interesse proprio o di terzi».
( 267 ) Sull’argomento v. G. Paolozzi, Modelli atipici a confronto. Nuovi schemi per
l’accertamento della responsabilità degli enti (II), in Dir. pen. proc., 2006, 239 ss., nonché l’approfondito
contributo di F. Santi, La responsabilità delle «persone giuridiche» per illeciti penali
e per illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del
mercato, in Banca, borsa e titoli cred., 2006, I, 81 ss.
( 268 ) In senso critico verso tale sovrapposizione di responsabilità a carico dell’ente cfr.
S. Bartolomucci, Market abuse e «le» responsabilità amministrative degli emittenti, in Le
soc., 2005, 924; M. Bellacosa, ‘‘Insider trading’’: manipolazione, abusi di mercato e responsabilità,
in Dir. prat. soc., 2005, n. 11, 26; R. Zannotti, Il nuovo diritto penale dell’economia,
op. cit., pagina 359 del dattiloscritto, il quale parla di «incomprensibile accanimento del legislatore
che, per quanto motivato dalla gravità dei fatti di abuso di informazioni privilegiate,
appare comunque sproporzionato e vessatorio».
( 269 ) La nuova disposizione prevede che la sanzione pecuniaria da 300 a 700 quote e le
sanzioni interdittive di cui all’art. 9, comma 2, d. lgs. n. 231/2001 si applicano all’ente «nella
cui struttura è commesso il delitto»: un’interpretazione rigidamente letterale del dato normativo
potrebbe indurre a ritenere non necessario il requisito dell’interesse o del vantaggio, essendo
sufficiente il dato fattuale del compimento della mutilazione all’interno della struttura
dell’ente, con la conseguenza che ci troveremmo di fronte ad un’ipotesi di vera e propria
responsabilità oggettiva.
( 270 ) L’art. 8 della legge 16 marzo 2006, n. 146 ha introdotto la responsabilità amministrativa
degli enti, prevedendo l’applicazione della sanzione pecuniaria e delle sanzioni interdittive,
per i seguenti reati: associazione per delinquere (art. 416 c.p.); associazione per
delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.); associazione per delinquere finalizzata al

108
SAGGI E OPINIONI
Appare singolare la non inclusione dei suddetti reati nel d. lgs. n. 231/
2001, mentre per il resto vi è un rinvio alle disposizioni del citato testo normativo.
Questi recenti ed innumerevoli ampliamenti del catalogo dei reati, unitamente
alle ulteriori integrazioni che si determineranno in seguito alle sollecitazioni
comunitarie( 271 ), dovrebbero contribuire ad incrementare l’applicazione
pratica della disciplina sulla responsabilità amministrativa da
reato degli enti.
Andrea Mereu
contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43); associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 d.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309); riciclaggio (art. 648-bis c.p.); impiego di denaro, beni o utilità di provenienza
illecita (art. 648-ter c.p.); reati concernenti il traffico dei migranti (art. 12 commi 3,
3-bis, e-ter, e 5 d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286); art. 377-bis c.p. (induzione a non rendere dichiarazioni
o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria); art. 378 c.p. (favoreggiamento
personale).
( 271 ) Il riferimento è alle seguenti decisioni quadro del Consiglio dell’U.E.: 2003/80/
GAI del 27 gennaio 2003 sulla tutela ambientale (sul tema v. M. Arena-M. Pansarella,
Verso l’(auspicabile) introduzione della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche
in relazione ai reati ambientali, in Temi romana, 2003, 72 ss.); 2003/568/GAI in tema di lotta
alla corruzione nell’esercizio di attività professionali provate; 2004/757/GAI del 25 ottobre
2004 in tema di traffico di stupefacenti (in argomento cfr. M. Arena, Traffico di stupefacenti
e responsabilità delle persone giuridiche, 15 marzo 2005, in www.reatisocietari.it); 2005/222/
GAI del 24 febbraio 2005 su l’accesso e l’influenza illecita su sistemi e dati informatici.

SAGGI E OPINIONI
SILENZIO COLPEVOLE, SILENZIO INNOCENTE.
L’INTERROGATORIO DELL’IMPUTATO DA MEZZO DI PROVA
A STRUMENTO DI DIFESA NELL’ESPERIENZA
GIURIDICA ITALIANA
109
Sommario: 1. Dopo la riforma del 2001: vicende nuove dal sapore antico. – 2. L’antefatto:
ad eruendam veritatem. – 3. La ‘terza via’: la soluzione italiana del codice del 1807. – 4.
Nella legislazione postunitaria: da indizio di colpevolezza a strumento di difesa. – 5. La
storia infinita.
1. Dopo la riforma del 2001: vicende nuove dal sapore antico. – Il processo
è, per eccellenza, luogo di parola. Essa riveste un ruolo da protagonista
non soltanto nel contraddittorio, momento di massima drammaticità,
quasi ‘rappresentazione teatrale’ di un ‘diritto che va in scena’, ma anche
gli atti, le carte, i verbali, nella loro apparente inerzia, ‘parlano’. Si può affermare
altrettanto per il silenzio dell’imputato?
Il ‘silenzio giuridico’ non è incolore, né neutro; non è inazione, non si
sostanzia in un semplice non fare, in un atteggiamento passivo contrapposto
all’agire di chi interroga. «Il silenzio è un fatto, un accadimento e
il suo contenuto sarà più o meno negativo a seconda dell’interpretazione
che si potrà o si dovrà dare a tale comportamento»( 1 ). L’affermazione
qui riprodotta implicitamente presuppone e accetta come vera l’idea che
il silenzio abbia forma negativa e contenuto positivo; esprima in sé un significato,
non certo né univoco, ma, al contrario, correlato all’interpretazione
offertane.
Come è stato osservato, chi tace opera una frattura tra comportamento
esteriore e contenuto interiore; rifiuta l’assunzione di un impegno personale
(quello che deriva dalla parola, ma ancor di più dalla risposta ad
una domanda) e addossa il compito di sanare e di ricucire lo strappo tra
forma e sostanza alla persona nei cui confronti oppone il silenzio( 2 ). C’è
l’atto di chi tace (e di quest’unica scelta il silente si assume la responsabilità,
( 1 ) M.S. Goretti, Il problema giuridico del silenzio, Milano 1982, p. 12.
( 2 ) M.S. Goretti, Il problema cit., p. 22.

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SAGGI E OPINIONI
esentandosene per ciò che concerne il valore attribuito al suo silenzio) e
l’atto di chi interpreta (chiamato a riempire di significato lo spazio vuoto
creato dall’assenza della parola).
Nel rito processuale le conseguenze del silenzio sono predeterminate
dalla legge. E questo può condurci a sostenere che lo stesso valore di tale
comportamento (colpevole o innocente) sia stato rimesso nel tempo ad una
determinazione a fortiori della legge (o della prassi)( 3 ), a prescindere dall’eventuale
corrispondenza tra il significato giuridico ad esso attribuito (verità
processuale) e il suo significato reale (verità materiale)( 4 ): sempre che si
ritenga possibile, anche solo in via teorica, una simile distinzione.
La questione del silenzio dell’imputato nel processo penale si è proposta
quasi ciclicamente all’attenzione dei giuristi. Per i processualpenalisti,
in particolare, essa rappresenta una sorta di ‘croce e delizia’.
Il tema torna oggi ad essere di estrema attualità. Dopo la scossa generata
dalla legge 5 dicembre 1969 n. 932, che, per la prima volta in modo
esplicito( 5 ), ha introdotto nel nostro ordinamento (all’art. 78, 3º comma
( 3 ) A. LaTorre, Silenzio (dir. priv.), inEnciclopedia del diritto, XLII, Milano 1990, p.
545.
( 4 ) Il significato della ‘verità’ all’interno del processo è un problema centrale, così come
lo è la possibilità o meno di distinguere tra una verità materiale oggettiva ed una processuale.
Sul punto mi permetto di rinviare al mio Il diabolico intreccio. Reo convinto e indizi
indubitati nel commento di Bartolomeo da Saliceto (C. 4.19.25): alle radici di un problema,
in ‘Panta rei’. Studi dedicati a Manlio Bellomo, a cura di O. Condorelli, t. II, Roma
2004, pp. 387-8 e relative ntt.; si veda L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo
penale, Roma-Bari 1989, pp. 23-4 e 40-1; G. Ubertis, La ricerca della verità giudiziale, inLa
conoscenza del fatto nel processo penale, a cura di G. Ubertis, Milano 1992, pp. 1-3; Id., La
prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Torino 1995, pp. 1-7; P. Comanducci, La
motivazioni in fatto, inLa conoscenza del fatto cit., pp. 237-9; P. Ferrua, Anamorfosi del
processo accusatorio, inId., Studi sul processo penale, II, Torino 1992, pp. 170-1; M. Taruffo,
La prova dei fatti giuridici, inTrattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu –
F. Messineo, continuato da L. Mengoni, III, 2, 1, Milano 1992, pp. 152-6. Da ultimo, efficace
e suggestiva la ricostruzione sui diversi significati di ‘verità’ operata da O. Mazza,
L’interrogatorio e l’esame dell’imputato nel suo procedimento, inTrattato di procedura penale,
diretto da G. Ubertis e G.P. Voena, 7, 1, Milano 2004, pp. 10-21. Donà ammoniva sull’esagerata
rilevanza data alla ricerca della verità, reale o materiale, nel procedimento penale,
contrapposto a quello civile dominato invece dal principio della verità formale: «la verità non
può essere che una, ai fini della giustizia», secondo l’autore (G. Dona’, Il silenzio nella teoria
delle prove giudiziali, Torino 1929, p. 61). Respinge, invece, la dottrina secondo cui lo scopo
del processo sarebbe la ricerca e la scoperta della verità materiale G. Sabatini, Principi di
diritto processuale penale italiano, Città di Castello 1931, pp. 38-9, di cui sostenitore era U.
Ferrari, La verità penale e la sua ricerca nel diritto processuale penale italiano, Milano 1927.
( 5 ) In tali termini si esprime Vassalli, il quale sostiene che la consacrazione del canone
nemo tenetur se detegere era rimasto fino ad allora implicito nel nostro ordinamento. La legge
del ’69 assumeva quindi per la prima volta questo principio (dopo i tentativi esperiti ad
inizio secolo dal codice di Finocchiaro-Aprile) come un diritto fondamentale dell’imputato e
dell’indiziato (G. Vassalli, Modificazioni al c.p.p. in merito alle indagini preliminari, al di-

SAGGI E OPINIONI
111
del c.p.p. del 1930) l’obbligo per l’autorità procedente di avvertire l’imputato(
6 ), prima dell’inizio dell’interrogatorio, della possibilità di avvalersi
della facoltà di non rispondere (attuando il riconoscimento della difesa
quale diritto inviolabile così come sancito dall’art. 24, 2º comma della Costituzione)(
7 ), una nuova ‘impennata’ di interesse si è avuta in seguito alla
ritto di difesa, all’avviso di procedimento ed alla nomina del difensore, inRiv. it. di dir. e proc.
penale, 1969, p. 927).
( 6 ) La dialettica del giudizio impone che all’esistenza di un’accusa faccia da contraltare
un diritto alla difesa, che è quello che «meglio caratterizza la posizione stessa dell’imputato
all’interno del processo penale» (O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p.
42), intendendosi perciò l’espressione ‘imputato’ in senso lato e atecnico, secondo una valutazione
comunemente accolta, comprensiva del concetto di ‘accusato’, ‘indagato’, ‘inquisito’
ecc. Sul punto cfr. M. Chiavario, Giudice, parti e altri personaggi sulla scena del nuovo processo
penale, inCommento al nuovo codice di procedura penale, Torino 1989, I, p. 383; E.
Marzaduri, Imputato e imputazione,inDigesto italiano, IV ed., Sez. Discipline penalisitiche,
vol. VI, Torino 1992, pp. 279 e 283; G. Ubertis, La previsione del giusto processo secondo la
‘‘Commissione bicamerale’’, inId., Argomenti di procedura penale, Milano 2003, pp. 36-8;
G.P. Voena, Soggetti, inCompendio di procedura penale, diretto da G. Conso –V.Grevi,
Padova 2003, pp. 90-6. Vale la pena di ricordare che, come si vedrà più avanti, nel passato
per lungo tempo l’imputato era designato dalle fonti con il termine di reo. Addirittura il pavese
Giacomo Maria Anfossi, indotto a scrivere una proposta di riforma del diritto e della
procedura penale dai quarant’anni trascorsi in magistratura in cui «troppe ne vidi e ne passai»,
prevedeva all’art. 7 del suo progetto di introdurre in via normativa una diversa nomenclatura
definitoria. Il susseguirsi delle fasi processuali influiva, secondo l’Anfossi, sulla relativa
denominazione adottabile per definire il soggetto in causa. Si doveva chiamare reo sospetto
colui contro il quale, per mancanza di indizi legali, non era possibile aprire
l’istruzione; l’espressione inquisito reo indicava colui contro il quale l’inquisizione era ‘deliberata’
e reo condannato o assoluto chi era giudicato colpevole o innocente. Di conseguenza
anche gli esami, a cui i ‘rei’ erano sottoposti, ricevevano una distinta appellazione: si dicevano
interrogatori gli esami del reo sospetto e costituti quelli del reo inquisito (G.M. Anfossi,
Studio e prime idee per servire alla compilazione di un nuovo codice di procedura criminale,
Milano 1838, art. 7, pp. 254-5). Sul punto si veda anche S. Graziano, La difesa penale nell’istruttoria
in rapporto alla scienza e al nuovo codice di procedura penale, Bologna 1913, p. 39.
Scrive Carrara che il temine reo, la cui etimologia discende da reor, putare cioè supporre, sta
ad indicare lo stato di accusa, ossia quella posizione intermedia fra l’innocenza e la condanna,
in cui il soggetto si sospetta colpevole, ma non è ancora riconosciuto tale. La sua portata definitoria
è perciò ampia, nel senso che designa qualunque persona nei cui confronti si dirige
una domanda giudiziale, chiarendo che la parola reo ha nel linguaggio giuridico un significato
assai diverso da quello in cui si adopera comunemente: per il ‘volgo’ il reo è colpevole,
per il giurista può essere innocente: «ed è grave errore quello di chi, per una prevenzione
funesta, osi confondere il senso giuridico di questa denominazione col suo volgare significato»
(F. Carrara, Programma del corso di diritto criminale, parte generale, vol. II, Firenze
1902, § 870, pp. 354-5). Conferisce all’espressione un diverso significato Sbriccoli, per il
quale l’accusato è reus, ossia un oggetto (reus da res) «o una figura ficta, praticamente senza
voce, che nel combattimento processuale ha contro tutti i protagonisti» (M. Sbriccoli,
«Tormentum idest torquere mentem». Processo inquisitorio e interrogatorio per tortura nell’Italia
comunale, inLa parola all’accusato, Palermo 1991, p. 23).
( 7 ) Sull’art. 24 della Costituzione e il suo riconoscimento della difesa come diritto inviolabile
dell’uomo, si veda, tra i tanti, A. Carli Gardino, Il diritto alla difesa nell’istrutto-

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SAGGI E OPINIONI
legge di revisione costituzionale del 1999, che ha introdotto i principi del
‘giusto processo’ (formula, forse, infelice, quasi a presupporre per l’addietro
un processo ingiusto).
L’art. 111 della Costituzione, modificato secondo le nuove direttive,
nei commi 2º e 4º ha elevato il contraddittorio a valore cardine dell’esercizio
della giurisdizione penale, sancendone una doppia valenza: da un lato
esso si presenta quale mezzo di tutela della posizione del singolo; dall’altro
è strumento di ricostruzione della verità giudiziale. Si è cercato così di bilanciare
il significato del contraddittorio quale metodo di conoscenza con
quello di garanzia individuale( 8 ).
Se questo profilo ha sollevato qualche perplessità in ordine alla possibile
e concreta conciliazione di termini tra loro eterogenei (aspetto soggettivo
ed oggettivo del contraddittorio), ulteriori quesiti ermeneutici sono
stati posti dal 3º comma dell’art. 111, che stila un elenco, eccessivamente
dettagliato ma non per questo privo di omissioni e lacune( 9 ), delle facoltà
attribuite alla persona accusata di un reato. Tra queste, l’informativa nel
più breve tempo possibile circa la natura e i motivi dell’accusa elevata
nei suoi confronti o la garanzia del tempo e delle condizioni necessarie
per predisporre la difesa; la facoltà di interrogare o di far interrogare, davanti
al giudice, le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, o di ottenere
la convocazione e l’interrogatorio di persone a difesa nelle medesime
condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a favore;
infine, l’assistenza di un interprete a beneficio dei soggetti non in
grado di comprendere la lingua impiegata nel processo.
ria penale. Saggio sull’art. 24 comma 2 Cost., Milano 1983, in particolare pp. 37-8. Tra le implicazioni
dell’art. 24 Vassalli vi riconosce anche il diritto di difendersi provando, consistente
nel diritto di non vedere menomata la possibilità di difesa attraverso un’arbitraria restrizione
dei mezzi di prova (G. Vassalli, Il diritto alla prova nel processo penale, inRiv.it. dir. proc.
pen., 1968, p. 12).
( 8 ) L’art. 111 afferma nel 2º comma che ogni processo si svolge nel contraddittorio
delle parti. Il 4º comma dispone che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio
nella formazione della prova. È una formula breve, ma potente, dove il contraddittorio
non figura come semplice diritto individuale, ma come garanzia oggettiva e condizione
di regolarità del processo (P. Ferrua, Rischio contraddizione sul neo-contraddittorio, inDiritto
e giustizia, vol. I, n. 1, 2000, p. 79). Esalta il significato non univoco del principio del
contraddittorio, che in sé contiene due anime, l’una oggettiva di accertamento dei fatti e l’altra
soggettiva che si configura come garanzia individuale, C. Conti, Le due ‘‘anime’’del contraddittorio
nel nuovo art. 111 Cost., inDiritto penale e processo, 2000, pp. 197-202.
( 9 ) Così lamenta M. Chiavario, Nelle Carte europee garanzie più equilibrate e un freno
agli abusi,inDiritto e giustizia, vol. I, n. 1, 2000, p. 77; sono regole confusamente affastellate,
fa eco P. Ferrua, Il processo penale dopo la riforma dell’art. 111 della Costituzione, inQuestione
giustizia, 1, 2000, p. 50. Si rinvia anche a M. Bargis, Studi di diritto processuale penale,
I ‘‘Giusto processo’’ italiano e Corpus juris europeo, Torino 2002, pp. 43-53.

SAGGI E OPINIONI
113
Come si nota, manca l’espressa previsione della facoltà di non rispondere,
e, più in generale, del possibile esercizio di un’autodifesa passiva.
Si sostiene che nel mutato quadro costituzionale tale assenza derivi dal
fatto che l’autodifesa mediante silenzio sia «una componente ineliminabile
del concetto stesso di giusto processo [...] implicita nella struttura di un
processo che voglia dirsi giusto»( 10 ), e che l’articolo in oggetto abbia elevato
la scelta tra tacere e rispondere a diritto costituzionalmente protetto(
11 ) nel 4º comma dell’art. 111 («la colpevolezza dell’imputato non
può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta,
si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio dell’imputato o del
suo difensore»).
È stato tuttavia rilevato come l’espressione ‘libera scelta’ (formula introdotta
per evitare ad esempio l’inutilizzabilità di dichiarazioni rese da un
soggetto silenzioso perché minacciato, il quale rimane sì in silenzio volontariamente,
ma non liberamente) non significhi ‘scelta legittima’ (anche la
decisione di commettere un reato è libera ma non lecita)( 12 ). Di conseguenza,
non potrebbe trarsi dall’art. 111 alcuna conferma riguardo all’esistenza
in capo all’imputato della ‘legittima’ facoltà di tacere( 13 ): tale principio,
viceversa, continuerebbe a trovare, ad oggi, la propria ragion d’essere
negli artt. 24 (a cui unanimemente si attribuisce la funzione di
garantire anche il ‘‘diritto’’ al silenzio) e 27 comma 2 della Costituzione
(presunzione di non colpevolezza).
È innegabile tuttavia che la Carta repubblicana contenga una restrizione
della facoltà di rimanere in silenzio laddove, assicurando all’imputato
di interrogare davanti al giudice o di far interrogare le persone che rendano
dichiarazioni a suo carico, delinea una strategia difensiva libera finché non
lesiva di un diritto altrui. L’ampia dizione costituzionale (si parla di ‘per-
( 10 ) O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p. 63.
( 11 ) Cfr. E. Amodio, Giusto processo, diritto al silenzio e obblighi di verità dell’imputato
sul fatto altrui, inCassazione penale, 2001, p. 3589.
( 12 ) A. Trapani, Finalmente recepiti gli accordi internazionali, inGuida al diritto,
1999, p. 9 e 60.
( 13 ) La scelta è libera, ma non legittima qualora sia contraria all’ordinamento. Sul punto
cfr. P. Tonini, Diritto al silenzio e tipologia dei dichiaranti, inGiusto processo e prove penali.
Legge 1º marzo 2001 n. 63, Milano 2001, pp. 73-4; Id., L’attuazione del contraddittorio
nell’esame di imputati e testimoni, inCassazione penale, 2001, p. 690; Id., Il diritto al silenzio
tra giusto processo e disciplina di attuazione, inCassazione penale, 2002, p. 837; F. Cordero,
Procedura penale, Milano 2003, pp. 743-4; V. Grevi, Spunti problematici sul nuovo modello
costituzionale di ‘‘giusto processo’’ penale (tra ‘‘ragionevole’’ durata, diritti dell’imputato e garanzia
del contraddittorio), inAlla ricerca di un processo penale ‘‘giusto’’. Itinerari e prospettive,
Milano 2000, p. 339; Id., Dichiarazioni dell’imputato sul fatto altrui, diritto al silenzio e
garanzia del contraddittorio, inAlla ricerca di un processo cit., pp. 280-3. Sulla necessità
che sia tutelata espressamente l’autodifesa a livello costituzionale cfr. L. Marafioti, Scelte
autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, Torino 2000, pp. 97-8.

114
SAGGI E OPINIONI
sone’ e non di ‘testimoni’) consente di ricomprendere nel novero di soggetti
sottoponibili ad interrogatorio anche quel dichiarante che sia a sua
volta imputato in altro processo. Ne discende, ovviamente, che se un imputato
sceglie di accusare altri davanti al giudice, secondo l’art. 111 rinuncia
irrevocabilmente al diritto al silenzio.
Le indicazioni programmatiche costituzionali si sono tradotte nella
legge n. 63 del 2001, che, relativamente al tema di cui si tratta, ne ha innovato
in modo significativo i connotati originari, in seguito alla riformulazione
del terzo comma dell’art. 64 del c.p.p. e all’inserimento di una nuova
disposizione, il terzo comma bis. Ebbene, nel 3º comma dell’art. 64 al
punto b la norma ribadisce che prima dell’inizio dell’interrogatorio la persona
deve essere avvertita che ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda(
14 ) (avvertimento che era presente anche nella versione originaria
dell’art. 64). Al punto c invece, in ottemperanza al dettato costituzionale,
stabilisce che qualora egli renda dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità
di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone.
Questa è la novità più rilevante e discussa della riforma: nella fase dibattimentale
può accadere che uno stesso soggetto rivesta contemporaneamente
e contestualmente la qualifica di imputato e di testimone( 15 ); il passaggio
dall’una all’altra genera ‘conflitto di posizioni’, precisamente fra la
facoltà di non rispondere propria dell’imputato e l’obbligo di rispondere
secondo verità esistente in capo al testimone ex art. 197 bis c.p.p.
Uno dei risultati di attuazione dell’art. 111 della Costituzione sta proprio
in questo: una consistente riduzione dell’incompatibilità a testimoniare
ex art. 197, poiché cade il divieto di sentire come teste l’imputato
di reato connesso a quello per cui si procede e l’imputato di reato collegato.
Si nota dunque come, accanto all’avvertimento, per così dire, tradizionale
rivolto all’imputato, le legge ne sottintende un altro di segno opposto
per rendere edotto l’interrogato sugli effetti delle sue dichiarazioni. In pratica
egli deve innanzitutto sapere, sul modello angloamericano, che quanto
da lui riferito all’autorità procedente potrà essere sempre utilizzato nei suoi
confronti, seppur nei limiti sanciti dalla legge processuale in ordine all’ef-
( 14 ) Sono fatte salve le domande che riguardano le sue generalità, sulle quali grava un
vero e proprio obbligo di rispondere secondo verità e di cooperare con l’autorità indagante,
poiché tali dichiarazioni non intaccherebbero l’esercizio del diritto alla difesa (così O. Campo,
Interrogatorio: 1) interrogatorio dell’imputato, inEnc. Dir., XXII, Milano 1972, p. 342;
cfr. anche O. Mazza, Interrogatorio ed esame dell’imputato: identità di natura giuridica e di
efficacia probatoria,inRiv.it.dir.proc.pen., 1994, p. 836; Id., L’interrogatorio e l’esame dell’imputato
cit., pp. 113-114).
( 15 ) Si sostiene che ciò avvenga per la prima volta in Italia: cfr. P. Tonini, Il diritto a
confrontarsi con l’accusatore, inDir. pen. proc., 1988, p. 1511; Id., L’alchimia del nuovo sistema
probatorio: una attuazione del giusto processo?, inGiusto processo cit., pp. 7-8.

SAGGI E OPINIONI
115
ficacia propria dell’atto considerato. Tale ammonimento «punta comprensibilmente
a rendere effettivo il ius tacendi»( 16 ).
Il problema, però, nasce riguardo alla citata lettera c dello stesso art.
64 terzo comma. Essa infatti, per quanto circoscritta ai casi di procedimenti
teleologicamente connessi ex art. 12 comma 1 lett. c del c.p.p.
(«se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire
o per occultare gli altri») e a quelli di collegamento probatorio previsti dall’art.
371 comma 2 lett. b («se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati
commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole
o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati
commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la
prova di un reato o di una circostanza influisce sulla prova di un altro reato
o di un’altra circostanza»), escludendo l’ipotesi in cui le dichiarazioni dell’imputato
si riferiscano alla responsabilità di coimputati del medesimo
reato nello stesso procedimento o in procedimenti connessi ex art. 12
comma 1 lett. a c.p.p., è comunque tale da far sorgere seri dubbi sull’effettiva
tutela, oggi, del ius tacendi.
L’ibrida( 17 ) figura di soggetti, testimoni per quanto affermano nei
confronti degli altri, imputati per ciò che li concerne in via diretta( 18 ), qualità
nel passato mantenute nettamente distinte, come risulta dall’art. 348,
comma 3 del Codice Rocco, induce a chiedersi se l’imputato, in relazione
a dichiarazioni rese su responsabilità di terzi, possa oppure no, nel procedimento
connesso, esercitare quello che è stato chiamato un «uso obliquo
del silenzio»( 19 ). Se la norma pare indicare sul punto una risposta negativa,
tracciando una distinzione tra diritto al silenzio sul fatto proprio e diritto al
silenzio sul fatto altrui, nulla è invece pacifico sul piano ermeneutico e applicativo(
20 ), e non solo per la palese difficoltà di separare nettamente all’interno
delle singole dichiarazioni ciò che riguarda la posizione processuale
altrui e quella relativa al suo autore( 21 ), ma anche per l’evidente con-
( 16 ) R. Orlandi, Dichiarazioni dell’imputato su responsabilità altrui: nuovo statuto del
diritto al silenzio e restrizioni in tema d’incompatibilità a testimoniare, inIl giusto processo tra
contraddittorio e diritto al silenzio, a cura di R. E. Kostoris, Torino 2002, p. 162.
( 17 ) La definizione è di G.D. Pisapia, Relazione introduttiva, inLa legislazione premiale.
Atti del XV Convegno Enrico de Nicola, Milano 1987, p. 34.
( 18 ) Cfr., tra gli altri, A. Giarda, Le ‘‘novelle di una notte di mezza estate’’, inLe nuove
leggi penali, Padova 1987, p. 137; P. Tonini, Giusto processo, diritto al silenzio ed obbligo di
verità: la possibile coesistenza, inStudi in ricordo di Giandomenico Pisapia, vol. II Procedura
penale, Milano 2000, p. 735-40.
( 19 ) P. Ferrua, Il processo penale cit., p. 61.
( 20 ) V. Grevi, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, in
Riv.it.dir.proc.pen., 1998, p. 1136.
( 21 ) Cfr. C. Conti, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato (art. 64 c.p.p.), in
Giusto processo. Nuove norme sulla formazione e valutazione della prova (legge 1º marzo 2001,
n. 63), a cura di P. Tonini, Padova 2001, pp. 201-9.

116
SAGGI E OPINIONI
trasto nascente tra due diritti di difesa ugualmente meritevoli di protezione(
22 ).
Si pone, in altri termini, il problema di valutare il silenzio come un
fatto contra ius o secundum ius. Nella dialettica domanda-risposta si tratta
di stabilire se e quando il soggetto interpellato possa o no rimanere in silenzio
e, di conseguenza, quale sia il significato dell’elusione della domanda,
giungendo alla conclusione che il silenzio dell’imputato è un diritto,
quello del testimone è un delitto, in ragione del variare, nei due casi,
della finalità dell’interrogatorio: nel primo prevale la garanzia di difesa e
quindi l’interesse dell’imputato; nel secondo la ricerca della verità e quindi
l’interesse dell’interrogante. Occorre perciò accertare, per stabilire l’eccezionalità
o meno dell’esistenza di un dovere a rispondere, a quale interesse
la legge accordi maggiore tutela: solo così l’attesa di risposta diventa legittima
aspettativa delusa dal silenzio( 23 ).
La figura dell’imputato accusatore induce perciò a ripensare il tema
del silenzio. La dottrina avverte quanto sia precario il bilanciamento tra diritto
al confronto con l’accusatore (che incita ad ampliare quanto più possibile
la cerchia dei soggetti obbligati a rispondere secondo verità) e diritto
dell’imputato di sottrarsi alle domande incrociate opponendo un inespugnabile
silenzio. È, in altri termini, il dilemma tra istanza del contraddittorio
ex art. 111 Cost. nei confronti di chi accusa e diritto di astenersi
da risposte autoincriminanti.
L’art. 111 Cost. e l’art. 64 3º comma c.p.p. sanciscono, di fatto, la perdita
di un diritto al silenzio totale a carico dell’imputato connesso( 24 ). Non
manca chi scorge nelle tendenze legislative attuali un pericoloso ritorno al
passato( 25 ), attraverso la creazione di un sistema che mira a valorizzare le
dichiarazioni contra se, ed eventualmente contra alios, dell’indagato, inventando
strategie processuali volte ad ottenere ad arte confessioni ‘spontanee’
da parte di chi potrebbe appellarsi alla facoltà di non rispondere, grazie ad
( 22 ) Per non parlare poi della possibilità che l’imputato, onde evitare ogni conseguenza,
decida fin dal principio di astenersi da qualunque dichiarazione, con conseguente dispersione
del sapere processuale.
( 23 ) A. La Torre, Silenzio cit., p. 552.
( 24 ) Esistono tuttavia in merito posizioni sfumate. Queste mirano a precisare come
l’imputato che rende dichiarazioni sulle responsabilità di altri coimputati in realtà non mette
in gioco alcun interesse difensivo: non avrebbe senso, pertanto, invocare il diritto di difesa
per escludere l’assunzione degli obblighi testimoniali sul fatto altrui. Cfr. M. Chiavario,
Contraddittorio e ‘‘ius tacendi’’: troppo coraggio o troppa prudenza nell’attuazione di una riforma
costituzionale ‘‘a rime (non sempre) obbligate’’?, inLeg. pen., 2002, pp. 146-8; O. Dominioni,
Un nuovo idolum theatri: il principio di non dispersione probatoria,inRiv. it. dir. proc.
pen., 1997, p. 764.
( 25 ) P. Corso, Diritto al silenzio: garanzia da difendere o ingombro processuale da rimuovere?,
inStudi in ricordo di Giandomenico Pisapia, cit., pp. 167-90, il quale esplicitamente
dichiara che oggi sembra di ripercorrere «all’indietro strade già battute» (ivi, p. 189).

SAGGI E OPINIONI
117
una politica ‘premiale’ che ricorda da vicino esperienze che si credevano
superate( 26 ).
Questo segnerebbe, a detta di alcuni, la sconfitta di un impianto processual
penalistico che per anni, come vedremo, ha sbandierato la propria
capacità di giungere al giudizio finale facendo a meno del supporto conoscitivo
dell’imputato. Oggi si pone nuovamente al centro del processo il recupero
delle dichiarazioni dell’accusato, accogliendo il principio di non dispersione
della prova.
Un ritorno alle origini? Lo storico del diritto (e non lui soltanto, a
dire il vero) ritrova spunti familiari quando, ad esempio, scorre il dibattito
dottrinale in atto sull’abuso della carcerazione preventiva (filo di
continuità con le logiche inquisitorie del passato)( 27 ), o sulla promessa
di impunità, premi, benefici, sconti di pena a chi decide di collaborare,
quasi che nella circolarità degli eventi tornassero a galla argomenti già
dibattuti.
Se la ‘nuova legislazione premiale’ è lontana dal poter essere assimilata
alla tortura dei bui tempi andati, con questa tuttavia condivide il carattere
persuasivo e la capacità di pressione sulla volontà dell’imputato, limitandone
la libertà di autodeterminazione. Simili incentivi dimostrano come alcune
soluzioni attuali possano accostarsi a quelle del passato: come allora,
la parola dell’imputato rimane uno strumento necessario, talvolta persino
indispensabile, per ‘far vivere’ il processo, combattere la delinquenza e stanare
i colpevoli. Sotto forme e con modi diversi, si cerca tuttora la collaborazione
dell’imputato per «supplire alle carenze funzionali di un sistema incapace
di fronteggiare il fenomeno criminale senza ricorrere al contributo
di chi è presunto innocente»( 28 ).
In un simile schema la protezione ad oltranza e senza eccezioni del diritto
al silenzio assume i contorni di una sorta di ‘forma patologica’ in
grado di generare conseguenze devastanti. Si profila il timore che «il dichiarante
contra alios», attraverso un «uso improprio» di tale diritto, finisca
per sottrarsi al contraddittorio con l’accusato, con buona pace dei dettami
costituzionali( 29 ). La tutela del diritto al silenzio – si sostiene – non andrebbe
spinta oltre misura: non sino al punto, cioè, di scalfire l’effettività
del contraddittorio. Il rischio che tale confine possa esser travalicato esiste,
sia in senso oggettivo (il silenzio potrebbe risultare di ostacolo all’accerta-
( 26 ) Sul punto O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., pp. 359-68.
( 27 ) T. Padovani, La soave inquisizione. Osservazioni e rilievi a proposito delle nuove
ipotesi di ‘ravvedimento’, inRiv. it dir. proc. pen., 1981, p. 541.
( 28 ) O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p. 366.
( 29 ) M. Ceresa Gastaldo, Le dichiarazioni spontanee dell’indagato alla polizia giudiziaria,
Torino 2002, pp. 18-20.

118
SAGGI E OPINIONI
mento del fatto) che soggettivo (in quanto vanifica la pretesa dell’accusato
al confronto con l’accusatore)( 30 ).
Si è parlato di uno sviluppo ipertrofico di tale facoltà. Essa avrebbe
finito per compromettere un intero settore della sfera probatoria, entrando
in collisione con l’esigenza di garantire la completezza dell’accertamento. Si
sarebbe configurato, a detta di alcuni, un eccesso di tutela, che avrebbe
posto le premesse per un uso improprio, deviato del diritto in questione(
31 ).
Si apre dunque una nuova stagione per il processo penale, che impone
di rivedere l’intangibilità e la sacralità di quel ius tacendi lentamente e faticosamente
accolto nel nostro ordinamento( 32 ). Una simile ‘conquista di
civiltà’, costata secoli di elaborazioni dottrinali e legislative, di voci solitarie
spesso inascoltate, è apparsa per lungo tempo una sorta di «rivoluzione copernicana»(
33 ) e come tale intoccabile. La ‘seconda rivoluzione’ operata
dalla riforma del 2001 sembra invece far vacillare certezze ( 34 ), prospettare
cambi di visuale non da tutti condivisi, delineare una «netta involuzione
delle scelte di politica legislativa»( 35 ).
L’«innovazione fondamentale»( 36 ) della legge del 1969, inserita in un
meccanismo processuale in grado di reprimere i reati e di accertare le responsabilità
penali senza avvalersi del sapere dell’imputato( 37 ), appare oggi
l’ombra, quasi il simulacro di se stessa, mentre strisciante si insinua l’idea
( 30 ) P. Ferrua, Il contraddittorio è salvo, ora va circoscritto il diritto al silenzio, inDiritto
e giustizia, vol. IV, n. 37, 2000, p. 9.
( 31 ) Significativo, sul punto, l’intervento di R. Orlandi, Dichiarazioni dell’imputato
cit., pp. 153-95.
( 32 ) È stato osservato come l’innovazione normativa del 1969 abbia scalfito stentatamente
radicati orientamenti giurisprudenziali, rischiando di rimanere ‘lettera morta’ per la
malcelata insofferenza mostrata dalla magistratura. Cfr. V. Grevi, «Nemo tenetur se detegere».
Interrogatorio dell’imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano 1972,
pp. 63-66; F. Cordero, Procedura penale, Milano 1987, p. 1129.
( 33 ) C. Conti, L’imputato nel procedimento connesso. Diritto al silenzio e obbligo di
verità, Padova 2003, p. 17; A. Nappi, Il codice di procedura penale torna alle origini,inDiritto
e giustizia, vol. I, n. 1, 2000, p. 6.
( 34 ) Inequivocabili le parole, a tal proposito, di Ceresa Gastaldo: «nonostante le affermazioni
di principio necessariamente coerenti con i postulati costituzionali, il diritto al silenzio
ha subito e sta attraversando una profonda crisi» (M. Ceresa Gastaldo, Le dichiarazioni
spontanee cit., pp. 7-8). Ancora più esplicito Tonini, che parla di una «rinuncia irrevocabile
al silenzio» imposta all’indagato o all’imputato che abbiano reso dichiarazioni
riguardanti la responsabilità di altri (P. Tonini, L’alchimia cit., p. 36; Id., Riforma del sistema
probatorio: un’attuazione parziale del ‘‘giusto processo’’, inDir. pen. proc., 2001, p. 271).
( 35 ) O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p. 320.
( 36 ) Così G. Vassalli, Relazione alla Camera dei Deputati, inLe Leggi, 1969, p. 950.
( 37 ) Sulle vicende più recenti di tale diritto, dalla legge del 1969, al modificato art. 78
del codice Rocco, all’art. 64 del c.p.p. 1988, prima della legge del 2001, cfr. D. Barbieri,
voce Interrogatorio nel processo penale, inDigesto delle discipline penalistiche, vol. VII, Torino
1993, pp. 222-33.

SAGGI E OPINIONI
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che «alla tutela del contraddittorio possa essere subordinata la tutela del
diritto al silenzio e che non via sia altra strada percorribile se non quella
di ridimensionare lo ius tacendi», da più parti avvertito come un fardello
ormai ingombrante( 38 ).
«Si tratta di un punto cruciale sul quale si giocano le garanzie di civiltà
conquistate dopo secolari ed eroiche lotte contro il potere assoluto»( 39 ).
Una simile affermazione, unita alla preoccupazione che il passato possa riproporsi
come un ‘modello pericolosamente attrattivo’, rappresenta un invito
irresistibile per lo storico, che si sente chiamato in causa, pronto ad
‘affilare le armi’ del suo sapere e delle sue metodologie di indagine per ripercorrere
a ritroso le vicende storico-giuridiche nelle cui pieghe si annidano,
forse, le risposte ai timori odierni.
Le ragioni di una neppur troppo sotterranea «ostilità che parte della
dottrina italiana tuttora mostra verso qualunque arretramento sul fronte
della tutela del diritto silenzio»( 40 ) vanno forse ricercate in una sorta di
paura ancestrale di ritornare là dove ogni forma di garanzia era negata all’imputato.
Il recupero, da parte del giurista, della dimensione storica è un’esigenza
avvertita dagli stessi studiosi di diritto vigente, come dimostrano alcuni
interventi miranti a sottolineare «l’imprescindibilità di una precisa ricostruzione
del diritto dell’Ottocento e delle sue premesse illuministiche
per la interpretazione delle istanze politiche ed ideologiche dell’esperienza
giuridica contemporanea»( 41 ). Alla domanda di storia dei processualpenalisti
non è possibile che rispondere «come giuristi a giuristi da parte degli
storici del diritto (ché tale è il ruolo di questi ultimi)»( 42 ): forse, l’ideale
viaggio che ci apprestiamo a compiere potrebbe contribuire a decifrare meglio
l’oggi e scrutare i contorni del domani.
2. L’antefatto: ad eruendam veritatem. – È un viaggio che prende le
( 38 ) Cfr. P. Corso, Diritto al silenzio cit., pp. 177-83. Per un ridimensionamento del
diritto al silenzio cfr. P. Tonini, La prova, Padova 1998, p. 75; Id., Giusto processo, diritto al
silenzio ed obbligo di verità: la possibile coesistenza, inStudi in ricordo di Giandomenico Pisapia
cit., pp. 727-43. Si segnalano, tra i tanti, gli interventi di E. Amodio, Il regime probatorio
conseguente alla separazione di procedimenti connessi, inAmodio, Dominioni, Galli,
Nuove norme sul processo penale e sull’ordine pubblico, Milano 1978, p. 47; C. Vettori, Diritto
dell’imputato a confrontarsi con colui che lo accusa e diritto al silenzio: l’ordinamento inglese,
inLe nuove leggi penali, Padova 1998, p. 273.
( 39 ) C. Conti, L’imputato nel procedimento connesso cit., p. XV.
( 40 ) C. Conti, L’imputato nel procedimento connesso cit., p. 17.
( 41 ) E. Amodio, Diritto al silenzio o dovere di collaborazione? A proposito dell’interrogatorio
dell’imputato in un libro recente, inRivista di diritto processuale, 29 (1974), pp. 408-9.
( 42 ) A. Cavanna, Storia e scienza del diritto penale, inI Regolamenti penali di papa
Gregorio XVI per lo Stato pontificio (1832), rist. anast., in Casi, fonti e studi per il diritto penale,
serie II, Le fonti, 16, Padova 2000, p. CCXCVI.

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SAGGI E OPINIONI
mosse,enonacaso,dalSettecento:secolodisnodo,alqualegiunge
compatta l’eredità del passato, ma dal quale, al contempo, si dipartono
suggestioni e intuizioni destinate a segnare il tracciato delle scelte future.
L’eredità ècostituita da un processo penale che vive della parola dell’imputato
e che intorno ad essa costruisce le sue trame. Il silenzio è considerato
una sfida, un’offesa alla corretta amministrazione della giustizia:
sterile dispersione del sapere giuridico in un rito, come quello inquisitorio(
43 ), che riposava sulla deposizione dell’indagato e che a quella tendeva
con spasmodico sforzo.
Un sistema che ‘inseguiva la verità’ non poteva permettersi di soffermarsi
sulla tutela di istanze soggettive. L’imputato era ancora lontano dall’essere
riconosciuto titolare di diritti intangibili. Egli era al servizio della
macchina giudiziaria, protagonista, sì, ma per un unico fine: non intralciarne
il corso. La sua eventuale scelta di tacere era gravida di conseguenze,
tutte negative: la giustizia non poteva arretrare di fronte al rifiuto dell’accusato
di offrire risposte chiare alle sue richieste. Si individuò, perciò,
nel silenzio un indizio, non sufficiente alla condanna, ma legittimo tanto
da condurre alla tortura.
Se non si arrivò all’estremo di considerare colpevole, e perciò condannabile,
l’indagato taciturnus( 44 ), equiparandolo sic et simpliciter al con-
( 43 ) Così descrive efficacemente Carmignani il rito inquisitorio: «questo processo, quasi
tutto concentrato in se stesso, sembra un uomo, che aspetti l’altro all’agguato» (G. Carmignani,
Teoria delle leggi della sicurezza sociale, t. IV, Pisa 1832, p. 66).
( 44 ) Si è cercato nel diritto romano il fondamento di tale soluzione e si è spesso guardato
al frammento di Paolo (D. 50.17.142) in cui si afferma che chi tace non può considerarsi
confessus, mentre D. 11.1.11.4. equipara il silenzio alla parola oscura. In materia di confessioni,
tacite od espresse, i giuristi romani distinguevano tra ambito civile e penale, come
ricorda anche Nicolini: «ne’ giudizii penali non mai que’ sommi filosofi parificarono per regola
generale alla confessione espressa del reo il suo silenzio», richiamando in questo senso il
passo paolino sopra citato (N. Nicolini, Della procedura penale nel Regno delle due Sicilie
esposta [...] colle formole corrispondenti dedicata alla Maestà del Re N.S., parte III, vol. I, Napoli
1831, p. 321). Più esplicito sul punto era stato Ambrosini, il quale, annoverando il silenzio,
al pari della maggioranza dei suoi colleghi, tra gli indizi sufficienti e legittimi per disporre
la tortura, considerava come conseguenza ovvia che «si tacens haberetur pro confesso,
utique non esset torquendus, sed condemndandus» (T. Ambrosini, Praxis criminalis sive
processus informativus, Augustae Taurinorum 1750, lib. III, cap. VII, n. 13, p. 160). Così anche
si esprimeva Filangieri, per il quale l’equiparazione presente nel diritto romano (confessus
pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur: D. 42.2.1, ma si veda anche D.
11.1.11.4 che stabilisce il principio che il silenzio serve di prova per la legittimità e la giustizia
della proposizione dell’attore) riguardava i giudizi civili e non criminali (G. Filangieri, La
scienza della legislazione, Genova 1798, t. III, pp. 240-1, nt. 2). Si veda anche uno dei più
autorevoli commentatori della Riforma toscana del 1838, A. Ademollo, Il giudizio criminale
in Toscana secondo la Riforma leopoldina del MDCCCXXXVIII. Cenni teorici pratici, Firenze
1840, § 1388, p. 359.

SAGGI E OPINIONI
121
fessus( 45 ), si giunse ad un risultato simile per via mediata, frapponendo alla
diretta equivalenza silenzio=confessione lo ‘schermo’ dei tormenti, insuperabile
strumento produttivo di parole.
Si avvertiva il pericolo logico insito nell’attribuire al silenzio le stesse
conseguenze della confessione: l’una è parola, l’altro ne è la negazione( 46 ).
Chi non parla non ammette né nega e perciò il suo silenzio non può essere
interpretato come una ficta confessio.
Il tacens, tuttavia, poneva in atto un comportamento ostruzionistico(
47 ), che interrompeva l’iter normale del processo e violava «la legge
sociale della chiarezza dei rapporti e quella processuale del rispetto del magistrato
che interroga»( 48 ). Occorreva perciò rompere il ‘sigillo delle
( 45 ) Sorprende pertanto trovare nei primi anni del XIX secolo un’affermazione in tal
senso. Fondandosi sul diritto romano (le cui massime sono richiamate per sostenere soluzioni
diametralmente opposte), Carlo Alberici considerava il silenzio una confessione tacita. È
vero, ritiene l’autore, che sulla base della massima del giureconsulto Paolo, vero perno attorno
al quale ruota la costruzione del tema, qui tacet non utique fatetur, verum est eum negare
(D. 50.17.142), ma esiste un contrapposto principio che consente di desumere la prova del
delitto da tutto ciò che ha rapporto con il medesimo (plurimum quoque in excutienda veritate
etiam vox ipsa et cognitionis suptilis diligentia adfert: nam et ex sermone et ex eo, qua quis
constantia, qua trepidatione quid diceret, vel cuius existimationis quisque in civitate sua est
quaedam ad inluminandam veritatem in lucem emergunt: D. 48.18.10.5). Da ciò Alberici desume
argomenti convincenti a sostegno della sua tesi, ossia che il silenzio si possa valutare
come una tacita confessione (C. Alberici, Commentarj sul codice di procedura penale pel Regno
d’Italia, t. III, Milano 1812, p. 286). Sorprende l’epoca più che il principio, minoritario,
ma comunque presente nella dottrina d’ancien régime, come attesta G. Mascardi, Conclusionum
omnium probationum [...] volume primum, Augustae Taurinorum 1591, concl.
CCCXLVIII, n. 31, f. 166, per il quale «ex taciturnitate alicuius praesumit confessionem».
( 46 ) Giacomo Giuliani, Della procedura penale. Teoria, sez. III Delle interrogazioni, §
88, ms. conservato presso la Biblioteca Antoniana di Padova, cod. 667. Sull’abate vicentino,
professore di diritto criminale nell’ateneo patavino, cfr. A. Maggiolo, I soci dell’accademia
Patavina dalla sua fondazione (1599), Padova 1983, p. 145 e C. Carcereri de Prati, La
libertas ecclesiae nel codice penale napoleonico, inCodice dei delitti e delle pene pel Regno
d’Italia (1811), rist. anast. a cura di S. Vinciguerra, Padova 2002, pp. CLXXXII-CLXXXIII.
Dello stesso avviso era anche Francesco Canofari, per il quale nei giudizi criminali non vi può
essere equipollenza fra silenzio e confessione per il fatto che «la confessione è un atto positivo,
spontaneo, chiaro, circostanziato. [...] Sarebbe un logico ben infelice chi dicesse ‘‘B.
interrogato ha taciuto. Dunque egli ha propinato il veleno’’. Non vi ha rapporto né proporzione
quanto agli effetti. La confessione mena talvolta l’imputato ai ferri, all’ergastolo, alla
morte. Soffrirebbe la giustizia che il suo silenzio abbia la forza stessa» (F. Canofari, Commentario
su la parte quarta del Codice per lo Regno delle Due Sicilie o sia su le leggi della procedura
ne’ giudizi penali, Napoli 1830, lib. I, tit. V Mandati contro gli imputati, §§ VII-VIII,
pp. 192-3).
( 47 ) Marchetti ipotizza in proposito un «atteggiamento di ribellione, di sfida nei confronti
del potere incarnato dal giudice», tale da giustificare la punizione (P. Marchetti, Testis
contra se. L’imputato come fonte di prova nel processo penale dell’età moderna, Milano
1994, p. 119).
( 48 ) M.S. Goretti, Il problema cit., p. 175. È quanto con conclamata chiarezza afferma
Ademollo, per il quale la prova dei delitti riguarda la «pubblica salute, e perciò chiunque

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SAGGI E OPINIONI
labbra’ e costringere l’imputato a rivelare ciò di cui era a conoscenza. Era il
segnale più evidente della debolezza endemica dell’intero impianto processuale,
che implicitamente ammetteva di non essere in grado di raggiungere
il proprio scopo (l’accertamento della verità giudiziale) senza l’aiuto della
‘parte antagonista’, le cui dichiarazioni costituivano così non già un valore
aggiunto al quadro probatorio acquisito, ma l’unica base giustificativa della
condanna.
Nel ‘clima inquisitorio’( 49 ) l’interrogatorio era considerato il
fulcro dell’intero procedimento, momento fondante dell’accusa, più
che strumento di protezione e di tutela dell’imputato. L’esame dell’inquisito
era infatti condotto prima che si aprisse la fase difensiva vera e
propria, consistente nella pubblicazione del processo( 50 ), anche se, avvertono
alcuni autori, ciò avveniva per mera consuetudine e non già in
ottemperanza alla legge, la quale anzi, sul punto, si mostrava contraria(
51 ).
Se esiste ancora qualche dubbio sulla funzione dell’interrogatorio nel
processo penale di diritto comune, bastano a dissiparlo alcune citazioni, tra
le tante che efficacemente potrebbero essere riportate: «perché l’interrogare
il reo ordinatamente, chiaramente, sottilmente, debitamente e condurlo
con l’essame accomodatamente al confessare la verità ècosa molto
difficile e consequentemente molto laudabile, è d’honoro a chi la sa
fare»( 52 ). La finalità dell’esame dell’inquisito appare qui una sola: giungere
ad eruendam veritatem( 53 ).
Non è un caso che molte pratiche del tempo si soffermino sull’‘arte’
dell’interrogare. Esse elaborano veri e propri prontuari per i magi-
viene legittimamente interrogato deve rispondere; diversamente delinque contro la pubblica
sicurezza» (A. Ademollo, Il giudizio criminale cit., § 1388, p. 359). Identico concetto è
espresso da Giacomo Giuliani, Della procedura penale cit., sez. III Delle interrogazioni,
§ 88.
( 49 ) E. Amodio, Clima inquisitorio e clima accusatorio: due prassi a confronto, inDif.
Pen., 20-21 (1988), p. 29.
( 50 ) La pubblicazione del processo comportava la messa a disposizione degli atti processuali
alle parti, che solo in quel momento potevano prenderne visione al fine di preparare,
entro un arco di tempo ridotto (dai tre agli otto giorni), le proprie difese. Nella pubblicazione
del processo si ravvisa solitamente l’avvio della fase difensiva, una difesa riconosciuta sulla
‘carta dei principi teorici’, ma vanificata nell’esercizio sostanziale. Sia consentito rinviare al
mio Inseguendo la verità. Processo penale e giustizia nel Ristretto della prattica criminale
per lo Stato di Milano, Milano 1999, pp. 188-205.
( 51 ) Ristretto di pratica criminale raccolto da più scelti e rinomati autori in cui saranno
citati i loro sentimenti non solo, ma le loro sentenze, Piobbico 1794, p. 41, nt. 84.
( 52 ) M.A. Tirabosco, Ristretto di pratica criminale che serve per la formatione de’ Processi
ad offesa, Fuligno 1702, p. 76. L’autore rivela tuttavia un sussulto di consapevolezza
dell’importanza e della delicatezza di questo compito, allorché aggiunge che su questo «si
deve molto invigilare» (ivi, p. 76).
( 53 ) Cfr. V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale, vol. I, Torino 1967, p. 52.

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strati( 54 ), finalizzati ad istruirli in modo da vincere ogni resistenza frapposta
dall’indagato e «quasi insensibilmente, e contro sua voglia cavali
di bocca ora un indizio, ora l’altro, e finalmente la verità»( 55 ). L’obiettivo
era quello di perfezionare una «sapiente tecnica discorsiva che solo alla
fine di un lungo percorso produceva i suoi effetti»( 56 ). Simili indicazioni
non sono patrimonio della sola dottrina; si traducono anche in ‘manuali
normativi’ inseriti in alcuni codici del tempo che trasformano in precetti
imperativi semplici consigli o suggerimenti di tecniche istruttorie( 57 ).
L’imputato è dunque fonte di prova nel suo processo( 58 ) in quanto
soggetto informato dei fatti( 59 ). Il meccanismo inquisitorio ne fa forzosamente
un alleato per evitare di restare irreversibilmente paralizzato( 60 ).
Chi è sotto inchiesta contiene in sé ‘la verità’( 61 ), a cui tende la macchina
( 54 ) Tra i tanti si veda, per la loro particolare valenza ed efficacia, F. Cartari, Theoricae
et praxis interrogandum reorum libri quatuor, Venetiis 1600, lib. II, pp. 12-31; G.B. Cavallino,
Actuarium practicae criminalis, §Quid agendum sequuta condemnatione pecuniaria
vel capitali, Milano 1587, f. 61; T. Ambrosini, Praxis criminalis cit., lib. III, cap. II, n. 4-7,
pp. 135-6; Ristretto (1794) cit., pp. 47-52; T. Briganti, Pratica criminale, Napoli 1842, tit.
II, § II, pp. 104-114 e tit. V, pp. 202-13.
( 55 ) Ristretto (1794) cit., n. 105, p. 150.
( 56 ) Così P. Marchetti, Testis contra se cit., p. 59.
( 57 ) Ne costituisce un ottimo esempio il codice austriaco, in cui non è estranea un’aura
pedagogica che proprio in tema di interrogatorio rivela la propria intima ambiguità. Il codice
tenta qui di calibrare, in precario ed instabile equilibrio, volontà garantistica e intenti punitivi,
affidando a magistrati abili nell’uso delle pratiche inquisitorie il compito di incarnare il
volto paternalistico della legislazione conciliandolo con la capacità di condurre l’interrogatorio
fino a ‘penetrare’ l’anima stessa dell’indagato. Ed è così che «un codice in qualche modo
garantistico comincia a diventare terribile» (Cfr. A. Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del
potere nel codice penale austriaco del 1803, inCodice penale universale austriaco (1803), rist.
anast., Padova 2001, pp. CCXXXV-CCCCXLV; in quest’ultima pagina si trova la citazione
riportata). Cfr. M. Sbriccoli, Giustizia criminale, inLo Stato moderno in Europa. Istituzioni
e diritto, a cura di M. Fioravanti, Roma-Bari 2002, p. 185.
( 58 ) «La persona contro cui si dirige la ricerca speciale è dal processo considerata come
mezzo di prova» (G. Carmignani, Teoria cit., p .69).
( 59 ) Ad un imputato che qualora confessi merita fede, perché conosce meglio di chiunque
altro lo stato dei fatti, fanno riferimento G. Carmignani, Teoria cit., p. 138; C.G. Mittermaier,
Teoria della prova nel processo penale, trad. it., Milano 1858, p. 167. Dello stesso
parere è Bentham, per il quale le prove che si ricavano dall’accusato sono le più soddisfacenti
perché le più credibili (J. Bentham, Teoria delle prove giudiziarie, trad. it., Bruxelles 1842,
p. 279).
( 60 ) Il problema di evitare la dispersione del sapere è sìesigenza insopprimibile per il
sistema inquisitorio, ma, come si è visto nelle pagine precedenti, è una necessità anche del
nostro processo: in modi diversi rispetto al passato, in una prospettiva garantistica sconosciuta
ai tempi andati, all’interno di un processo che si è ormai emancipato dalla necessaria confessione
dell’indagato, «la disciplina delle modalità acquisitive del sapere della persona nei
cui confronti si procede conserva intatta la sua fondamentale e peculiare rilevanza», a dimostrazione
di una continuità fra ieri e oggi su tematiche centrali (O. Mazza, L’interrogatorio e
l’esame dell’imputato cit., p. 2).
( 61 ) L’imputato è visto come «una scatola umana che racchiude una verità materiale da

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SAGGI E OPINIONI
della giustizia. Come è stato efficacemente sostenuto occorre «premere sull’interrogato
(sarei per dire: spremere l’interrogato) per ottenerne una risposta
positiva»( 62 ), con mezzi che vanno dalla coazione psicologica alla
tortura.
Quest’ultima, ricordiamolo, veniva impiegata in una svariata serie di
ipotesi, tutte generate direttamente dall’interrogatorio( 63 ). Se il reo fingeva
smemoratezza, se si mostrava reticente, se si contraddiceva, se ritrattava
quanto appena ammesso, se deponeva circostanze inverosimili, se coinvolgeva
nella responsabilità del reato altri soggetti e se, ovviamente, si rifiutava
di rispondere.
Il silenzio era perciò inammissibile in un processo ossessionato dalla
parola. Esso rappresentava la sconfitta dell’autorità procedente (indagante
e giudicante, come sappiamo): «il ‘taciturnus’ costituisce un caso tecnicamente
mal riuscito, anche se fosse condannato su prove ottenute
aliunde»( 64 ) e per questo gli si imponeva di parlare e di parlare contra
se( 65 ).
Nei confronti di un imputato tenacemente silenzioso la tortura era applicata
«ut certum respondeat», come sosteneva la maggior parte della dottrina.
Scorrendo le pratiche criminali del tardo diritto comune, si comprende
che la taciturnitas dell’interrogato andava ad alimentare la vasta schiera di
quegli indizi di cui il giudice poteva avvalersi non per irrogare la pena( 66 ),
tirar fuori pezzo per pezzo» (A. Cavanna, Giudici e leggi a Milano nell’età del Beccaria, in
Cesare Beccaria tra Milano e l’Europa, Milano 1990, p. 179).
( 62 ) F. Carnelutti, Principi del processo penale, Napoli 1960, p. 184. L’espressione è
poi ripresa da Cordero, che scrive infatti di un imputato «inteso come il depositario di una
verità da spremere» (F. Cordero, Procedura penale, ed. Milano 1987, p. 19; ed. 2003,
p. 23).
( 63 ) «L’interrogatorio è della tortura il padre legittimo [...] è un istituto ‘violento’, perché
nasce dal presupposto che la verità appartiene solo a chi detiene il potere, mentre i sospettati
sono dei ‘rei’ che devono solo confessare» (I. Mereu, Storia dell’intolleranza in Europa,
Milano 2000, pp. 205-6).
( 64 ) F. Cordero, Procedura penale (2003) cit., p. 247.
( 65 ) A. Giarda, «Persistendo ‘l reo nella negativa», Milano 1980.
( 66 ) L’estrema varietà di prassi esistenti non consente di sostenere che questa fosse la
soluzione univocamente accettata. Di fronte ad un quadro probatorio che non permetteva
l’irrogazione della pena ordinaria e tuttavia costituito da indizi formanti una prova semipiena,
il giudice aveva davanti a sé due possibilità: o ‘accontentarsi’ di disporre la pena straordinaria
sulla base delle risultanze processuali (seguendo una politica del diritto che gli consentiva
di ‘punire meno’ ma di punire comunque) o accettare il rischio della tortura. Quest’ultima
offriva comunque un’alea: se l’imputato confessava (e poi ratificava la
dichiarazione estorta), il giudice raggiungeva la piena prova e poteva dare attuazione alla sanzione
collegata al reato (e questo rappresentava per l’inquirente una vittoria); se il torturato
sopportava lo strazio delle carni, purgava gli indizi e doveva in forza di ciò essere liberato.
Ciò nonostante, un motivo di ‘consolazione’ derivava dal fatto che si vedeva nella tortura una
sorta di castigo anticipato, un patimento ‘ragionevole’ in virtù del forte sospetto di colpevolezza
nutrito nei suoi confronti (cfr. Ristretto [1794] cit., n. 181, p. 88). Si conferma così in-

SAGGI E OPINIONI
125
ma per disporre la tortura( 67 ). Si trattava d’un elemento privo in sé di piena
direttamente la veridicità del principale attacco dell’illuminismo contro la tortura, ossia il suo
essere sostanzialmente una pena (sul punto v. P. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto
comune, vol. I, Milano 1954, pp. 223-31). Nell’Ottocento, Brugnoli, rifiutando che il silenzio
fosse da intendersi come finta confessione, elencava una serie di cause di tale contegno che
nulla avevano a che spartire con la colpevolezza. Si poteva trattare di timore, di naturale timidezza,
di perplessità, di mancata comprensione delle domande, di sbalordimento ed orrore
di fronte ad un’accusa calunniosa, di indignazione, di generosità. Per questo l’autore invitava
ad annoverare il silenzio fra gli indizi remoti, al pari della latitanza e della contumacia
(G. Brugnoli, Della certezza e prova criminale col confronto di varie legislazioni d’Europa ed
in specie d’Italia, Modena 1846, § 567, pp. 456-9). Di «urgente indizio di reità» parla invece
il Buonfanti, ad attestare, una volta di più, le contrastanti posizioni della dottrina (J. Buonfanti,
Della istruzione de’ processi criminali in Toscana. Commentario, Lucca 1850, p. 251).
( 67 ) Èuna soluzione che trova consensi fin dal Cinquecento. A titolo meramente esemplificativo
cfr. P. Follerio, Practica Criminalis Dialogica, Venetiis 1575, rubr. Etsi comparent,
n. 3, p. 151 e rubr. Et si confitebuntur, III parte, § 3, n. 4, pp. 351-2; G.B. Cavallino,
Actuarium cit., § Quid agendum sequuta condemnatione pecuniaria, vel capitali, f. 61; G. Novello,
Tractatus singularis defensione omnium reorum [...], Venetiis 1586, n. 46, pp. 121-
122 («si ad interrogationem praedictam [reus] taceret haberet satis sufficens inditium ad torturam
quod taciturnitas in civilibus facit semiplenam probationem [...] ea quae in civilibus
faciunt semiplenam probationem, in criminalibus faciunt sufficiens inditium ad torturam»);
F. Cartari, Theoricae et praxis interrogandum reorum cit., lib. III, cap. II, n. 1-3, p. 57; O.
Cavalcani, Tractatus de brachio regio sive de libera, ampla et absoluta potestate iudicis supremi
in prosequendo, iudicando et exequendo, Venetiis 1608, parte III, n. 62-5, pp. 102-3 («ex
hac taciturnitate insurgens auspicio vehemens facit, ut merito torqueri possit»); P. Farinacci,
Praxis et theoricae criminalis...partis primae tomus primus [tertius], Lugduni 1613-16, t. II,
q. XXXVII, n. 176, p. 190 [se in questo passo l’autore afferma che coloro che non vogliono
rispondere «optime torti sunt», in un altro punto sostiene che «non respondens positionibus
habetur pro confesso, tamen non ostante hac ficta confessione, potest qui non respondet
provare contrarium si vult», generando una contraddizione, evidente sì, ma tuttavia relativa,
poiché questa indicazione di Farinaccio si inserisce in un più ampio discorso riguardante il
contumace, contestualizzato in quella serie di praemitto, limita, sublimita, amplia che connotano
– e complicano – lo svolgimento logico-razionale del pensiero del celebre giurista (Id.,
Praxis cit., t. I, q. XI, n. 7, p. 130)]. Non solo, ma forse un aiuto ci può venire da Mancini, il
quale precisa che chi «non repondet positionibus habeatur pro confesso in causa civili, id
non procedit in criminali» (V. Mancini, De confessionibus tam iudicialibus, quam extraiudicialibus
[...] tractatus, Romae 1611, cap. VI, n. 32, p. 176); S. Guazzini, Tractatus ad defensam
inquisitorum, carceratorum reorum, et condemnatorum super quocunque crimine, Venetiis
1639, lib. I, tit. I, defens. XX, cap. XVI, n. 1, p. 369; L. Priori, Pratica criminale secondo il
rito delle leggi della Serenissima Repubblica di Venetia, Venetia 1678, p. 70; A. Barbaro,
Pratica criminale, Venezia 1739, p. 122; M.A. Bassani, Theorico-praxis criminalis addita
ad modernam praxis D. Thomae Scipioni, Ferrariae 1755, l. III, cap. VI, n. 3-6, p. 257 (dove
si afferma che se il reo non vuol rispondere «saltem per tres monetur vices ad respondendum»
e se di nuovo persiste nel diniego, lo si ammonisce un’ultima volta, con l’avvertenza
che la sua ostinazione varrà come indizio a tortura). Diversa nella finalità, ma non nella sostanza
la posizione di Ambrosini, il quale ritiene che il reo che rifiuti di rispondere alle domande
del giudice «potest torqueri, non ad eruendam veritatem, sed ad habendam praecisam
responsionem affirmativam vel negativam». In ragione di ciò egli può essere torturato
non solo quando rifiuti di rispondere «totaliter, sed etiam quando praecise respondere
non vult»: altra questione oggi ripropostasi alla dottrina, che si chiede se l’imputato possa

126
SAGGI E OPINIONI
valenza probatoria, ma legittimo presupposto per ottenere con la forza la regina
probationum( 68 ).
I criminalisti, in realtà, mischiavano le carte, gettando manciate di
‘fumo garantistico’ negli occhi, sostenendo che i tormenti non miravano
ad estorcere una confessione, ma a far sì che si rispondesse «adeguatamente
e congruamente all’interrogazioni»( 69 ). Il confine tra risposta e confessione
esiste ed è di immediata evidenza; diventa però labile e sfumato
quando si tenti di tracciarlo all’interno di un rito che, prendendo a prestito
le parole di Beccaria, fa della tortura un crogiolo di verità.
Il dato certo è lo spasmodico bisogno del contributo fattivo del sog-
opporre il silenzio sull’intero interrogatorio, o decidere a favore di un ‘silenzio selettivo’, distinguendo
a seconda del tipo di domanda proposta (T. Ambrosini, Praxis criminalis cit.,
lib. III, cap. VI, n. 2, pp. 158-9). Simile impostazione si trova in A. Bonifazi, Institutiones
criminales, Venettis 1768, l. IV, tit. V, n. 24, p. 204 («Il reo poi che ricusa di onninamente
rispondere, o risponde incongruamente, si deve forzare a rispondere precisamente a forza di
tormenti, perché èobbligato a dare risposta precisa, o assolutamente affermativa, o negativa»);
e ancora, quasi traduzione letterale di Ambrosini: «se adunque il reo nell’atto dell’esame
ricusa di rispondere [...] si può tormentare colla corda, e non già per avere la verità del
delitto, ma per avere le risposte affermative, o negative», ammonendolo che «la sua taciturnità
si conterà e s’avrà fra gli indizi contro di lui per il delitto e per il negozio principale [...] e
se sostiene la taciturnità nel tormento non si ha per confesso» (A. Bonifazi, Nuova succinta
pratica civile, e criminale utile e necessaria a’ giudici, procuratori, attuarj, e cancellieri criminale
[...], Venezia 1783, parte III, cap. XXVIII, pp. 178-9). Questa sintetica carrellata, dal valore
meramente esemplificativo, induce ad una riflessione su come il medesimo atteggiamento
dell’inquisito, ossia il chiudersi nel silenzio, fosse produttivo di effetti diametralmente opposti
nella fase pre e post tortura. Se nell’ambito del costituto il silenzio conduce l’indagato a
subire i tormenti, la capacità di mantenerlo mentre si subisce l’orrore della violenza fisica
conduce l’imputato alla salvezza e alla liberazione. Ancora una volta si propone il dualismo
tra ‘silenzio colpevole e innocente’, così come siamo di nuovo di fronte alla dimostrazione
che nel sistema inquisitorio l’assenza di parola è in grado di determinare la sconfitta del processo.
E si è così poco propensi ad accettare l’idea che «non vengano parole dal tormento del
reo» che si preferisce spiegare questo atteggiamento ricorrendo alla magia, agli incantesimi,
al sortilegio (M. Sbriccoli, «Tormentum idest torquere mentem» cit., p. 25).
( 68 ) Precisa Fiorelli che anche se la tortura non può essere definita tecnicamente un
mezzo di prova (lo sarebbe la confessione che con essa si ottiene), non è del tutto inesatto
considerarla tale, in quanto la locuzione mezzo di prova può in senso lato indicare anche quei
fatti e quegli elementi che servono ad agevolarne l’attuazione giudiziale (P. Fiorelli, La tortura
cit., vol. I, pp. 190-1).
( 69 ) «E se [il reo] non volesse rispondere all’interrogazioni, o dicesse non so, non mi
ricordo, o quel che ho detto è scritto, e simili, all’ora si deve far torturare, non per estorquere
la verità, cioè la confessione del delitto, ma acciò risponda adeguatamente e congruamente
all’interrogazioni». Non può sfuggire quell’incidentale equiparazione svolta dall’Anonimo redattore
del Ristretto fra verità e confessione. Cfr. Ristretto per la prattica criminale cit., f. 33,
in Appendice a L. Garlati Giugni, Inseguendo la verità cit., p. 302. Identico concetto si
trova in M. A. Tirabosco, Ristretto cit., p. 86. O ancora: «Ma quale si è l’oggetto dell’interrogatorio
dell’imputato? Niun altro che quello di sentire le sue discolpe nel caso che fosse
innocente, o di conseguire dal medesimo la confessione del proprio reato , ove risultasse colpevole»
(C. Alberici, Commentarj cit., p. 279).

SAGGI E OPINIONI
127
getto, a cui si chiede di proclamarsi o colpevole o innocente; ciò che rileva
è che egli parli per evitare che il silenzio rappresenti lo scoglio su cui si infrange
la speranza di un processo produttivo di soluzioni certe( 70 ).
Era questo un lascito del passato, un punto fermo irrinunciabile e fino
al Settecento mai messo seriamente in discussione. Ad esempio, un attento
osservatore e un testimone fedele della prassi come l’alessandrino Giulio
Claro non nutriva alcun dubbio che in caso di «reus constitutus coram
iudex» il quale «nihil respondeat [...] debet iudex illum ponere ad torturam
et cogere ut respondeat affermative vel negative». E parimenti certo
si mostrava sul fatto che «talis tortura non datur reo ad eruendam veritatem
[...] sed ad extorquendam responsionem». Come sempre, l’illustre
rappresentante del Senato milanese non si sottrae ad una presa di posizione
personale. Fotografata la realtà giudiziaria, egli esprime una propria valutazione:
«est iudicio meo bona pratica et eam saepe vidi observari non
modo quando reus non vult respondere super facto principali, scilicet an
commiserit homicidum vel non, se etiam super circunstantiis substantialibus
pertinentibus ad ipsum delictum», condendo il tutto con ricordi diretti(
71 ).
Se in pieno XVIII secolo sul punto vi è concordanza di massima tra i
giuristi, non mancano tuttavia voci dissenzienti, numericamente esigue ma
non per questo flebili, che si levano contro l’esperimento dei tormenti nei
confronti dell’indagato silente, considerando ciò contrario ai principi posti
dal superiore ordine naturale.
È proprio con l’individuazione e l’enucleazione di diritti soggettivi, appartenenti
all’uomo in quanto tale, che muta lo scenario processuale. Gli
scopi del giudice e quelli dell’imputato, che nel processo inquisitorio finivano
per coincidere, tornano nuovamente a separarsi e quasi impercettibilmente,
ma significativamente, il principio del reus tenetur se detegere vacilla e si affaccia,
seppure in modo ancora incerto e confuso, quello del nemo tenetur.
Si cerca di modificare la logica del processo e il ruolo delle parti, di
ribaltare alcuni canoni di lettura consolidati. Si passa dalla presunzione
di colpevolezza a quella di innocenza; dalla figura del giudice inquisitore
a quella del magistrato super partes, dall’imputato testis contra se a quella
di soggetto titolare di diritti e destinatario di garanzie, prima fra tutte il
non essere l’artefice e il responsabile principale della propria condanna.
( 70 ) Cfr. M. Sbriccoli, «Tormentum idest torquere mentem» cit., pp. 17-32.
( 71 ) «Et recordor» che il 18 ottobre 1554 «quidam Moncinus», interrogato su una rissa
cui si sospettava avesse preso parte, non voleva né rispondere né giurare. Il Senato pensò
bene di infliggere tre tratti di corda pubblicamente, ottenendo alla fine il risultato sperato,
se mai vi fossero dubbi sull’efficacia di simile strumento: «deinde reductus ad carceres iuravit»
(I. Clarus, Volumen alias Liber Quintus, Venetiis 1570, § Finalis, quaestio XLV, vers.
Sed pone, f. 130).

128
SAGGI E OPINIONI
Si nota, in linea di massima, un affievolimento dell’obbligo a rispondere all’interrogatorio,
e a rispondere il vero, mentre si fa lentamente largo l’idea
che nessuno possa essere tenuto ad accusare se stesso( 72 ).
Vi è chi, come Franchino Rusca, adombra l’esistenza di un vero e proprio
‘diritto dell’imputato a rimanere in silenzio’, enunciazione sorprendentemente
anticipatrice di quelle che saranno conquiste dei secoli futuri.
Individuando nei principali e originari diritti di natura la fondamentale
legge che impone a ciascuno la conservazione di se stesso, nessuna legislazione,
secondo l’autore, può esigere da un uomo che egli diventi strumento
della sua morte, ponendo quasi in mano al carnefice la scure «per bocca
sua stessa»( 73 ). La lunga dissertazione, svolta dall’autore al fine di confutare
l’uso della tortura nei confronti dell’indagato silenzioso, è un piccolo
scrigno di indicazioni sulle ragioni che militano a favore del sovvertimento
della prassi in atto, accreditata presso i tutti i tribunali, ma foriera di iniquità.
Rusca non si accontenta di ciò. Egli rifiuta anche il parere di chi, pur
lasciando intravedere un’intima ripugnanza verso il ricorso alla violenza fisica,
mostra di non saper rinunciare alla parola dell’indagato. Taluni, infatti,
suggerivano di soppiantare l’uso della quaestio con la minaccia rivolta
all’inquisito di considerare il suo silenzio come un indizio indubitato( 74 ),
bastevole a renderlo convinto e quindi a condannarlo legittimamente alla
pena ordinaria( 75 ). Sprezzante dell’intimidazione ed incurante dello
spettro della pena, l’accusato poteva tuttavia decidere di persistere in un
( 72 ) Cfr. T. Hobbes, Leviatano, trad. it., Roma 2000, pp. 151-152. Si tratta della prima
«massima del garantismo processuale accusatorio» (L. Ferrajoli, Diritto e ragione cit., p.
623). Anche Tommaso Briganti sul punto velatamente interviene; mentre istruisce il giudice
sul comportamento da tenere di fronte all’interrogato, lo ammonisce che nessuno «è obbligato
sempre di palesare tutto quello, che ha nell’animo» e che il rapporto tra inquirente ed
accusato non deve ricalcare quello tra confessore e penitente. «È cosa certa» – prosegue Briganti
– «che Iddio ci ha tanto raccomandato il silenzio per tacere certe verità dannose, quanto
ci ha dato la facoltà del parlare per pubblicare le necessarie» (T. Briganti, Pratica criminale
cit., tit. V, n. 33, p. 208 e n. 48, p. 212). Si veda anche F. Carrara, Programma cit., §
932, p. 449, nt. 1.
( 73 ) L’Autore configura in capo ad ogni uomo un dovere a conservare se stesso, e ciò lo
dispensa dal rispondere al giudice se ciò sia per lui in qualche modo dannoso (F. Rusca,
Osservazioni pratiche sopra la tortura, Lugano 1776, p. 21).
( 74 ) Sul delicato problema posto dagli indizi indubitati, terreno di incontro tra valore
legale della prova e libero convincimento del giudice, mi si consenta di rinviare al mio Il diabolico
intreccio cit., pp. 387-419.
( 75 ) Di simile avviso era Pietro Verri, che, pur avendo consegnato alla memoria pagine
di non comune bellezza sulle ragioni militanti a favore dell’abolizione della tortura, cerca,
tuttavia, di trovare modi indiretti per costringere «a rispondere un uomo che interrogato
dal giudice si ostina al silenzio», giungendo a schierarsi a favore di quanti sostenevano
«che una sola legge che abrogasse la tortura sarebbe dannosa al corso della giustizia, qualora
contemporaneamente non venisse promulgata l’altra che dichiarasse convinto» chi ricusi di

SAGGI E OPINIONI
129
mutismo ad oltranza. Che fare in questo caso, si chiede Rusca? Il giudice
non dispone che di due alternative: o non dà seguito alle minacce e rinuncia
ad emettere la sentenza (vanificando l’utilità delle intimidazioni) o
vi dà corso e pronuncia la condanna del reo. È a questo punto che si tocca
con mano la fragilità della costruzione: «Quale sarà il delitto, onde si vorrà
punire?». Di che cosa l’individuo sarà chiamato a dar conto? «Di ostinazione
a non rispondere?». E cosa è mai questa «colpa ancora sconosciuta?»(
76 ).
L’autore coglie il cuore del problema: la pena non può essere irrogata
se non in ragione di un reato commesso e il silenzio non può di certo annoverarsi
tra le ipotesi di illecito previste dalle legge. Sono gettate le basi di
un ribaltamento di prospettiva che induce a non vedere più nell’imputato
una «bestia da confessione»( 77 ).
Troppo semplice pensare che d’ora in poi la strada da percorrere sarebbe
stata tutta in discesa. In realtà, di fronte ad un simile tema, la dottrina
procede ‘per strappi’, per concessioni e ripensamenti, per arretramenti
e progressioni( 78 ). Nemmeno i piú insigni esponenti dell’illuminismo
penale riusciranno ad esprimere sino in fondo, sul punto, la propria carica
dirompente.
È innegabile che i riformatori settecenteschi determinarono una sferzata
destinata a smuovere l’immobilismo stagnante. Tuttavia la loro autentica
battaglia ‘vincente’ fu quella condotta contro la tortura: il ripudio dell’assurda
pretesa che «il dolore divenga crogiuolo di verità, quasi che il criterio
di essa risieda nei muscoli e nelle fibre di un miserabile»( 79 ),
comportava di escludere che un uomo potesse essere al contempo accusatore
ed accusato. Ma tale valore pacificamente condiviso dai philosophes
rispondere (P. Verri, Osservazioni sulla tortura, ed. a cura di G. Barbarisi, Milano 1993, §
15, p. 106). Non stupisce pertanto che di identico segno sia la soluzione prospettata da Beccaria,
il quale sul brogliaccio delle Osservazioni dell’amico Verri stilò il suo phamplet. Cfr. L.
Garlati Giugni, Molto rumore per nulla? L’abolizione della tortura tra cultura universitaria
e illuminismo giuridico: le Note critiche di Antonio Giudici a Dei delitti e delle pene, in Formare
il giurista. Esperienze nell’area lombarda tra Sette e Ottocento, Milano 2004, pp. 274-5 e
relative ntt.
( 76 ) F. Rusca, Osservazioni cit., p. 31.
( 77 ) F. Cordero, Procedura penale (2003) cit., p. 25.
( 78 ) Carmignani, in un noto passo, bollava come stravagante ed assurda la proposizione
che vede nei mezzi usati per indurre l’imputato a rispondere il vero un attentato abusivo e
tirannico alla sua libertà di rispondere, con la motivazione che concedere nel giudizio penale
una libertà illimitata di rispondere a proprio talento finirebbe per «supplantare il diritto d’interrogare
non che quello di avere risposte coerenti alla verità» (G. Carmignani, Teoria cit.,
pp. 213-4).
( 79 ) C.Beccaria, Dei delitti e delle pene, Edizione nazionale delle Opere di Cesare Beccaria,
diretta da L. Firpo e G. Francioni, Milano 1984, § XVI, p. 62.

130
SAGGI E OPINIONI
non significò necessariamente accettazione da parte di tutti di un diritto al
silenzio, né la sua configurazione come tecnica difensiva.
Anzi, il personaggio più rappresentativo del movimento, Cesare Beccaria,
mostra a tal proposito qualche cedimento e non poche incoerenze.
Dopo aver regalato pagine di esemplare lucidità e di intenso pathos nel §
16 del suo celeberrimo libro, dedicato a dimostrare l’inutilità della tortura,
spostando il discorso da accenti moraleggianti ad un’analisi di politica del
diritto, nel § 38, intitolato Interrogazioni suggestive, deposizioni, il Marchese
reclama per «colui che nell’esame si ostinasse a non rispondere alle
interrogazioni fattegli» una pena fissata dalle leggi, per giunta «delle più
gravi che siano da quelle intimate»( 80 ).
Mal si concilia questa richiesta di sanzionare penalmente il silenzio con
la premessa iniziale del suo ragionamento: vi è una commistione di elementi
che inducono Beccaria ad esigere, da un lato, l’abolizione della tortura,
ma al tempo stesso a sostenere la necessità della confessione( 81 ). Così
lampante appare l’ambiguità di fondo di tale riflessione da indurre un anonimo
professore pavese, Antonio Giudici, a vergare con mano sicura una
replica che, se non appare degna del più acceso riformista, svela impietosamente
e con toni vivaci tale incongruenza: «non dovea l’Autore, che si
sforza in più luoghi di promover cotanto la dolcezza delle pene, e che affetta
di favorir l’innocenza ragionar così. Egli vuole, che si castighi con una delle
pene più gravi colui, che si ostinasse a non rispondere al giudice. Par
dunque, che l’Autore approvi pure in tal caso qualche tormento, che lo costringa
a parlare [...] poi omette di dire in favor dell’accusato, che potrebbe
tal pena essere ingiusta, odiniqua»( 82 ).
Il pensiero di Beccaria rimane una ‘bella incompiuta’, innaturalmente
spezzato sul filo del traguardo: «Una volta ripudiati gli istituti della tortura
e del giuramento dell’imputato, sarebbe stato logico escludere la configurabilità,
nei confronti del medesimo, di un dovere di rispondere all’interrogatorio»(
83 ), a dimostrazione che la via per giungere ad affermare la «spontaneità
dei meccanismi di autodeterminazione dell’individuo in sede di interrogatorio
penale [...] e del riconoscimento all’imputato della possibilità
( 80 ) C. Beccaria, Dei delitti e delle pene cit., § XXXVIII, p. 117.
( 81 ) È una posizione definita ora deludente (L. Ferrajoli, Diritto e ragione cit., p.
701, nt. 285) ora incongruente (V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 14).
( 82 ) A. Giudici, Apologia della giurisprudenza romana, o Note critiche al libro intitolato:
Dei delitti, e delle pene, Milano 1784, nota CCXLII al § 38, p. 208. Mi permetto di rinviare
a Molto rumore per nulla? cit., pp. 309-10.
( 83 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 14. Marchetti ritiene invece che la riflessione
svolta sul punto da Beccaria sia perfettamente coerente con l’insieme dell’opera, tanto da
rappresentarne la logica conseguenza (P. Marchetti, Testis contra se cit., pp. 270-1, nt.
267).

SAGGI E OPINIONI
131
di astenersi dal rispondere all’interrogatorio» era lastricata, per ora, solo di
buone intenzioni( 84 ).
Per un Beccaria che perde l’occasione di proporsi, anche su tale questione,
come profondo innovatore, c’è un Filangieri pronto ad osare di più.
Riprendendo le posizioni di Rusca e maturando le acerbe intuizioni di
Hobbes, Gaetano Filangieri ribadisce l’esistenza di un diritto naturale al
silenzio. È la natura che chiude la bocca al reo; l’istinto di conservazione,
di sopravvivenza è più forte di qualunque altro stimolo: «la confessione del
delitto, portando sicuramente la perdita o dell’esistenza, o di una parte
della sua felicità, richiede o uno sforzo superiore al contrario impulso della
natura, o un’illusione, che gli faccia vedere nella perdita di una di queste
due cose l’acquisto di un bene più grande»( 85 ), ponendolo nella stessa condizione
del suicida, il quale si dà la morte con le proprie mani credendo di
ravvisare nella fine dell’esistenza l’acquisto della felicità piuttosto che il termine
delle sue sciagure. Se – continua il filosofo napoletano – la prima
legge di natura esige che ognuno preservi la propria vita, qualsiasi patto sociale
che intimi di confessare è da considerarsi nullo, in quanto costringe a
violare un principio antecedente e superiore al diritto positivo( 86 ).
Le argomentazioni di Filangieri conducono ad enucleare concettualmente
un vero e proprio diritto-dovere al silenzio( 87 ), cui l’imputato non
può contravvenire senza infrangere la legge di natura che gli ingiunge di
tacere. Il magistrato che pretenda di punirlo per questo motivo lo istiga
a commettere due delitti «quando egli potrebbe non essere reo che di
un solo»( 88 ).
( 84 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 12.
( 85 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., pp. 238-9.
( 86 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., p. 283.
( 87 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., p. 290, nt.
( 88 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., p. 285. Echi di una simile impostazione
si trovano anche nell’opera di Francesco Maria Pagano, che, pur non affrontando
direttamente il problema del ius tacendi, sviluppa gli enunciati di Filangieri e, prima ancora,
di Beccaria, spogliando di ogni aura la confessione (vista come violazione del diritto naturale
dell’uomo a conservare se stesso e da considerare come mero indizio e non già quale dimostrazione
di responsabilità) e il giuramento che pone l’individuo di fronte ad un bivio drammatico:
salvare se stesso o non mentire alla presenza dell’eterno (F.M. Pagano, Principi del
codice penale e logica de’ probabili per servire di teoria alle prove nei giudizi criminali, Napoli
1819, p. 149, ma in generale cfr. pp. 146-52). Lo stesso autore rafforzerà ulteriormente le
proprie osservazioni definendo il giuramento e l’ammonimento a confessare il vero una «spirituale
tortura»: se quella fisica costringe a riconoscersi colpevole, «il timore dello spergiuro
fa violenza allo spirito» (F.M. Pagano, Considerazioni sul processo criminale, Milano 1801,
p. 110). La battaglia contro il giuramento non è originale né esclusiva prerogativa dell’illuminismo,
che anzi raccoglie l’esperienza maturata dalla criminalistica passata, come attesta
con onestà intellettuale il medesimo Pagano. Se non vi è una presa di posizione esplicita e
diretta sul silenzio, la dissertazione sul giuramento, sulla tortura, sul valore della confessione
creano le premesse per ravvisare in esso un diritto e non una colpa. Più articolato il pensiero

132
SAGGI E OPINIONI
Si tratta di soluzioni giudicate audaci e temerarie per quell’epoca, eppure
destinate, alla lunga, a prevalere. Non ora però, non subito. Lo conferma
la legislazione europea continentale settecentesca, e italiana in particolare,
che, già poco incline per sua natura ad innovare, mostra, nei rari
guizzi di ‘originalità’, di preferire e di recepire i cauti suggerimenti beccariani
alla carica ideale insita nei postulati della dottrina progressista e minoritaria.
La normativa d’ancien régime rivela l’esistenza d’uno stretto legame tra
deferimento del giuramento di verità, tortura e spazi ‘protetti’ riservati al
silenzio, in una prospettiva inversamente proporzionale: ove si insiste sui
primi due aspetti, inevitabile è l’assenza del terzo.
Se l’Ordonnance criminelle, nella versione definitiva, si ‘limitava’ nell’art.
VII a pretendere il giuramento di verità dell’imputato, anche se ciò
significava costringerlo a fare dichiarazioni contro se stesso( 89 ), nel dibattito
precedente si era profilata una certa avversione verso questa scelta, sul
presupposto che il giuramento fosse un istituto contrario al diritto di natura:
nul n’est tenu de se condamner soi-méme par sa bouche, che equivale
a dire, in conformità ai principi romanistici, che esse inhumanum videtur,
per leges quae periuria puniunt, viam periuriis aperiri (C.6.40.2.2). Lamoignon,
tra gli altri, rimarcava che il giuramento imposto all’interrogato era
stato introdotto non solo in Francia, ma nell’Europa intera dalla consuetudine,
non dal diritto; era un’usanza, non un precetto normativo, come attestava
per l’appunto anche Giulio Claro, sostenendo che questo era sì
l’uso in Francia, ma anche lo stylus communis Italiae, sebbene riprovato
dalla prevalente opinio: «mihi certe haec practica nunquam placuit, quia
est manifesta occasio periurii»( 90 ).
Le tesi sposate da quanti adombravano almeno la possibilità di salvaguardarsi
da se stessi in virtù di un principio naturale, e di ricevere perciò
l’interrogatorio senza giuramento, erano definite «tres-grande, soutenue de
fortes raison [...] mais qu’aiant dépuis communiqué certe ouverture à Messieurs
les Commissaires du Roi, qui travaillent à la reformation de la justice,
di Brugnoli, il quale considera la difesa un diritto naturale ed in ragione di ciò «dev’essere
facoltativo a ciascuno di proporla qual ei la creda opportuna», quindi anche attraverso il silenzio.
Ma se concediamo al giudice la possibilità di punire colui che opta per il silenzio è
come se si attribuisse «il diritto di punire un inquisito perché cerca di difendersi» (G. Brugnoli,
Della certezza e prova morale cit., § 569, p. 460).
( 89 ) Ordonnance criminelle, (1670), rist. anast. Code Louis t. II, in Testi e documenti per
la storia del processo, a cura di N. Picardi eA.Giuliani, Milano 1996, art. VII, p. 153. Per
gli ultimi sviluppi nel processo francese si veda A. Astaing-G. Clemént, Les ‘‘muets volontaires’’
dans la procedure penale française de l’epoque moderne et contemporaine, inTijdschrift
voor Rechtsgeschiedenis (Revue d’Histoire du droit – The Legal History Review), 70 (2002),
pp. 291-316.
( 90 ) I. Clarus, Volumen cit., § Finalis, quaestio XLV, vers. Sed pone, ff. 130-1.

SAGGI E OPINIONI
133
elle leur avoit paru de dangéreuse conséquence [...] nonobstant les raisons
alleguées par Mr. Le P. Président, l’article VII a été inséré dans l’Ordonnance»(
91 ).
La legislazione settecentesca pare invece accogliere tutte le variegate
opinioni espresse da una dottrina ‘garantista a metà’. Immediata e diretta,
ad esempio, è l’influenza di Beccaria sulle normative europee del tempo.
«Singolare e interessante è la circostanza che l’idea della punizione dell’imputato
reticente non sia rimasta senza seguito sul piano politico legislativo»(
92 ): e se ciò vale nell’immediato per l’Istruzione di Caterina II di
Russia, che tradusse letteralmente la proposta del giovane aristocratico
lombardo( 93 ), lo stesso può dirsi, come si vedrà più diffusamente nelle pagine
seguenti, per il Codice universale dei delitti e delle pene austriaco.
Sembra quasi che là dove ‘‘siedono sovrani illuminati’’ il pensiero di Beccaria
riesca ad affermarsi in virtù di una sostanziale aderenza ai programmi
dell’assolutismo: il ripudio della tortura, da una parte, l’adozione di sanzioni
corporali per l’imputato silente dall’altra.
Era apparsa più cauta Maria Teresa, che nella sua Constituto criminalis
del 1768 aveva scelto la via dell’intimidazione (la norma usa letteralmente
l’espressione «acre minaccia»), non l’immediata applicazione della pena, finendo
però in quella sorta di vicolo cieco paventato da Rusca: la ratio della
disposizione risiedeva nell’ottimistica fiducia che la minaccia di adottare un
severo provvedimento (lasciato però nella assoluta vaghezza) partorisse
buoni risultati, configurandosi quale sorta di costrizione legittima. Fin
qui i propositi. Desolatamente inefficace risultava invece il rimedio di
fronte al perseverare del silenzio( 94 ): «quand’anche ciò nulla giovasse», alla
sovrana non restava che adottare una linea ‘interlocutoria’, ossia disporre la
consultazione sul da farsi con il tribunale superiore( 95 ). A parte la discutibilità
di una tecnica normativa che impedisce all’individuo di conoscere a
priori il suo destino, con buona pace della certezza del diritto, siamo di
( 91 ) Gli interventi più significativi sul tema sono riprodotti nella rist. anast. dell’Ordonnance
cit. supra, pp. 153-61.
( 92 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 14.
( 93 ) Istruzione emanata da Caterina seconda, imperatrice e legislatrice di tutta la Russia...per
la redazione di un nuovo codice delle leggi ...tradotta nuovamente dal francese in lingua
toscana, Firenze 1769, cap. X, § 181.
( 94 ) Rusca enumera una serie di ragioni che possono spingere l’imputato a proseguire
nella linea di condotta intrapresa a dispetto delle intimidazioni. Oltre alla nutrita speranza di
non vedere tramutata la minaccia in realtà, l’accusato può decidere di persistere nel diniego
per disprezzo della morte, per desiderio di distinguersi, per volontà di mostrare una fermezza
superiore a quella dei suoi persecutori, per avversione verso la vita. Saranno «stravaganze,
ma la stravaganza è sempre possibile» e tanto basta ad escludere ogni condanna nei confronti
di chiunque si ostini a tacere (F. Rusca, Osservazioni cit., p. 30).
( 95 ) Constitutio criminalis Theresiana, Vienna 1769, art. XXXI, § 33, p. 34.

134
SAGGI E OPINIONI
fronte alla riprova di quanto fosse fondato lo scetticismo di Rusca verso la
concreta realizzabilità e, quindi l’utilità, di tale opzione.
L’impasse non è meno evidente se si guarda ai progetti di riforma in
atto in quegli stessi anni in Lombardia, sotto il dominio asburgico. Il
Nuovo piano della prattica civile e criminale e per lo Stato di Milano del
1768, compilato dai senatori Giuseppe Santucci e Gabriele Verri, e destinato,
nelle intenzioni dei redattori, a creare una struttura processuale semplice,
breve, chiara e finalmente libera da ogni tipo di abuso, escludeva la
tortura per gli imputati negativi, ma la manteneva «se i rei non vogliano
rispondere o se non rispondano congruamente»( 96 ), a dimostrazione che
conservatori e illuministi, separati da abissi concettuali, viaggiavano di concerto
almeno su di un punto: l’ostilità verso il silenzio. Gli uni e gli altri in
virtù delle differenti premesse ideologiche maturavano poi risposte diverse
(la tortura i primi, una pena i secondi), ma innegabilmente affine era lo spirito
che animava entrambi.
Le ragioni che determinavano alla tortura sono condensate, con pregevole
sintesi, nella consulta di Gabriele Verri del 19 aprile 1776, ossia nella
replica stilata dai senatori milanesi alla richiesta del governo di pronunciarsi
sull’abolizione della tortura, nella speranza che Milano si allineasse
con quanto già disposto il 2 gennaio per l’Austria. Nella tenace difesa della
necessità di mantenerla in vigore per fronteggiare una criminalità dilagante,
Verri affrontava anche la vexata quaestio della taciturnitas. Sottolineato che
la tortura mirava ad eruendam veritatem, il primo caso in cui la si considerava
esperibile era proprio quello del «reus qui iudici interroganti aut non
respondet, aut congruum negat responsum: iste, si terque quaterque interrogatus,
impulsus, territus obmutescit vel incongrue respondet, per hoc silentium
se prodit sontem. Cur enim tacet, si insons?». In questo interrogativo
riposa un intero mondo.
Perché tacere se si è innocenti? La cultura del sospetto abita qui. La
presunzione di colpevolezza non potrebbe trovare paladino più efficace:
si matura la convinzione che chi tace ha qualcosa da nascondere, qualcosa
che appartiene non a lui ma alla collettività, la quale deve conoscere i fatti
per poter scoprire i perturbatori della pace sociale. Il ‘contumaciale silenzio’,
come lo si definisce nel documento, lede la legitima interrogandi potestas
et publica res bono exemplo fraudatur. In nome di ciò, si consentiva
un turbinio di vessazioni: «excutitur pluries, vehementer urgetur metu infligendi
tormenti, si diutius se praebet contumacem. Isto plane casu torturae
subiicitur, ut tam iniuriosum iustitiae et legitimae potestati silentium,
( 96 ) Si vedano le correzioni alle Regole per la Pratica criminale del Nuovo Piano, §Per
regola generale, in ASMi, Miscellanea storica, cart. 56, p. 258, edito in G. Volpi Rosselli,
Tentativi di riforma del processo nella Lombardia teresiana. Il Nuovo Piano di Gabriele Verri,
Milano 1986, Appendice, p. 311, nt. 229).

SAGGI E OPINIONI
135
quo veritas premitur, frangatur»( 97 ). Insiste più volte su questo punto il
vecchio Verri nella sua risposta alla Corona, dimostrando che l’autodifesa
del reo mediante il silenzio era inteso nell’ancien régime come un indizio di
colpevolezza. E si può dire – caso forse più unico che raro nel confronto a
distanza sui temi processuali – che anche alcuni humaniores philosophi
erano nel caso di specie concordi con lui( 98 ).
Le cose non andavano meglio fuori dai confini lombardi. Si può, anzi,
affermare che le posizione più retrive, e al tempo stesso maggiormente rappresentative
della tradizione, si ritrovano nelle consolidazioni settecentesche,
dove l’inveterata prassi criminale si fa norma: le Costituzioni piemontesi,
nell’ultima edizione del 1770, quella, per intenderci, che tornerà ad
avere piena vigenza nell’interregno fra l’abolizione della codificazione napoleonica
e la formazione dei codici sabaudi, riassumono tutte le potenziali
chiusure di fronte al silenzio. La legislazione del Regno di Sardegna è sul
punto estremamente articolata: dopo aver esperito un perentorio quanto
vano invito a rispondere, dispone la tortura nei confronti del sospetto
reo di delitto punito con la morte o con la galera, ma non pienamente provato,
sempre che sussistano indizi di colpevolezza, seppur non indubitati(
99 ). Un ultimo tentativo di condurre a ragionevolezza l’imputato è
esperito prima di eseguire materialmente i tormenti: di nuovo minacce,
di nuovo si prospettano bui scenari in risposta al perdurare del silenzio. Ribadito
che la tortura si propone come fine non la confessione, ma «d’avere
le di lui risposte», si stabilisce che se essa non apporta alcuna novità, persistendo
l’atteggiamento silente, si avrà «il delitto per confessato», non senza
però aver primo informato i magistrati superiori dei passi compiuti( 100 ).
Discorso diverso nel caso di reato non sanzionato con la morte o la galera,
ma di cui esistano piene prove o indizi sufficienti per affermare la colpevolezza
dell’indagato: l’imputato è in questo caso ammonito a parlare
sotto pena di considerare il silenzio equivalente alla confessione( 101 ).
Si noti come il testo faccia ‘tesoro’ dell’ampia gamma di soluzioni dottrinali
fino a quel momento messe a punto, senza disperdere nulla di un
( 97 ) La Consulta del senatore Verri è riprodotta in Appendice aS.Di Noto, Documenti
del dibattito su tortura e pena capitale nella Lombardia austriaca, inStudi Parmensi, 19
(1977), pp. 267-406, doc. n. 6, p. 393.
( 98 ) Marchetti fornisce una possibile interpretazione della posizione sorprendentemente
riottosa di alcuni riformatori del XVIII secolo. A suo avviso, la scelta di punire il silenzio
consentiva agli abolizionisti di convincere l’opinione pubblica che la scomparsa della tortura
non avrebbe comportato una dilagante impunità dei criminali più incalliti (P. Marchetti,
Testis contra se cit., p. 207, ma in generale pp. 202-8).
( 99 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 20, pp.
72-3.
( 100 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 21, p. 73.
( 101 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 22, p. 74.

136
SAGGI E OPINIONI
tale ‘patrimonio di saggezza’: sembra una sorta di patchwork della carrellata
fin qui presentata, sino a recuperare persino la soluzione piú paventata,
ossia l’assimilazione del silenzio alla ficta confessio. Se Maria Teresa non
aveva osato andare al di là del mero avvertimento, rifiutando di dare esecuzione
ad intimidazioni che costringevano a scelte difficilmente sostenibili
sul piano logico-giuridico, le Costituzioni sabaude intraprendono una
strada senza ritorno: «si comminerà a rispondere, sotto pena d’aversi il delitto
per confessato; e dovrà aversi effettivamente per tale, quando replicata
in altro diverso giorno tal comminazione, sarà ostinato in non rispondere»(
102 ).
Pervengono a conclusioni meno radicali, ma di analoga impronta le
Costituzioni modenesi, che senza apportare alcun elemento di originalità
a quanto fin qui detto ricalcano vie già battute( 103 ).
A fronte di simili normative ve ne sono altre in cui il garantismo si
gioca su tre tavoli: finalità dell’interrogatorio (o concezione del ruolo dell’imputato),
giuramento, tortura. La sorte degli ultimi due istituti dipende
dalla modulazione assunta dal primo; l’ambito di operatività del silenzio è il
risultato di queste tre componenti.
È il caso della Riforma toscana del 1786. Al categorico divieto in essa
contenuto di deferire il giuramento all’imputato, e non solo per ciò che
concerne il fatto proprio, ma anche relativamente al fatto di complici del
delitto per cui si procede( 104 ), corrisponde, quasi in logica ed inevitabile
( 102 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 22, p. 74.
( 103 ) Dedicando al problema un solo articolo, il Codice estense si limita a ribadire
quanto si è esposto fino ad ora: il ricorso alla tortura al fine di estorcere informazioni, preceduta
dall’approvazione del Consiglio di Giustizia. Recita infatti la norma: «allorché l’inquisito
ricusasse di rispondere categoricamente agl’interrogatori previe le opportune ammonizioni,
si dovrà venire alla tortura per obbligarlo a rispondere, con avvertirlo di torturarlo
al solo fine d’avere le risposte, ben inteso però che a tale tortura debba precedere l’approvazione
del Nostro Consiglio di Giustizia, o de’ Feudatari rispettivamente» (Codice di leggi,
costituzioni per gli Stati di Sua Altezza Serenissima, t. II, Modena 1771, lib. IV, tit. IX, art.
VII, pp. 133-4). La norma sembra riprodurre quel conflitto di competenze e di giurisdizione
tra Supremo Consiglio di Giustizia e giudicature locali ben espresso da C. E. Tavilla, Riforme
e giustizia nel Settecento estense. Il Supremo Consiglio di Giustizia (1761-1796), Milano
2000, in partic. pp. 281-91; 405-22; 458-60 per ciò che concerne il profilo penale. Dello stesso
autore si veda, relativamente al codice estense, Il codice estense del 1771: il processo civile
tra istanze consolidatrici e tensioni riformatrici, introduzione a Codice estense 1771, Testi e
documenti per la storia del processo, a cura di N. Picardi eA.Giuliani, II sezione: Codici
di procedura civile degli Stati italiani preunitari, Milano 2001, in partic. pp. IX-XVI.
( 104 ) La Riforma toscana recepisce appieno, dunque, il pensiero di Beccaria, che nel §
XI del suo celeberrimo pamphlet esprimeva in modo chiaro l’assurdità d’imporre il giuramento
a chi aveva il massimo interesse ad essere falso «quasi che l’uomo potesse giurar
da dovero di contribuire alla propria distruzione; quasi che la religione non tacesse nella
maggior parte degli uomini quando parla l’interesse [..] Perché mettere l’uomo nella terribile
contradizione, o di mancare a Dio, o di concorrere alla propria rovina? talché la legge, che

SAGGI E OPINIONI
137
consequenzialità, l’abolizione della tortura, «non eccettuatane alcuna
specie, siccome non eccettuato verun caso, né veruno degli effetti per i
quali era stata nei processi criminali per l’addietro praticata»( 105 ).
E lo stesso può dirsi per la Norma interinale di Giuseppe II, risalente
al medesimo ‘glorioso’ anno per il penale (il 1786) ed ispirata dalla identica
matrice ideologica della Leopoldina, entrambe creature di un’unica filosofia
politica( 106 ). Anche tale ‘codice di procedura penale’( 107 ), destinato nelle
intenzioni a traghettare la Lombardia dal particolarismo, soggettivo e oggettivo,
all’entrata in vigore in via definitiva del Regolamento di procedura
penale che si andava nel frattempo predisponendo, e rivelatosi invece nei
fatti una regolamentazione di lunga durata, imponeva al giudice di astenersi
dall’esigere dall’inquisito il giuramento, «essendosi rilevato coll’esperienza,
che il giuramento anzi che influire alla verità èsoventi volte una
nuova occasione di delinquere collo spergiuro»( 108 ).
Al tempo stesso, l’art. XXI era interamente dedicato ai mezzi sostituiti
alla tortura, la quale era evidentemente considerata strumento incerto e pe-
obbliga a un tal giuramento, comanda o di essere cattivo cristiano o martire» (C. Beccaria,
Dei delitti e delle pene cit., § XVIII, p. 70). «E perciò il gran Pietro Leopoldo, nel dare il suo
codice alla Toscana, nell’art. 6 statuì il primo in Europa» l’abolizione dell’obbligo di giurare
(N. Nicolini, Della procedura penale nel Regno delle due Sicilie esposta [...] colle formole
corrispondenti dedicata alla Maestà del Re N.S., parte III, vol. II, Napoli 1831, § 984. pp.
373-4). Ancora: «il giuramento dell’imputato, che il codice leopoldino in Toscana ebbe la
gloria di ripudiare prima di ogni altro codice in Italia, non venne mai più riprodotto nella
Penisola né in altri stati di Europa» (F. Saluto, Commenti al codice di procedura penale
per il Regno d’Italia, vol. II, Roma-Torino-Firenze 1877, p. 546). L’autore ritiene che tale
disposizione ispirò l’art. 232 del codice di procedura penale del 1865 e che entrambi presentassero
la stessa base logica: quella di impedire che un individuo risultasse all’interno della
medesima causa accusato e testimone, poiché rivelazioni rese sul fatto altrui potevano contenere
accuse indirette verso se stessi. Se – osserva il Saluto – le dichiarazioni sono vincolate
dal giuramento, l’individuo è posto in quella atroce alternativa (mentire per salvarsi e quindi
spergiurare o divenire ‘omicida’ di se stesso) che le moderne legislazioni, cresciute all’ombra
degli insegnamenti di Beccaria, devono evitare. Realizza una particolare ricostruzione delle
fasi che portarono all’abbandono del giuramento nel processo penale E. Allorio, Il giuramento
della parte, Milano 1937.
( 105 ) Cfr. artt. VI e XXXIII delle Legge toscana del 30 novembre 1786, consultata nell’ed.
critica di D. Zuliani, La riforma penale di Pietro Leopoldo, inLa ‘‘Leopoldina’’. Criminalità
e giustizia criminale nelle riforme del ‘700 europeo, 2, Milano 1995, p. 47. Sul punto T.
Nani, Nuova legislazione criminale da osservarsi nella Toscana, Milano 1803, pp. 11-3 e 37.
( 106 ) In questo senso si esprime E. Dezza, Il codice di procedura penale del Regno italico
(1807). Storia di un decennio di elaborazione legislativa, Padova 1983, p. 6.
( 107 ) Provin ritiene che con l’entrata in vigore della Norma interinale si possa dire iniziata
l’età dei codici, segnando un punto di non ritorno nell’evoluzione del moderno ordinamento
processuale penale (G. Provin, Una riforma per la Lombardia dei lumi. Tradizione e
novità nella ‘‘Norma Interinale del processo criminale’’, Milano 1990, p. 58).
( 108 ) Norma Interinale del processo criminale per la Lombardia austriaca, Milano 1786,
art. XIV, § 162, p. 90.

138
SAGGI E OPINIONI
ricoloso per il conseguimento della verità. Ciò non significava rinunciare a
perseguire l’accertamento dei fatti: «Non potendo però una norma generale
servire a tutti i casi, viene commesso al R. tribunale d’Appello di prescrivere
all’uopo li mezzi opportuni per superare l’ostinazione de’ rei, onde
la giustizia non ne risenta pregiudizio da quella»( 109 ).
Le norme di Giuseppe II si collocano a metà tra quanto disposto da
Maria Teresa, prima di lui, e il superamento della visione cristallizzata
del processo penale. Ne sortisce un risultato in bilico tra rifiuto dell’antico
ed esitazione verso il nuovo che avanza. Da un lato il sovrano sembra invitare
il giudice a fare a meno dell’imputato come strumento di prova: la sua
parola, secondo l’Imperatore austriaco, può essere la conferma delle informative
acquisite, può rafforzare il quadro probatorio, ma non deve più essere
considerata indispensabile. L’invito è di ‘costruire’ solidi processi, non
di fabbricare castelli accusatori così fragili da essere spazzati via dal silenzio.
Si vuole, insomma, assicurare il corso della giustizia indipendentemente
dal comportamento che l’imputato riterrà di tenere.
Una vittoria? Non completamente. Si tratta quasi più di un’enunciazione
di intenti che di una vera informativa di principio dell’intero processo.
Perché, a dispetto delle ottime premesse, con lo stile enfatico che a volte contraddistingue
il frasario giuridico dei codici austriaci, si afferma altresì che
qualora l’interrogato ricusi di spiegare, e non appaghi il bisogno di conoscenza
della giustizia con congrue e sincere risposte, lo si deve ammonire affinché
parli. E se l’ostinazione permane, i giudici, in linea con la soluzione già
adottata dalla Constitutio Theresiana, sono invitati a fare relazione al tribunale
d’appello ed attendere istruzioni sulla condotta da assumere nei diversi
casi, a discapito di una celere spedizione della causa( 110 ). Manca l’espressa
previsione di sanzioni, è vero, e questo segna un progresso rispetto alle stesse
Istruzioni divulgate dall’Imperatore( 111 ), ma permane la preoccupazione per
( 109 ) Norma Interinale cit., art. XXI, § 238, p. 131.
( 110 ) Norma Interinale cit., art. XXI, § 239, pp. 131-2.
( 111 ) Le Istruzioni per i Tribunali, Giudici, e Podestà sìRegi che Feudali di tutte le Curie
della Lombardia austriaca di quanto dovranno osservare nella costruzione de’ Processi Criminali
(ASMi, Giustizia punitiva, p.a., cart. 6, fasc. 10), disciplina transitoria destinata a fornire
un metodo giudiziario negli anni 1784-1786, fino all’entrata in vigore della Norma Interinale,
lamentavano il massiccio impiego della tortura quale diretta conseguenza e riprovevole necessità
discendente dalla «poca esattezza e negligenza» con cui si formavano i processi criminali.
Si invitavano pertanto i giusdicenti della Lombardia austriaca ad assumere con la
massima cura e diligenza tutte le informazioni possibili per disporre dei mezzi legittimi onde
giungere alla scoperta e alla punizione dei colpevoli. Tuttavia, qualora l’indiziato negava di
rispondere al giudice, dopo tre diffide a desistere da tale comportamento, lo si riteneva colpevole
del delitto ascrittogli e non veniva più ascoltato. Il giudice aveva tuttavia la facoltà di
concedere all’imputato un termine massimo di 24 ore entro le quali gli era ancora consentito
chiedere un’audizione: se anche queste trascorrevano vanamente «dovrà essere considerato
quale reo contumace pienamente convinto, e come tale punito secondo la disposizione di

SAGGI E OPINIONI
139
la totale assenza di certezza circa la sorte dell’imputato. Il compromesso
regna sovrano: siamo ancora allo stadio d’un tentativo, confuso e timoroso,
di pensare ad un processo penale con forma e regole diverse rispetto al passato,
senza perdere però in efficacia repressiva.
Da ultimo, vale la pena di segnalare che la legislazione costituzionale
delle repubbliche giacobine italiane non affronta mai questo tema nello specifico.
Del dibattito illuministico e delle articolate istanze garantististiche fin
qui esaminate le Costituzioni del triennio ‘rivoluzionario’ recepiscono quasi
esclusivamente le regole attinenti alla tutela della libertà personale.
Una rapida scorsa alle leggi fondamentali di quella stagione attesta che
le norme dedicate al processo penale s’incentrano per lo più sulle condizioni
per procedere all’arresto, sulle modalità e i tempi del controllo giurisdizionale,
sulla competenza e sui limiti che devono presiedere alla misura
di privazione della libertà. In una imitazione quasi pedissequa, le norme genericamente
ricomprese sotto il titolo di Giustizia criminale sembrano preoccupate
soprattutto di fissare disposizioni chiare in tema di legittimità e
regolarità degli arresti, ricalcando formule che da una legislazione all’altra
assumono carattere tralatizio( 112 ), tentando di conciliare il valore rivoluzionario
per antonomasia (la libertà) con la limitazione dello stesso per ragioni
superiori. Tali guarentigie, che rivelano un chiaro ascendente nel costituzionalismo
britannico ed, in particolare, nel principio dell’Habeas
corpus( 113 ), troveranno poi una definitiva consacrazione nelle carte fondamentali
del XX secolo, che quasi sempre le ospitano nel catalogo dei diritti
inviolabili della persona( 114 ).
Con questo carico di posizioni, fluttuanti e divergenti, ci si presenta
legge». Si noti come la tanto vituperata assimilazione tra silenzio e tacita confessione venga
qui accolta, e da mero indizio di colpevolezza il silenzio si trasformi in prova piena, capace di
rendere convinto il taciturnus.
( 112 ) A conferma di tale specularità, per non dire di una vera e propria riproduzione
meccanica, cfr. Piano di Costituzione per la Repubblica Cispadana, Bologna 1797, artt. 242-
252; Costituzione della Repubblica Cisalpina dell’anno VI Repubblicano, tit. VIII, artt. 219-
229; Costituzione della Repubblica ligure, Genova 1797, cap. IX, artt. 235-248; Costituzione
della Repubblica romana, Genova 1798, tit. VIII, artt. CCXIX-CCXXVIII; Progetto di costituzione
della Repubblica napoletana, Napoli 1799, tit. VIII, artt. 221-230. Soltanto il Piano di
Costituzione presentato al Senato di Bologna dalla Giunta Costituzionale, Bologna 1796 indica
all’art. 172 che «la tortura, ed altre barbare forme per trarre di bocca a’ rei la confessione,
sono abolite». Le disposizioni qui richiamate sono state consultate nella raccolta Legislazione
processuale delle Repubbliche giacobine in Italia 1796-1799, inTesti e documenti per la storia
del processo, a cura di N. Picardi –A.Giuliani, V, Milano 2004.
( 113 ) Cfr. F. Benevolo, Il decreto del 9 ottobre 1789 dell’Assemblea Nazionale francese
e le moderne legislazioni di procedura penale, inRiv. pen., 23 (1886), pp. 528-41, dove l’autore
sostiene l’esigenza di modellare il processo penale sull’esempio inglese anziché su quello
francese.
( 114 ) Cfr. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libertà fondamentali,
Torino 1995.

140
SAGGI E OPINIONI
all’appuntamento con la codificazione, cui si chiede il coraggio di compiere
una precisa scelta di campo. Il Settecento conteneva già inséun ventaglio
di possibili risposte: all’Ottocento il compito di decidere se solcare il mare
della tradizione, seguire la scia delle proposte più innovative o tracciare
nuove e più ardimentose rotte.
3. La ‘terza via’: la soluzione italiana del codice del 1807. – Nella legislazione
di fine secolo appare difficile scorgere, come invece è stato sostenuto,
«un affievolimento del potere coercitivo posto a presidio dell’obbligo
di collaborazione»( 115 ): se talune normative vietano il deferimento del giuramento,
mostrano però di non saper rinunciare ad interventi ‘esortativi’ o
punitivi nei confronti di chi sfugge il confronto diretto e si sottrae alle domande
dell’autorità giudiziaria.
La legge positiva, com’è forse inevitabile, si mostra più arretrata rispetto
alla dottrina. Mentre quest’ultima è pronta ad alcune ‘concessioni
garantistiche’ e a dissodare il terreno per l’enunciazione del principio del
nemo tenetur, nella prima si intuiscono cenni di titubanza: quanto più sembrano
aprirsi delle falle nel rigore del sistema inquisitorio, tanto più, paradossalmente,
si reagisce serrando le fila laddove è possibile. C’è il timore di
compiere salti nel vuoto, di abbandonare metodi che appaiono sì sempre
più discutibili e irrazionali ma efficaci.
Lo scoccare dell’era codicistica indica che qualcosa sta cambiando. Un
vento nuovo soffia all’aprirsi del XIX secolo e spira proprio dall’Italia.
Il primo codice moderno di redazione italiana entrato effettivamente
in vigore( 116 ), ossia il codice di procedura penale del 1807, segna una significativa
svolta. Frutto di una gestazione circa decennale, tra progetti giacobini
e opere di revisione, il Codice Romagnosi, come sarà celebrativamente
denominato per ricordare il determinante apporto del giurista parmense, è
un punto di partenza per comprendere gli sviluppi della futura codificazione
processual penalistica e non solo nazionale.
Opera di mediazione tra la tradizione inquisitoria, reinterpretata alla
luce dei principi dell’assolutismo illuminato, quelli espressi, per intenderci,
nella Norma Interinale, e gli afflati riformisti della legislazione rivoluzionaria,
il testo accoglie dalle disposizioni giuseppine il divieto di deferire,
sotto pena di nullità, il giuramento dell’imputato, così come qualunque
falsa supposizione, sedizione o minaccia volta ad ottenere una risposta diversa
da quella che l’interrogato è disposto a rendere spontaneamente( 117 ).
( 115 ) C. Conti, L’imputato cit., p. 12.
( 116 ) E. Dezza, Introduzione a Le fonti del codice di procedura penale del Regno italico,
Milano 1985, p. 7. Del medesimo autore si veda Il codice di procedura penale cit., passim.
( 117 ) Codice di procedura penale pel Regno d’Italia, Milano 1807, art. 204. La norma
richiama il principio espresso, come già sièvisto, dall’art. XIV, § 162 della Norma Interinale.

SAGGI E OPINIONI
141
Si presenta invece del tutto originale la regola dettata in tema di silenzio.
È possibile sostenere che di fronte a questo specifico tema il Codice
di procedura penale pel Regno d’Italia tracci una terza via rispetto ai tradizionali
‘modelli’ di legislazione continentale considerati tra loro alternativi(
118 ), quello francese e austriaco. E sarà, per la nostra esperienza giuridica,
una linea destinata a prevalere. Ciò denota come l’Italia abbia costituito
nell’ambito penale, sostanziale e processuale, una fucina creativa e
tutt’altro che appiattita nei confronti delle leggi provenienti da Oltr’Alpe(
119 ).
Se per quanto riguarda il diritto sostanziale nei codici Zanardelli e
Rocco si possono trovare tracce cromosomiche del progetto milanese del
1806( 120 ), pubblicato, per volontà del ministro Luosi, nella Collezione
dei Travagli sul Codice Penale pel Regno d’Italia con fini meramente propagandistici(
121 ), nell’ambito processuale, almeno limitatamente all’oggetto
della mia analisi, riveste un equivalente ruolo di testo di riferimento il codice
Romagnosi( 122 ).
( 118 ) Cfr. A. Cadoppi, Il ‘‘modello’’ rivale del code pénal. Le ‘‘forme piuttosto didattiche’’
del codice penale universale austriaco del 1803, inCodice penale universale austriaco
(1803), rist. anast., Padova 2001, pp. XCV-CXLI e Id., Il ‘‘modello italiano’’ di codice penale.
Dalle ‘‘origini lombarde’’ al codice Rocco e ad altri codici europei odierni, inAmicitiae pignus.
Studi in ricordo di Adriano Cavanna, t. I, Milano 2003, pp. 125-9. È un ‘dualismo’ che credo
possa estendersi anche agli altri settori di intervento codificatorio, civile e processuale.
( 119 ) La felice intuizione di Cavanna che scorse le origini della codificazione penale in
Italia nel progetto leopoldino del 1791-92 (A. Cavanna, La codificazione penale in Italia. Le
origini lombarde, Milano 1975) ha trovato nel tempo altre conferme. Lo stesso Cavanna ribadì
il debito di riconoscenza contratto con questo testo sia dal progetto Luosi del 1801-02
che da quello del 1806 (A. Cavanna, Codificazione del diritto italiano e imperialismo giuridico
francese nella Milano napoleonica. Giuseppe Luosi e il diritto penale, inIus Mediolani.
Studi di storia del diritto milanese offerti dagli allievi a Giulio Vismara, Milano 1996, pp.
659-760, ora anche in A. Cavanna –G.Vanzelli, Il primo progetto di codice penale per
la Lombardia napoleonica [1801-1802], Padova 2000, pp. 143-238, in particolare pp. 222-
3 e 226; A. Cavanna, Ragioni del diritto cit., pp. CCLXIII-CCLXIV). Di un modello italiano
di codice penale, individuato proprio nel progetto del 1806, parla Cadoppi, il quale
si spinge a sostenere che esso coincida oggi col modello europeo (A. Cadoppi, Il ‘‘modello
italiano’’ cit., pp. 121-74). Per una lettura particolare di questa capacità di imposizione non
solo dei codici ma della scienza criminalistica italiana fuori dai confini nazionali mi si consenta
un rinvio al mio ‘‘Nessun uomo è un’isola’’. L’omicidio nel codice penale di Malta tra
tradizione di diritto comune e suggestioni codicistiche, inLeggi criminali per l’isola di Malta
e sue dipendenze (1854), rist. anast., Padova 2003 [ed. fuori commercio], in partic. pp.
CCXXXIX-CCXLII.
( 120 ) Per la storia di questo progetto cfr. in particolare E. Dezza, Appunti sulla codificazione
penale nel primo Regno d’Italia: il progetto del 1809,inDiritto penale dell’Ottocento.
I codici preunitari e il codice Zanardelli, Padova 1999, pp. 127-40, ma in generale si veda l’intero
saggio, pp. 101-82.
( 121 ) E. Dezza, Appunti cit., p. 140.
( 122 ) Fra i numerosi attestati di stima espressi verso questo codice e già noti in parte
alla storiografia (si pensi all’elogio di Cambacérès, ricordato da Dezza, che lo celebrò dicen-

142
SAGGI E OPINIONI
Siamo all’affermazione di autonomia da parte della ‘scuola penale italiana’(
123 ). Quando la Restaurazione prima e il codice unitario poi saranno
costretti a compiere opzioni legislative in tema di silenzio, stretti tra la
morsa dei due giganti, il francese e l’austriaco, decideranno consapevolmente
di non seguirli, preferendo ispirarsi all’esempio italiano del
1807( 124 ).
Da un lato, dunque, vi era il codice austriaco, che nell’edizione del
1803 mostrava di credere nell’efficacia di sanzioni corporali; dall’altro il
Code d’instruction criminelle e la sua indifferenza, forse più apparente
che reale, verso la questione( 125 ), a cui faceva da contrappeso un regime
particolarmente rigido relativo alla carcerazione preventiva: «si trattava
do: «Gli italiani la prima volta che hanno potuto fare un codice, lo hanno fatto perfetto»; cfr.
E. Dezza, Il codice di procedura penale cit., p. 311), merita forse di essere ricordato il tributo
rivoltogli da Frühwald, che nella ricostruzione della legislazione austriaca sul processo penale
riservava parole di elogio a questo «eccellente codice [...] che s’avea già acquistato il favore
della pubblica opinione, e lasciò non poco desiderio di sé quando venne abolito» (W.T.
Frühwald, Manuale sul processo penale generale austriaco, trad. it. di F. Zangiacomi, Venezia
1855, p. 9).
( 123 ) Potremmo fare nostre le parole di Enrico Ferri, pronunciate in Parlamento nella
seduta del 22 maggio 1912, il quale, esaltando la sapienza, più o meno teorica, e il ‘genio
giuridico’ italico, dichiarava: «In Italia l’ingegno e la dottrina corrono per i rigagnoli» [Commento
al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari
(relazioni, discussioni), Discussioni, Tornata del 22 maggio 1912, Torino 1915, p. 348].
( 124 ) In questo senso si esprime anche E. Dezza, Il modello nascosto. Tradizione inquisitoria
e riferimenti napoleonici nel Regolamento organico e di procedura criminale del 5 novembre
1831, inRegolamenti penali di papa Gregorio XVI per lo Stato pontificio (1832), rist.
anast., Padova 2000, pp. XCIV-XCVI.
( 125 ) Il codice di istruzione criminale napoleonico si limita a stabilire nei giudizi di polizia
all’art. 93 l’obbligo posto a carico del giudice di procedere immediatamente all’interrogatorio
nell’ipotesi di mandato di comparsa, e al più tardi nelle 24 ore successive nel caso di
mandato di accompagnamento. Nessuna disposizione risulta dettata sul modo di procedere
all’interrogatorio. Per il giudizio vero e proprio interviene l’art. 190, che stabilisce il solo
principio dell’obbligo di interrogare il prevenuto. L’art. 293, in ordine ai giudizi criminali,
sancisce che l’accusato deve essere interrogato dal presidente della corte di assise entro le
24 ore dal suo arrivo nella casa di giustizia e per quanto concerne il dibattimento l’art.
310 effettua un generico riferimento a domande circa le generalità. Vi è una indubbia sproporzione
tra la disciplina di dettaglio in tema di interrogatorio riscontrata nella Ordonnance
criminelle, che vi dedicava un titolo intero, il XIV, composto da 23 articoli, e l’estrema laconicità
del codice napoleonico. Pierluigi Cipolla ipotizza che tale disinteresse scaturisca dell’assorbimento
della lezione dei philosophes in tema di tortura e di diritti della persona e dall’accettazione
del principio per cui le parti non possono essere fonti primarie di informazioni
utili per l’accertamento della verità: una sorta di nemo tenetur realizzato mediante una blanda,
quasi inesistente normativa (P. Cipolla, Dal Code Louis al Code Napoleon: un caso di
ricorso storico?, inI codici napoleonici, t.IICodice di istruzione criminale, 1808, in Testi e
documenti per la storia del processo a cura di N. Picardi –A.Giuliani, V, Milano
2002, p. LVIII).

SAGGI E OPINIONI
143
forse dell’opzione inconscia verso uno strumento meno eclatante, ma più
sottile, di induzione alla confessione?»( 126 ).
In mezzo c’è il Codice del 1807. Il legislatore pre e post unitario
guardò ad esso come al testimone di una identità culturale e da lì decise
dovesse avviarsi un itinerario di sviluppo.
La novità di fondo del Codice del 1807 era rappresentata dall’art. 208:
l’imputato che rifiutava di rispondere o che per non rispondere si fingeva
muto veniva sì sollecitato a parlare, ma, contestualmente, lo si avvertiva che
si sarebbe proceduto oltre nell’istruzione malgrado il suo silenzio. Nel caso
poi che egli «persista nel suo proposito, il giudice fa menzione del silenzio e
dell’avvertimento, e procede agli atti ulteriori. Lo stesso avrà luogo nel restante
della procedura, e nel dibattimento, se l’accusato ricusi di rispondere»(
127 ).
Una norma così formulata determinava un taglio netto con il passato,
lasciando intravedere altri tipi di scenari: nessuna traccia dell’obbligo a rispondere,
nessuna sanzione minacciata o disposta di fronte al persistere del
silenzio, nessuna equiparazione fra l’imputato reticente e quello convinto.
Vi è unicamente l’avvertimento che con o senza l’apporto della parte il processo
segue comunque il suo corso( 128 ). La giustizia accetta di fare a meno
della parola dell’imputato; l’accusato accetta il rischio sotteso alla declinata
possibilità di discolparsi parlando, raccontando, spiegando.
In un sistema che abbandona la valutazione legale delle prove e degli
indizi e rimette tutto alla coscienziosa convinzione del giudice, nessun’altra
( 126 ) P. Cipolla, Dal Code Louis cit., p. LVIII.
( 127 ) Codice di procedura penale (1807) cit., sez. V, art. 208. L’articolo prendeva le distanze
dal progetto dell’ottobre 1802, redatto sotto la guida di Spannocchi: un progetto che
si inseriva (per l’argomento qui in discussione) nel solco della tradizione. Si minacciava infatti
l’imputato di considerare per provati gli indizi militanti nel processo: e, qualora neppure
questo fosse risultato giovevole, il giudice faceva relazione al tribunale d’appello per avere
«dal medesimo la norma con cui meglio obbligarlo a rispondere» (Progetto di Metodo di procedere
nelle cause penali [autunno 1802], in Le fonti cit., § 150, p. 41). Il testo dedicava poi
due paragrafi distinti all’imputato silenzioso e a quello che si fingeva pazzo o muto: costui
veniva sottoposto ad un accertamento medico per verificarne l’effettiva condizione. Riscontrata
un’ipotesi di simulazione, il giudice era chiamato a regolarsi secondo quanto dettato in
tema di silenzio (ibidem, § 151). Le due situazioni vennero affiancate ed equiparate nella versione
definitiva. Tale impostazione sarà poi seguita dagli altri codici. È una linea risalente al
tit. XVIII dell’ Ordonnance criminelle che riservava all’imputato reticente lo stesso trattamento
del muet volontaire (V. Grevi, Nemo tenetur cit., p. 23, nt. 36).
( 128 ) Eppure, nel commentare tale norma, vi è chi non rinuncia a criteri interpretavi
ancorati al passato. Ripudiata la tortura, si rimane però nella scia di quanto sostenuto a
suo tempo da Beccaria: «sebbene sia detestabile l’antico uso [ossia quello dei tormenti],
non cessa però di essere necessaria una pena. Anche gli umani filosofi, l’istesso Beccaria sono
d’un tal parere». Dunque nell’intimazione della continuazione della procedura «senza più
curarsi di ciò che potrebbe dire in sua discolpa» si ravvisa una forma sanzionatoria, anzi
«la più spediente» (C. Alberici, Commentarj cit., p. 301).

144
SAGGI E OPINIONI
conseguenza poteva attribuirsi al diniego di rispondere. Chi tace non si
confessa reo per questo, ma la sua ostinazione non può arrestare il corso
degli atti( 129 ).
Tale norma contiene in sé in forma embrionale l’enunciazione di principi
di tutela: la mancata menzione dell’obbligo a rispondere crea indirettamente
un varco per la futura esplicita previsione del diritto a non rispondere.
Comincia un’inversione di tendenza, un sovvertimento dei significati
di cui si era nel tempo caricato l’interrogatorio: siamo di fronte ad un’attenuazione
del reus tenetur se detegere che, se ancora non sfocia nel riconoscimento
pieno di un diritto al silenzio, impone comunque di guardare all’interrogatorio
come strumento di difesa e al silenzio come ad uno dei possibili
mezzi esperibili dall’imputato per presidiare i propri interessi( 130 ).
La breve parentesi dell’introduzione nei nostri territori del codice di
istruzione criminale francese significò solo sospensione temporanea della
vigenza di tale articolo, non cancellazione della sua validità di principio.
Non riuscì a scalfirlo neppure l’altro monolito normativo, il codice austriaco
del 1803, entrato in vigore, sia pure in modi e tempi differenziati,
nei territori lombardi e veneti all’indomani della Restaurazione e qui rimasto
vivo fin quasi alle soglie dell’unità. Esso prevedeva una sorta di accanimento
nei confronti del ‘muto volontario’, ricorrendo, come extrema
ratio, ai colpi di bastone( 131 ). Si assiste ad una sorta di escalation per ciò
( 129 ) Ammoniva tuttavia Giuriati, a commento dell’art. 215 del codice sardo del 1847,
che tale tipo di disciplina faceva sì che le prove e gli indizi a carico conservassero nella mente
dei giudici tutta la loro forza, poiché l’imputato non si prestava a combatterli, sebbene invitato
a farlo. L’istruttore doveva avvertire il renitente delle conseguenze della sua condotta,
ma non poteva uscire dai confini di una decorosa esortazione. Più severa la valutazione di
simulata pazzia, sordomutismo, idiotismo o altra forma invalidante: le finzioni messe in atto
nel corso del processo finivano per porre in sinistra luce la moralità del soggetto, contribuendo
a qualificarlo idoneo a delinquere (D. Giuriati, Commento teorico-pratico al Codice di
procedura criminale degli stati sardi con le leggi posteriori e le sentenze dei magistrati di cassazione,
Torino 1853, p. 201).
( 130 ) Esprime una posizione diversa Giarda, che insiste in particolare sul fatto che il
sistema processuale delineato dal codice del 1807 fosse comunque proteso a cercare la collaborazione
dell’imputato, ravvisando nell’ammonimento a rispondere non una clausola di
stile, ma una formula carica di velati avvertimenti. Ritengo corretto tener conto di circostanze
che denotano come certi legami fossero stati purtroppo mantenuti (sono parole dell’autore),
ma penso sia altresì giusto guardare all’esperienza storica contestualizzandola, non
già con il metro dell’oggi, ma del momento contingente in cui i fenomeni si manifestano.
E certamente, rispetto alla normativa e alla prassi immediatamente antecedente (anzi, si potrebbe
dire rispetto alla ‘attualità’ del momento), il codice lombardo rappresentava un tentativo
di superamento, grazie ad un impianto processuale con larghe ‘aperture libertarie’, come
l’autore stesso è disposto a riconoscere (A. Giarda, «Persistendo il reo» cit., p. 85).
( 131 ) Si tratta di un ‘rimedio’ di cui si trovano tracce frequenti lungo l’intero codice.
Volta per volta le bastonate vengono usate come strumento di esacerbazione, o pena da infliggere,
in via commutativa, nei confronti di chi, condannato al carcere, non era in grado di
scontarlo se non con grave e irreparabile pregiudizio economico per la famiglia, o ancora da

SAGGI E OPINIONI
145
che riguarda i provvedimenti da adottarsi nei confronti del taciturnus: seil
principio che domina tanto il costituto( 132 ) sommario quanto l’ordinario(
133 )èquello dell’ammonizione circa le severe misure che verranno
adottate, sono queste ultime, poi, a diversificarsi nei due casi.
Nella prima ipotesi «gli si dichiara seriamente che l’ostinato silenzio o
applicare verso il detenuto sorpreso a tentare la fuga, e in genere all’imputato che teneva un
contegno sprezzante ed insultante, o che ricorreva a piccoli escamotage per allungare i tempi
processuali, o che infine si fingeva pazzo. L’intero codice è disseminato da situazioni che giustificano
la bastonatura, una pratica reputata dai più barbara e incivile, e ingenerante reazioni
indignate da parte dell’intellighenzia lombarda all’indomani dell’estensione del codice ai
nostri territori (cfr. L. Garlati Giugni, Nella disuguaglianza la giustizia. Pietro Mantegazza
e il codice penale austriaco [1816], Milano 2002, pp. 96-101).
( 132 ) Il significato letterale di costituto può probabilmente spiegarsi come comprensivo
di due concetti: consultum consilium, vale a dire «deliberazione ben ponderata dell’obbligarsi»;
e «termine certo dato all’adempimento». Dunque «constituere nelle cause criminali fu lo
spiegare consulto consilio la intenzione dell’attore, e dare un termine al reo per rispondere in
giudizio e giustificarsi. Quindi in quest’ultimo interrogatorio presso i nostri antichi era riposta
la contestazione della lite. Ciò non si avvera in tutto sotto l’impero delle nuove leggi. Oggi
il procurator generale nel presentare il suo atto di accusa spiega la sua azione, ma non la manifesta
ancora al reo. Il reo in quel momento è arrestato di diritto, ed è costituito; ma l’atto di
accusa non gli è comunicato se non quando la gran corte l’abbia ammesso. La vera contestazione
dunque si compie all’apertura de’ termini, e quello che diciamo costituto è piuttosto un
passo necessario per la contestazione della lite esso stesso» (N. Nicolini, Della procedura
penale nel Regno delle due Sicilie esposta [...] colle formole corrispondenti dedicata alla Maestà
Francesco I re del Regno delle due Sicilie, parte II, vol. III, Napoli 1829, § 816, pp. 80-1).
Nella pratica, si denominava ‘costituto’ l’esame del reo perché questa era la formula di apertura
dell’interrogatorio. Sul punto e sulla diatriba circa il valore semantico del lemma cfr. di
chi scrive Inseguendo la verità cit., p. 141, nt. 174.
( 133 ) Per la differenza intercorrente tra costituto sommario e ordinario, il primo diretto
a rivolgere domande di carattere generale, a cui l’incolpato rispondeva con una certa libertà
formale, il secondo mirato ad approfondire il dettaglio e dominato perciò da rigore, ed inteso
come supplemento al sommario, volto a completarne o rettificarne le parti principali, ossia la
natura del fatto e l’indagine sui motivi dell’accusa, cfr. S. Jenull, Commentario sul codice e
sulla processura criminale della monarchia austriaca ossia il diritto criminale austriaco esposto
secondo i suoi principi ed il suo spirito, prima versione italiana dal tedesco, Milano 1816, vol.
III, pp. 322-7. Si veda anche G. Resti Ferrari, De’ giudizj criminali pel Regno Lombardo-
Veneto istituiti dal codice penale austriaco. Istruzioni teoriche-pratiche, tomo I, Mantova 1819,
pp. 295-302; G.M. Anfossi, Studio cit., pp. 28-34 della Prefazione. In generale cfr. Giuseppe
Giuliani, Istituzioni di diritto criminale col commento della legislazione gregoriana, t.I,
Macerata 1840, pp. 496-7, dove per esame sommario si intende quello che deve svolgersi «al
primo apparire del reo innanzi al giudice»; l’ordinario invece si presenta quale «sagace catena
d’interrogazioni analitiche rivolte al reo che vanno gradatamente a percuotere il delitto
in ispecie». Da ultimo, sul tema, cfr. G. Chiodi, Le relazioni pericolose. Lorenzo Priori, il
senatore invisibile e gli eccelsi Consigli veneziani, inL’amministrazione della giustizia penale
nella Repubblica di Venezia (secoli XVI-XVIII),I:Lorenzo Priori e la sua Prattica Criminale, a
cura di G. Chiodi,C.Povolo, Verona 2004, pp. LXV-LXXXI; C. Povolo, Retoriche giudiziarie,
dimensioni del penale e prassi processuale nella Repubblica di Venezia: da Lorenzo
Priori ai pratici settecenteschi, inL’amministrazione della giustizia penale cit., II. Retoriche,
stereotipi, prassi, pp. 87-96.

146
SAGGI E OPINIONI
pertinace contegno non può che rendere peggiore la sua causa. Se persiste
non ostante nello stesso modo, vien condotto in carcere»( 134 ). Nella seconda,
dopo essere stato «ammonito seriamente dell’obbligo, che ha di rispondere
al giudizio»( 135 ), gli si fa presente «che colla sua ostinazione va
ad attirarsi un castigo». Se ciò non produce effetto alcuno, egli è trattato
al pari di colui che finge un’alterazione mentale, ossia è posto a pane ed
acqua per tre giorni consecutivi; ammonito nuovamente, ed invano, viene
punito con colpi di bastone, una volta ogni tre giorni, cominciando con
dieci e progressivamente aumentando il numero di cinque colpi in cinque
colpi fino ad un massimo di trenta( 136 ). Qualora anche questa drastica misura
non sortisca il risultato sperato, il caso viene segnalato al tribunale superiore,
cui si trasmettono gli atti del processo in attesa di una deliberazione(
137 ). Nulla esclude, come sostiene la dottrina, che in secondo grado
( 134 ) Codice penale universale austriaco, Milano 1815, parte I, sez. II Del legale processo
sopra i delitti, § 291. Il contegno ulteriore del giudice dipende dalle circostanze: se l’esaminato
rifiuta di rispondere gli si rammenta l’obbedienza dovuta alla suprema autorità e gli si prospettano
le conseguenze funeste del suo agire. Se egli è innocente, un simile contegno non può che
prolungare un ingiusto processo; se è colpevole se ne terrà conto come elemento aggravante
della pena al momento della condanna. «Ma sarebbe cosa oltre modo prematura il rinfacciare
all’incolpato gli indizi a suo carico sussistenti per far cessare la di lui ostinazione», perché ciò lo
metterebbe in condizione di vantaggio, venendo egli a conoscere gli elementi di prova in possesso
dell’accusa, senza tuttavia «imbarazzarlo, poiché egli non risponde». Ecco perché il prevenuto
va ricondotto in carcere, anche se gli si conferisce la possibilità di chiedere l’esame, cui
il magistrato ha l’obbligo di dar corso, disponendo, a seconda dei casi, o il costituto sommario
o quello articolato (S. Jenull, Commentario cit., pp. 245-246).
( 135 ) Sostiene la dottrina che il rifiuto di rispondere può consistere anche nel limitarsi a
rinviare ad eventuale deposizione già resa in sede di costituto sommario oppure estragiudizialmente.
Di ciò «il giudice non potrà certo esserne contento». Rammentato l’obbligo di rispondere
con precisione alle domande postegli e ricevuto un nuovo generico rinvio al già
deposto, si procede al castigo (S. Jenull, Commentario cit., p. 383). Si ritiene altresì rifiuto
a rispondere anche la vaghezza espressiva. Se ad esempio il giudice chiede delucidazioni sull’arma
del delitto, l’imputato non può cavarsela sostenendo di aver commesso l’omicidio con
uno strumento mortale: alle domande incalzanti e via via più specifiche del giudice sul nome
dell’arma, sul materiale, sulla forma non basta persistere nella precedente risposta generale,
che non risulta più adatta all’interrogazione (ibidem, p. 384). Come si vede, il rifiuto a rispondere
è inteso in un’accezione più ampia del silenzio: include anche la risposta non soddisfacente,
non pertinente, inidonea a soddisfare le richieste di chiarezza da parte dell’autorità
indagante.
( 136 ) Trattandosi di un aumento di pena, è evidente che il numero di colpi da darsi
ogni volta deve accrescersi di cinque, in modo che la seconda volta ne vengano dati quindici,
la terza venti e così via, fino al massimo di trenta, limite oltre il quale non è consentito andare.
Qui si arresta il castigo: la sua continuazione significherebbe morte sicura dell’imputato,
punendo la sua ostinazione con troppo rigore. Misure ulteriori richiedono una matura
riflessione ed è per questo che, astenendosi da prescrizioni a carattere generale, il legislatore
austriaco ordina di rimettere simili casi alla ponderata valutazione della seconda istanza criminale.
( 137 ) Codice penale universale austriaco cit., §§ 363-364.

SAGGI E OPINIONI
147
si decida di proseguire ad infliggere bastonature, dopo un accertamento
sulle condizioni fisiche dell’imputato diretto a verificarne la capacità di
sopportazione. Se tuttavia l’ulteriore inasprimento non comporta alcun
esito, egli potrà essere rinchiuso per un tempo determinato, o anche per
tutta la vita, in carcere, a seconda del delitto di cui è indiziato( 138 ).
«Siffatta disposizione basta per assicurare la pubblica sicurezza e
punto non pregiudica alla sicurezza privata. Senza di essa non potrebbero
avere efficacia le leggi punitive, poiché dipenderebbe dal reo il render vane
le loro prescrizioni colla di lui ostinatezza. L’uomo innocente poi non ha
motivo di lagnarsene, mentre può desistere alla fine e produrre le sue giustificazioni
contro un’ingiusta imputazione. Se egli omette di ciò fare, deve
attribuirne a lui stesso le conseguenze»( 139 ).
Non andava meglio nel vicino Cantone svizzero del Ticino, il cui codice
d’istruzione criminale del 1816 non risparmiava al taciturnus né il carcere,
né lo scarno nutrimento, né i colpi di bastone. Gli artt. 143 e 144 pre-
( 138 ) Così S. Jenull, Commentario cit., p. 379. Lo stesso commento, riprodotto quasi
alla lettera, si ritrova in G.A. Castelli, Manuale ragionato del codice penale e delle gravi trasgressioni
di polizia, vol. II, Milano 1833, p. 137. Questi, ad ampliamento del commento, ricorda
che sono qui tradotti i principi sostenuti da Beccaria, il quale «aveva già preveduta la
disposizione del paragrafo»: ulteriore attestazione di quanto affermato più volte nel corso di
queste pagine. Significativa appare la testimonianza di Resti Ferrari, che vantava un’esperienza
quale magistrato nel tribunale di prima istanza di Mantova. Senza esplicitamente riconoscerlo
e confessarlo, Resti Ferrari sostiene che i §§ 363 e 364 siano una misura rimessa al
libero e prudente apprezzamento del tribunale, che ne userà con la maggior cautela possibile
e solo quando il concorso delle circostanze effettivamente lo consigli. Ricordando i casi giudiziari
da lui esaminati ed esposti nella sua opera, l’autore afferma di essersi «limitato alle
esortazioni ed alle minacce, ed attendendone l’effetto dalla calma e dalla riflessione, ho rimesso
ad altra sessione il proseguimento del Costituto» (G. Resti Ferrari, De’ giudizi criminali
cit., tomo II, Mantova 1820, nt. 76, pp. 405-6). Resti Ferrari mostra costantemente
un’intima ripugnanza verso i metodi imposti dal codice austriaco e invita i magistrati a rammentare
che «la legge non ha accordato un mezzo onde dalla bocca del negativo strappare a
forza la confessione. La pena è legittima; ma non perciò può l’uomo ritenersi obbligato ad
accusar se stesso, ed a sottoporsi volontariamente alla medesima. Di ogni umana è superiore
la naturale legge della individuale conservazione e del migliore ben essere; e perciò non possono
condannarsi quei modi che sieno diretti a rimuovere da se il mal della pena, quando
non contengano una violazione di altra legge» (ibidem, nt. 80, p. 407). Le parole di Resti
Ferrari rivelano quello che fu un costante orientamento della giurisprudenza lombarda di
fronte all’eccessivo rigore delle misure sanzionatorie approntate dal codice austriaco: attenuare,
nel momento applicativo, l’asperità delle pene, scegliendo la via della mitigazione rispetto
alla fedeltà alla lettera della legge.
( 139 ) S.Jenull, Commentario cit., p. 380. Ci ricorda tuttavia Cavanna che la disciplina
del codice austriaco relativa al silenzio dell’imputato, in vigore in tutte le altre province, non
lo era in quelle italiane, in ragione di una deroga parziale e temporanea che ne impediva l’operatività
in via teorica, poiché rimaneva pur sempre nel pieno potere discrezionale dell’inquisito
avvalersene nei casi contemplati dal codice (A. Cavanna, Ragioni del diritto cit., p.
CCXLVIII, nt. 125). Sul punto mi permetto di rinviare al mio Nella disuguaglianza la giustizia,
pp. 99-100, in particolare nt. 66.

148
SAGGI E OPINIONI
scrivevano, di fronte al ‘silenzio malizioso’, la detenzione in una cella angusta,
con l’aggravante delle catene e un nutrimento a base di pane e acqua
per un mese, da somministrare in due ‘tornate’ di quindici giorni ciascuna
per non provocare eccessivi danni alla salute del prevenuto. Si proseguiva
poi ventilando nefandi castighi e infine gli si infliggevano venticinque colpi
di staffile sul dorso nudo, raddoppiando volta per volta il numero in ragione
della ostinazione( 140 ).
Neppure la proposta di modifica dell’impianto processuale per la
Lombardia proveniente da Giacomo Maria Anfossi nel suo Studio e prime
idee per la compilazione di un nuovo codice riesce a guardare lontano( 141 ).
Nell’art. 12 del progetto scompaiono le bastonature, ma all’assenza d’un
castigo fisico e corporale non si accompagna un mutamento di prospettiva.
Anzi, l’autore riconosce esplicitamente nel silenzio un indizio di colpevolezza
«poiché se innocente, ad esso nulla importar dovrebbe il dare le convenienti
risposte alle fattegli domande». Ciò determina, di fatto, la perdita
di ogni chance difensiva: «e non pertanto si procederà oltre nel suo costituto».
Austria e Milano sembrano stringere sul punto una tacita alleanza, mostrando
un’identità di sentire e una comune cultura. Abolite le ignobili percosse,
la concordanza ideologica di fondo è perfetta e passa costante attraverso
‘filtri’ e veicoli tra loro apparentemente incompatibili o inconciliabili.
Da Gabriele a Pietro Verri, da Beccaria a Maria Teresa e a Francesco I, ma
soprattutto dalla tradizione della prassi criminale di tardo diritto comune al
‘radicale’ illuminismo asburgico uno solo è il motto, uno l’intento: punire il
rifiuto a rispondere, fondando su di esso una presunzione di responsabilità.
Risulta speculare l’impianto processuale disposto per reprimere le trasgressioni
di polizia. Anche qui i §§ 328 e 330 impongono all’interrogato
l’obbligo di dire la verità e al giudice di preannunciare le severe misure
adottabili in caso di inottemperanza al precetto( 142 ). Dalle minacce ai fatti:
«se ricusa di rispondere o se le sue risposte non sono che sotterfugi estranei
all’argomento, gli si ripete l’ammonizione fattagli da principio coll’aggiun-
( 140 ) Cfr. P. Rossi, Trattato di diritto penale, trad. it. con note e addizioni di E. Pessina,
Torino 1859, p. 38, nt. 1.
( 141 ) Sul punto v. supra nt. 6.
( 142 ) L’ammonizione, ricorda Castelli, deve essere seria, ma senza che il giudice ricorra
a modi bassi e ingiuriosi: è indegno di chi amministra la giustizia atterrire l’imputato facendogli
credere l’esistenza di indizi o prove simulate o allettandolo con promesse di premi o di
impunità. L’autore non può, tuttavia, che riconoscere l’indeterminatezza della disposizione:
manca la precisa forma dell’ammonizione che dovrà pertanto essere «modellata sulla diversa
qualità delle trasgressioni, sull’indole, condizione, carattere diverso de’ trasgressori, e finalmente
sul maggiore o minore fondamento concernente il sospetto legale». L’avvertimento
sarà ripetuto quante volte lo si ritiene necessario (G.A. Castelli, Manuale cit., vol. IV, Milano
1834, p. 73).

SAGGI E OPINIONI
149
gervi la minaccia dell’arresto. Se poi persiste tuttavia in tale contegno, si
deve punirlo coll’arresto sino a che egli stesso domandi di essere interrogato
e prometta di rispondere come conviene». Eccessivo rigore? A detta
di qualcuno no, perché questo provvedimento mirerebbe non a costringere
l’inquisito a confessare il fatto imputatogli, né ad infliggergli pene anticipate
per una trasgressione non sancita o riconosciuta legalmente, ma a imporgli
l’osservanza del dovere a rispondere( 143 ). Le logiche inquisitorie settecentesche
(e non solo), lungi dall’essere abbandonate, ricevono nuovi stimoli.
Se poi la carcerazione si protrae troppo a lungo in una situazione di
totale stallo, all’intendenza politica non resta che fare rapporto alle autorità
superiori, esprimendo altresì la propria opinione circa i motivi di tale caparbietà,
attendendo le necessarie istruzioni sul modo di procedere per
condurre in porto il processo.
Gli espliciti ammonimenti e il ‘dovere’ di rispondere ottemperato a
suon di bastonate riducono in polvere qualsiasi libertà morale dell’inquisito,
pur ventilata qua e là nel codice( 144 ). La tortura illuministicamente
abolita ritorna sotto mentite spoglie quale spettro che aleggia con altro
nome in queste pagine non mirabili del codice( 145 ). Di nuovo l’imputato
è fonte di prova, di nuovo la configurazione del silenzio come diritto
sembra una chimera lontana.
Vi è una sostanziale coerenza e continuità nell’edificio processual penalistico
eretto in terra d’Austria. Le generazioni di sovrani che si succedono
sul trono (da Maria Teresa a Giuseppe II a Francesco I) si mantengono
fedeli ad alcuni principi di fondo dominanti la questione del silenzio.
L’impianto sostanzialmente inquisitorio, pur evolvendosi, resta però
identico a se stesso nei portati di base: l’interrogatorio ha come mira la ricerca
della verità, una verità che solo l’‘‘io narrante’’ dell’accusato è in
grado di offrire; su quest’ultimo grava quindi il dovere di parlare, anche
se non di confessare( 146 ). E se rispondere alle domande non è una facoltà,
( 143 ) G.A. Castelli, Manuale cit., vol. IV cit., pp. 75-6.
( 144 ) Di risvolti garantistici presenti nei paragrafi del codice dedicati al costituto è assertore
convinto E. Dezza, L’impossibile conciliazione. Processo penale, assolutismo e garantismo
nel codice asburgico del 1803, inCodice penale universale austriaco (1803), rist. anast.,
Padova 2001, pp. CLXX-CLXXII, ma in generale si veda l’intero contribuito, pp. CLV-
CLXXXIII. Che questi profili fossero invece vanificati o per lo meno indeboliti dalla realtà
del processo è questione acutamente sviluppata da A. Cavanna, Ragioni del diritto cit., pp.
CCXXXV-CCL.
( 145 ) Sul punto cfr. V. Grevi, «Nemo tenetur», cit., pp. 16-7; A. Giarda, «Persistendo
il reo» cit., p. 82; F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Bari 1981, pp. 409-10; A. Cavanna,
Ragioni del diritto cit., pp. CCXLV-CCXLIX.
( 146 ) Il castigo legale deve essere inteso inflitto come pena dell’ostinazione dell’imputato
nel tacere e non quale mezzo coattivo per ottenere la confessione. Se così fosse, il giudice che se
ne avvalesse per indurre l’esaminato a dichiararsi colpevole commetterebbe un’azione illegale

150
SAGGI E OPINIONI
ma un obbligo, la contravvenzione al precetto deve essere sanzionata, nel
modo più severo ed esemplare possibile, per scoraggiare possibili imitazioni
e riaffermare il ruolo centrale assolto dal giudice( 147 ). Ancora una
volta Beccaria docet.
Un intervento significativo si registra nel 1848, quando con sovrana risoluzione
si abolisce il castigo corporale quale pena disciplinare per ‘‘mendaci
palesi’’, per ostinazione nel silenzio ed alienazione mentale. Tale severa
misura non compare piú, infatti, nel Regolamento del 1853, dove al § 182 si
afferma che qualora l’imputato ricusi di rispondere o in generale o a determinate
domande( 148 ), il giudice si limita ad avvertirlo che il suo contegno
ed è «generale opinione che la confessione estorta non possa annoverarsi fra i mezzi d’investigare
la verità, ma bensì tra quelli che aumentano le vittime della giustizia denegata». Del resto
ad un «giudice umano, giusto ed illuminato» non mancano i mezzi opportuni e leciti per verificare
i fatti e procedere contro gli astuti accusati. Così S. Jenull, Commentario, pp. 387-8.
( 147 ) A completare il quadro vi è il tassello offerto dal tanto criticato § 337, che individuava
nella difesa uno dei doveri d’ufficio del giudice. Non vi poteva perciò essere l’assistenza
tecnica di un avvocato di parte: uno e trino, il magistrato assommava in sé le funzioni
di inquisitore, di difensore e di giudicante, anche se in via di principio si affermava il diritto
illimitato dell’imputato durante l’intero corso del processo di avvalersi a propria tutela dei
mezzi ritenuti più opportuni. Tra le innumerevoli sollecitazioni provocate da questa norma
una, in particolare, merita di essere presa in considerazione. La commistione di diverse funzioni
in capo ad un unico soggetto generava conflitto riguardo al presupposto di partenza
dell’intero processo: occorreva agire sulla base di una presunzione d’innocenza o di colpevolezza?
Pone questo interrogativo pesante come un macigno uno dei principali commentatori
italiani del codice austriaco, Antonio Albertini, il quale alla lettera sostiene: «Alcuni pensatori
amici dell’umanità, declamando contro le rigorose indagini e quistioni, che intervengono
nel costruire un processo criminale, ànno stabilito per massima, che il magistrato
processante debba sempre supporre innocente l’individuo accusato, e con tale prevenzione
agire. [...] Ma chiunque à versato lungamente nelle criminali istruttorie formerà voti perché
sentimenti così liberali dal pacifico gabinetto del filosofo non passino al legislatore e al giudice,
che ànno il dovere di promuovere per vie diverse i mezzi, pe’ quali il colpevole punito
serve al pubblico esempio ed al freno de’ male intenzionati». Il primo compito di un magistrato
è scoprire l’autore del reato: e la ricerca dell’innocenza comporta, inevitabilmente, il
superamento e la sconfessione di tutti gli indizi scrupolosamente raccolti per dimostrare la
colpevolezza di un soggetto. Trovare un equilibrio non è semplice, per non dire impossibile.
Se è vero che l’inquisitore non deve «mettere ogni studio per avvicinare il prevenuto al fatto
criminoso imputatogli, e trovare tra l’uno e l’altro apparenti relazioni», gli si richiede distacco,
pacatezza, una oggettiva impassibilità per cercare non solo ciò che è contro, ma anche ciò
che è a favore dell’imputato stesso. E nel tessere la trama del processo egli deve essere disposto
a sacrificare l’effimero ‘trionfo’ dell’ingegno alla pace della coscienza, dimenticandosi
che nel momento della sentenza egli è chiamato a decidere della sua stessa ‘creatura’, opera
del suo zelo e frutto delle sue meditazioni e delle sua pazienza (A. Albertini, Del diritto
penale vigente nelle provincie lombardo venete, Venezia 1824, pp. 377-84). Sul significato della
definizione di ‘prevenuto’ ci si richiama al fatto che chi prima agisce (qui prior agit) previene.
La prima fase dell’istruzione, consistente nelle ricerche e nelle investigazioni volte a
scoprire se il soggetto sia imputabile del delitto ascrittogli, è detta anche prevenzione. Da
qui la definizione di prevenuto (A. Ademollo, Il giudizio criminale cit., § 730, p. 200).
( 148 ) Rimane fermo quanto già detto a proposito del codice del 1803: integrano il ri-

SAGGI E OPINIONI
151
non può impedire, ma solo prolungare l’inquisizione, privandolo, per di
più, degli eventuali mezzi di difesa. La medesima norma si trova riprodotta
nel Regolamento del 1873 al § 206( 149 ).
Siamo ad una svolta. Dopo secoli di fedeltà ai propri principi in tema
di silenzio, tramandati di legislazione in legislazione, l’Austria accetta di
fare a meno dei suoi abituali mezzi persuasivi, di generici rimandi alle decisioni
di corti superiori e si allinea sulle posizioni dettate dal codice del
1807, rendendo qui esplicito ciò che là si lasciava soltanto intendere: con
o senza l’imputato la giustizia procede verso la verità ed il silenzio può solo
pregiudicare la strategia difensiva, non impedire alla giustizia di perseguire
i suoi obiettivi. Il codice italiano aveva fatto scuola in Europa.
Ed è così che, non appena gli stati preunitari sorti dalle ceneri del disegno
imperialistico napoleonico furono chiamati a darsi una propria normativa
anche in ambito processual penalistico, rispolverarono il § 208 e lo
riprodussero, quasi senza apportarvi alterazione alcuna. La disciplina del
silenzio nell’Ottocento nasce e muore entro i confini tracciati dal codice
del 1807, quale sorta di fil rouge che attraversa l’intero secolo e che imprime
ai nostri codici un’impronta genetica riconoscibile. La norma madre
è il § 208 del codice Romagnosi: le altre ne sono la diretta filiazione.
Vi si uniformano il Codice parmense( 150 ), le Riforme toscane( 151 ), il
Codice di procedura criminale degli Stati estensi( 152 ), quello sabaudo del
fiuto a rispondere anche la non congruità, la divergenza o l’indeterminatezza del dire (Frühwald,
Manuale cit., sub § 182, p. 209). Cfr, anche A. cav. di Hye-Glunek, I principii fondamentali
del Regolamento di procedura penale austriaco del 29 giugno 1853, trad. it. di P.
Zajotti, Venezia 1854, pp. 355-68.
( 149 ) Sull’accoglienza entusiasta di questo Regolamento da parte della dottrina italiana
cfr. M. N. Miletti, Un processo per la terza Italia. Il codice di procedura penale del 1913, I:
L’attesa, Milano 2003, pp. 42-3 e ntt.
( 150 ) Codice di processura criminale per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla, Parma
1820, art. 162: «se l’inquisito si finga muto o si ostini in qualunque modo a tacere, il giudice
lo ammonisce a rispondere, e lo avverte che si procederà oltre malgrado il suo silenzio».
Giarda definisce «subdolamente sanzionatorio» l’art. 398, in cui si legge che l’accusato
che si fingeva muto o che si ostinava a tacere era più volte ammonito a rispondere. Se persisteva,
il Presidente procedeva all’esame dei testimoni senza avere l’obbligo di interpellarlo
dopo le loro deposizioni: «altro che diritto al silenzio» (A. Giarda, «Persistendo il reo»
cit., p. 89).
( 151 ) Cfr. A. Ademollo, Il giudizio criminale cit., p. 205, § 752 dove si legge: «Se l’imputato
ricusasse di rispondere, o per non rispondere si fingesse sordo, muto, il Giudice l’ecciterà
a rispondere e lo avvertirà che si procederà avanti in causa malgrado il suo silenzio».
( 152 ) Codice criminale e di procedura criminale per gli Stati estensi, Modena 1855, l. I,
tit. III, art. 202: «Quando l’imputato ricusa di rispondere o dà segni di pazzia, che possano
credersi simulati, o finge di essere sordo o muto per esimersi dal rispondere, il Giudice lo
avverte, che nonostante il suo silenzio e le sue infermità simulate, passerà all’istruzione del
processo. Di tutto ciò èfatta menzione». La norma in esame è circondata da una serie di
altri provvedimenti volti a presidiare l’interrogatorio nella sua accezione difensiva. Si vieta,
infatti, il deferimento del giuramento al prevenuto per i fatti sui quali è indagato (non però

152
SAGGI E OPINIONI
1847( 153 ) e del 1859, quest’ultimo di maggior rilevanza per il ruolo guida
destinato ad assumere all’indomani dell’unità( 154 ).
Si situano su una linea lievemente diversa la legislazione napoletana e
quella pontificia. Entrambe pongono a carico del giudice l’obbligo di ammonire
l’imputato che finge di essere muto( 155 ) o che rifiuti di rispondere.
La prima però concede alla corte( 156 ), nell’ipotesi di persistenza, di non
sul fatto altrui, anche se la disposizione stabilisce che quando il medesimo sia «confesso rapporto
a se stesso, gli si può deferire il giuramento riguardo ai correi o complici dello stesso
delitto», lasciando intendere il carattere facoltativo, non vincolante dello stesso: cfr. art. 197),
così come si prescrivono interrogatori caratterizzati dalla chiarezza, dalla precisione e dall’accertamento
imparziale dei fatti (art. 198), ribadendo poi il divieto per il giudice di usare minacce
o seduzioni al fine di ottenere risposte diverse da quelle che l’interrogato intende dare
spontaneamente (art. 199).
( 153 ) «Quando l’imputato ricuserà di rispondere, o darà segni di pazzia che possono
credersi simulati, o fingerà di essere sordo o muto per esimersi dal rispondere, il giudice
lo avvertirà che, non ostante il suo silenzio o le sue infermità simulate, si passerà oltre all’istruttoria
del processo» (Codice di procedura criminale degli Stati Sardi, Torino 1847, art.
215). Giuriati invitava il giudice a chiedersi per prima cosa le ragioni del rifiuto. Se si trattava
di richiesta di tempo per meglio ponderare le risposte da dare, si doveva accogliere l’istanza
(D. Giuriati, Commento cit., p. 200). Quasi un secolo dopo, Donà insisteva sul punto, scomodando
la psichiatria forense per comprendere i motivi del silenzio eventualmente opposto
alle interrogazioni rivolte (G. Donà, Il silenzio cit., pp. 68-70).
( 154 ) «Quando l’imputato ricuserà di rispondere, o darà segni di pazzia che possano
credersi simulati, o fingerà di essere sordo o muto per esimersi dal rispondere, il giudice
lo avvertirà che, non ostante il suo silenzio o le sue infermità simulate, si passerò oltre all’istruttoria
del processo. Di tutto sarà fatta menzione» (Codice di procedura penale per gli Stati
di S.M. il re di Sardegna, Torino 1859, lib. I, tit. II, sez. IX, art. 228). Inutile sottolineare la
lampante identità tra queste tre norme, una sorta di circolarità instauratasi tra il dettato piemontese
e quello estense. L’unica aggiunta nel testo del 1859 è la richiesta di accertamento
sull’effettivo stato mentale dell’imputato da parte dei periti, chiamati ad esprimere il proprio
parere circa la natura e il grado della malattia e l’effettiva capacità di incidenza sul libero
volere del soggetto. Un ulteriore passo in avanti è rappresentato dall’estensione del divieto
del giuramento anche per ciò che concerne il fatto altrui (art. 224), già presente nel testo del
1847 (art. 211).
( 155 ) Nicolini osserva che questo articolo va interpretato in senso estensivo fino a ricomprendere
anche chi finga di essere folle, o infermo o cieco: nei confronti di tali soggetti
si applica lo stesso disposto di legge, poiché si tratta di ipotesi che nelle antiche massime del
diritto romano erano raccolte in un solo titolo (D. 37.3.2). Cfr. N. Nicolini, Della procedura
penale nel Regno delle due Sicilie esposta [...] colle formole corrispondenti dedicata alla Maestà
del Re N.S., parte III, vol. II, Napoli 1831, § 906, pp. 319-20. Canofari, dal canto suo, ritiene
che sia raro il caso in cui l’accusato ammonito finga di essere muto, ma che se ciò avviene egli
si espone volontariamente a due conseguenze: subire il peso di quelle «induzioni morali» che
l’inquirente può trarre dalle sue simulazioni e restare privo dei preziosi benefici che nascono
dalle risposte, dalle osservazioni, dalle spiegazioni fautrici della difesa (F. Canofari, Commentario
cit., libro II, tit. II De’ giudizi de’ misfatti co’ rei presenti, p. 118).
( 156 ) La decisione rimessa alla corte di non sentire più l’interrogato in nessuna altra
parte del giudizio deve essere guidata, a detta di Canofari, dalla moderazione e dall’umanità,
mai dalla volontà di esercitare un potere. Si deve sperare che «l’uomo, tocco da pentimento,
abbandoni le vie della simulazione» e del silenzio e risponda convenevolmente. Ma se mal-

SAGGI E OPINIONI
153
ascoltare più l’inquisito in alcun’altra parte del giudizio( 157 ); la seconda
prescrive che il proseguimento del processo avvenga dopo aver opportunamente
avvertito l’indagato sull’interpretazione svantaggiosa derivante
«dalla continuazione nello stesso sistema»( 158 ). Nelle leggi napoletana e ro-
grado ciò insista in un comportamento protervo, il magistrato «troverà un compiacimento
nell’umanità praticata; e quegli si dolerà tardi ed invano de’ dannevoli risultamenti della
sua durezza» (F. Canofari, Commentario cit., libro II, tit. II De’ giudizi de’ misfatti co’
rei presenti, p. 119).
( 157 ) Codice per lo Regno delle Due Sicile, Napoli 1819, parte IV: Leggi della procedura
penale ne’ giudizj penali, art. 224. Il più insigne commentatore di tale codice, Niccola Nicolini,
esclude, per prima cosa, che il silenzio possa equipararsi ad una confessione tacita, per il
principio, già esposto altre volte, della necessaria distinzione tra materia civile e penale. Tuttavia
qui omnino non respondit contumax est: contumaciae autem poenam hanc ferre debet, ut
in solidum conveniatur, quemadmodum si negasset, quia praetorem contemnere videtur (D.
11.1.11.4). Ciò non significa totale perdita del diritto alla difesa: l’avvocato, infatti, ben
può parlare per lui: e, se l’imputato ci ripensa e volontariamente decide di deporre e di difendersi,
non può essere impedito, «anzi allora far gli si dovrebbero le abbandonate interrogazioni».
Interessanti le osservazioni svolte a tal proposito dall’autore che, sulla scorta del
frammento sopra ricordato, equipara il contumace al silenzioso: come il primo purga la
sua assenza presentandosi in giudizio, «è chiaro, per quanto a me pare, che tenuto costui
quasi come assente per la sua contumace taciturnità, quante volte pentito la rompa, faccia
ritornar le cose allo stato primero» (N. Nicolini, Della procedura penale [...], parte III,
vol. II cit., § 907, p. 320). Di equiparazione tra taciturno e contumace parla anche Ademollo,
ma giungendo a risultati opposti rispetto al collega meridionale. Egli infatti, dopo aver sostenuto
la necessità di un ammonimento da parte dell’autorità procedente a desistere da simile
contegno, suggerisce alla Corte di decidere di non interrogarlo più in alcuna altra parte
del giudizio: «così insomma si equiparerebbe all’accusato assente e contumace» (A. Ademollo,
Il giudizio criminale cit., pp. 359-60, § 1389).
( 158 ) Regolamento organico e di procedura criminale (Roma 1831), in Regolamenti penali
di papa Gregorio XVI per lo Stato pontificio (1832), rist. anast., Padova 2000, art. 364. Va
tuttavia precisato come il Regolamento gregoriano appronti un sistema di guarentigie a favore
dell’imputato, individuando, innanzitutto, quale fine unico delle interrogazioni quello
di indagare e conoscere la verità «sì favorevole che contraria al Fisco» (art. 340); vietando
le domande suggestive e, in generale, tutte quelle che non siano semplici e chiare (art.
347), così come l’impiego di qualunque mezzo, anche indiretto o di qualsiasi seduzione, lusinga,
minaccia per estorcere dichiarazioni che l’inquisito, spontaneamente, non avrebbe reso
(art. 348); escludendo il deferimento del giuramento «neppure in caso che debba interrogarsi
su persone estranee» (art. 355). Questo principio, volto a scalfire uno dei capisaldi
del processo inquisitorio, ossia l’obbligo di dire la verità, ricorrendo, se non alla tortura,
ad un altro mezzo di coazione morale come il giuramento, è però bilanciato da una regolamentazione
quanto mai particolareggiata dell’esame dell’imputato, penetrante ed invasivo,
alla stregua di quanto avviene nel codice austriaco. Sul punto cfr. S. Ambrosio –P.De
Zan, L’ossessione della verità: spirito di conservazione ed echi illuminati nel regime probatorio
del Regolamento gregoriano, inI Regolamenti cit., in partic. pp. CXI-CXXIII. Svolgendo
un’accurata analisi, Giuseppe Giuliani afferma che il § 364 del Regolamento risponde ad
un principio cardine del processo, ossia che di fronte al silenzio il giudice deve placidamente
avvertire l’imputato che il suo contegno va a costituire un indizio a suo carico, e proseguire
poi l’esame. Il professore di Macerata avverte inoltre che la mancata risposta ad ogni domanda
porta alla contestazione finale del reato. La scelta compiuta nel Regolamento era un de-

154
SAGGI E OPINIONI
mana, dunque, si nota, rispetto allo schema fornito dal codice Romagnosi e
adottato dai restanti codici preunitari, non tanto una sorta di neutralità rispetto
alla preferenza accordata dall’imputato al silenzio come metodo di
auto-tutela quanto un giudizio di disvalore, cui riconnettere, con tono velatamente
intimidatorio, imprecisate ma intuibili conseguenze negative(
159 ).
La via tracciata dal codice del 1807, che allentava la pressione sull’imputato
e lo rendeva immune «da ogni forma di costringimento diretta a forzarne
il secretum della coscienza»( 160 ), resterà comunque la strada maestra,
seguita anche dal primo codice unitario di procedura penale.
4. Nella legislazione postunitaria: da indizio di colpevolezza a strumento
di difesa. – La promulgazione del codice di rito penale del 1865 non pare
apportare variazioni di rilievo: la norma sul silenzio, così come strutturata
dal § 208 del codice del 1807, era passata sostanzialmente immutata nel
testo albertino e da qui transitata in quello del 1865. L’art. 236 del nuovo
codice dell’Italia unita riproduceva infatti fedelmente la disciplina del codice
sardo del 1847, mantenuta inalterata nella versione del 1859: equiparava
la posizione del taciturno a quella del finto pazzo, sordo o muto, nel
senso che in entrambi i casi l’imputato doveva essere avvertito dal giudice
che nonostante il suo silenzio o le infermità simulate si sarebbe proceduto
oltre all’istruttoria del processo, facendo di tutto ciò menzione.
Da questo momento la storia del silenzio conosce scansioni molto marcate:
i tre codici di procedura penale dell’Italia unita riflettono politiche del
diritto ben precise e la cultura giuridica in cui maturano.
Partiamo dal primo. Esso non persegue vie coraggiose, attestandosi su
posizioni consolidate, quasi a dar credito a quel rimaneggiamento frettoloso
del ‘modello’ piemontese( 161 ), anche se, come si vedrà di seguito,
ciso passo in avanti rispetto al passato, dove si ricorreva all’aculeo per costringere l’esaminato
a parlare. Abolita la tortura, la discussione riguardò la possibilità di trattare il tacens come
confesso oppure no, prendendo le mosse dalla massima romana espressa da Paolo e più volte
qui ricordata (D. 50.17.42). Muovendo dall’ipotesi che il silenzio possa essere talvolta suggerito
non da una rea coscienza, ma da altre cause (un segreto che non si può rivelare, ad
es.), è preferibile, sostiene Giuliani, che esso costituisca un indizio a carico, di cui tener conto,
unitamente agli altri, nel ‘calcolo’ effettuato dal giudice (G. Giuliani, Istituzioni cit., t. I,
§ VI, p. 502, e pp. 502-3 nt. 5).
( 159 ) È quanto si percepisce anche dallo scritto di Canofari, il quale precisa che i giudici
possono trarre dal silenzio «quelle discrete induzioni che consigliano la dirittura, la santità
del loro criterio, e l’assieme delle prove raccolte» (F. Canofari, Commentario cit., libro
II, tit V cit., p. 193).
( 160 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 24.
( 161 ) Sulla genesi del codice di procedura penale del 1865 e sui suoi rapporti con i testi
dell’Italia pre-unitaria, in particolare con quelli piemontesi, cfr. M.N. Miletti, Un processo
cit., pp. 67-80.

SAGGI E OPINIONI
155
sul profilo specifico che qui interessa pare di poter smentire quanto asserito
da una certa letteratura, ossia che nell’elaborazione del primo codice
processuale unitario non si tenne conto né del codice Romagnosi né di
quello napoletano, «che pure avevano avuto riguardo a’ caratteri e a’ costumi
nostrani, e recavano l’impronta del nostro genio giuridico»( 162 ).
Fu proprio al primo che invece si guardò come ad esempio da seguire.
A dire il vero, più che il nudo dettato legislativo interessa la dottrina
che attorno ad esso fiorì. E non si tratta di posizioni univoche.
Taluni, come Lucchini, ribadiscono che l’esame dell’imputato ha tra i
suoi scopi principali quello di ottenere le dichiarazioni e le eventuali indicazioni
necessarie allo sviluppo del procedimento. Egli sostiene che, scomparsi
i remoti giudizi di Dio, il duello giudiziario e la tortura, l’interrogatorio
rimane l’unico strumento valido per giungere alla confessione. Si percepisce
in Lucchini una sorta di rassegnata, amara, disincantata valutazione
delle norme chiamate a presiedere il cosiddetto costituto obiettivo: pur essendosi
vietato di deferire il giuramento (art. 232), benché si sia ammesso
che le domande debbano riguardare tanto gli elementi a carico quanto
quelli a discarico cosí da garantire un accertamento imparziale dei fatti
(art. 233), tuttavia «l’esame è sempre diretto allo stesso fine inquisitorio,
come si evince dalle disposizioni che minuziosamente lo reggono (artt.
234-239 c.p.p.), come lo agevola il modo con cui si assume, scritto, segreto,
presenti soltanto il giudice e il cancelliere, come naturalmente lo devono
indurre la naturale inclinazione del giudice e il suo impegno di riuscire nell’intento
[...] con un imputato abbandonato a se stesso, confuso e intimorito
dalla qualità del luogo e delle persone, col panico naturale in simili situazioni.
Per modo che non è fuor di proposito il dire che l’interrogatorio
obiettivo talora costituisca una specie di tortura morale, sostituita all’antica
tortura dei tormenti fisici»( 163 ).
Una simile lettura non convince tutti. In molti sono pronti a sostenere
( 162 ) B. Franchi, Nuovo codice di procedura penale, Milano 1914, p. X.
( 163 ) L. Lucchini, Elementi di procedura penale, Firenze 1899, p. 296. Sono quasi
identici gli accenti che ritroviamo nel commento di De Notaristefani al codice del 1913.
L’autore ritiene che non siano estranei ai costumi giudiziari neppure del Novecento né i
duelli defatiganti ingaggiati per ottenere ammissioni o per provocare contraddizioni, né le
torture spirituali a cui gli imputati sono sottoposti durante l’interrogatorio, specialmente
in corte di assise (R. De Notaristefani, Commento al codice di procedura penale, libro terzo
Del giudizio, Torino 1923, p. 461). Sommario e sbrigativo sul punto è invece il commento di
Antonio Vismara. Dopo aver richiamato, lodato e invitato a riflettere sui «principii molto
filosofici ed utili» espressi dal codice austriaco in tema di interrogatorio, l’autore, per illustrare
l’art. 236, si limita a ribadire quanto qui è stato più volte evidenziato: ossia che, se in linea
di massima il silenzio è da considerarsi un delitto contro la giustizia pubblica, ciò non determina
sic et simpliciter la sconfitta del silente nei giudizi penali, perché, a differenza di quanto
avviene nel civile, nessuna finta confessione può arguirsi dal mutismo dell’individuo (A. Vismara,
Codice di procedura penale del Regno d’Italia spiegato col mezzo analogico, coll’auto-

156
SAGGI E OPINIONI
che questa raffigurazione dipinge i tempi andati (quando l’interrogatorio
non era la via naturale per giungere al compimento del processo, quanto
piuttosto un mezzo per estorcere una confessione; non l’occasione offerta
all’imputato per giustificare i propri comportamenti, bensì un atto di violenza),
ma non rispecchia il presente. Avanza l’onda lunga di quanti riconoscono
all’interrogatorio funzioni garantistiche e vi scorgono un mezzo
diretto non al solo accertamento imparziale dei fatti ma alla difesa dell’imputato(
164 ).
L’interrogatorio cambia fisionomia, ruolo e finalità. Il piú diffuso manuale
di procedura del tardo Ottocento, il Borsani – Casorati, riflette: «Il
processo oggidì lo usa ai fini della difesa, e ne ricava un mezzo d’istruzione
non già una prova», anche se, innegabilmente, esso rimane un momento di
snodo nelle vicende processuali, un momento di grande rilevanza per la
perdurante capacità d’influenzare il ‘convincimento’ dei giudici. Ma non
è questo il suo scopo: «il giudice lo deve usare come una deferenza dovuta
alla difesa, e come ascolta l’accusatore, così, e con la stessa imparzialità,
deve ascoltare l’accusato, registrarne le dichiarazioni spontanee, ma non
abusarne»( 165 ).
Risente di questa nuova impostazione anche la concezione del silenzio,
inteso come esercizio d’una facoltà, una scelta di libertà di cui avvalersi
qualora non si intenda compromettere la propria posizione con risposte irriflessive
«non potendosi pretendere che l’imputato divenga un suicida»(
166 ). Si opta per la più letterale interpretazione della disciplina codicistica:
chi tace accetta che le prove e gli indizi raccolti contro di lui conservino
la loro forza non essendo combattuti, ma «ritenere la negativa a
rispondere come tacita confessione è una idea che ripugna al buon senso
ed a’ principi del codice che non ammetta il sistema delle pruove legali»(
167 ).
rità del diritto romano e colle dottrine di sommi penalisti e posto in relazione coi codici abrogati
di procedura penale napoletano e italiano, Napoli 1871, p.106, nt. 3).
( 164 ) Efficacemente si sostiene che uno dei principali vizi del processo inquisitorio fu la
corruzione del concetto di interrogatorio, considerato non quale provocazione dell’esercizio
della difesa (come avrebbe dovuto essere) ma esperimento di un mezzo di prova. «La difesa
entrava nell’interrogatorio come un episodio; ma lo scopo che la legge si prefiggeva di raggiungere
era la confessione della reità» (G. Borsani –L.Casorati, Codice di procedura penale
italiano commentato, vol. II, Milano 1876, p. 422). Ne condividono l’impostazione G.
Sabatini, Teoria delle prove nel diritto giudiziario penale, parte II Delle presunzioni e delle
prove in generale, Catanzaro 1911, p. 324; P. Tuozzi, Principii del procedimento penale, Torino
s.d., p. 205; V. Manzini, Manuale di procedura penale italiano, Torino 1912, p. 573.
( 165 ) Entrambe le citazioni sono tratte da G. Borsani –L.Casorati, Codice cit., pp.
423-4.
( 166 ) F. Saluto, Commenti cit., pp. 555-6.
( 167 ) F. Saluto, Commenti cit., pp. 555-6. In questa prospettiva, l’autore ammonisce
il giudice a conservare la propria serenità anche nel caso in cui, durante l’interrogatorio, l’im-

SAGGI E OPINIONI
157
Prescrivere l’interrogatorio preliminare a pena di nullità, come fa il codice
unitario, significa solo che l’imputato deve essere interrogato dal giudice,
ma non significa che qualora egli non risponda alle domande rivoltegli
l’istruzione si debba arrestare, perché, se così fosse sarebbe in balia dell’imputato
sospendere il corso del processo con il suo silenzio: questo è il senso
dell’art. 236( 168 ). È il logico corollario di chi vede nel fine dell’interrogatorio
l’integrità della difesa( 169 ): la legge lascia libero l’imputato di scegliere
se rispondere o meno alle domande rivoltegli, bandendo l’assurda teorica
di procedere contro di lui e di incriminarlo per il solo fatto di aver frapposto
dinieghi e rifiuti( 170 ).
Neppur troppo velatamente si comincia a riconoscere al silenzio una
funzione di garanzia. E sebbene si ritenga l’art. 236 dettato forse «più
per porre un limite ai poteri del giudice interrogante che per assicurare
un diritto all’imputato»( 171 ), va riconosciuto che la dottrina e la giurisprudenza
lavorarono per riempire di specifico contenuto tale norma e farne il
vessillo di una nuova forma di tutela dell’individuo sottoposto a giudizio,
non più ‘macchina di verità’, ma parte in causa che si avvale di ogni lecita
strategia per proteggersi( 172 ).
Sì, anche la giurisprudenza. A dire il vero le pronunce sul punto sono
numericamente esigue( 173 ) e anche questo è un dato di rilievo. Esso non
putato abbia un atteggiamento sconveniente e non solo perché ciò giova alla dignità sua e
della giustizia, «ma pure all’efficacia delle esortazioni che occorrerebbero di dover fare, secondo
le circostanze» (ibidem). Lo stesso concetto aveva espresso Giuriati, convinto che la
dolcezza dei modi fosse ben lungi dal nuocere alla fermezza del contegno; era utile anzi alla
«dignità e alla efficacia delle esortazioni» (D. Giuriati, Commento cit., p. 202).
( 168 ) Secondo Carfora, l’avvertenza rivolta all’imputato ex art. 236, ossia che si procede
oltre nell’istruzione nonostante il suo silenzio, intende rendergli noto il rischio di essere giudicato
prescindendosi dagli argomenti a discolpa che egli ha rinunciato ad esporre sottraendosi
al contraddittorio: al tempo stesso lo si vuole indurre a recedere dal proposito del silenzio
per ottenere da lui tutte le dichiarazioni che possono essere utili per perseguire la verità
(F. Carfora, voce Interrogatorio, inDigesto Italiano, vol. XIII, Torino 1927, p. 124, § 55).
( 169 ) Sbriccoli individua nel riconoscimento del diritto al silenzio un passo decisivo per
«l’inizio di un viaggio lunghissimo – non ancora giunto a termine – che modificherà la natura
e il senso del processo penale, trasformandolo da macchina per attingere prove (prima di
tutto) contro l’imputato, in luogo funzionalmente orientato a garantirgli l’esercizio della difesa»
(M. Sbriccoli, Giustizia criminale cit., pp. 189-90).
( 170 ) G. Borsani –L.Casorati, Codice cit., p. 495.
( 171 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 29.
( 172 ) Borsani e Casorati parlano letteralmente d’un uso, da parte dell’imputato, del diritto
di natura a tutela della personale incolumità, saldando così un ideale cerchio con le posizioni
giusnaturalistiche o (rectius) illuministiche (G. Borsani –L.Casorati, Codice cit.,
p. 424).
( 173 ) Lo evidenzierà decenni dopo Alessandro Stoppato, il quale definendo un «valido
usbergo» contro gli abusi la facoltà di non rispondere, al contempo mostrava di credere che
non sarebbero mai stati molti gli accusati pronti ad avvalersi di tale facoltà «perché tutti intendono
che l’interrogatorio, al quale si sottopongono, serve specialmente come mezzo di

158
SAGGI E OPINIONI
solo ci fa capire che l’imputato trovava, nella maggioranza dei casi, ‘naturale’
collaborare con la giustizia. Ma soprattutto svela che sul rifiuto a rispondere
gravava ancora un preconcetto duro a morire: quello di comportamento
scorretto, illegittimo se non illecito, chiaro retaggio del segno profondo
lasciato dai secoli andati. Se della plurisecolare repressione non resta
più traccia nel dettato normativo, l’eco si avverte ancora nella coscienza individuale
e collettiva: non basta un colpo di spugna a maturare la piena
consapevolezza delle conquistate libertà.
Le sentenze appaiono forse meno incisive ed esprimono posizioni
meno nette di quelle dottrinali: non riproducono fedelmente la spaccatura
fra chi non sembra voler rinunciare alle ‘sicurezze punitive’ del passato e
chi invece inneggia all’alba di nuovi giorni. I toni sono più sfumati, anche
se alcune affermazioni significative non mancano.
Ad esempio, di fronte alla Corte di Cassazione di Firenze, il ricorrente
sostiene che l’accusato che viene assoggettato all’interrogatorio è libero di
dare risposte incomplete o di tacersi affatto, perché ciò costituisce un legittimo
esercizio della sua difesa( 174 ). Ancor più significativamente, la Corte
d’Appello di Macerata, una decina di anni dopo, di fronte ad un imputato
che si lamentava del fatto che il presidente del tribunale non lo avesse obbligato
a difendersi, ribadiva la massima che l’interrogatorio ha due scopi:
acquisire le prove del reato (e ciò interessa l’accusa) e permettere all’imputato
di fornire le sue giustificazioni (interesse della difesa). Se l’imputato ha
ottenuto la parola per difendersi e non se ne è servito, si ritiene non voglia
rispondere e nessuno può obbligarlo a farlo( 175 ).
La decisione della Corte, così come lo stesso dettato normativo a ben
vedere, si presta ad una duplice lettura. Avvertito della prosecuzione dell’istruttoria,
l’imputato non può recriminare per l’occasione persa, frutto
d’una scelta libera che lo Stato gli riconosce e protegge. Al contempo, però,
la rinuncia a difendersi ‘attivamente’ pare irrevocabile: la mancata spendita
della parola sembra precludere ripensamenti o modifica delle strategie difensive.
Posizioni nostalgiche si percepiscono invece in una sentenza genovese
del 1888. Qui la Corte d’Appello, distinguendo tra rifiuto a rispondere e
dichiarazione dell’imputato di ignorare i fatti costituenti oggetto di interro-
difesa» (Camera dei deputati, Relazione della Commissione sul progetto del codice di procedura
penale per il Regno d’Italia e sul disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione, n. 78, p.
275, in Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori
parlamentari [relazioni, discussioni], Torino 1915).
( 174 ) Corte di Cassazione di Firenze, 28 giugno 1872, Gallicani e altri ricorrenti, in
Giurisprudenza Italiana, 24 (1872), col. 439.
( 175 ) Corte d’appello di Macerata, 25 agosto 1884, in Giurisprudenza Italiana, 36
(1884), col. 527.

SAGGI E OPINIONI
159
gatorio, nella volontà di mostrare la mancata corrispondenza tra i due atti
anche ai fini degli effetti, non esita ad affermare che vi è presunzione della
verità dei fatti in chi non risponde, quasi che il silenzio fosse implicita attestazione
di veridicità( 176 ).
Di segno opposto altre decisioni, dove costantemente si insiste sull’intima
corrispondenza tra diritto del giudice a rivolgere qualunque domanda
ritenuta opportuna per l’accertamento della verità e diritto dell’accusato a
non rispondere( 177 ).
Non dura a lungo tuttavia il favore verso il primo codice nazionale.
Elaborato nell’urgenza che aveva caratterizzato tutti i lavori di codificazione
all’indomani dell’unità politica, il testo viene messo in discussione
nel volgere di pochi decenni. Accusato di essere una congerie di difetti tecnico-giuridici
e pratici, attirò sudiséuna crociata di critiche, tanto che fin
dai primi anni della sua applicazione Parlamento, dottrina e mondo forense
sollecitarono una solerte riforma( 178 ).
Tra i temi sul tavolo degli interventi svetta la necessità di migliorare la
condizione dell’imputato e dell’esercizio della difesa. Una panoramica delle
legislazioni straniere( 179 ) convince della improrogabilità di interventi volti
a fornire maggiori strumenti a protezione dell’individuo nel momento del-
( 176 ) Corte di Appello di Genova, 9 marzo 1888, in Giurisprudenza Italiana, 40 (1888),
p. II, col. 727-8.
( 177 ) Si veda, ad es., la decisione della Cassazione di Firenze del 31 ottobre 1885, dove
si legge che in omaggio al diritto di difesa il giudice non può imporre all’imputato di rispondere
all’interrogatorio, per la «potentissima ragione che nemo potest cogi praecise ad factum»
(Corte di Cassazione di Firenze, 31 ottobre 1885, Natale, citata in Rivista penale, 25 [1887],
p. 136, nt. 1), così come la sentenza della Cassazione del 28 novembre 1912, ric. Bettmann,
in Giustizia penale, XIX, col. 522. Le pronunce giudiziali specificavano che al silenzio l’imputato
poteva determinarsi da sé o in seguito a suggerimento del difensore; ma era considerato
illegale un qualsiasi incitamento da parte di chi dirige l’udienza, anche se espresso sotto
forma di consiglio, a rimettersi ad interrogatori precedenti o a ciò che avrebbe potuto dire il
difensore (Cassazione di Torino, 22 luglio 1886, ric. Fratelli Corallo, inRivista penale, 25
[1887] p. 136). Al contrario, la facoltà di rimettersi è concessa all’imputato, che esercita così
il suo diritto di tacere (Cassazione di Firenze, 31 ottobre 1885, ric. Podestà, inRivista penale,
24 [1886], p. 538; e ancora 11 novembre 1890, ric. Orsi, inRivista penale, 33 [1891], p. 74).
Nel caso poi che l’imputato rifiuti di rispondere in sede di giudizio, si deve dare lettura dell’interrogatorio
precedentemente dato (Cassazione, 27 novembre 1895, ric. Falani, inGiustizia
penale, I, col. 1533) e lo stesso vale se l’imputato rinvia ad altro interrogatorio (in senso
contrario Cassazione, 14 febbraio 1896, ric. Abate, inRivista penale, 43 [1896], p. 402).
( 178 ) Per una panoramica delle critiche rivolte al codice del 1865 cfr. M. N. Miletti,
Un processo cit., p. 2 e pp. 80-92.
( 179 ) Cfr. sul punto Atti parlamentari, Camera dei deputati (n. 266), Progetto del Codice
di procedura penale per il Regno d’Italia e disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione
presentato dal Ministro di Grazia e giustizia e dei culti (Finocchiaro-Aprile) nella seduta del
28 novembre 1905, parte II Disegno di legge e Testo del Codice, Roma 1905, sez. VII, n.
LXXIII, pp. 334-6, nt. 2.

160
SAGGI E OPINIONI
l’interrogatorio, una delle fasi processuali più pesantemente condizionate
dal marchio inquisitorio o accusatorio del rito( 180 ).
Si auspica quindi che l’interrogatorio sia condotto dal giudice in modo
tale da consentire all’imputato di mostrare l’insussistenza degli indizi risultanti
a suo carico e di far valere le circostanze che gli possono tornare favorevoli(
181 ). L’aspirazione è quella di veder finalmente cessare tra giudice
e accusato quella lotta «che troppo spesso traspare negli atti istruttori dei
nostri tribunali e della quale si dà talora disgustoso spettacolo alle pubbliche
udienze, lotta in cui gareggia dall’una parte ad attaccare e confondere
e dall’altra a difendersi e ad ingannare»( 182 ).
Giudice e accusato si scoprono dunque alleati nel raggiungimento
dello stesso fine: portare alla luce la verità giudiziaria. Si ambisce a realizzare
quanto già accade nei sistemi di common law, ossia un judge counsel of
the prisoner. Da noi, invece, «nella pratica ancor più che nella legge»( 183 )la
( 180 ) Significativa in questo senso è la Relazione ministeriale presentata nella seduta del
28 novembre 1905, in cui il Ministro di grazia e giustizia e dei culti, Finocchiaro-Aprile, ripercorrendo
le tappe che avevano condotto al progetto del 1905, non solo offre un quadro
ricco e articolato delle riforme processuali intraprese nell’Europa intera, ma sottolinea con
insistenza che la necessità e l’urgenza di un nuovo Codice di procedura penale sono posti
dalla vigenza di una legislazione, quella risalente al 1865, incapace di tutelare efficacemente
la repressione della delinquenza e la difesa dell’innocenza, entrambi interessi d’ordine pubblico
e sociale: non andava poi trascurato il fatto che l’entrata in vigore del codice penale del
1889 rendeva improrogabile interventi massicci sul rito, per l’intimo legame esistente fra le
due parti della legislazione (Atti parlamentari, Camera dei deputati [n. 266], Progetto del Codice
di procedura penale per il Regno d’Italia e disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione
presentato dal Ministro di Grazia e giustizia e dei culti [Finocchiaro-Aprile] nella seduta
del 28 novembre 1905, parte I Relazione ministeriale, Roma 1905, pp. 17-26).
( 181 ) E. Pessina, Manuale del diritto penale italiano, parte prima, Napoli 1893, p. 51.
Sarà un principio accolto anche nei progetti del c.p.p. del 1913, come dimostrato inequivocabilmente
dalla Relazione composta per la Commissione della Camera da Stoppato sul progetto
di legge del 1911, dove, in sintesi, si afferma che «non essendo l’interrogatorio considerato
come un mezzo di prova, non si può in alcun modo forzare o ridurre l’imputato a farsi
della prova una fonte. La stessa confessione può facilitare la ricerca; ma per sé medesima non
la esaurisce. Ed è perciò che si intendono vietare violenze o suggestioni, e che il giudice deve
educarsi (e questo non può fare il Codice) a una concezione corrispondente al fine dell’interrogatorio
nei suoi rapporti con l’imputato» (Camera dei deputati, Relazione della Commissione
sul progetto del codice di procedura penale per il Regno d’Italia e sul disegno di legge che
ne autorizza la pubblicazione, n. 75, p. 273, in Commento al codice di procedura penale, parte
prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari [relazioni, discussioni], Torino 1915).
Qualche dissenziente puntualizzazione la troviamo in Ferri, per il quale l’accento va nuovamente
posto non sulla funzione difensiva dell’interrogatorio (come era esclusivamente considerato
dal progetto di legge del 1911), ma sul suo essere fonte (e non mezzo) di prova
(Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari
[relazioni, discussioni], Torino 1915, p. 359).
( 182 ) F. Benevolo, Il decreto cit., p. 541.
( 183 ) Lo scollamento tra legislazione e prassi è additata chiaramente da Benevolo. In-

SAGGI E OPINIONI
161
prevenzione contro l’imputato trasforma l’interrogatorio in una «tortura
morale per l’imputato, in un pericolo per l’innocente»( 184 ).
Si modifica la visione della posizione processuale dell’imputato: se nel
passato secundum practicam mundi non sit dandum in criminalibus tempus
reo ad deliberandum, oggi quisque praesumitur justus donec probetur injustus.
Poiché nell’interrogatorio si annida la principale arma difensiva, si
profila la possibilità d’una legislazione la quale intimi al giudice interrogante
di avvertire l’accusato «che se non vuol rispondere è suo diritto»(
185 ).
Il nuovo secolo valorizza le conquiste del precedente, e le fa brillare di
luce propria, osando quanto mai era stato fatto prima di allora.
Si incomincia, ad esempio, a discutere del ruolo dell’interrogatorio
proponendone una trasformazione radicale. Si arriva persino a proporre,
sull’esempio della Francia, di abolirlo( 186 ), negandogli qualsiasi valore di
fatti l’art. 233 del c.p.p. del 1865 espressamente richiedeva interrogatori chiari, precisi, e diretti
ad accertare imparzialmente i fatti, così come l’imputato era eccitato a dichiarare se e
quali prove avesse a proprio discarico. L’unico rischio era di cadere in una vanificazione
di fatto dell’esercizio della difesa, come attestava, per il passato, una pronuncia della Cassazione
di Napoli del 19 gennaio 1863, in cui si affermava che, se era vero che l’interrogatorio
era mezzo per accertare i fatti tanto a carico quanto a discolpa dell’imputato, ciò tuttavia non
significava che al giudice correva l’obbligo di raccogliere le prove indicate dall’interrogato
(cfr. La Legge, vol. III, p. 457). Benevolo ammetteva inoltre che ciò segnava un indubbio
progresso rispetto alla normativa francese, muta sul punto e priva di ogni regola direttiva:
lì dottrina e giurisprudenza erano costrette ad ispirarsi all’ordinanza del 1670 «emanata
quando il sistema inquisitorio faceva maggior strazio degli imputati» (F. Benevolo, Il
decreto cit., p. 538, nt. 2).
( 184 ) F. Benevolo, Il decreto cit., p. 541.
( 185 ) E. Pessina, Manuale cit., p. 51.
( 186 ) Prendendo posizione sul dibattito in atto tra quanti propugnavano l’abolizione
dell’interrogatorio nel dibattimento, ritenendolo incompatibile con la giustizia, e chi invece
lo considerava così necessario da invitare il giudice a sollecitare in ogni modo l’imputato a
rispondere, Casorati riconosceva da un lato la necessità dell’interrogatorio (sia nella sua funzione
di momento difensivo che di accertamento di verità) ma dall’altro ammoniva che non si
poteva costringere l’accusato a rispondere, perché nessuno poteva essere obbligato a testimoniare
contro di sé: ogni genere di coercizione morale o materiale usata a tal fine si sarebbe
risolta in una riproduzione della tortura. L’obbligo a rispondere era dunque reminiscenza
dell’antico processo inquisitorio, in netta opposizione ai principi del diritto moderno volto
a bandire dai pubblici giudizi tutto quanto potesse inceppare la libertà morale e materiale
degli accusati, menomandone il diritto di difesa. «Né dicasi che il diritto della giustizia di
prescrivere l’interrogatorio e il diritto dell’accusato di osservare il silenzio costituiscano
due termini contradittorii. Anche il silenzio ha la sua eloquenza e il rifiuto dell’accusato di
rispondere, se da una parte salva il diritto di lui di non offrire le armi contro se stesso, dall’altro
non lede le esigenze legittime della giustizia, soddisfatte mercè le interpellanze rivolte
all’accusato stesso, sia che egli risponda o non risponda. Spetta ai giudici valutare il significato
del silenzio, ponendolo in relazione con tutte le risultanze della causa» (L. Casorati, Il
processo penale e la riforma. Studi, inMonitore dei tribunali, anno XXI, n. 48 [1880], n. 72,
p. 1064).

162
SAGGI E OPINIONI
prova, nel timore che si potesse estorcere una confessione con intimidazioni
o altri mezzi coercitivi.
La posizione estrema, che pure aleggiava nel progetto ministeriale, non
passò, ma certo, gettando ogni remora alle spalle, si intavolò un acceso dibattito
riguardo alla configurazione di un vero e proprio diritto al silenzio.
È quanto troviamo enunciato agli inizi dei lavori preparatori del codice del
1913( 187 ): nella seduta del 22 aprile 1899 la commissione votò, non senza
contrasti al proprio interno, la proposta di porre a carico del giudice istruttore
l’obbligo di informare l’imputato, in sede di interrogatorio, della possibilità
di avvalersi del diritto a non rispondere( 188 ). Tale scelta venne difesa
contro il parere di alcuni commissari e della stessa magistratura.
Questa, chiamata ad esprimersi sul punto, quasi unanimemente si oppose
a siffatta innovazione, rivelando da subito quell’ostilità e quella tenace volontà
di preservare le proprie posizioni (ritenute minacciate dalla norma in
oggetto) che connotò l’intero iter dei lavori. Le Cassazioni di Palermo,
Roma e Torino, le Corti d’Appello di Ancona, Aquila, Bologna, Cagliari,
Catania, Casale, Firenze, Lucca, Milano, Napoli, Roma, Torino, Venezia
fecero pervenire le loro contrarie osservazioni. A favore dell’art. 243( 189 )
( 187 ) Per meglio comprendere le scansioni che condussero alla promulgazione del
codice di procedura penale del 1913 cfr. M. N. Miletti, Un processo cit., passim. Critico
ed ironico il giudizio di Franchi sul succedersi delle varie commissioni: «Bisogna dir
chiaro che tutte quelle Commissioni, già numerose quando venivano create, e dove i ministri
succedendosi l’un l’altro andavano ancora aggiungendo commissari e commissari
non rappresentarono né, in genere, con i loro uomini, né con l’opera loro la rinnovata
coscienza giuridica del Paese, nella quale campeggiavano ormai una più profonda e
più viva dottrina liberatasi dai modelli francesi, e una più fresca e positiva coscienza
del carattere e dei fini del processo penale» (B. Franchi, Nuovo codice cit., p. XIX).
Cfr.
( 188 ) Si stabiliva che «con l’interrogatorio il giudice istruttore deve obbiettare all’imputato
la imputazione e manifestargli le prove raccolte, indicandone le sorgenti. L’imputato deve
essere eccitato a difendersi contro le medesime. Il giudice deve avvertirlo del diritto di
non rispondere all’interrogatorio, facendosi nell’atto menzione dell’adempimento di questa
formalità» (Atti della commissione istituita con decreto 3 ottobre 1899 con l’incarico di studiare
e proporre le modificazioni da introdurre nel vigente codice di procedura penale, inLavori
preparatori del codice di procedura penale per il Regno d’Italia, vol. I, Roma 1900, Verbali delle
sedute, Verbale XXXII, pp. 322-323; Principii adottati dalla Commissione, n.45eOsservazioni
sui Principi adottati dalla Commissione istituita con decreto 3 ottobre 1898 con l’incarico
di studiare e proporre le modificazioni da introdurre nel vigente codice di procedura penale,
pp. 19-22). Si rinvia anche a. R. Garofalo eL.Carelli, Riforma della procedura penale in
Italia. Progetto di un nuovo codice, Torino 1889, Introduzione, pp. I-XXII; sull’interrogatorio
pp. CCXII-CCXVII.
( 189 ) Il Progetto presentato dalla sottocommissione al ministro di grazia e giustizia e dei
culti Cocco-Ortu recava all’art. 243 tale formula: «Il giudice contesta, in forma chiara e precisa,
all’imputato il fatto che gli è attribuito, gli indica le prove raccolte, e se non cagioni nocumento
all’istruzione, anche le fonti di essi, e gli rivolge ogni altra domanda che possa condurre
all’accertamento della verità, offrendogli il modo di discolparsi sopra ciascuna circo-

SAGGI E OPINIONI
163
si pronunciò la sola Cassazione di Firenze, forse sospinta in questo senso
dall’allora presidente Carlo Cesarini, noto per le sue idee progressiste.
Si obiettava che l’avvertimento all’imputato dell’esistenza di un simile
diritto a suo favore fosse una sorta di incitamento a serbare il silenzio nei
primi interrogatori, per riservarsi di rispondere dopo un consulto con il
difensore( 190 ). Per mostrare una minima apertura ai suggerimenti pervenuti
da più parti si decise di mantenere ferma la previsione del monito,
ma se ne attenuarono i toni. Fu così che nell’art. 247 2º comma del progetto
della sottocommissione presieduta da Pessina( 191 ) si preferì alla dizione
palesemente incline ad esaltare il principio del nemo tenetur una
enunciazione di identica portata ma di più mite fattura: scomparve il riferimento
al diritto dell’imputato e lo si sostituì con l’avvertenza che egli
non aveva obbligo di rispondere a qualsiasi domanda gli venisse rivolta(
192 ).
Il principio passò indenne attraverso la revisione del 1902( 193 ) ed ap-
stanza. Prima di ricevere le dichiarazioni, il giudice avverte l’imputato che ha facoltà di non
farne. Il giudice deve investigare su tutte le circostanze che risultano dall’interrogatorio e nelle
prove addotte dall’imputato in discolpa, in quanto conducono ad accertare la verità» (Lavori
preparatori cit., vol. V, pt. 1, Roma 1902, pp. 158-9).
( 190 ) Esprimevano parere favorevole all’avvertimento l’Harburger e il Mayer, che riconoscevano
in questa formalità la garanzia della libera volontà dell’imputato di fronte all’autorità
giuridica e morale del giudice (Osservazioni e pareri, inLavori preparatori cit., vol. IV,
Roma 1902, pp. 192-205).
( 191 ) Cfr. nt. 187.
( 192 ) «Il giudice contesta in forma chiara e precisa, all’imputato il fatto che gli è attribuito,
e gli fa noti gl’indizi esistenti a suo carico, e, se non cagioni nocumento all’istruzione,
anche le fonti di essi. Indi il giudice invita l’imputato a fare, se voglia, le sue dichiarazioni, e
lo avverte che non ha obbligo di rispondere a qualsiasi domanda gli venga rivolta, facendo
dell’avvertimento menzione nel verbale. Successivamente il giudice rivolge all’imputato tutte
quelle domande che ritenga necessarie od utili a scoprire la verità. Le norme suddette si applicano
altresì al costituto, e sempre che si procede all’interrogatorio dell’imputato, in quanto
non sia diversamente stabilito» (art. 247 del Progetto del codice di procedura penale preceduto
dalla relazione presentato dalla Sottocommissione al Ministro di grazia e giustizia e dei
culti,inLavori preparatori cit., vol. V, parte I, Roma 1904, p. 151, 265; cfr. anche Esposizione
sintetica dei progetti di riforme parziali [1806-1910] e dei lavori delle Commissioni incaricate
di proporre in progetto preliminare del Codice [1898-1905], inCommento al codice di procedura
penale, Parte prima Lavori preparatori, vol. I I progetti di riforme parziali e i lavori delle
Commissioni, Torino 1913, p. 324). È evidente la differenza intercorrente con i principi fissati
dalla Commissione del 1899, per i quali si rinvia alla nt. 188.
( 193 ) Progetto del Codice di procedura penale formulato dalla Sottocommissione con le
modificazioni proposte dalla Commissione di revisione, inLavori preparatori cit., vol. VI, Roma
1905, p. 73. Non era passato il tentativo avanzato da alcuni (Fiocca e De Giulj, cui si
contrappose fieramente Mazzella, colui che per primo nel 1899, con l’appoggio di Pessina
e di Brusa, aveva accolto il principio del nemo tenetur) di far cadere l’inciso relativamente
all’avvertimento da rivolgere all’imputato (cfr. Verbali della Commissione di revisione allegati
al Progetto del codice di procedura penale, inLavori preparatori cit., vol. VII, parte II, Roma
1906, verbale XXIV, p. 442).

164
SAGGI E OPINIONI
prodò invariato ai progetti del 1905 (art. 269 2º comma)( 194 ) e del 1911
(art. 302 2º comma)( 195 ), superando le mai sopite ostilità mostrate nei suoi
confronti da alcuni relatori( 196 ).
Si sottolineava una sostanziale differenza rispetto al vigente codice del
1865. L’insistenza sull’avvertimento mirava a renderlo noto a tutti gli imputati
e a suggerire ai giudici di astenersi da promesse contrarie al rispetto
dovuto alla libertà di difesa, impedendo che dal silenzio si potessero trarre
esagerate conseguenze e deduzioni, alle quali l’esplicita autorizzazione della
legge toglieva ogni fondamento.
Fu questo, però, il suo canto del cigno. Salutato come una delle innovazioni
principali del futuro codice, sbandierato quale attestazione di progresso
dell’Italia liberale( 197 ) e considerato imprescindibile sintomo del
( 194 ) A convincere della bontà della scelta e a ‘blindare’ il mantenimento di una piena
libertà di non rispondere inducevano i primi timidi procedimenti psicologici sperimentati,
con cui si cercava di penetrare nei segreti di un uomo, costringendolo a rivelare il proprio
pensiero senza il concorso della volontà o nonostante una volontà contraria, altro tema allora
come oggi delicato e complesso per evidenti implicazioni [cfr. Atti parlamentari, Camera dei
deputati (n. 266), Progetto del Codice di procedura penale per il Regno d’Italia e disegno di
legge che ne autorizza la pubblicazione presentato dal Ministro di Grazia e giustizia e dei culti
(Finocchiaro-Aprile) nella seduta del 28 novembre 1905, parte II Disegno di legge e Testo del
Codice, Roma 1905, sez. VII, n. LXXIII, p. 336, nt. 1].
( 195 ) L’art. 302 riproduceva fedelmente, con alcune variazioni non sostanziali, l’originario
art. 247, stabilendo che «il giudice contesta in forma chiara e precisa all’imputato il
fatto che gli è attribuito, gli fa noti gl’indizii esistenti a suo carico, e, se non cagioni nocumento
all’istruzione, gli indica anche le fonti di essi. Indi il giudice invita l’imputato a discolparsi
e ad indicare le prove in discolpa, avvertendolo che non ha l’obbligo di rispondere.
Dell’avvertimento è fatta menzione nel verbale» [Senato del Regno (n. 544), Progetto del Codice
di procedura penale per il Regno d’Italia e disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione
presentato dal Ministro di grazia e giustizia e dei culti (Finocchiaro-Aprile) nella tornata
del 23 maggio 1911, Roma 1911, art. 302]. Lo stesso principio era ribadito, per la fase di
giudizio, dall’art. 456 («Il presidente o il pretore, dopo aver informato l’accusato del fatto
che viene posto a suo carico, lo invita a fare le sue dichiarazioni avvertendolo che non ha
l’obbligo di rispondere»).
( 196 ) Pasquale Tuozzi, nel commentare il c.p.p. del 1913, all’indomani dell’entrata in
vigore, scorgeva nella formulazione del progetto un’influenza di pericolose teorie sfavorevoli
allo stesso interrogatorio, «quasi che fosse una lodevole innovazione, e un lodevole gesto di
civiltà e di progresso, il consigliare di rinunciare ad un atto, che oltre al porgere propizia
occasione per appurare la verità, costituisce un opportuno mezzo difensivo». (P. Tuozzi,
Il nuovo codice di procedura penale commentato, Milano 1914, p. 439). L’autore esprimeva
perciò il proprio compiacimento per la prudente l’eliminazione dal testo definitivo di tale
obbligo di avvertimento (ivi, p. 298).
( 197 ) L’on. Raffaele Cotugno, nel corso del suo intervento alla Camera, si dichiarava
favorevole al mantenimento dell’art. 302 del progetto del 1911, definito quale vera conquista
nella storia del diritto e dichiarandosi convinto che la giustizia avesse organi e forza sufficienti
per raggiungere e colpire i violatori della norma penale anche quando questi non intendessero
collaborare per dimostrare la loro innocenza [Commento al codice di procedura penale,
parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino
1915, p. 371, § 3].

SAGGI E OPINIONI
165
nuovo protagonismo assunto dall’imputato, che sarebbe stato cosí chiamato
ad una maggior presa di coscienza di sé e dei propri diritti( 198 ), il
principio dell’avvertimento non sopravvisse allla discussione parlamentare(
199 ).
Già nella Relazione della Commissione senatoria redatta da Ludovico
( 198 ) Nella Relazione ministeriale del 1905, illustrando gli articoli dedicati all’interrogatorio
dell’imputato, quelli compresi fra il 268 e il 271, Finocchiaro-Aprile poneva l’accento
su due importanti novità: la potestà concessa al giudice istruttore di rendere note all’imputato
le fonti degli indizi esistenti a suo carico (art. 269, 1º comma) e l’avvertimento all’imputato
che non ha l’obbligo di rispondere alle domande rivoltegli (art. 269, 2º comma). Quest’ultimo
era la traduzione fedele del principio nemo tenetur se accusare e la più coerente attestazione
che l’interrogatorio era concepito quale mezzo di difesa e non di prova,
sull’esempio di quanto avveniva in quel momento negli Stati progressisti. Ritorna, dunque,
l’idea che la condanna deve trovare fondamento in prove indipendenti ed estranei alla parola
dell’imputato, perché «èincivile che alcuno sia costretto a provare contro se stesso; e il costringimento
non viene soltanto dai tratti di corda, o da altra specie di fisici tormenti, ma
eziandio dalle suggestioni, dalle lusinghe, dalle sorprese, dalle insidie, alle quali si affida l’istruzione
inquisitoria» [Atti parlamentari, Camera dei deputati (n. 266), Progetto del Codice
di procedura penale per il Regno d’Italia e disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione
presentato dal Ministro di Grazia e giustizia e dei culti (Finocchiaro-Aprile) nella seduta del
28 novembre 1905, parte I Relazione ministeriale, Roma 1905, p. 250, ma si veda anche parte
II Disegno di legge e Testo del Codice, sez. VII, n. LXXIII, pp. 333-6].
( 199 ) In particolare, furono gli esponenti della scuola criminale positiva ad esprimere il
loro disfavore verso l’art. 302. Tra alti e bassi e alcune oscillazioni, che coinvolsero Mortara e
Stoppato, si cercò di far prevalere in aula gli orientamenti di questa corrente dottrinale e di
inserire all’interno del testo proprio quelle modifiche che meglio ne esprimessero i principi
fondamentali. A suffragio di tali considerazioni, basterebbe il discorso di Enrico Ferri, il quale
dopo un’esplicita ammissione del proprio ‘credo’ («io sono un eterodosso: quindi ho i miei
criteri personali, ai quali ho dato il mio pensiero e la mia vita da tanti anni e per i quali vado
osservando una conquista progressiva del comune consenso») si rallegrava di ritrovare nel
progetto un comune sentire ai suoi ideali. E, rivolgendosi al collega Stoppato, ne approvava
l’avvicinamento a «quell’indirizzo che la scuola criminale positiva italiana da tanti anni ha
portato nell’evoluzione della scienza giuridica»; alle obiezioni del relatore rispondeva «lei
non è mai stato della scuola classica pura, lo so bene; è sempre stato un giurista, che pur
tenendosi fedele alle astrazioni dei principi teoretici non ha però dimenticato il senso della
realtà e quindi spesso ha accolto le conclusioni della scuola positiva. E così ha fatto ora e
sinceramente me ne compiaccio» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori
preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p. 350].
Sullo sfondo del dibattito tra il modellare l’interrogatorio come fonte di prova o mezzo di
difesa e l’obbligo o meno imposto al giudice di avvertire l’imputato della facoltà di non rispondere
vi è il confronto tra queste due scuole, che fortemente hanno caratterizzato la penalistica
ottocentesca. Ce lo conferma l’intervento dell’onorevole Giacomo Pala nella tornata
del 28 maggio 1912. Questi, riconoscendo nell’interrogatorio un mezzo normale e indispensabile
di ricerca nel giudizio, precisa che l’obbligo imposto al giudice di avvisare il prevenuto
o l’accusato della possibilità di avvalersi della facoltà di non rispondere «è, per me, nient’altro
che una concessione ad insegnamento di scuola, al principio dottrinale, pel quale l’interrogatorio
non potrebbe mai essere un mezzo di prova, ma un mezzo di difesa. Mi schiererò
fra i seguaci di tale dottrina, quando mi avranno spiegato fin dove un mezzo qualunque
istruttorio costituisca un mezzo di accusa, e dove cominci ad essere un mezzo di difesa. L’e-

166
SAGGI E OPINIONI
Mortara sul disegno di legge del 1911 si coglie qualcosa di più d’una nota
stonata: è un vero e proprio ribaltamento di posizioni, che mette in discussione
l’impianto stesso dell’interrogatorio. Si arriva addirittura a sostenere
che le disposizioni contenute nel progetto del 1911 azzeravano la facoltà di
interrogare l’imputato. La prescrizione di avvertirlo del riconosciutogli diritto
a non rispondere e di annotare nel processo verbale il compiuto adempimento
di tale obbligo da parte del giudice, con scrittura di mano del cancelliere,
poteva dar luogo, in caso di dimenticanza, ad una di quelle nullità
insanabili dalle disastrose conseguenze( 200 ). Si auspica, per contro, un ri-
videnza pratica delle cose dimostra che non vi sono mezzi istruttori che siano una cosa o l’altra.
Tutti i mezzi istruttorii sono mezzi di accusa e mezzi di difesa [...]. E, del resto, il dibattito
mi pare che sia più dottrinario che pratico, perché l’unica diversità fra il Codice attuale e
il progetto è questa: che nel progetto è imposto al magistrato l’obbligo di dire al prevenuto o
all’accusato: ‘‘voi non siete obbligato a rispondere’’, e nel Codice attuale se ne tace. Nel fatto
niuno nega questo diritto all’accusato di astenersi dal dare risposta e d’altra parte bisogna
che il prevenuto pensi quattro volte prima di chiudersi nel silenzio, che non potrebbe essere
interpretato da nessun giudice a suo favore» [Commento al codice di procedura penale, parte
prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p.
378]. In una prospettiva più ampia, il Ministro guardasigilli in persona, il 5 giugno 1912, nel
chiudere la discussione in aula, confermava che il dibattito aveva messo in luce le diverse
tendenze scientifiche. Ma controbatteva a Ferri, che sembrava fare del codice il trampolino
di lancio per le teorie alle quali si ispirava la scuola giuridica di cui era illustre sostenitore, a
discapito di quelle fino ad allora prevalenti, che un codice non poteva essere un ordine completo
di criteri teorici, ma un’opera a servizio della società verso cui è rivolto. L’accusa mossa
al progetto di essere una miscela confusa e incerta di tendenze diverse è in realtà, per Finocchiaro-Aprile,
la miglior attestazione della sua bontà, «perché dimostra che il progetto, ispirandosi
fondamentalmente ai concetti della dottrina giuridica tradizionale in Italia, non ha
chiuso gli occhi alle nuove idee, e ne ha secondato i postulati in tutto quanto risponde alle
necessità sociali» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori,
vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p. 406, § 2]. Stoppato, replicando
alla Camera il 15 giugno 1912 proprio a Ferri, da un lato esortava ciascuno ad abbandonare
una parte del proprio fardello scientifico nel momento in cui si trattava di discutere
e di votare un Codice di procedura penale («Questo è sano positivismo», tuonava il giurista),
dall’altro ammetteva che intorno al tronco forte, robusto e organico del codice vi
erano «efflorescenze dottrinali» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori
preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p. 456, § 2]. Soprattutto,
sul punto, si veda B. Franchi, Il positivismo nelle relazioni e discussioni parlamentari
sulla procedura penale. La leggenda di ‘nuove teorie reazionarie’ nel discorso Ferri. Gli on.
Fera e Viazzi. Altre postille, inLa scuola positiva nella dottrina e nella giurisprudenza penale,
22 (1912), pp. 321-31; Id., Nuovo codice cit., pp. IX-XXXII. Cfr. M. N. Miletti, Un processo
cit., pp. 315-34; M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale
nell’Italia unita, inStato e cultura giuridica in Italia dall’unità alla Repubblica, Bari 1990, pp.
147-232, , in partic. pp. 189-217.
( 200 ) Senato del Regno (n. 544-A), Relazione della commissione speciale sul nuovo codice
di procedura penale presentato dal Ministro di grazia e giustizia e dei culti nella tornata del 23
maggio 1911, Roma 1912, p. 32. Il testo della Relazione per quanto qui interessa si trova anche
riprodotto in Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori,
vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, pp. 42-5 e 61.

SAGGI E OPINIONI
167
torno alla distinzione ‘gerarchica’ tra Stato / giudice e cittadino / imputato(
201 ). E soprattutto, nei toni spesso ironici, talvolta pungentemente critici,
altri perfino venati da acrimonia, si punta il dito contro l’art. 302, 2º
comma del progetto.
Quest’ultimo, figlio di un pregiudizio atavico che vede in ogni magistrato
un astutissimo inquisitore disposto a qualunque sotterfugio contro
un ingenuo inquisito, finirebbe per costringere il giudice – secondo l’accusa
della Commissione senatoria – a chiedere all’imputato il permesso
d’interrogarlo «poiché èun vero permesso che si domanda, quando lo si
avverte che può ricusarsi a rispondere. Ciò equivale a dire che il magistrato
debba sottoporsi egli al giudizio di un malfattore qualunque, prima di
avere la facoltà di accingersi a giudicarlo»( 202 ).
La dichiarazione solenne ed ufficiale di tale diritto era guardata con
timore, quasi fosse un’esplicita ammissione d’impotenza, e quindi di inferiorità
della legge e dell’autorità inquirente, di fronte all’indagato( 203 ).
Le più retrive posizioni guadagnavano terreno palmo a palmo: il rifiuto a
rispondere, coraggiosamente qualificato ‘diritto’, tornava ora ad essere manifestazione
d’irriducibile protervia. Sembrava soprattutto uno spauracchio
per gli organi giudiziari, che dipingevano i più cupi scenari per impedirne
l’accoglimento: «diasi consacrazione ufficiale, e incoraggiamento, a simile
contegno, e si vedrà ben presto come tutta la turpe genia dei facinorosi
( 201 ) «Lo Stato è attore nel giudizio penale; questa proposizione non autorizza affatto a
mettere di fronte, nel sistema del processo penale, lo Stato e il presunto delinquente, alla
stessa stregua di parità, come l’attore e il convenuto nel processo civile. Gli aforismi più o
meno abusati non devono far velo alla percezione degli attributi dello Stato, il quale tutela
non interessi patrimoniali singoli e privati, ma un interesse sociale che è il massimo degli interessi
collettivi, vale a dire il mantenimento delle condizioni supreme per la pacifica convivenza
nel consorzio civile [...] si dimostra la irrazionalità di seguire schemi dottrinari astratti i
quali presuppongono la perfetta parità giuridica fra le due parti contrastanti nel processo
giudiziario; presupposto vero nel processo civile, falsissimo nel penale» (ivi, pp. 32-3).
( 202 ) Prosegue la relazione di Mortara: «quando il magistrato chiederà licenza all’imputato
di procedere al suo interrogatorio verrà in buona sostanza a fargli questo discorso:
Se tu giudichi che io abbia l’anima e la coscienza di un Torquemada, rifiuta di rispondermi;
la legge, che ha soppresso i Torquemada, ti riconosce questo diritto. Ma se mi stimi un onest’uomo,
una coscienza diritta, allora mi puoi onorare della tua fiducia rispondendomi perché
la legge obbliga me ad ascoltarti, dando a te la facoltà di parlarmi» (ivi, p. 33).
( 203 ) Questo timore, in effetti, sembra legittimato dall’intervento di Stoppato alla Camera:
«L’ordine di avvertire che ha diritto di non rispondere consacra la facoltà d’interrogare
nell’atto istesso che ne distrugge il valore. L’obbligo di rispondere non potrebbe concepirsi
che sotto l’assurda forma di coazione; e perciò il non avvertire del diritto di non rispondere
non ha significato altro che di impotenza e di inferiorità in chi rappresenta la legge.
Ciò a noi pare evidente» [Camera dei deputati, Relazione della Commissione sul progetto del
codice di procedura penale per il Regno d’Italia e sul disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione,
p. 274, § 77, in Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori,
vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915].

168
SAGGI E OPINIONI
e dei delinquenti acquisterà maggiore baldanza e si renderà sempre più difficile
ogni ricerca di prova di qualsivoglia specie!»( 204 ).
La Commissione della Camera Alta chiedeva pertanto emendamenti
( 204 ) Senato del Regno (n. 544-A), Relazione della commissione speciale sul nuovo codice
di procedura penale presentato dal Ministro di grazia e giustizia e dei culti nella tornata del 23
maggio 1911, Roma 1912, pp. 32-3. Si riteneva la tutela del silenzio strettamente connessa
all’accoglimento del principio di presunzione di non colpevolezza e dipendente da questa.
La presenza di tale principio nel codice vanificava, secondo taluni, la necessità di enucleare
un vero e proprio diritto di non rispondere, inteso anzi come un’ingiuria gratuita nei confronti
della magistratura. In realtà, il tono intero della Relazione senatoria, i termini usati
per indicare l’interrogato (non casualmente definito delinquente, e già implicitamente sottintendendo
con questa espressione un giudizio di valore) sembrerebbero delineare addirittura
una presunzione di colpevolezza, anziché di innocenza. Di questo, almeno, erano convinti
alcuni autorevoli giuristi, chiamati ad intervenire nel dibattito parlamentare, come Vacca,
Lucchini [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III
Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915: per l’intervento di Vacca, v. pp.
97-8 § 14; per quello di Lucchini v. p. 114, § 6]. A costoro rispondeva però nuovamente
Mortara nella tornata del 5 marzo 1912, ribadendo che la presunzione di innocenza, ritenuta
principio non contrattabile, altro non è se non una «esagerazione di quel principio sacrosanto
che è venuto in onore nel diritto penale e nella procedura, quando le conquiste della civiltà
moderna trionfarono sui metodi barbari del procedimento criminale antico». Il concetto
vero e da sostenere è che nessuno può essere ritenuto colpevole finché una sentenza irrevocabile
non lo ha condannato: questa è, a detta di Mortara, l’unica verità dogmatica
incancellabile; ma una cosa è dire che l’accusato non si deve ritenere colpevole, altro è dire
che lo si deve presumere innocente. Nella seconda formulazione «si perverte il concetto della
prima. Coloro che l’adottarono non furono pochi, anche perché le formule retoriche hanno
la facile fortuna di piacere al maggior numero; tutti reputano di averle rapidamente comprese,
e sono accettate con fervore specialmente perché si prestano all’enfasi e alla sonorità del
discorso». Ne deriva, a suo dire, un’ulteriore erronea conseguenza, secondo la quale il Codice
di procedura penale tutelerebbe l’innocenza, mentre quello penale reprimerebbe la malvagità.
«Io vorrei sapere quale uso farebbe la società del Codice penale per difendersi dalla
delinquenza se quello di procedura penale non fosse lo strumento necessariamente destinato
a ricercare e cogliere i malvagi, per colpirli appunto con le sanzioni del Codice penale! Il
Codice di procedura penale è essenzialmente un istrumento di difesa sociale contro il delitto,
come lo è il Codice penale» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori
preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, pp. 153-4].
Con altre parole Enrico Ferri, nelle discussioni del 22 maggio 1912, ricorrendo ad un concetto
romagnosiano (peraltro già anticipato in qualche misura da Pagano), considerava il codice
penale il codice dei soli delinquenti, quello di procedura penale il codice anche dei galantuomini:
il primo si applicava a chi era riconosciuto con sentenza definitiva autore di delitti;
sotto il secondo poteva cadere ciascun cittadino libero vittima di un equivoco, di una
calunnia e via dicendo [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori,
vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Discussioni, Tornata del 22 maggio
1912, Torino 1915, p. 346]. Si tratta di valutazioni di ampio respiro, che travalicano i confini
del mero silenzio, ma che in qualche modo finiscono per ripercuotersi sulla sua percezione
legale, direttamente discendente dalla prima e fondamentale domanda: quale carattere e quale
indirizzo deve avere un Codice di procedura penale? A seconda della risposta data al quesito,
i singoli partecipanti al processo formativo del c.p.p. del 1913 connotarono tale istituto
con una fisionomia propria e specifica.

SAGGI E OPINIONI
169
che ovviassero all’inopportuna veste formale impressa alla norma, quantunque
Mortara riconoscesse che l’estensore era senz’altro animato dal desiderio
di agevolare la vittoria della giustizia nella lotta condotta contro il
crimine. La Relazione evitava di procedere ad un esame analitico dei singoli
articoli, preferendo concentrare l’attenzione sulle modifiche da introdurre:
per il profilo che qui rileva il principio generale suggerito era quello di non
predisporre sanzione alcuna, essendo il silenzio una facoltà di cui ogni persona
sottoposta a procedimento poteva liberamente avvalersi( 205 ).
Questa linea fu condivisa da molti. Fra tutti giganteggia Enrico Ferri, il
quale arrivò a sostenere che una vera e propria fobia di non interrogare
l’imputato aveva preso i redattori del progetto e che il ritornello costantemente
presente nel codice «per cui bisogna dire all’imputato bada che non
hai l’obbligo di rispondere» doveva considerarsi un lapsus calami da cancellare
senza timore alcuno( 206 ).
Mortara, Ferri, Stoppato, Canevari, per citarne alcuni, fecero dunque
sentire la loro voce autorevole contro il mantenimento di una simile
norma( 207 ). Il loro peso fu decisivo nel decretarne l’affossamento. Una pri-
( 205 ) Senato del Regno (n. 544-A), Relazione della commissione speciale sul nuovo codice
di procedura penale presentato dal Ministro di grazia e giustizia e dei culti nella tornata del 23
maggio 1911, Roma 1912, pp. 32 e. 34. Tali principi erano ripresi, e se possibile maggiormente
evidenziati, in tema di dibattimento. La Commissione riteneva che nell’udienza pubblica,
in particolare quella da tenersi di fronte alla Corte d’Assise, le finalità della giustizia si
potevano meglio raggiungere eliminando la forma vera e propria dell’interrogatorio e sostituendola
con un sistema ritenuto ‘semplice e razionale’: il giudice, o il presidente, aveva il
solo onere di informare l’accusato del fatto a lui addebitato e di avvertirlo della facoltà di
esporre le proprie discolpe. Si eliminava così il «preconcetto che le dichiarazioni dell’accusato
debbano promuoversi mediante interrogatorio a cui però egli abbia il diritto di non rispondere».
E di nuovo si ribadiva la necessità di dispensare il magistrato «dall’umiliante obbligo
di accompagnare le interrogazioni coll’avviso del diritto di non rispondere» (ivi, p. 45).
E così nei Voti della Commissione al punto XVIII si invitava a sostituire alla forma esistente
l’avvertimento che l’imputato godeva della facoltà di esporre le sue discolpe e che quando
egli se ne avvaleva il presidente aveva la facoltà di aggiungere, di propria iniziativa o a richiesta,
domande di chiarimenti (ivi, p. 62).
( 206 ) L’intervento di Enrico Ferri è mirabile per la sprezzante ironia, la profondità
scientifica e l’icastica struttura sintattica: «ora ve lo immaginate voi un giudice che dice al
giudicabile: tu sei imputato di aver rubato, ferito, ucciso: ora dimmi come è andata la cosa;
bada però che non sei obbligato a rispondere! Ma allora che serietà, che autorità può avere il
giudice istruttore, il giudice di pubblica udienza? [...]». Ferri riesuma vecchie impostazioni:
«badate bene che l’innocente, imputato in un processo penale, fin dal primo momento dice
apertamente l’animo suo perché non ha che da dire la verità. Chi si riserva e tace è il delinquente
più scaltro, più pericoloso» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori
preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p. 360. Cfr.
M. N. Miletti, Un processo cit., pp. 288-91 e 334-8).
( 207 ) La ferma opposizione di Stoppato fu espressa nella sua Relazione al grido «No,
noi questa imposizione non la approviamo!». Se l’imputato andava considerato come soggetto
avente diritto di parlare o di tacere e non come strumento di cui il giudice dovesse avva-

170
SAGGI E OPINIONI
mavera di libertà tramontava velocemente, oscurata dai timori circa l’impatto
che il principio avrebbe avuto sull’effettivo svolgimento dei processi.
«Un mal inteso senso di ossequio per il prestigio e per l’autorità della magistratura,
unito alla preoccupazione di rendere troppo difficoltosa la ricerca
delle prove»( 208 ), finirono per prevalere( 209 ) ed orientarono verso
il passato la nascente codificazione. Era quell’eccesso di ‘modernità’ ostentato
specialmente sotto il vessillo del riconoscimento di un diritto al silenzio
a suscitare perplessità ed ansie( 210 ).
lersi per trovare la verità, era altrettanto indubitabile che l’obbligo imposto al giudice di avvertirlo
di un’inesistenza del dovere di rispondere «è una espressione di diffidenza ed una
prostrazione dell’autorità del giudice, che non si può consentire» [Camera dei deputati, Relazione
della Commissione sul progetto del codice di procedura penale per il Regno d’Italia e sul
disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione, p. 274, n. 77, in Commento al codice di
procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni),
Torino 1915]. E ancora Stoppato, in sede di discussione parlamentare, pur riconoscendo
il significato morale del principio contemplato dall’art. 302, ribadiva la propria
contrarietà al suo mantenimento: «Come! Si chiama uno perché renda conto di un fatto e
si comincia con l’avvertirlo che non ha l’obbligo di renderne conto! È un po’ strano onorevoli
colleghi. Onde la vostra Commissione, non tanto perché tema l’avvilimento del potere
del giudice, quanto per il principio che si adultera l’istituto dell’interrogatorio, non accetta la
proposta riforma» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori,
vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p. 457, § 4. Sulla relazione
di Stoppato cfr. M. N. Miletti, Un processo cit., pp. 281-4]. Di identico avviso era l’onorevole
Alfredo Canevari, che nell’intervento alla Camera ravvisava nell’art. 302 2º comma il
rischio d’esautorare il potere del magistrato [Commento al codice di procedura penale, parte
prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p.
429, § 4]. A questa nutrita schiera di giuristi si opponeva una manciata di ‘coraggiosi’ sostenitori
di tesi antitetiche, quali Vacca, Cotugno e Pagani Cesa. Quest’ultimo, ad esempio, nella
seduta alla Camera del 1º giugno 1912, riteneva non doversi abolire la proposta contenuta
nel progetto, non riuscendo a comprendere come l’avvertimento ex art. 302 2º comma potesse
essere ritenuto poco dignitoso per il giudice, costituendo, al contrario, la prova della
sua lealtà [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III
Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, p. 396, § 6].
( 208 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 33.
( 209 ) La citazione di Grevi ricalca in realtà le parole con cui il ministro Finocchiaro-
Aprile accompagnò l’entrata in vigore del codice del 1913. Nella sua Relazione, il Guardasigilli
osservava che l’obbligo di avvertire l’imputato della facoltà di non rispondere, presente
già nel progetto del 1905, si proponeva l’effetto di renderlo edotto della sfera dei suoi diritti,
consigliando per converso ai giudici di non indulgere ad insistenze contrarie al rispetto della
libertà di difesa ed evitando che dal silenzio si potessero trarre conseguenze e deduzioni illegittime.
«Ma nel dubbio che una disposizione identica a quella del progetto potesse eventualmente
creare difficoltà alla ricerca delle prove o riuscire pregiudizievole alla dignità del
magistrato, in conformità all’emendamento delle Commissioni parlamentari ho, nell’art. 261,
sostituito l’obbligo di avvertire l’imputato che, se anche non risponda, si procederà oltre nella
istruzione» [Relazione a S.M. il Re dal Ministro Guardasigilli (Finocchiaro-Aprile) presentata
nell’udienza del 27 febbraio 1913 per l’approvazione del Testo definitivo del Codice di procedura
penale, Roma 1913, p. 39].
( 210 ) Vacca, come si è detto, mostrava un netto dissenso contro le proposte di emenda-

SAGGI E OPINIONI
171
La magistratura volle difendere le proprie prerogative, eccessivamente
impensierita da quella paritetica posizione di ruoli riconosciuta al giudice e
all’imputato( 211 ), che rischiava, nell’ipotesi del silenzio, di sbilanciarsi a favore
del secondo. I progetti, imponendo un obbligo in capo al giudice, e
riconoscendo un diritto dell’imputato, partorivano il disastroso effetto, secondo
taluni, di screditare la funzione del giudice, di ridurre l’importanza
dell’interrogatorio e di indurre taluni indagati a credere di essere preferibile
il tacere, anche nel caso in cui vi fossero circostanze favorevoli da addurre
a propria discolpa( 212 ).
Torna con insistenza, negli interventi nei due rami del Parlamento, il
timore che dietro l’art. 302 del progetto si celi la visione d’una magistratura
incapace di utilizzare lo strumento dell’interrogatorio per fini diversi da
quelli di indagine. Serpeggia una certa sfiducia della classe forense nei riguardi
dei giudici, che giustifica le trepidazioni con cui si attende il nuovo
rito. Per secoli strumento di terrore e di arbitrio, riesce difficile ai magistrati
scrollarsi di dosso una triste nomea spesso guadagnata sul campo:
li si ritiene, in altre parole, incapaci di esercitare il loro ufficio verso l’accusato
con temperanza, avvedutezza ed onestà.
Quanti insorsero contro questa percezione svilente dell’operato dei
magistrati, confinati nel ruolo di inquisitori a caccia di ‘colpevoli’ più
che di verità, concordavano con il dovere di astenersi da ogni forma di violenza
diretta ad ottenere delle risposte, ma al tempo stesso chiedevano che
non vi fosse «nessuna dedizione per parte della giustizia. Se si vuole, si avverta
l’accusato, come oggi si fa, che qualora non creda di rispondere, si
procederà oltre nella causa, ciò che è ben diverso dall’avvertirlo che non
ha obbligo di rispondere»( 213 ).
Ci si orientò dunque verso una soluzione di compromesso( 214 ), che
mento della Commissione, scorgendo nella relazione di Mortara una preoccupante enunciazione
del principio di ‘presunzione di colpevolezza’. Egli pertanto ribadiva che non la sfiducia
verso la magistratura aveva dettato la regola di avvertire l’imputato che non ha l’obbligo di rispondere,
ma il carattere stesso dell’interrogatorio, essendo questo un atto di difesa e non d’istruzione.
Al tempo stesso, le radicali soluzioni del progetto del 1911 non lo convincevano,
ritenendo inutile sancire espressamente nella legge il diritto di non rispondere, perché «anche
attualmente l’imputato non ha l’obbligo di rispondere, e nessun mezzo coercitivo può esservi
per farlo parlare» [Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol.
III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915, pp. 97-8].
( 211 ) Si veda R. De Notaristefani, Commento cit., p. 456.
( 212 ) Così, ad esempio, P. Tuozzi, Il nuovo codice cit., p. 298, il quale riteneva che, in
luogo dell’avvertimento a tacere, nell’art. 261 era stato accolto un principio di segno opposto,
ossia far intendere all’imputato che, malgrado il suo silenzio, si sarebbe proceduto nell’istruttoria,
«ciò che si traduce in invito a parlare e a difendersi».
( 213 ) L. Mortara –U.Aloisi, Spiegazione pratica del codice di procedura penale, parte
I, libri I-II, Torino 1922, p. 532.
( 214 ) «La forma, con la quale la legge consacra il diritto dell’imputato di non rispon-

172
SAGGI E OPINIONI
mostrasse una sostanziale continuità con la legislazione precedente( 215 ).
L’art. 261 del testo definitivamente approvato così recitava: «il giudice contesta
in forma chiara e precisa all’imputato il fatto che gli è attribuito, gli fa
noti gli indizi esistenti contro di lui e, se non possa derivarne pregiudizio
all’istruzione, gli indica anche le fonti di essi.
Il giudice invita quindi l’imputato a discolparsi e a indicare le prove in
suo favore, avvertendolo che, se anche non risponda, si procederà oltre nell’istruzione».
Lo stesso si disponeva nell’art. 388, relativo all’interrogatorio nella fase
del giudizio( 216 ).
Il dibattito acceso e i continui interventi sul tema in sede di lavori preparatori
non erano però stati vani. La formulazione della norma è solo apparentemente
neutra, e sembra, piuttosto, lasciar filtrare sotto traccia taluni
spazi di libertà. Quanti plaudivano al legame con il passato( 217 ) non si avvedevano
in realtà del cambiamento di prospettiva avvenuto rispetto all’art.
236 del c.p.p. del 1865. Lì il giudice aveva sì l’obbligo d’informare l’impu-
dere, è più, dirò così, riservata, ma non meno chiara di quella usata dai progetti e da altre
leggi. [...] Il silenzio è, pertanto, niente altro che esercizio di un diritto, non contegno irriverente
verso il giudice, non ammissione dell’accusa» (R. De Notaristefani, Commento
cit., pp. 458-9). Cfr. anche A. Bruno, Codice di procedura penale del Regno d’Italia illustrato
con i lavori preparatori, Firenze 1915, p. 241, nt. 1; M. Pinto, Manuale di procedura penale
illustrativo del Nuovo Codice, Milano 1921, pp. 182-4; S. Graziano, La difesa penale cit.,
pp. 823-5.
( 215 ) Era quanto richiesto da Stoppato, il quale nella sua Relazione, richiamando il codice
vigente, sollevava un’obiezione: «non è difficile riconsacrare questo principio nella nuova
procedura disponendo che il giudice contesta il fatto, e invita l’imputato a fare le sue dichiarazioni
e indicare le prove a discolpa, avvertendolo che se ricusi di rispondere la causa
proseguirà egualmente» [Camera dei deputati, Relazione della Commissione sul progetto del
codice di procedura penale per il Regno d’Italia e sul disegno di legge che ne autorizza la pubblicazione,
n. 77, p. 274, in Commento al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori,
vol. III Lavori parlamentari (relazioni, discussioni), Torino 1915). Anche Ferri esaltava
la scelta del codice vigente e la formula limpida e positiva dell’art. 233 [Commento al
codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari (relazioni,
discussioni), Torino 1915, p. 360].
( 216 ) «Adempiuto a quanto è prescritto nel precedente articolo, e qualora in seguito ai
provvedimenti pronunciati il giudizio debba proseguire, chi dirige l’udienza procede all’interrogatorio
dell’imputato. All’uopo gli domanda il nome, il cognome, l’età e altre qualità
personali; indi gli contesta in forma chiara il fatto che gli è attribuito e lo invita a esporre
le discolpe, e tutto ciò che ritenga utile alla propria difesa, avvertendolo che, anche se
non risponda, il dibattimento sarà continuato. All’imputato possono essere rivolte in qualsiasi
momento interrogazioni su singoli fatti o circostanze».
( 217 ) Cfr. ad es. L. Mortara –U.Aloisi, Spiegazione pratica cit., p. 538, dove si insiste
che si tratta di un semplice avvertimento sprovvisto di sanzione, inteso non tanto a riconoscere
un principio di ragione naturale che sarebbe stato peraltro inutile sancire (e cioè
che l’imputato non può essere costretto a rispondere alle domande del giudice), quanto ad
affermare che dal silenzio dell’imputato la legge non trae alcuna conseguenza riguardo alla
sua colpevolezza.

SAGGI E OPINIONI
173
tato sulla prosecuzione dell’istruttoria, ma si trattava di un’avvertenza pronunciata
soltanto dopo che l’imputato si era astenuto dal rispondere. In
altre parole, egli non veniva informato in via preventiva della possibilità
di esercitare tale facoltà e delle conseguenze derivanti: al comportamento
materialmente ed effettivamente assunto faceva seguito l’avvertimento.
Nel c.p.p. del 1913 si rende invece pienamente edotto l’imputato di
tutti i suoi diritti: fra le modalità di estrinsecazione degli stessi figura anche
il ricorso al silenzio.
È come se nel primo caso si ritardasse il più possibile il monito del giudice,
sperando comunque nella parola dell’imputato. Nel nuovo rito egli è
invece avvertito prima, concedendogli di scegliere tra una difesa ‘passiva’ o
‘attiva’: si rinsalda la consapevolezza dell’imputato circa le conseguenze
delle sue tattiche difensive, indicandogli ex ante (e non piú ex post) gli effetti
della sua opzione.
È l’ultimo sussulto di un’Italia liberale, prima che il quadro politico
muti repentinamente e radicalmente. L’avvento del fascismo e dei suoi portati
totalitari travolse l’art. 261 del c.p.p. del 1913, il cui destino era segnato
dalla crescente diffidenza verso ogni forma di rafforzamento dell’autodifesa
dell’imputato. Nel codice Rocco non si ritrova norma analoga: essa sarebbe
risultata in contrasto con la concezione di uno Stato forte, che tendeva ad
affermarsi sull’individuo mediante un apparato repressivo ed intimidatorio.
Mutata la concezione filosofica e politica dei rapporti tra Stato ed individuo,
il codice degli anni Trenta preferì una dizione neutrale( 218 ) e guardò
ai dissensi espressi in fase di progettazione del codice del 1913 per tracciare
le nuove linee-guida sul tema.
Non è solo il silenzio a cadere nell’occhio del ciclone. Si guarda con
sospetto a tutte quelle teorie definite demo-liberali, tese a contrapporre
l’individuo allo Stato e a considerare l’autorità come insidiosa sopraffattrice
del singolo. Sembra quasi di percepire un sospiro di sollievo nella Relazione
del guardasigilli al progetto preliminare, laddove annuncia l’eliminazione
della presunzione di innocenza come pure la generica tendenza a favorire
i delinquenti «frutto di un sentimentalismo aberrante e morboso che
( 218 ) Aloisi considerava un ciclo storico completamente superato quell’‘‘individualismo
ad oltranza’’ che aveva influenzato le legislazioni processuali precedenti. Alla domanda:
«L’imputato può rifiutarsi di rispondere al magistrato che l’interroga?», la risposta «che si
affaccia spontanea alla mente, è nei termini lineari la seguente»: no! «A noi desta sorpresa
che si sia potuto seriamente sostenere che l’imputato abbia viceversa il diritto a non rispondere
al giudice» (U. Aloisi, Manuale pratico di procedura penale, Milano 1932, p. 21). A rincarare
la dose ecco le parole di Foschini: «secondo noi di un diritto di non rispondere o peggio
ancora di mentire non può assolutamente parlarsi», anche perché nel processo penale
l’interrogatorio è principalmente se non esclusivamente un mezzo di prova «e più precisamente
una testimonianza resa dalla parte» (G. Foschini, L’imputato. Studi, Milano 1956,
p. 51 e 53).

174
SAGGI E OPINIONI
ha tanto indebolito la repressione e favorito il dilagare della criminalità. Il
principio del giusto equilibrio tra le garanzie processuali destinate a salvaguardare
gli interessi dello Stato nella sua funzione repressiva, e quelli spettanti
all’imputato è il criterio a cui costantemente si ispira il presente progetto»(
219 ).
Ancora una volta appare a prima vista impercettibile la differenza di
tecnica legislativa intercorrente tra i due testi in tema di silenzio. Un’attenta
analisi e una comparazione della lettera della legge rivela invece appieno le
modificazioni intervenute, le quali risultano tanto più significative quanto
più evidenziano e dimostrano lo stretto rapporto (mai sufficientemente sottolineato)
intercorrente tra politica e diritto.
L’art. 367 2º comma del codice del 1930, erede non ultimo di un
lungo cammino, contemplava la mera annotazione nel processo verbale
del rifiuto dell’imputato a rispondere e la relativa prosecuzione dell’istruttoria,
non preceduta però da nessun avvertimento da parte del giudice(
220 ).
Non si trattava solo di una semplice mancanza. Era un’assenza gravida
di significato( 221 ). Lo testimoniano inequivocamente i lavori preparatori,
che più e più volte insistono sul fatto che sul giudice non debba gravare
alcun obbligo di ammonimento: obbligo dannoso e disdicevole perché
metteva al riparo gli indagati a scapito della giustizia, dando prevalenza
ai loro interessi particolari e non a quelli superiori dello Stato( 222 ).
( 219 ) Relazione del Guardasigilli al Progetto preliminare di un nuovo Codice di procedura
penale, inLavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. VIII,
Roma 1930, p. 7.
( 220 ) L’art. 367 stabiliva che il giudice invitava l’imputato a discolparsi e ad indicare le
prove a suo favore. Se l’imputato si rifiutava di rispondere, ne era fatta menzione nel processo
verbale e si procedeva oltre nell’istruzione. Sul punto V. Manzini, Trattato di diritto processuale
penale italiano, 6ª ed., vol. IV, Torino 1972, p. 204. Sabatini evidenzia che, allo scopo
di lasciare libera la difesa all’imputato, egli poteva rispondere o tacere, senza che il silenzio
fosse equiparato alla confessione, ma limitandosi il giudice alla semplice menzione,
procedendo oltre nell’istruzione (G. Sabatini, Principi cit., pp. 374-5). Identico precetto
era contemplato nell’art. 368 del progetto definitivo (Lavori preparatori del codice penale e
del codice di procedura penale, vol. X: Progetto definitivo di un nuovo codice di procedura penale
con la relazione del guardasigilli on. Alfredo Rocco, Roma 1930, p. 239).
( 221 ) Una lettura ‘positiva’ di questo articolo è invece svolta da E. Massari, Il processo
penale nella nuova legislazione italiana, Napoli 1934, p. 138, in cui si afferma che l’art. 367, a
differenza di quanto disposto dal c.p.c. per l’interrogatorio delle parti, riconosceva in modo
esplicito all’imputato la facoltà di non rispondere in merito all’imputazione, senza che la legge
riconnettesse a tale reticenza alcuna conseguenza di disfavore.
( 222 ) Esprime una posizione diversa Carlotta Conti, la quale ritiene che non sia riconducibile
al codice del 1930 un apprezzabile arretramento della tutela del diritto di difesa rispetto
all’età liberale. L’autrice rileva come, al di là delle proclamazioni di bandiera, il regime
giuridico riservato all’imputato fosse grosso modo equivalente a quello previsto nel codice
del 1913. Ritengo però che, a prescindere dalla singola norma, siano i lavori preparatori a

SAGGI E OPINIONI
175
Il legislatore del 1913 venne sospettato d’aver voluto agevolare gli imputati,
d’averli istigati a tenere un comportamento contrario al diritto, di
aver tutelato oltre misura chi, spontaneamente, aveva deciso di porsi al
di fuori della legalità( 223 ).
Ancora una volta la magistratura, attraverso le sue osservazioni, ribadisce
la propria contrarietà a quanto stabilito nel codice previgente e
plaude alla soppressione dell’avvertimento realizzata dal testo del Trenta,
mostrando una sostanziale coerenza e fedeltà alla difesa del proprio ruolo
e della propria dignità( 224 ).
fornire una valida chiave di lettura della scelta compiuta dal legislatore fascista. Per la posizione
qui indicata rinvio a C. Conti, L’imputato cit., p. 15.
( 223 ) La relazione del Guardasigilli al Progetto preliminare è a dir poco illuminante sull’ideologia
ispiratrice del codice Rocco. Ribadito che si mantiene all’interrogatorio il carattere
di mezzo di difesa, si precisa la necessità della soppressione dell’obbligo di avvertimento,
imposto al giudice dal c.p.p. del 1913. «Questo monito è superfluo, se con esso si vuol dire
che il silenzio dell’imputato non impedisce il corso dell’istruzione; è dannoso e disdicevole,
se con esso si vuole avvertire l’imputato della facoltà che ha di tacere. Non si tratta di un
interesse legittimo dell’imputato, che, per dovere di lealtà e di obiettività, convenga fargli
presente ad opera del giudice; ma di un interesse che per se stesso contrasta con quello della
giustizia (e non precisamente con quello dell’accusa; non si tratta di un rifiuto conforme al
diritto, ma di un rifiuto contrario al diritto, che tuttavia non dà luogo all’applicazione di sanzioni,
perché data la particolare condizione dell’imputato e il principio nemo tenetur se detegere,
si ritiene equo lasciare impunito, a differenza di ciò che avveniva in parecchie legislazioni
del tempo intermedio» (Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura
penale, vol. VIII: Progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale con la relazione
del guardasigilli on. Alfredo Rocco: Relazione, Roma 1929, capo IX, p. 71). Cfr. F. P. Gabrielli,
voce Interrogatorio (Diritto processuale penale) ,inNuovo Digesto Italiano, vol.
XVII, Torino 1938, p. 81, § 6 e anche in Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, Torino
1962, p. 923, § 6.
( 224 ) A differenza della magistratura, le Università mostravano rammarico per la soluzione
normativa adottata dal codice. L’Ateneo di Pisa, ad es., rilevando che l’interrogatorio si
svolgeva prevalentemente nell’interesse dell’imputato, torna ad abbracciare posizioni quasi
da giusnaturalismo moderno: precisando che la mancata risposta alle domande non è comportamento
penalmente reprensibile, si richiama l’idea che l’imputato agisca per un naturale
impulso di salvezza. L’avvertimento contemplato dall’art. 261 del c.p.p. del 1913 era pertanto
un utile strumento difensivo, che ora, nella stesura del nuovo testo, viene a mancare (Lavori
preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. IX osservazioni e proposte
sul progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale, parte III, articoli 22-
407, Roma 1930, capo IX, p. 395). Di parere contrario il Sindacato degli avvocati di Gerace
Marina («e ben fu soppresso l’inutile monito all’imputato , che ove non voglia rispondere,
che si procede oltre»: ivi, p. 395), della Sezione Corte d’Appello di Potenza (ivi, p. 396), della
Commissione Reale Avvocati di Torino («il capoverso dell’art. 366 ha emendato la meno
felice formula del capoverso dell’articolo 261 del Codice di procedura penale vigente. Un
quasi invito indiretto del giudice all’imputato a non rispondere non potrebbe approvarsi.
Che malgrado il rifiuto di rispondere dell’imputato si procedere nell’istruzione è disposizione
congrua e sufficiente»: ivi, p. 396), la Commissione Reale Avvocati e Sindacato Avvocati e
Procuratori di Trieste (che reputa «illogico, superfluo e disdicevole» l’obbligo di avvertimento:
ivi, p. 396), le Commissioni Reali Avvocati e Procuratori di Vercelli (che denunciava da

176
SAGGI E OPINIONI
La lenta e faticosa parabola evolutiva subisce, com’è fisiologico, un arresto
e si è risucchiati nel vortice imperioso di concezioni che sembrano destinate
a morire. Non si giunge ad adottare misure sanzionatorie di fronte
all’imputato reticente (ed era questa l’unica concessione), ma neppure ci si
preoccupa di renderlo edotto del proprio destino.
Il cerchio si salda e si chiude. Si torna alle premesse di partenza, a
quelli che parevano bagliori di epoche remote: si rifugge l’estremo di configurare
in capo all’imputato l’obbligo di dire la verità, ma la libera scelta di
tacere arma la mano del giudice, finendo per costituire un indizio di colpevolezza(
225 ). Il silenzio non viene meccanicamente equiparato alla confessione,
ma certo va a rafforzare, avvalorandoli, un insieme di indizi da soli
insufficienti a produrre una ragionevole certezza di responsabilità. Cur
tacet si insons? L’interrogativo settecentesco risuona imperioso: la reticenza
dell’interrogato, che si rifiuta di essere collaboratore di giustizia, può risultare
decisiva nel convincere il giudice a pronunciare una sentenza di condanna.
Siamo al quae singula non prosunt collecta iuvant di inquisitoria
memoria? Senza raggiungere tali estremi è innegabile l’esistenza di un inestricabile
rapporto tra calcolo degli indizi e libera valutazione (o arbitrariamento)
del giudice.
Il resto è storia recente, fatta di una Costituzione repubblicana che
mette fine ad ogni ambiguità sancendo all’art. 27 la presunzione di non colpevolezza
dell’imputato fino a condanna definitiva (una presunzione che il
codice del Trenta, ma soprattutto la dottrina che su di esso si era sviluppata,
aveva fatto più volte vacillare) e all’art. 24 l’inviolabilità del diritto alla
difesa.
5. La storia infinita. – La parola dell’imputato ha la massima importanza
per l’accertamento della verità, che è la ragione del processo, ieri
come oggi. Nel tempo è però mutata la rilevanza ad essa attribuita dalla
legge: da principale strumento accusatorio è divenuta uno dei possibili e
solo eventuali mezzi probatori. È maturata lentamente e consapevolmente
l’idea che essere imputati non equivalga ad essere colpevoli. L’interesse
della persona sottoposta a giudizio può coincidere con l’interesse sociale
un lato l’inutilità dell’obbligo in questione ai fini di render piú serio l’interrogatorio, dall’altro
pericoloso in quanto «sollecitava la furberia del delinquente», indotto a sperare nell’impunità
o quanto meno nell’intralcio dell’istruttoria: ivi, p. 397).
( 225 ) Donà, sotto l’egida del codice del 1913, aveva riconosciuto in capo all’imputato la
libertà assoluta al silenzio, salva la facoltà del giudice di ricavarne qualche indizio di verità.
Precisava tuttavia che tale indizio poteva essere tanto di colpevolezza quanto di innocenza,
richiamando addirittura a sostegno di quest’ultima argomentazione l’atteggiamento di Cristo
che, accusato di sedizione e di bestemmia dai sacerdoti e dal popolo, nihil respondit, benché
redarguito da Pilato: non audis quanta adversum te dicunt testimonia? (G. Donà, Il silenzio
cit., pp. 64-5).

SAGGI E OPINIONI
177
a che egli manifesti la verità, oppure opporsi ad ogni comunicazione che,
accertando la verità, ne determini la condanna.
In uno Stato libero, di diritto, fino a che punto deve giungere la protezione
legale di tale interesse sociale e fino a che punto l’uso dei mezzi necessari
a soddisfarlo deve essere autorizzato? Questo è l’interrogativo che
sintetizza tre secoli di storia qui ripercorsi. Da essi emerge, a mio avviso
con evidenza, che la linea di confine tracciata dal diritto tra protezione
degli interessi sociali e individuali è questione politica per eccellenza. E
la risposta fornita dalla legge è nel tempo dipesa dalla fisionomia assunta
volta per volta dal procedimento penale.
Nella differente posizione giuridica dell’imputato nel processo inquisitorio
e accusatorio si trovano le ragioni del diverso grado di tutela concessa
al silenzio( 226 ). Nella configurazione del regime e dell’ideologia sottesa al
clima politico si trovano invece le ragioni di una diversa inflessione del rapporto
diritto-potere e, conseguentemente, della relazione fra imputato e
magistratura, tra mezzi di prova e strumenti di autodifesa riconosciuti all’individuo.
Da un imputato obbligato con ogni mezzo a collaborare per
consentire all’accusa (prevalente nella dialettica processuale) di conseguire
la finalità di ‘costruire’ colpevoli ed evitare l’impunità del crimine, si è passati
ad una concezione dell’interrogatorio come strumento di difesa, da utilizzare
con le modalità più ampie possibili per garantire le ragioni del singolo.
In altre parole, il ius tacendi si presenta quale banco di prova per cogliere
il momento formativo di un processo penale ‘moderno’. La tutela
della libertà morale dell’imputato ha rappresentato per lungo tempo l’obiettivo
d’una cultura volta per volta definitasi illuministica, liberale, garantistica.
La concezione del silenzio quale affronto agli interessi superiori di giustizia
o semplice alternativa tra le tante possibili armi di discolpa dell’indagato
risiede nella sottile trama intrecciata da questi elementi. Ciascuno di
essi apre scorci per ulteriori riflessioni. Nei paragrafi che precedono si è
sfiorato il legame tra obbligo di dire il vero, sancito in capo all’imputato
mediante il giuramento, e silenzio. Ulteriori profili di interesse derivano
dai rapporti tra silenzio e mendacio, ossia tra diritto di non rispondere e
quello di mentire quale espressione di difesa; tra contumacia e diritto di
parola, tra riconoscimento di un diritto totale o solo parziale, meglio ancora
selettivo, tra esercizio del silenzio nel solo interrogatorio o anche in quello
spazio procedimentale( 227 ) rappresentato dall’istruttoria in cui possono es-
( 226 ) Secondo Amodio il silenzio ha conosciuto nel tempo tre fasi distinte: da diritto
negato a comportamento processuale tollerato a diritto garantito (E. Amodio, Diritto al silenzio
cit., p. 409).
( 227 ) L’espressione è diE.Amodio, Diritto al silenzio cit., p. 416.

178
SAGGI E OPINIONI
servi dichiarazioni spontanee rese alla polizia. Per non parlare, da ultimo,
delle conseguenze discendenti dall’omissione dell’avvertimento nelle diverse
fasi o nei diversi stadi del giudizio. Non è questa, tuttavia, la sede
adatta a simili approfondimenti.
Fin qui le pagine già scritte dalla storia. Si tratta ora di orientare gli
sviluppi futuri del diritto dopo le modifiche introdotte dalla riforma del
2001. Inutile negare che siamo in una fase delicata, anche per quella sotterranea
erosione di valori che minano, nel rispetto formale della legalità, alcuni
diritti fino ad oggi garantiti.
Il presente rischia di contenere semi pericolosi per il futuro. Il codice
attuale, come si è detto, conosce la figura dell’imputato-testimone: imputato
riguardo a sé, testimone per ciò che concerne la responsabilità altrui.
Vi è chi ha ravvisato in questo principio, così come nell’esaltazione del
contraddittorio, il ritorno di un passato fatto di ricerca della parola dell’imputato,
nella veste di dichiarante, ponendo di nuovo al centro del rito l’interrogatorio
finalizzato ad una non dispersione del sapere giuridico. Si relega
in una posizione sbiadita, quasi di irrilevante significato, la mancanza
d’interesse del terzo all’uso probatorio di tali dichiarazioni di responsabilità,
con conseguente innesco d’un altro conflitto tra interessi individuali
e tra questi ultimi e l’interesse alla ricerca della verità giudiziale. Cosí come
risulta complesso – lo si accennava all’inizio del presente saggio – discernere
all’interno di ogni affermazione tra ciò che concerne il fatto proprio
e ciò che è relativo al fatto altrui.
Per non parlare del tentativo d’introdurre la figura dell’imputato testimone
anche per ciò che concerne il fatto proprio, con l’inevitabile conseguenza
di poter perseguire per falso il dichiarante-teste. Davvero questo segnerebbe
la fine di ogni tutela del silenzio, destinato a divenire, di fatto,
lettera morta pur se ‘legalisticamente’ accolto e sancito.
È allora più che mai necessario che la penna con cui saranno tracciate
le strade future sia intinta anche nell’inchiostro dell’esperienza passata: lì
risiedono la nostra conoscenza e il già vissuto, che occorre riconsiderare
per misurare con equilibrio i potenziali effetti delle nostre scelte attuali.
A volte il futuro non è una mera incognita: la chiave di volta può essere
alle nostre spalle.
Per questo è necessario che ‘ieri e oggi’ si incontrino: il passato deve
diventare «presente effettivo perché è già presente potenziale, radice di
esso e fondazione di esso»( 228 ).
( 228 ) P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto penale (a proposito di recenti appuntamenti
‘carrariani’ e della ristampa della ‘Parte generale’ del ‘Programma del corso di diritto criminale’
di Francesco Carrara), inQuaderni fiorentini, 24 (1995), p. 471. Da ultimo, la massima
si trova ripresa ed arricchita nello scritto dello stesso A. Crisi della legge e processi di globalizzazione,
inQuaderni del Dottorato di ricerca in Diritto ed Economia, Università degli

SAGGI E OPINIONI
179
E così, appropriandomi delle parole di un nostro indimenticato maestro,
occorre tessere la tela di un incessante dialogo e raffronto con gli studiosi
di diritto vigente. «È davvero giunto il momento che lo storico guardi
al [...] giurista di oggi più che mai stracarico di responsabilità. Che lo
guardi e gli dica: parliamo, io sono la tua memoria»( 229 ).
Loredana Garlati
Studi di Napoli Federico II, Scuola Superiore per l’Alta Formazione Universitaria, Prolusioni,
Napoli 2004, in partic. pp. 1-10, dove, richiamando l’esperienza di Cesare Vivante, si parla
della storia del diritto come di «una vita interamente vissuta da porre in rapporto dialettico
con la vita in divenire, il già vissuto come arricchimento del vivente» (p. 5).
( 229 ) A. Cavanna, Storia e scienza cit., p. CCC.

SAGGI E OPINIONI
NEMICI E CRIMINALI. LE LOGICHE DEL CONTROLLO
181
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Sicurezza cognitiva e difesa sociale. – 3. Il
paradosso del Täterstrafrecht. – 4. Dinamiche di esclusione. – 5. La risposta italiana a
Ground Zero. – 6. La ragion di Stato ed i suoi ‘‘nemici’’. – 7. Malati, nemici e criminali.
Ovvero, della pena come stigma. – 8. La diversità del migrante. Diritto penale del nemico
e legislazione in materia di immigrazione.
1. Il concetto di ‘Feindstrafrecht’ – cui ricorre Günther Jakobs, contrapponendolo
all’altro, ‘Bürgerstrafrecht’, che indica il ‘tradizionale’ diritto
penale «del cittadino» – è per sua natura suscettibile di molteplici implicazioni.
Individua un codice binario, nemico/cittadino, che riproduce e trasforma,
ribadisce e revoca ad un tempo, il codice politico dell’amico/nemico.
Più degli altri, il sistema penale ‘‘custodisce metamorfosi’’( 1 ) e conserva
strati di senso densi di significato. Quel codice segna l’ultima fase
di uno scivolamento semantico che ha visto i sistemi politici lavorare con
differenziazioni ‘‘paradossali’’: amico/nemico, inimicus/hostis (nemico interno/nemico
esterno), nemici/criminali. In questa complessa semantica
storica il criminale segna l’incorporazione (Verkörperung) e la ‘‘paradossale’’
neutralizzazione della figura del nemico all’interno del sistema penale.
Ne conserva paradossalmente l’origine e ne sancisce la differenza. Ma rimane
gioco ‘‘paradossale’’, in cui ogni Entparadoxierung mostra un volto
doppio: revoca e conferma, ribadisce e smentisce ad un tempo. Inseguirlo
in queste oscillazioni significa riattraversare dimensioni inattese della questione
della penalità, oltre che gli aspetti più profondi della sua communitas.
Se la formula di Jakobs ci riporta alla coppia oppositiva classica, che
compare già con Antigone e Socrate, la sua cornice teorica è certamente
più complessa. Fa riferimento da un lato al funzionalismo sistemico di
ascendenza luhmanniana – integrato da richiami alle concezioni neohegeliane
della pena ed alle più recenti teorie del labelling approach e del «chivo
( 1 ) E. Canetti, Masse und Macht, Hamburg, 1960.

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SAGGI E OPINIONI
expiatorio» – e, dall’altro riproduce il recente ampio dibattito sulla questione
della pena e della legittimazione del diritto penale nel Rechtsstaat.
Con l’espressione «Feindstrafrecht» si intende infatti riferirsi a quella
«terza velocità», attualmente caratterizzante taluni settori dei sistemi penali
europei e nordamericani, in particolare per quanto concerne la legislazione
antiterroristica (indubbiamente segnata da Ground Zero), il contrasto al fenomeno
della criminalità organizzata lato sensu intesa, la disciplina dell’immigrazione,
nonché la repressione della delinquenza a sfondo sessuale, con
particolare riferimento alla disciplina dello sfruttamento sessuale del minore(
2 ). Si osserva in dottrina come tali settori della legislazione penale
siano caratterizzati non soltanto da una sensibile Vorfeldkriminalisierung
che determina in primo luogo, in nome di una tutela fortemente anticipata
e di una concezione ontologista del bene giuridico di riferimento, la netta
prevalenza del paradigma del reato di pericolo indiretto e di quello di pericolo
presunto, così determinando l’autonoma incriminazione sinanche di
condotte astrattamente inidonee ad attingere la soglia di immanente, generelle
Gefährlichkeit.
Questa tendenza all’anticipazione dell’intervento penale – caratteristica
peraltro anche di altri settori dei sistemi penali nella postmoderna società
del rischio – si combina pericolosamente, con una sensibile attenuazione
delle garanzie individuali di ascendenza illuministico-liberale, sul
piano non soltanto del trattamento sanzionatorio( 3 ) e dell’accertamento
processuale( 4 ), ma altresì della stessa struttura delle fattispecie incriminatrici,
sovente costruite in chiave soggettivamente pregnante, di talché il di-
( 2 ) La metafora del diritto penale ‘a tre velocità’ si deve a J. M. Silva Sánchez, La
expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
2ª ed., Madrid, 2001, 163 ss.; v. anche F. Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Dereche penal
de su tiempo - Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo. Valencia, 2002.
( 3 ) Prevalente appare infatti il ricorso alla pena detentiva, caratterizzata da un lato da
un notevole inasprimento dei livelli di pena edittalmente comminati, e, dall’altro, da un assoluto
rigore repressivo sul piano delle modalità dell’esecuzione, che giustamente ha indotto
Eugenio Raùl Zaffaroni, Buscando al enemigo: de Satàn al derecho penal cool, trad. it. a
cura di F. Resta, in Scritti in onore di Giorgio Marinucci, di prossima pubblicazione, p. 20
(del dattiloscritto), a parlare di ritorno «de la inocuizaciòn y de la neytralizaciòn». Sul punto,
V. anche M. Cancio Melia, JpD, 2002, n. 44, 19 ss.; P. Faraldo Cabana, Un derecho
penal para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgànica 7/2003, de 30 de junio,
de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, inId.-J.A.
Brandaris García-L.M. Puente Aba, Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización,
Valencia, 2002, 299 ss.; nonché, nella letteratura italiana, v., profili più generali,
M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e
sussidiarietà, Milano, 2004, 53 ss..
( 4 ) In violazione della presunzione di innocenza dell’imputato, taluni sistemi penali –
ed in particolare quello spagnolo, nel settore della repressione della criminalità organizzata e
delle associazioni sovversive a finalità terroristica, di cui alla Ley Organica 5/2003 – prevedono
numerose ipotesi di inversione dell’onus probandi, a carico dell’imputato.

SAGGI E OPINIONI
183
svalore risulti interamente assorbito nella proiezione finalistica dell’agente.
Ne deriva una soggettivizzazione dell’illecito, secondo gli stilemi del Täter-
(o del Gesinnung-)Strafrecht, sino a porre talora in crisi il postulato del «cogitationis
poenam nemo patitur».
Invero, il senso di insicurezza collettivo (Unsichereitsgefühl) che anima
l’attuale ‘società del rischio’( 5 ) determina il prevalere di concezioni tecnocratiche(
6 ) dei fini della pena, tali da volgerne la funzione generalpreventiva
positiva (o integratrice) nel presupposto per il risorgere di orientamenti
politico-criminali tesi alla segregazione ed alla neutralizzazione del reo il
quale, per il solo fatto di avere destabilizzato – con la condotta criminosa
e con la violazione del ruolo assegnatogli dalla struttura sociale – le aspettative
normative condivise, si sarebbe posto in ‘guerra’ contro lo Stato,
autoescludendosi da esso e negando il proprio carattere di persona, la propria
stessa esistenza come cittadino. Sarebbe lo stesso reo (scil. l’high risk
offender, macchiatosi dei delitti cui si accennava sopra), a sancire, nel momento
in cui pone in essere la condotta criminosa, la propria autoesclusione
dalla comunità giuridica (e, prima ancora, sociale), legittimando così
lo Stato ad adottare nei propri confronti misure tese alla segregazione, all’innocuizzazione
ed alla più strenua difesa sociale, in nome dell’esigenza di
ristabilire, nella coscienza collettiva, la percezione della vigenza (nonostante
il reato) della sua stessa identità normativa( 7 ).
Il Feindstrafrecht si oppone dunque al Bürgerstrafrecht nella misura in
cui il nemico, mediante il suo comportamento, la sua occupazione od il suo
vincolo ad un’organizzazione criminale, si sia autoescluso volontariamente
ed in forma permanente (non accidentale, dunque, e per la commissione di
un crimine isolato) dal sistema giuridico. Il diritto penale del resto, dinanzi
ad una realtà caratterizzata dalla presenza di nuovi tipi di illecito, amplia la
sua sfera di ingerenza, con una sensibile e parallela riduzione delle garanzie
formali e sostanziali, dal momento che la societá intraprende esattamente
( 5 ) U. Beck, Risikogesellschaft, Berlin, 1996. In arg., si rinvia al raffinato saggio di L.
Stortoni, Angoscia tecnologica ed esorcismo penale, in AA.VV., Il rischio da ignoto tecnologico,
Milano, 2002, 85 ss., nonché aZ. Bauman, Flüchtige Moderne, Frankfurt am Main,
2003. Sul concetto di sicurezza v. Baratta, Bedürfnisse als Grundlage von Menschenrechte,
in Festschrift fürGünther Ellscheid zum 65. Geburstag, Baden Baden, 1999, 9-18; nonché Id.,
SEguridad, inId., Criminología y sistema penal. Comiplación in memoriam, Buenos Aires,
2004, 199 ss.; F. Stella, Giustizia e modernità, Milano, 2001, in particolare 137 ss.; C.
Prittwitz, Strafrecht und Risiko, Frankfurt am Main, 1993, 183 ss.; Id., O Direito Penal
entre Direito penal do risco e Direito Penal do Inimigo: tendências atuais em direito penal e
política criminal, inRev. Brs. Ciênc. Crim., 2004, n. 47, 31 ss.; B. Hudson, Justice in the risk
society, London-Thousand Oaks-New Delhi, 2003, spec. 70 ss..
( 6 ) A. Baratta, Funzioni strumentali e funzioni simboliche del diritto penale, inScritti
in memoria di Giovanni Tarello, II, Milano, 1990, 22 ss..
( 7 ) G. Jakobs, Introducciòn: la pena como contradicciòn o como aseguramiento, inG.
Jakobs-M. Cancio Melià, Derecho penal del enemigo, 2003, Madrid, 21 ss..

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SAGGI E OPINIONI
una lotta – che si avvale di politiche ispirate agli slogans di Law and Order,
Zero tolerance, Broken Windows – contro un nemico del sistema.
2. La garanzia della securité contro un nemico costante diviene l’imperativo
categorico dello Stato attuale, la legislazione emergenziale assurgendo
a paradigma del sistema penale, indissolubilmente legato al mito
durkheimiano di una coscienza sociale ‘‘che integra tutti i membri di una
società, in particolare nel momento della violazione delle norme’’( 8 ).
Lo sviluppo tecnologico e la conseguente moltiplicazione delle fonti di
rischio innesca una spirale in cui il rischio di vittimizzazione è socialmente
percepito come costante pericolo comune, non circoscritto a contesti specifici
e marginali, ma suscettibile di incidere su chiunque, imponendosi
pertanto quale problema di cui le istituzioni statuali must take care. La vittima
ne diviene l’emblema, quale soggetto che si fa carico del costo sociale
di un rischio collettivo, non già perché deterministicamente predisposto al
crimine, per ragioni individuali e contingenti, ma solo in quanto membro
di un contesto sociale ad alto tasso di devianza, ove ciascuno è vittima potenziale:
il modello teoretico del deficit si volge in quello delle opportunità.
Il primo – descrivendo il fenomeno penale come relazione tra soggetti
‘deboli’ (più che per struttura esistenziale, per contingenza storico-situazionale)
– ascrive alla vittima, sulla scorta dell’interazionismo simbolico, un deficit
educativo, economico, sociale e di integrazione, da cui deriverebbe una
maggiore esposizione al rischio del crimine. Il paradigma delle opportunità,
valorizzando gli effetti dell’evoluzione in senso tecnocratico della società,
legge nel fenomeno deviante non il riflesso di un deficit sociale, ma il
portato dell’aumento delle opportunità a delinquere, da cui deriverebbe la
diffusione del crimine, emblematicamente di tipo ‘predatorio’( 9 ).
Se la vittima configura un soggetto occasionale, fungibile, il suo rapporto
con il reo perde ogni carattere di predittività, assurgendo a mero
esito contingente dell’interazione sociale. Tuttavia, la vittima è condannata
ad un’ananke paradossale: se nella dinamica politica rappresenta istanze sovente
oggetto di negoziazioni propagandistiche ad alta risonanza( 10 ), nel
contesto della giustizia penale il suo ruolo si riduce ad una marginale comparsa,
perché su quella scena si rappresenta il diverso copione del crimen
( 8 ) A. Baratta, Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti della legge penale, inId. (a cura di), Il diritto penale minimo. La questione
criminale tra riduzionismo e abolizionismo, num. 3, settembre-dicembre 1985, di Dei delitti e
delle pene, 443 ss., e, quivi, 456.
( 9 ) In tal senso, M. Pavarini, Relazione al convegno ‘‘La vittima del reato: questa sconosciuta’’,
Torino, 9 giugno 2001.
( 10 ) Significativo in tal senso il protagonismo associativo delle vittime, quale sviluppo
progressivo di un soggetto collettivo, la cui identità politico-sociale si innesta sulla paradossale
condivisione dell’esperienza dell’aver subito un crimine.

SAGGI E OPINIONI
185
laesae maiestatis; ‘‘alla fine di quella spettacolarizzazione, essa non trarrebbe
mai un utile’’ e neppure, forse, ‘‘un timido applauso’’( 11 ).
Protagonista solo sulla scena politica – ove le si ascrive il ruolo di emblema
di capro espiatorio del fenomeno deviante, in funzione preformativa
del consenso in favore del potere costituito – la vittima è estromessa dall’orizzonte
del processo penale, la cui proiezione finalistica si rivolge alle prospettive
future, del reo e della società, in chiave preventiva (generale e speciale),
quando invece la dimensione retrospettiva del reato subìto, che della
vittima rappresenta l’identità, non può che condannare la stessa allo stigma
del passato. Ora, autorappresentandosi quale forza necessaria alla repressione
della criminalità diffusa, il potere costituito trae la propria (altrimenti
carente) legittimazione dalla strumentalizzazione dell’allarme sociale,
agendo il processo di criminalizzazione quale fattore propulsivo del Koalitionsgebot
dei cittadini a sostegno dello Stato.
Il teleologismo della pena si identifica così nella necessaria rimozione
intrapsichica dell’allarme sociale, consolidando la Rechtsgesinnung, la fiducia
comune in una struttura normativa, rappresentata come esposta alla
costante minaccia del fenomeno criminale( 12 ). Non è che il paradosso su
cui si fonda la pena, indissolubilmente legata al rituale della vendetta (sacrificale
e catartico perché denso di violenza), e dal cui superamento tuttavia
pretende legittimazione.
Dall’asserita tutela funzionale di vittime potenziali trae giustificazione
la pena come emanazione di un’autorità indispensabile alla securité comune,
cui il contratto sociale – ce lo ricorda Hobbes – ha delegato un potere
necessario perché strumentale: il pharmakon, catarsi sacrificale, avvelena
per risanare; annienta e sacralizza, mimetizzando la violenza in un rituale
normativizzato( 13 ). Se il rito della vendetta nasceva per ripristinare
l’ordine violato, e l’espiazione del sacrificio tendeva a placare la vendetta
divina, così l’esercizio monopolistico – istituzionalmente codificato dal sistema
normativo – dello jus puniendi da parte dell’istanza statuale mira a
prevenire la conflittualità endemica delle interazioni sociali.
In tale contesto, la strumentalizzazione politica del rischio di vittimizzazione
induce l’identificazione collettiva nel corpo sociale minacciato dal
criminale-nemico, rispetto al quale la pena canalizza e sublima il bisogno di
vendetta comune( 14 ). Le esperienze britanniche e statunitensi (si pensi al
( 11 ) M. Pavarini, op. ult. cit..
( 12 ) Così E. Morselli, La prevenzione generale integratrice nella moderna prospettiva
retribuzionista, inRiv. it. dir. proc. pen., 1988, 48, muovendo da postulati psicodinamici, descrive
il contenuto teleologico della pena.
( 13 ) E. Resta, La certezza e la speranza. Saggio su diritto e violenza, Roma-Bari, 2ª ed.,
1996.
( 14 ) È l’analisi di R. Girard, La violenza e la politica, Roma, 1980.

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SAGGI E OPINIONI
Victims Task Force Report di Reagan) dimostrano come, in un contesto
(quasi) privo di forme di reciprocità, l’identificazione empatica del corpo
sociale con la vittima – assunta ad emblema della necessità di intervento( 15 )
– determini una prospettiva politica simile ad un gioco ‘‘a somma zero: la
vittoria dell’autore di reato significa necessariamente la sconfitta della vittima,
ed essere ‘‘a favore’’ delle vittime significa automaticamente essere inflessibili
con gli autori di reato’’( 16 ).
È un aut-aut tragico, che alla ingovernabilità della complessità sociale
oppone un codice rigidamente binario: la neutralizzazione del criminalenemico
in nome della tutela della società, rappresentata quale vittima (collettiva)
del reato. Poco importa, poi, se questa spirale ritorsiva garantisca
davvero le esigenze dei soggetti in concreto incisi dal reato. La retorica
del controllo, traendo legittimazione dalla logica socialdifensiva della segregazione
punitiva, non può che disinteressarsi della sorte individuale di chi,
per mera contingenza, subisca il reato, da vittima reale. Alla pena non può
così che ascriversi il fine di riaffermare ritorsivamente la Wertordnung violata
dal reato, sublimando il bisogno collettivo di vendetta, ideologicamente
proiettato (non su determinate forme di criminalità, nésulle loro
cause strutturali), ma su stereotipi di devianti-nemici( 17 ).
( 15 ) D. Garland, La cultura del controllo. Crimine e ordine sociale nel mondo contemporaneo,
ed. it. a cura di Ceretti, Milano, 2004, 323.
( 16 ) D. Melossi, Stato, controllo sociale, devianza, Milano, 2002, 225.
( 17 ) Emblema di un’involuzione soggettivistica e sostanzialistica del diritto penale è la
valorizzazione-operata dalla L. 251/2005 – di un paradigma quasi costitutivo (L. Ferrajoli,
Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 512) quale la recidiva, in
chiave peraltro aspecifica ed atemporale. Per effetto di essa si prevede un netto inasprimento
degli aumenti di pena (con conseguente aumento del termine prescrizionale), una pesante
restrizione all’accesso ai benefici penitenziari ed ai permessi premio, l’inammissibilità dell’automatica
sospensione dell’ordine di esecuzione della pena. Nell’ipotesi di recidivi reiterati si
preclude il giudizio di prevalenza delle attenuanti, ed ove trattisi dei delitti di cui all’art. 407,
co. 2, lett. a) c.p.p. (tra cui, delitti in materia di associazione mafiosa, terrorismo, schiavitù,
sfruttamento sessuale dei minori, violenza sessuale, stupefacenti) si elimina la possibilità di
ricondurre la concessione delle attenuanti generiche alla valutazione discrezionale del giudice,
prescrivendosi peraltro per gli autori dei medesimi reati (oltre che per i plurirecidivi, sul
modello del ‘Three strikes and you’re out’) l’obbligatorietà dell’aumento di pena per la recidiva
(in violazione dell’art. 27, co. 3, Cost., non potendo peraltro il giudice in tali casi valutare
i criteri di cui ai commi primo, n. 3 e secondo, dell’art. 133, ai fini della determinazione
della pena. Si conferma così un regime speciale (di Zero tolerance) per tipi di autore, per i
quali la pena (necessariamente afflittiva e tendenzialmente carceraria, viste le restrizioni previste
all’accesso alle misure alternative), disancorata dal parametro della Tatschuld, non rappresenta
che uno stigma indelebile (si preclude la concedibilità della detenzione domiciliare
all’ultrasettantenne plurirecidivo), privo di ogni finalità risocializzante. Va peraltro aggiunto
che la categoria di ‘autori’ delineata dalla legge in parola, è nella maggior parte dei casi ulteriormente
penalizzata, in fase esecutiva, dall’assoggettamento (fortemente discriminante) al
regime di sorveglianza particolare di cui all’art. 41 bis ord. pen.. Ne consegue non soltanto
una deformazione sostanzialistica e soggettivistica di tutte le componenti del fenomeno pe-

SAGGI E OPINIONI
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3. Nella logica-orientata in chiave preventiva-del Feindstrafercht il
nemico è colui che, nel suo comportamento (delinquenza sessuale, abituale,
recidiva), occupazione professionale (delinquenza economica, organizzata,
traffico di stupefacenti) od attraverso il vincolo ad un’organizzazione
(terrorismo, delinquenza organizzata, od ancora mediante l’antico
complotto d’assassinio) abbia, in forma presuntivamente duratura, rifiutato
volontariamente lo status di cittadino (Bürger) per autoconvertirsi in nemico
(Feind) del sistema. Per ció solo lo Stato si autolegittimerebbe, ad avviso
di Jakobs, ad offrire al resto dei cittadini una protezione rafforzata da
coloro che abbiano violato le aspettative normative su di loro riposte, ammettendosi
l’applicazione di misure di sicurezza (molte delle quali in forma
apparente di pene) in uno stadio di molto precedente alla realizzazione
della condotta tipica, in ragione della pericolosità propria del tipo di
autore.
Riemerge, sebbene in forma diversa, il paradigma del diritto penale
d’autore, che nella logica del. § 20 a) alte Fass. StGB, che ricorreva alle misure
di sicurezza in funzione segregativa e neutralizzante rispetto al soggetto
ritenuto pericoloso, sulla scorta dei postulati della criminologia positivista
del XIX secolo.
Ora, i caratteri del Feindstrafrecht sono: 1) ampio avanzamento della
soglia di punibilità e conseguente mutamento di paradigma, dalla prospettiva
del fatto commesso a quello che si va a realizzare( 18 ); (2) assenza di
una riduzione di pena proporzionale a detta anticipazione( 19 ); (3) pas-
nale (reato, responsabilità, pena), ma altresì una connotazione in senso esemplare della condanna
ed un’ascrizione alla pena di contenuti disciplinari e segregativi. Va aggiunto che la
legge in esame configura, di contro a questa categoria di Feindstrafrecht, un regime di irragionevole
mitezza, ai limiti dell’indulgenzialismo (se non dell’impunità), nei confronti dei
white collar crimes, o comunque dei soggetti appartenenti a classi privilegiate, che potranno
difendersi dal (non già semplicemente nel) processo, beneficiando degli effetti connessi alla
prevista parificazione del regime della sospensione a quello dell’interruzione della prescrizione,
che incentiva il ricorso a strategie dilatorie. Si introduce altresì un regime di prescrizione
breve, tale da trasformare l’istituto da civile rinuncia alla pretesa punitiva in una sorta di amnistia
permanente. Secondo la logica del Täterstrafrecht, da tali effetti sono eslcusi i recidivi, i
soggetti dichiarati delinquenti abituali o delinquenti o contravventori professionali, ovvero
gli autori dei delitti di cui agli artt. 51, commi 3-bis e3-quater c.p.p. (soggetti a termini prescrizionali
addirittura raddoppiati), per i quali il regime dell’aumento della prescrizione per
interruzione o sospensione è decisamente più rigido.
( 18 ) Sul modello dei reati in materia di formazione di organizzazioni criminali o terroriste
(§ 129 e 129 a) StGB), o di produzione di stupefacenti mediante bande organizzate (§§
30I1e31I1Betäubungsmittelgesetz).
( 19 ) Ad es., la pena per il capo di un’organizzazione terrorista è la stessa di quella prevista
per l’autore di un tentato assassinio, supponendo di applicarvi la riduzione di pena prevista
per il tentativo (§§ 129 a), comma 2, 211 comma 1 e 49 comma 1, n. 1, StGB), superando
nella maggior parte dei casi le pene (ridotte per il tentativo) previste per gli altri delitti
di associazione terrorista.

188
SAGGI E OPINIONI
saggio dalla legislazione codicistica alla legislazione speciale, significativamente
modulata sui temi della ‘lotta’ contro la delinquenza (di vario
tipo)( 20 ); (4) riduzione delle garanzie processuali. L’inversione dell’onere
della prova e la riduzione delle garanzie individuali si legittimerebbero, in
tale prospettiva, in ragione della riprovevole Gesinnung dell’individuo,
così rendendo più agevole qualsiasi prova a carico. È peraltro interessante
notare come queste caratteristiche del Feindstrafrecht rievochino in gran
parte i tratti peculiari della legislazione penale tedesca del regime nazionalsocialista.
Il c.d. ‘‘catalogo dell’orrore’’( 21 ) comprende infatti, tra i paradigmi del
diritto penale nazionalsocialista, i seguenti: 1) Punibilità anticipata, mediante
fattispecie di pericolo astratto, Organisationstatbestände e Unternehmenstatbestände
(fattispecie in cui cioè il tentaivo viene punito come delitto
consumato); 2) Svalutazione del principio di tassativitá in ragione della modifica
– risalente al 1935 – del § 2 dello StGB, che autorizzava l’analogia in
bonam ed in malam partem, sulla base del parametro del ‘sano sentimento
del popolo’; nonché del ricorso alla elencazione di condotte (all’interno
della fattispecie) ed elementi costitutivi, in funzione meramente esemplificativa,
anziché tassativa 3) Costruzione della fattispecie in chiave soggettivamente
pregnante e tale da assorbirne l’intiero disvalore nell’elemento
soggettivo, a fronte di una descrizione evanescente degli elementi oggettivi;
4) Progressiva trasformazione dell’evento in condizione obiettiva di punibilità
(secondo la linea che poi sará sviluppata, sebbene in termini e con-
( 20 ) Ed in particolare la delinquenza economica (prima legge per la lotta contro la
delinquenza economica, 29 luglio 1976, Bundesgesetzblatt I, 2034; Seconda legge per la
lotta contro la delinquenza economica, 15 maggio 1986, in BGBl I, 721), il terrorismo
(art. 1 legge del 1998 per la lotta contro il traffico illegale di stupefacenti e altre forme
di delinquenza organizzata, in BGBl, II, 745), ma anche delitti sessuali e altre condotte
pericolose (legge per la lotta contro delitti sessuali e altre condotte pericolose, 26 gennaio
1998, in BGBl I, 160: in tal caso l’esigenza nomotetica derivava dalla risoluzione UE in
materia di lotta contro lo sfruttamento a fini sessuali del minore), così come nella delinquenza
generale (Legge per la lotta contro la delinquenza, 28 ottobre 1994, BGBl I,
3186). Sottolinea T. Vormbaum, Il confronto con il diritto penale nazionalsocialista, Relazione
tenuta al Seminario di Bologna dell’11/12 novembre 2004, come nella legislazione
tedesca del Novecento rappresenti una costante l’assunzione, nelle rubriche legislative, di
un ‘ordine per la tutela’, ma soprattutto per la lotta). Ronald Freisler, Segretario di Stato
del Ministerio tedesco della giustizia a partire dal 1933, ed in seguito Presidente del Tribunale
del popolo, ha efficacemente espresso questa Weltanschauung, affermando che ‘‘Il
diritto penale è un diritto di lotta!’’. E, osserva lucidamente Vormbaum, ‘‘da allora in poi
il legislatore ha scoperto esigenze di ‘tutela’ e di ‘lotta’ in modo sempre più frequente. A
partire dagli anni Settanta questa tendenza aumenta al punto che vengono varate solo
norme di questo tipo’’.
( 21 ) È questa la definizione proposta, nella prospettiva del diritto penale liberale, da T.
Vormbaum, Il confront, cit., loc. ult. cit., in rapporto alle caratteristiche del diritto penale del
regime nazionalsocialista.

SAGGI E OPINIONI
189
testi diversi, dalla Bonner Schule; 5) Concessione di un margine ampio di
discrezionalitá giudiziale nella scelta e nella commisurazione delle sanzioni
(cfr. § 23, cpv., StGB, in relazione al carattere meramente facoltativo della
diminuente per il tentativo, rispetto alla forma consumata); 6) Misure di
sicurezza e misure per la rieducazione per i soggetti non imputabili; 9) Tendenziale
(ri-)assunzione di stilemi burocratici-inquisitori da parte del processo,
caratterizzato da un rafforzamento del ruolo dell’Avvocatura dello
Stato e dalla limitazione delle facoltá legittime del difensore.
Nel precisare come tali caratteristiche fossero giá presenti, sia pure in
nuce, nel diritto penale preweimeriano, Vormbaum sottolinea come talune
di esse riemergano talora anche nelle legislazioni contemporanee, essendo
riconducibili alla sinergia dei processi di funzionalizzazione (prevalenza
dello Zweckorientierung nell’attività nomotetica ed interpretativa); moralizzazione
(tendenziale attenuazione della separazione, che fu giá kantiana, tra
diritto ed etica); subiettivizzazione (Gesinnungstrafrecht (più che Willensstrafrecht):
progressiva valorizzazione dei requisiti di fattispecie riferibili all’atteggiamento
interiore del reo, tendenziale svalutazione della colpevolezza
per il fatto). Caratteristiche, queste, che connotano anche il ‘diritto
penale del nemico’ e che rappresentano tendenzialmente una costante delle
legislazioni di tipo emergenziale, in ragione delle progressive riduzioni delle
garanzie individuali (di matrice liberale), attuate in nome della difesa sociale
dal ‘nemico’ di turno.
Il paradosso cui conduce tale logica socialdifensiva( 22 ) presuppone –
in particolare nella concezione jakobsiana del Feindstrafrecht – un’idea
della pena( 23 ) quale marginalizzazione del fatto (di reato) nel suo signifi-
( 22 ) Disfunzionale anche in termini di generalprevenzione integratrice, in quanto anziché
stabilizzare nella coscienza collettiva la fiducia nella vigenza delle norme violate, amplifica
il rilievo – assunto come pericoloso – degli atti dei nemici-criminali la cui identità differenziale
(e deviante) è attribuita dallo stesso precetto.
( 23 ) La pena rappresenta, in Jakobs, un mezzo per riaffermare il vincolo al diritto di
fronte al cittadino a lui fedele, per ribadire dunque la vigenza degli orientamenti del contesto
sociale garantiti (e negati dal delitto, che produce una Desavounierung der Norm). Essa ha
funzioni preventive in quanto tutela le interazioni sociali e la istituzionalizzazione delle aspettative
normative, ma non ha finalità (principali) intimidative di potenziali delinquenti né mira
ad incidere sulla condotta futura del condannato. La pena si applica dunque come esercizio
di riconoscimento della norma (intesa come modello orientativo delle condotte), che comprende
l’esercizio nella fiducia nella norma; quello di fedeltà al diritto; quello di accettazione
delle conseguenze, in un processo di conferma della identità normativa (della società) che
coinvolge come tale tutti i membri della collettività. Se il fatto punibile consiste, hegelianamente,
in una comunicazione erronea o difettosa (fehlerhafte Kommunikation) rispetto alla
vigenza della norma, e tendente ad affermarsi come configurazione del mondo, nella misura
in cui viene obiettivata, tale difetto è imputato all’autore dell’atto come sua colpa. La pena è
anch’essa comunicazione, tesa a riaffermare la persistente validità della norma violata. Della
utilità della pena non sarebbe necessaria, secondo Jakobs, verifica empirica, in quanto non
sarebbe empiricamente provabile il significato del processo collettivo di (ri)affermazione del-

190
SAGGI E OPINIONI
cato lesivo della norma, in funzione confermativa della struttura normativa
(e della stessa identità) del sociale( 24 ). Se il fine manifesto della pena (di cui
l’identità normativa della società, violata dal delitto, poiché essa ne costituisce appunto non
l’effetto, ma il significato. Sul punto, G. Jakobs, Schuld und Prävention, Recht und Staat, heft
452/453, Tübingen, 1976, 3 ss.; Id., Norm, Person, Gesellschaft, Berlin, 1997, 42.
( 24 ) G. Jakobs, Sobre la normativización de la dogmàtica jurídico-penal, Madrid, 2003,
47 (ma nello stesso senso, Id., Dogmàtica de derecho penal y la configuración normativa de la
sociedad, Madrid, 2004, 56 ss.), sostiene che se il reato è la ribellione contro la norma, la pena
rappresenta il corrispondente di tale ribellione: mediante il dolore che infligge elimina una
erosione generale della vigenza delle norme (prevenzione generale positiva), apparendo decisivo
dunque l’aspetto della protezione della vigenza della norma e non di beni giuridici, dal
momento che il diritto rappresenta una relazione tra persone, attraverso la quale soltanto viene
coinvolto il profilo relativo ai beni. Ciò che del resto qualifica il reato è il suo provocare la
delusione di un’aspettativa normativa riposta sul soggetto, di talché la pena diviene contraffatto
simbolico di tale ‘tradimento’, modalità cognitiva di intimidazione del reo e della società
intera. Tuttavia, se l’intimidazione rappresenta un fine secondario della pena, non ne è
certo il fondamento, che si radica invece nella riaffermazione della vigenza delle strutture
normative sociali. Il principio di colpevolezza garantisce l’attribuzione del fatto all’autore
(il fatto non deve essere percepito come casuale, ma come opera del suo autore, in quanto
un atto colpevole tende ad affermare una «configurazione del mondo» che pretende di essere
determinante, con ció attribuendo una valenza sociale e comunicativa al suo stesso atto)
ed in secondo luogo rivela come il reo possa intervenire nella società. L’atto colpevole ingenera
un conflitto in ordine alla configurazione della società; la pena deve dunque essere una
coazione che infligga dolore: una risposta comunicativa tesa a negare validità a ciò che l’atto
del reo pretendeva affermare, per ristabilire la vigenza della struttura normativa sociale. La
stessa denominazione del delitto in tal senso (come un delitto specifico) esprime la marginalizzazione
comunicativa del fatto e del suo significato; tuttavia la necessità di una pena come
coazione (e non del semplice stigma, della mera dichiarazione di colpevolezza) nasce dal fatto
che ogni denominazione è eterea, a fronte del delitto che è l’obiettivazione della volontà del
reo. Pertanto, la pena deve rivestire un contenuto obiettivizzante allo stesso modo del delitto,
dovendo il reo risarcire, con la pena, il danno che ha prodotto alla vigenza dell’ordine normativo
sociale; risarcimento che avviene con la privazione dei suoi mezzi di sviluppo (pena di
morte, detenzione, multa). «L’impressionante del taglione, della retribuzione nella stessa
specie (Kant, Metaphysik der Sitten, Tübingen, 332) è che, almeno sul piano concettuale,
le rispettive obiettivazioni del fatto e della pena coincidono, risultano identiche» (G. Jakobs,
Introducciòn, etc., cit., 32). Ora, osserva Jakobs, op. loc. ult. cit.., come «a parte la ridicolizzazione
delle pene-riflesso di Hegel (Rechtsphilosophie, § 101, «occhio per occhio, dente per
dente»), sull’idea del taglione si radica il problema della estensione concreta della pena. Se il
reato rappresenta il tradimento di un’aspettativa normativa che non puó risolversi mediante
un apprendimento cognitivo, ma esige l’imputazione di un fatto alsuo autore, e se lo Stato è
l’ordine coattivo effettivo nel suo fondamento (Kelsen, Reine Rechtslehre, 205), per la vigenza
del diritto non basta che siano sanzionate le infrazioni, perché la collettività comunque
porrebbe in dubbio la realtà e l’effettività dell’ordinamento, ma è necessario che si attui anche
la parte precettiva della norma penale, assicurandosi l’ordine che la norma mirava ad instaurare.
Il dolore inflitto dalla pena si misura allora secondo ciò che sia necessario ad una
compensazione del danno prodotto alla vigenza della norma primaria (parte precettiva della
norma penale)». Si tratterebbe allora di un retributivismo il cui parametro non è la lesione
del bene giuridico ma la perturbazione dell’ordine normativo, arrecata dal delitto. Prevenzione
generale positiva come fine della pena significa allora, in Jakobs, che il destinatario
del processo punitivo è la società, che deve, attraverso l’irrogazione della pena, essere con-

SAGGI E OPINIONI
191
è destinatario il cittadino come persona, homo noumeno, come tale non necessitante
di intimidazione) è la conferma dell’identità normativa della società,
mediante la marginalizzazione del significato del fatto( 25 ) e la privazione
dei mezzi di sviluppo del reo in funzione di neutralizzazione ed incapacitazione,
il suo fine latente, performativo di un orientamento culturale
(sittenbildende Kraft)( 26 ), si rivolge all’homo phaenomenon, cioè una nonpersona(
27 ).
fermata nella sua attitudine alla fedeltà all’ordinamento, e ciò rappresenta un prodotto del
dolore generato dalla pena.
( 25 ) L’idea della pena come contraffatto simbolico rispetto alla violazione della stabilità
normativa (perpetrata dal reato) presenta in Jakobs evidenti legami con il pensiero hegeliano,
ove, pur ammettendosi che la pena potesse esplicare altresì fini intimiditivi e di emenda, essa
rappresentava in primo luogo il ristabilimento dell’ordine giuridico violato dal delitto, atto
intrinsecamente irrazionale in quanto pretesamene negatorio degli altrui diritti, al fine di affermare,
contro di essi, la libertà del reo. Pur criticando tale tesi retribuzionista – come «sequenza
irrazionale di due mali» (la pena come male in sé, che segue al delitto), dovendo pertanto
concepirsi il rapporto pena-reato come relazione razionale, ove la prima si attua al fine
di ristabilire la vigenza dell’ordine normativo sociale – persiste in Jakobs la metafisica della
negazione, nella misura in cui la pena esige un’obiettivizzazione corrispondente a quella realizzata
dal delitto. Similmente, in Mezger la necessità della pena si radica sul suo carattere di
indispensabile affermazione del diritto, mediante la negazione della negazione di esso. In Hegel,
tuttavia, la necessità della pena si fonda sulla necessità di ristabilire la vigenza della volontà
generale, contro l’affermazione particolaristica della «volontà speciale» effettuata con il
delitto. Se la tesi è la volontà generale, come ordine giuridico, l’antitesi è la negazione di essa
con il delitto, la sintesi costituisce invece la pena. Jakobs critica però la scarsa valorizzazione,
da parte di Hegel, del profilo della perturbazione sociale ingenerata dal delitto. Tale nozione
reca in sé certamente il tema postmoderno del conflitto sociale e del bisogno di Sicherheitsgefühl,
ma a nostro avviso può comunque ritenersi incluso, sia pure in nuce, nel concetto
hegeliano di negazione del diritto (mediante il delitto).
( 26 ) A. Eser, Medicina y derecho penal: panorama orientado en el bien protegido, in
Estudios de derecho penal medico, Lima, 2001.
( 27 ) Dal greco prosopon, maschera, da cui il latino personare, far risuonare attraverso,
come la voce dell’attore nella maschera. L’idea relazionale di persona si riferisce in Sant’Agostino
alla sfera della coscienza individuale, che si alimenta della propria esperienza interiore,
mentre con Kant diviene libertà ed indipendenza rispetto al determinismo della realtà
naturale, è la libertà di un essere razionale che si conforma a leggi morali (ogni essere umano
ha diritto ad essere una persona nel diritto, persona è dunque paradigma della limitazione
dell’arbitrarietà nel contesto di realizzazione di relazioni sociali). In Fichte persona è un’essenza
metafisica che si costituisce da se stessa, ponendosi da se stessa. In Jakobs la persona
non è espressione di una soggettività (Hegel) ma è la rappresentazione di una competenza
socialmente comprensibile, che si esterna mediante obiettivazioni delle aspettative normative
coerenti con il ruolo del soggetto. Al di là del paradigma imperativista – legato ad una concezione
atomistica dell’uomo e del dovere giuridico – la norma è la istituzionalizzazione di
un’aspettativa sociale, pertanto il concetto di persona indica la realizzazione del ruolo socialmente
assunto da un soggetto, come tale ingenerante un’aspettativa sociale di armonia con la
norma e di compimento dei doveri giuridici inerenti a quel ruolo. Secondo il sillogismo romanistico
dell’attribuzione di soggettività mediante l’imputazione di effetti giuridici, la persona
rappresenta un centro d’imputazione di effetti giuridici. Il concetto, richiamato nel testo,
di esclusione del deviante come contenuto intrinseco della pena, e conseguente riduzio-

192
SAGGI E OPINIONI
La società del rischio determina una tendenziale prevalenza dei fini latenti
su quelli manifesti della pena, nella misura in cui necessita maggiormente
di un orientamento culturale, mediante il diritto penale, che assicuri
il rispetto della norma primaria, oltre che della sua appendice sanzionatoria,
riaffermando così la validità del precetto. Ne deriva come nelle società
del rischio la pena determinata conformemente ai principi dello Stato
di diritto possa, in taluni contesti dell’ordinamento penale, non apparire
sufficiente.
La riaffermazione controfattuale della validitá del precetto ne presuppone
infatti una violazione marginalizzata. Quando la garanzia delle aspettative
normative (garanzia cognitiva dell’osservanza del diritto) si fa labile e
marginale ‘‘il diritto penale, da reazione della società contro il fatto illecito
di uno dei suoi membri, diviene reazione avverso un nemico’’( 28 ).
Ciò non implica la legittimità di reazioni radicalmente sproporzionate,
ben potendosi riconoscere al nemico – seppure in una logica di conflitto –
una personalità potenziale; è invece certamente possibile superare il limite
della difesa legittima, non rilevando qui aggressioni attuali, ma future, da
cui difendersi( 29 ). Con tale linguaggio lo Stato ‘‘non parla più con i cittadini,
ma minaccia i suoi nemici’’, che del resto sembrano destinati ad aumentare,
in una società che ha perso il legame con una religione di Stato
e con la famiglia come istituzione, in cui la nazionalità èavvertita come caratteristica
incidentale, così concedendo a ciascuno infinite possibilitá di
costruire la propria identità a margine dal diritto, in misura maggiore rispetto
a contesti a forte interazione sociale, caratterizzati dall’attribuzione
alle istanze comunitarie di forme di contrainte sociale( 30 ).
ne del reo alla stregua di una ‘non-persona’ rievoca la dinamica, criticata da E. Goffman,
Modelli di interazione, Bologna, 1971, 12 ss., secondo la quale la conformità del soggetto al
ruolo impersonato gli attribuisce una ‘faccia’ – valore socialmente riconosciuto alla manifestazione
del sé da parte di ciascuno, attraverso la propria condotta – che tuttavia la società è
pronta a revocare, quando il soggetto stesso dimostri la propra incapacità di conformarvisi.
La revoca della ‘faccia’, ovvero la negazione del carattere di persona come parte di una relazione
sociale e di un agire comunicativo, rappresenta pertanto la sanzione per la delusione
delle aspettative normative, ingenerata dalla trasgressione rispetto al frame.
( 28 ) G. Jakobs, Introducciòn, etc., cit., 30.
( 29 ) G. Jakobs, op. loc. ult. cit., osserva come quest’analisi non abbia valore deonticoprescittivo,
ma meramente ontico-descrittivo, a prescindere dalla risoluzione della questione
se il diritto penale del nemico rappresenti ‘‘una forma di diritto’’, precisando che sembra
piuttosto trattarsi di violenza, tout court.
( 30 ) G. Jakobs, Introducciòn, etc., cit., 31. La tesi dell’Autore sembra riprendere, giungendo
tuttavia ad esiti opposti, le considerazioni svolte, in chiave critica, dai neoChicagoans,
ma soprattutto da Goffman, che ha sottolineato come l’assetto normativo delle società attuali,
non traendo legittimazione da parametri etici aprioristicamente condivisi, ma da una mera
adesione individuale a strutture cognitive e convenzionali, si caratterizzi per una destabilizzante
perdita della fiducia durkheimiana in un ordine sociale intrinseco, razionalmente possibile
(E. Goffman, Relazioni in pubblico, Milano, 1981, 171; vedasi altresì A. Salvini, In-

SAGGI E OPINIONI
193
La maggiore percezione sociale del rischio di vittimizzazione implica
allora che, se nel Bürgerstrafrecht la sicurezza cognitiva rappresenta una
condizione da raggiungersi anche incidentalmente, nel Feindstrafrecht diviene
obiettivo principale, non trattandosi del mero mantenimento dell’ordine
a fronte di conflitti interpersonali, ma invece del ristabilimento di una
condizione strutturale, accettabile, mediante la neutralizzazione di coloro
che non offrano una minima garanzia di sicurezza cognitiva, necessaria
per il riconoscimento dell’individuo quale persona.
Il paradigma penologico attuariale ed i ‘‘zero-sum approaches’’( 31 ) dimostrano
come l’illusione sicuritaria comporti la necessaria esclusione dei
soggetti cui si attribuisce un’identità deviante in quanto ritenuti incapaci
di soddisfare le istanze di cooperazione razionale, e pertanto immeritevoli
di godere dei diritti e delle garanzie degli insiders.
La dinamica dell’esclusione del ‘nemico’ abbandona quindi ogni pretesa
rieducativa, precludendo all’outsider la stessa possibilità di azione e di
scelta, mediante istituti (il carcere di massima sicurezza, l’espulsione, la castrazione
per i violent sexual offenders) improntati alla logica dell’incapacitazione
e della segregazione.
Privare il reo – mediante la preclusione della stessa possibilità di agire
– della possibilitá di scegliere, in futuro, se conformarsi ai parametri assiologico-normativi
dell’ordinamento, significa ovviamente sancire la definitiva
sconfitta di ogni teleologismo della pena in chiave risocializzante, ma
in primo luogo significa negare a tale soggetto la qualità di persona, come
destinataria della sittenbildende Kraft delle medesime norme giuridiche ed
in particolare penali.
La negazione della qualità di persona all’outsider sociale riflette del
resto i paradigmi del lessico attuariale: le statistiche sui fattori di rischio
terazionismo e cognitivismo in Erving Goffman. Postfazione a E. Goffman, Stigma. L’identità
negata, tr. it., Milano, 1983, 165 ss.). Ne consegue come la complessità sociale inscriva le
relazioni tra individui all’interno di strutture cognitive a contenuto normativo (frames) rispetto
alle quali la fenomenologia dell’azione rappresenta un meccanismo di significazione. La
condotta individuale ingenera pertanto, nella percezione degli altri consociati, aspettative
normative corrispondenti al frame (nel linguaggio jakobsiano, ruolo) impersonificato dal soggetto.
La delusione di queste aspettative normative da parte del ‘deviante’ implica un netto
indebolimento della sicurezza cognitiva sociale, che impone pertanto la reazione sanzionatoria,
in funzione strumentale alla riaffermazione della validità dell’ordine normativo violato.
L’esclusione dell’individuo che abbia trasgredito al proprio ruolo costituisce pertanto un
meccanismo difensivo, attuato dal contesto sociale di appartenenza, per ribadire la propria
identità e l’ordine normativo ‘minacciato’ dalla violazione del frame.
( 31 ) Le impostazioni basate cioè, come si diceva prima, sulla pretesa impossibilità di
bilanciare tutela della vittima e funzioni strumentali del diritto penale (volte cioè alla salvaguardia
di beni giuridici) da un lato, con istanze individualgarantiste di protezione del reo da
un’ingiustificata, sproporzionata (ed inutile) violenza punitiva dall’altro. Su questi temi, vedansi
i lavori già citatid i D. Garland e B. Hudson.

194
SAGGI E OPINIONI
e sui tassi di criminalità riducono il singolo, nella propria unicità e complessità
personologica, ad un novero di parametri di rischio, deterministicamente
prevedibile nel proprio agire, cui si nega la contingenza comportamentale
e la libertà di scelta, sostituite dalle certezze deterministiche dei
calcoli fattoriali. Il soggetto è cosi ridotto a mero ‘‘data-constructed bearer
of the charachteristics of danger’’, per il quale ‘‘there is no way back to becoming
a rational moral agent; the route from the fortress to the wilderness is
one-way( 32 )’’.
La figura del nemico rievoca così paradossi foucaultiani: il suo trattamento
è regolato giuridicamente, pur rappresentando la normativizzazione
di una esclusione dalla società in quanto comunità normativa, poiché il nemico
è una non-persona. Il diritto penale del nemico è pertanto una guerra
il cui carattere limitato od assoluto dipende solo dal grado di timore sociale
del nemico stesso: il paradosso nasce dall’impossibilità di una giuridicizzazione
completa, in ragione della rottura della equivalenza (hegeliana) tra razionalità
e personalità( 33 ).
4. Tuttavia, la kantiana ultima ratio – alla cui stregua ciascuno può
essere obbligato (con la minaccia della pena) a partecipare ad una relazione
giuridica garantita, quale la comunità statale, per poter essere assicurato
della garanzia dei suoi diritti (patrimonio intelligibile) – non risolverebbe
la questione della reazione da opporre a quanti – non avvertendo la forza
intimidatrice del precetto – non si lascino obbligare a tale condotta doverosa
se non mediante la segregazione( 34 ), così persistendo ad agire e ad es-
( 32 ) B. Hudson, op. cit., 76.
( 33 ) G. Jakobs, Introducciòn, etc., cit., 31. Va aggiunto che per Hegel il reo è un soggetto
portatore di un paradosso: agisce contraddicendo la razionalità della sottomissione alle
leggi in quanto espressive di un valore assoluto di etica razionale, pertanto posponendo il
rispetto degli altrui diritti e libertà, in nome della soddisfazione egoistica di pulsioni non controllate.
( 34 ) In Sobre la normativización, 57 ss., Jakobs precisa come la doppia componente
della prevenzione (generale positiva e speciale negativa) siano generalmente confusi, tanto
da sembrare uniti, seppure in realtà la specialprevenzione «appartenga ad un contesto di legittimazione
distinto da quello della generalprevenzione integratrice». La ragione dell’offuscamento
di tale distinzione riposa sul fatto che entrambe hanno funzione coattiva, in quanto
la funzione specialpreventiva si esplica nel costringere il reo a comportarsi, almeno esteriormente,
in maniera conforme al diritto, mentre la prevenzione generale positiva lo obbliga a
risarcire il danno prodotto alla vigenza della norma. Tuttavia, tale equiparazione occulta una
differenza ontologica: la prevenzione generale positiva impone di infliggere il dolore della
pena ad un soggetto capace di colpevolezza (per Jakobs, imputabile), perché solo verso tali
persone si ripongono aspettative normative suscettibili di essere tradite, con Hegel: la pena
viene loro inflitta in quanto esseri razionali, percepiti come uguali, cittadini pieni, non esclusi
dalla società, ma idonei a rappresentare un centro d’imputazione di aspettative normative.
Nel caso di non imputabili (o di nemici, che autoescludendosi dalla società non rappresentano
più soggetti da cui aspettarsi la garanzia di aspettative normative) prevale non già la

SAGGI E OPINIONI
195
sere percepiti come perturbatori dell’ordine sociale: nemici. Il funzionalismo
sistemico suggerirebbe di partire dalle nozioni ‘sociali’ di persona
(soggetto mediato per il sociale, rappresentazione di una competenza come
socialmente percepibile), ambito del dovere e norma, quale aspettativa sociale
istituzionalizzata. Se le aspettative normative si dirigono a persone
come portatori di un ruolo, la condizione minima per la loro defraudazione
– che costituisce il reato – è la violazione dei doveri inerenti al ruolo (eventualmente
speciale, nell’ipotesi di soggetti in posizione qualificata).
L’obiettivo della stabilizzazione sociale implica così (in violazione del
diritto al rispetto della dignità individuale) la strumentalizzazione del reo
a fini confermativi dell’identità sociale, la stessa colpevolezza perdendo il
proprio ruolo garantistico di limite alla pena( 35 ). Obiezioni cui Jakobs
ha replicato argomentando dall’attribuzione del carattere di persona come
variabile dipendente dalla realizzazione di una relazione comunicativa socialmente
rilevante, in quanto cioè si contribuisca all’autodescrizione della
società( 36 ). Non si tratterebbe allora di opporre le condizioni di costituzione
della soggettività a quelle di configurazione della società, dal momento
che libertà e soggettività individuale sono un prodotto della struttura
sociale funzionalisticamente intesa. Sarebbe allora la garanzia della te-
prevenzione generale positiva., ma l’effetto specialpreventivo negativo della segregazione.
Dinanzi a tale soggetti la pena non si rapporta alla valutazione retrospettiva della colpevolezza
per gli atti commessi in passato, né alla prognosi di colpevolezza per atti futuri, ma è necessario
che la società si assicuri dalla loro pericolosità. In tale contesto, il soggetto non è
concepito quale persona, ma quale fonte di pericolosità: si tratta di una misura di sicurezza
che peró riceve la denominazione di pena: Sicherungsverwahrung. Tale modo di trattare un
soggetto non deve sembrare necessariamente illegittimo. Come Kant ritiene che il soggetto
che non voglia obbligarsi a tenere una condotta conforme al diritto debba essere separato
dalla società, così il soggetto pericoloso, soggetto a custodia di sicurezza, deve essere segregato,
e la custodia di sicurezza a ció èfinalizzata: ad escludere colui che, in ragione della sua
pericolosità, non garantisce adeguatamente la soddisfazione di aspettative normative, rappresentando
pertanto un nemico.
( 35 ) Che peraltro elide dal suo orizzonte teleologico l’autore, non più destinatario di un
processo rieducativo, che lo trascende: la stabilizzazione dell’identità normativa coinvolge la
società, per mezzo del reo, ma non si finalizza ad esso. In senso analogo, osserva A. Baratta,
Integratión-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro la teoría sistémica, in
Doc. pen., 1985, 3 ss., come tale interpretazione della prevenzione generale positiva implichi
un’applicazione meramente utilitaristica della pena, che strumentalizza il singolo in nome di
un rafforzamento della capacità di coazione psichica dell’ordinamento sui cittadini.
( 36 ) Quasi come se la riaffermazione dell’identità normativa della società mediante la
pena rafforzasse, parallelamente, la stessa personalità individuale del condannato A nostro
avviso, peraltro, le teorie preventivo-integrative richiedono la colpevolezza come condizione
necessaria alla stessa efficacia preventiva da loro perseguita: l’applicazione di pena ad un soggetto
non imputabile non solo non avrà effetti intimiditivi, ma non determinerà neppure
quella stabilizzazione della vigenza della norma che si assume essere il fine della pena. Analogamente,
E. Bacigalupo, Manual de derecho penal, Bogotà, 1998, 149.

196
SAGGI E OPINIONI
nuta delle aspettative normative e della loro istituzionalizzazione la condicio
sine qua non della configurazione dell’individuo quale persona.
In questa prospettiva, il contenuto precettivo delle norme perde la sua
pregnanza critica ed assiologica, per divenire mero strumento di legittimazione
del reale esistente: l‘hegeliano Stato etico si autorappresenta come
tale a prescindere dalla sua concreta struttura. Non rileva cioè se il contenuto
normativo sia radbruchianamente ingiusto ed intollerabilmente lesivo
anche delle condizioni minime di rispetto della dignità umana, in quanto
l’ordinamento, anche il più totalitario, ripeterebbe la propria legittimità
dalla mera vigenza e dall’assenza di disfunzionalità al suo interno( 37 ).
Ora, posto che la stessa tesi della generalprevenzione positiva rappresenta
un modello formal-positivista, che dà per presupposta la contingente configurazione
della realtà, ne deriva che nella sua autoreferenzialitá, il diritto
penale (che, con Jakobs, ‘‘non vale se non per l’ordine sociale che garantisce’’)
come sistema luhmannianamente inteso trae legittimazione dal fondarsi
su norme legittime, il cui rispetto sia cioè di esigibilità intrinseca.
Certamente, i principi social-assiologici incarnati (à laWelzel) nelle
norme penali costituiscono il prodotto della logica di autoconservazione
ed autocomprensione del sistema stesso, ma il grado di intollerabilità del
Feindstrafrecht lungi dal rappresentare una necessità cogente del sistema,
esprime un’intrinseca disfunzionalità rispetto ad un ordinamento giuridico
– la cui Wertordung costituzionale si conforma ai canoni dello Stato di diritto
– che esprime una Stufenbau dotata di livelli gerarchicamente ordinati
secondo parametri assiologici, così consentendo un sindacato di legittimitá
dei contenuti delle singole norme non già autoreferenziale (sebbene intra-
( 37 ) Al fine di descrivere un diritto penale differenziato a seconda della società, Jakobs
elabora il concetto di Schuldtatbestand, i cui elementi, indici di una mancanza di fedeltà al
diritto da parte del soggetto, sono la carente motivazione giuridica e la competenza del caso
concreto, mentre il Gesamtschuldtatbestand si compone dei caratteri del tipo di colpevolezza
e degli elementi di inesigibilità, costituenti l’Entschuldigungstatbestand. Al tipo di colpevolezza
appartiene l’intiero illecito, in quanto oggettivazione del difetto di motivazione normativa,
necessaria all’imputazione. Il tipo generale di colpevolezza presuppone un fatto tipico, doloso
o colposo, evitabile e non giustificato, nonché la competenza dell’autore, necessaria a
contraddire le aspettative normative (imputabilità, come condizione di normale motivabilità,
ex § 20 StGB, che riconduce imputabilità ed esigibilità al più ampio concetto di capacità di
colpevolezza). Tale concetto sociale di colpevolezza è funzionale all’eliminazione dalla Schuld
del rimprovero etico individuale, ma rappresentando lo Stato l’universale rispetto all’individuo,
ciò èpossibile solo individuando la fonte di eticità dell’uomo nelle sue obiettivazioni,
quale sistema di relazioni incentrate sulla personalità Ora, se la colpevolezza materiale rappresenta
un deficit di fedeltà a norme legittime, il cittadino – il cui ruolo è appunto l’osservanza
del precetto – sebbene libero nella configurazione di se stesso, è tuttavia obbligato,
secondo Jakobs, alla fedeltà all’ordinamento giuridico, la persona non esprimendo la soggettività
del suo portatore, ma la rappresentazione di una competenza socialmente rilevante. In
argomento, G. Ruggiero, Capacità penale e responsabilità degli enti, Torino, 2004, 225 ss..

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197
sistemico) ma eterointegrato, secondo una logica Wertorientiert, capace di
correggerne gli squilibri.
La logica di un sistema complesso, quale il diritto, articolantesi in più
livelli, impone un riequilibrio permanente delle condizioni disfunzionali,
non potendo ammettersi intrasistemicamente ipotesi di ‘diritto positivo ingiusto’,
sebbene garantito da statuto e potere( 38 ). Ne consegue la necessità
di riequilibrare i possibili contrasti – extra od intrasistemici – tra norme appartenenti
a livelli distinti del sistema: una norma contraria al contenuto di
una di grado superiore non potrà mantenere che una vuota vigenza formale.
Il diritto ingiusto – quale in primis il Feindstrafrecht – crea pertanto
uno squilibrio sistemico, rilevabile alla stregua della logica strutturale intrasistemica,
che impone la considerazione del contenuto delle norme, al di là
della loro vigenza formale, e che tale contenuto continuamente verifica alla
luce dei livelli superiori (la Costituzione, in quanto Grundnorm e criterio
supremo di legittimazione delle norme subordinate).
Del resto, l’ordinamento giuridico non potrebbe mai conformarsi alla
logica strumentale (della ragion di Stato) in cui il fine giustifica i mezzi, legittimando
ogni tipo di violazioni ai suoi stessi principi fondamentali, senza
rinnegare il proprio carattere di Rechtsstaat. Nello Stato di diritto è infatti
lo stesso mezzo – inteso quale rispetto di regole e procedure – a garantire il
fine. Perché lo Stato di diritto «non conosce amici né nemici, ma soltanto
innocenti e colpevoli»( 39 ).
5. La questione della capacità di resistenza dello Stato di diritto – e
della sua struttura garantistica, in quanto forma istituzionale strumentale alla
tutela dei diritti fondamentali dell’uomo – di fronte alle sfide promananti
dalle attuali (e sempre più globalizzate) forme di criminalità (soprattutto,
ma non solo terroristica) si ripropone oggi, in maniera tranchant, all’interno
di un contesto mondiale dominato dal sicuritarismo tipico di uno ‘stato di
eccezione permanente’( 40 ), che rinviene una forte copertura simbolica nello
slogan liberticida della ‘War against crime’, la cui stessa semantica esprime il
( 38 ) Secondo Radbruch, il diritto si compone delle idee di giustizia, sicurezza (intesa
quale certezza giuridica), finalità o funzionalità. La Natur der Sache rappresenterebbe poi
il fondamento della progressiva trasformazione di una relazione giuridica in una istituzione
normativa, secondo uno sviluppo naturale che si osserva in virtù di una tipizzazione ed idealizzazione
della individualità della relazione vitale considerata. Incarnata nella figura dell’Antigone
sofoclea, tale idea di razionalità (idonea ad emanciparsi, habermasianamente, da postulati
soggettivi ed individualistici, per assurgere ad un grado di razionalità comunicativa)
sembra legarsi ad una metastorica Sittlichkeit, che rappresenta il parametro di intollerabilità
alla cui stregua il diritto positivo deve cedere alla giustizia. Con Tommaso d’Aquino, potremmo
dire non aversi, nell’ipotesi del diritto ingiusto, «lex, sed corruptio legis».
( 39 ) L. Ferrajoli, op. loc. ult. cit..
( 40 ) Nell’accezione accolta da G. Agamben, Stato di eccezione, Torino, 2003.

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SAGGI E OPINIONI
progressivo attenuarsi della differenza (che dovrebbe essere ontologica e
strutturale, non già fenomenica e contingente) tra guerra e diritto.
Emblematica in proposito appare la situazione statunitense( 41 ), ove
l’attribuzione – in virtù dei Patriot Acts del 2001 e del 2002 – al Presidente
degli Stati Uniti del potere insindacabile (e pertanto ab-soluto) di emettere
provvedimenti coercitivi nei confronti di persone od organizzazioni che egli
ritenga coinvolte in attività terroristiche, nonché di istituire tribunali militari
ad hoc per giudicare – in assenza delle garanzie del due process of
law – gli ‘enemy combatants’ ne legittima in realtà l’esercizio di una potestà
di guerra anche all’interno del territorio statunitense, in palese violazione
con il principio montesquieuviano della divisione e della reciproca limitazione
dei poteri.
Si delinea così un graduale (ma non per questo meno insidioso) passaggio
dal Rechtsstaat ad un Machtstaat( 42 ) in cui il diritto, lungi dal limitare
il potere in funzione individualgarantistica, ne diviene il braccio armato.
Del resto, in nome della crociata contro gli ‘Stati canaglia’ si è preteso
di legittimare l’istituzione di un sistema carcerario globale, esteso da Guantanamo
agli Usa, dall’Afghanistan all’Iraq, ove si praticano sistematiche
violazioni dei diritti fondamentali dei detenuti – la cui qualifica di enemy
combatants e criminals è ritenuta sufficiente alla privazione degli status di
prigionieri come anche di detenuti, cui i trattati internazionali riconoscono
essenziali garanzie –. Ridotti al rango di non-persone, gli ‘enemy aliens’ divengono
soggetti ad uno specifico sottosistema dell’ordinamento penale,
autoreferenziale e retto da codici e logiche di guerra. Sembra così profilarsi
uno ‘‘stato di polizia globale, all’insegna di un maccartismo parimenti globale
che rinnova nella patria dell’habeas corpus e delle libertà civili il fenomeno
sudamericano dei desaparecidos’’( 43 ).
Ora, questa involuzione illiberale (in risposta al ‘‘lutto collettivo’’) è in
gran parte riconducibile al ruolo, giocato dall’ordinamento statunitense,
malgrè soi, di parte immediatamente ‘offesa’ dagli eventi dell’11 settembre
2001 ed alla conseguente dimostrazione di vulnerabilità del proprio sistema;
fattori che hanno agito in senso catalizzatore rispetto a tendenze
( 41 ) Che presenta peraltro notevoli analogie con la situazione ordinamentale britannica,
a seguito dell’emanazione del Crime and Terrorism Act del 14 dicembre 2001.
( 42 ) L’espressione è diC. Prittwitz, Derecho penal del enemigo?, inS. Mir Puig-M.
Corcoy Bidasolo (dir. por), La politica criminal en Europa, Barcelona, 2004, 107 ss.. In
argomento, cfr. altresì A. David Aponte, Guerra y derecho penal de enemigo, Santa Fé de
Bogotà, 1999; nonché Id., Krieg und Feindstrafrecht, Baden-Baden, 2004, passim; A. M.
Dershowitz, Rights from wrongs. A secular theory of the origin of rights, New York,
2004, spec. 84 ss..
( 43 ) Così, con la consueta eleganza, L. Ferrajoli, Le libertà nell’era del liberismo, in
QG, 2004, 339; S. Butler, Precatious life. The powers of mourning and violence, London-
New York, 2004; S. Derrida, Voyous, Paris, 2003.

SAGGI E OPINIONI
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autoritario-repressive latenti. Tuttavia l’incremento dei tassi di criminalità e
la recrudescenza e l’internazionalizzazione del terrorismo, accentuando
nella coscienza collettiva la percezione del rischio di vittimizzazione, hanno
indotto anche negli altri ordinamenti europei una progressiva flessibilizzazione
delle garanzie proprie del Rechtsstaat ed una modulazione di settori
nevralgici del diritto penale (dal crimine organizzato, alla legislazione in
materia di immigrazione, al traffico di stupefacenti, alla delinquenza sessuale)
secondo gli stilemi del Feindstrafrecht.
Non ne sembra esente neppure l’Italia, ove la finalità politica di contrastare
il terrorismo internazionale si è tradotta in interventi legislativi dal
carattere marcatamente autoritario-repressivo, incentrati sulla logica dell’inimicus-hostis.
In particolare, la recente l. 155/2005, recante ‘‘misure urgenti
per il contrasto del terrorismo internazionale’’, introduce numerose
modifiche di carattere sostanziale e processuale alla legislazione antiterroristica,
accentuando la modulazione di questa categoria secondo il paradigma
del Feindstrafrecht, di cui ripropone gli elementi caratterizzanti.
Sotto il profilo dell’anticipazione della soglia d’intervento penale, si segnala
l’introduzione( 44 ) dei delités obstacles di cui agli artt. 270-quater e
270-quinquies, che sanzionano, con la medesima pena della reclusione da
sette a quindici anni, rispettivamente l’arruolamento e l’addestramento
ad attività di violenza o sabotaggio di servizi pubblici essenziali con finalità
di terrorismo anche internazionale, configurando due ipotesi di pericolo indiretto,
il cui disvalore di azione si polarizza sulla proiezione finalistica
della condotta, contrassegnata da un ‘doppio dolo specifico’, la finalità
di terrorismo assurgendo a requisito qualificante gli atti al cui compimento
( 44 ) Si consideri in proposito come la tecnica dell’aggiunzione normativa (ossia le continue
introduzioni di nuove norme incriminatici, peraltro in assenza di un loro coordinamento
organico e sistematico) rappresenti una costante della legislazione emergenziale, in quanto
funzionale ad istanze di legittimazione politica. La carenza di tassatività sistemica, dovuta alla
sovrapposizione di più fattispecie incriminatrici in relazione al medesimo oggetto, comporta
peraltro il rischio di applicazioni giurisprudenziali (se non arbitrarie, quantomeno) discrezionali,
con evidenti ricadute sul canone costituzionale di eguaglianza e ragionevolezza e sul fondamentale
principio assiologico della certezza del diritto. In argomento, per profili più generali,
T. Padovani, La tipicità inafferrabile. Problemi di struttura obiettiva delle fattispecie di
attentato contro la personalità dello Stato, in AA.VV., Il delitto politico dalla fine dell’Ottocento
ai giorni nostri, Quaderni di Critica del diritto, Roma, 1984, 169 ss.. Sul principio di tassatività,
in generale, S. Moccia, La promessa non mantenuta: ruolo e prospettive del principio
di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano, Napoli-Roma, 2001. In merito all’introduzione
di questi due delitti sottolinea L. Pistorelli, Punito anche il solo arruolamento,
in Guida al diritto, 2005, n. 33, 55 come la clausola di riserva in favore del reato di cui all’art.
270-bis c.p. dimostri l’intenzione del legislatore di riservare a tali fattispecie la funzione di
supplire ad eventuali carenze probatorie relative all’imputazione per l’ipotesi associativa, sanzionando
autonomamente, benché in via residuale, condotte ritenute (meramente) sintomatiche
dell’esistenza di organizzazioni terroristiche, ‘‘senza necessità di doverne fornire però la
dimostrazione.

200
SAGGI E OPINIONI
sono a loro volta finalizzate le condotte base di arruolamento ed addestramento(
45 ). L’eccessiva distanza della condotta dal bene giuridico tutelato
(che lo stesso legislatore identifica nell’ordine democratico e nella sicurezza
pubblica mondiale)( 46 ), non è del resto compensato dal dolo specifico, che
perde ogni funzione selettiva (per determinare invece un’ulteriore anticipazione
della soglia di rilevanza penale) in ragione della sua indeterminatezza.
La sfera di ricettività della fattispecie non riceve delimitazione neppure
dal requisito della finalità di terrorismo, riferibile agli atti di violenza cui è
finalizzato l’addestramento o l’arruolamento, in ragione della omincomprensività
della clausola di cui all’art. 270-sexies c.p.. Alla sensibile Vorfeldkriminalisierung
realizzata dall’autonoma incriminazione di atti meramente
preparatori, assunti dal legislatore come prodromici a più gravi condotte
commesse con finalità di terrorismo, corrisponde del resto – secondo
i canoni della legislazione simbolica – un trattamento sanzionatorio del
tutto sproporzionato rispetto alla idoneità lesiva del fatto, la (draconiana)
comminatoria edittale essendo modulata non giá sulla sua reale gravità,
ma su esigenze di generalprevenzione (sia negativa, a fini cioè di deterrenza;
sia positiva, a fini preformativi, di orientamento culturale)( 47 ).
Si introduce peraltro, nel corpo dell’art. 414 c.p., un’ipotesi aggravata
di istigazione od apologia, ove tali condotte si riferiscano a ‘‘delitti di terrorismo
od a crimini contro l’umanità’’, così riproponendo il controverso
paradigma del Klimaschutzdelikt, che rischiando di attribuire rilevanza penale
a comportamenti meramente sintomatici di una Gesinnung, mira a tutelare
la mera sicurezza cognitiva e la fedeltà dei consociati nella vigenza
dell’ordinamento normativo( 48 ), in antinomia con l’impostazione liberaldemocratica
dello Stato.
( 45 ) Analog., L. Pistorelli, op. loc. ult. cit.. Devesi osservare come mentre l’art. 270quater
punisca soltanto colui che arruoli, ma non colui che si arruoli ai fini descritti, la norma
successiva attribuisca rilevanza penale autonoma anche alla condotta di colui che venga addestrato
alle attività tipizzate.
( 46 ) Così si legge nella Relazione al disegno di legge di conversione, presentato in Senato
il 27 luglio 2005. In realtà, le fattispecie sembrano perseguire finalità (oltre che simbolico-espressive),
processualserventi, essendo cioè funzionali a supplire alle carenze probatorie
cui l’accusa per la fattispecie associativa sovente presenta, incriminandosi autonomamente
(benché in via residuale: in tal senso depone la clausola di sussidiarietà rispetto all’art.
270-bis), condotte ritenute sintomatiche dell’esistenza di organizzazioni terroristiche.
( 47 ) Simile struttura di reati di pericolo indiretto, caratterizzati da una fattispecie soggettivamente
pregnante, da una sensibile anticipazione della soglia di criminalizzazione, e da
una netta sproporzione tra trattamento sanzionatorio e gravità ed idoneità lesiva del fatto;
nonché dalla strutturale indeterminatezza della norma, presentano i delitti introdotti, dagli
artt. 8, comma 5 e 10, comma 4, rispettivamente all’art. 2-bis l. 89571967 (addestramento
indebito alla fabbricazione o all’uso di esplosivi, armi da guerra o altri congegni micidiali),
ed all’art. 497-bis c.p. (possesso e fabbricazione di documenti di identificazione falsi).
( 48 ) A tali delitti G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer rechtsgutverletzung,

SAGGI E OPINIONI
201
Sul versante processuale emergono sempre di più stilemi inquisitori,
determinandosi una sensibile riduzione delle garanzie individuali ed un
corrispondente ampliamento dei poteri di intervento autonomo, anche in
via precautelare, della polizia giudiziaria, nonché delle competenze, attribuite
dall’art. 226 disp. att. c.p.p., agli organi dei Servizi informativi e di
sicurezza, nello svolgimento di intercettazioni e controlli preventivi sulle
comunicazioni( 49 ). Oltre a prevedere la creazione di unità investigative interforze
antiterrorismo (sul modello della direzione investigativa antimafia),
l’art. 13 l. 155 abbassa a quattro anni, dai precedenti cinque, il limite minimo
di pena dei reati per cui si prevede l’arresto obbligatorio di chiunque
sia colto in flagranza di delitto (consumato o tentato) commesso per finalità
di terrorismo, così da ricondurre a questo regime anche reati, meno gravemente
puniti, presumibilmente connessi ad attività terroristiche.
Analoga ratio presenta l’art.13, cpv., l. 155, che estende la legittimità
dell’arresto facoltativo anche in relazione al delitto di possesso o fabbricazione
di documenti di identificazione falsi, di cui al ‘nuovo’ art. 497 bis
c.p., ed il terzo comma dell’art. 13, che autorizza il fermo di indiziato di
delitto, di cui all’art. 384 c.p.p., ed indipendentemente dagli editti di pena,
nei confronti degli indiziati di un delitto commesso per finalità di terrorismo,
anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico.
Si prevede che la polizia giudiziaria possa procedere al fermo di propria
iniziativa anche qualora l’indiziato sia individuato successivamente ovvero
siano sopravvenuti specifici elementi tali da rendere fondato il pericolo
il pericolo di fuga e non sia possibile, data l’urgenza, attendere la decisione
del pubblico ministero, peraltro precisandosi che il possesso di
documenti falsi costituisca un elemento di specifico rilievo ai fini della disciplina
di cui all’art. 384, co. 3.
Al fine di ampliare le misure di identificazione degli indagati( 50 ), si
ZStW, 1985, 779, riconosce il carattere di radicale incompatibilità con il Bürgerstrafrecht, salve
le ipotesi in cui l’apologia, pur riferendosi ad un reato già commesso – come previsto dal §
140 StGB – si presenti con valenza istigativa.
( 49 ) Notevole è anche l’ampliamento operato alle ipotesi di applicazione delle misure
di prevenzione personali e patrimoniali nate sul terreno della legislazione antimafia, in ragione
delle modifiche apportate dall’art. 14 l. 155 alle l. 1423/1956 e l. 575/1965. Nel quadro
dell’attività preventiva di attentati contro l’incolumità pubblica rientra anche l’incisiva regolamentazione
amministrativa di attività ritenute astrattamente pericolose: dalla disciplina amministrativa
degli esercizi pubblici di telefonia e telematica alle attività di volo a quelle concernenti
esplosivi, alla prevenzione antiterroristica negli aeroporti.
( 50 ) Come sottolineano G. Melillo e A. Spataro, Senza la creazione di una Procura
nazionale a rischio il coordinamento tra gli uffici, inGuida al diritto, 2005, n. 33, 54, in particolare
l’estensione (art. 10 l. cit.) sino a ventiquattr’ore del limite temporale del fermo per
identificazione personale – sul paradigma della garde a vue – se rispondente ad un’oggettiva
difficoltà nell’accertamento rapido dell’identità delle persone e della veridicità dei loro documenti,
rischia tuttavia di indurre surrettiziamente prassi poco garantiste, rivolte a fini di-

202
SAGGI E OPINIONI
autorizza peraltro il prelievo coatto di saliva o capelli, da parte della polizia
giudiziaria, previa autorizzazione del pubblico ministero, così legittimandosi
un trattamento( 51 ) di dubbia invasività nei confronti dell’indagato, e
che riesce difficile immaginare possa realizzarsi (proprio in quanto coattivo,
e per le sue intrinseche modalità esecutive) nel rispetto ‘‘della dignità
personale del soggetto’’, come pur dispone la legge, con una formula (che
rischia di risultare) meramente declamatoria. Al di là della dubbia efficacia
euristica di tali procedure, non può peraltro sottacersi come questa modifica
del terzo comma dell’art. 354 c.p.p. determini una palese violazione
della riserva di giurisdizione e di legge, implicante quest’ultima la specifica
determinazione dei casi e delle modalità di intervento, nonché dei requisiti
di necessità ed urgenza legittimanti gli accertamenti compiuti dalla p.g. ai
sensi dei commi 2 e 3 dell’art. 354 c.p.p.( 52 ).
La legge 155 estende peraltro le disposizioni dettate in tema di colloqui
investigativi dall’art. 18 bis della legge sull’ordinamento penitenziario
anche alla prevenzione dei delitti commessi per finalità di terrorismo,
anche internazionale ed autorizza l’acquisizione dei dati relativi al traffico
telefonico e telematico, anche sulla base del decreto motivato del pubblico
ministero, in deroga all’art. 132, co. 3, d.lgs. 196/2003, che richiede invece
l’intervento del giudice.
Non mancano del resto, secondo i canoni della ‘‘soave inquisizione’’(
53 ), disposizioni premiali, come quelle previste dall’art. 2 l. 155,
che prevede il rilascio di uno speciale permesso di soggiorno agli stranieri
che collaborano con la giustizia e la cui permanenza nel territorio nazionale
versi da quelli avuti di mira dalla norma. Per questa ragione si è suggerita (Cassese, Ma sul
fermo di polizia servono più garanzie, inLa Repubblica, 22 luglio 2005, cit. dagli Autori) la
previsione di una visita medica di controllo obbligatoria del fermato, al momento del rilascio,
del cui esito dovrebbe avere contezza il magistrato, conformemente alle direttive espresse dal
Comitato del Consiglio d’Europa in materia di prevenzione della tortura. La modifica in esame
è del resto emblematica della più generale tendenza, che informa la legge 155, alla riduzione
delle garanzie proprie del controllo giurisdizionale sull’attività di prevenzione antiterroristica,
in funzione di una rivendicazione della supremazia delle competenze dell’esecutivo
(in tal senso depone peraltro il notevole ampliamento delle ipotesi di ammissibilità delle intercettazioni
preventive, la cui natura eccezionale è motivata proprio dall’assenza del previo
vaglio giurisdizionale sotteso all’autorizzazione del giudice). Di contro,come sottolineano G.
Melillo e A. Spataro, op. cit., 52, sarebbe stata ben più efficace la previsione di un ufficio
centrale di coordinamento delle indagini, tale da consentirne l’armonizzazione ed il sinergismo.
( 51 ) Tuttora escluso dal novero dal novero di quelli che il giudice può disporre in sede
di assegnazione di incarichi peritali, in seguito alla declaratoria di parziale illegittimità dell’art.
244 c.p.p. da parte di C. Cost., sent. 238/1996.
( 52 ) Analogamente, G. Frigo, Straniero «cacciato» senza garanzie, inGuida al diritto,
2005, n. 33, 79.
( 53 ) T. Padovani, La soave inquisizione. Osservazioni e rilievi a proposito delle nuove
ipotesi di ‘‘ravvedimento’’, inRiv. it. dir. proc. pen., 1981, 532.

SAGGI E OPINIONI
203
sia utile ai fini dell’attività investigativa o di intelligence o per il prosieguo
dell’azione penale. La norma concede inoltre il rilascio della carta di soggiorno
allo straniero che abbia fornito un contributo di straordinaria rilevanza
per la prevenzione, nel territorio dello Stato, di attentati terroristici
alla vita od alla incolumità delle persone o per la concreta riduzione delle
conseguenze dannose o pericolose degli attentati stessi ovvero per identificare
i responsabili di atti di terrorismo. La natura premiale di simili istituti
emerge con particolare evidenza in relazione all’ipotesi di rilascio della
carta di soggiorno, che a differenza del caso di concessione del permesso
di soggiorno non implica alcuna valutazione prognostica in ordine alla presumibile
efficacia, a fini investigativi e preventivi, della collaborazione, incentrandosi
invece unicamente sul risultato funzionale della stessa( 54 ).
Non si tratta che della deformazione poliziesca della giurisdizione d’emergenza,
ove il cuore del processo diviene il segreto del confessionale, in
un rapporto impari che vive nell’ombra, vincolando inquisito ed inquisitore
ad una malsana dipendenza: chi collabora è nelle mani dell’accusa, alla
quale a sua volta il primo s’impone, come fonte privilegiata di verità e giustizia(
55 ). Del resto, ‘‘Le domaine de la récompense est le dernier asile où
c’est retranché le pouvoir arbitrarie’’( 56 ).
Come già nel 2001, in sede di conversione si è eliminata la prevista riferibilità
ai reati di cui agli artt. 207-bis, terzo comma, 207-quater e 207quinquies
(limitatamente al compimento di attività con finalità di terrorismo
internazionale), dell’art. 313 c.p., ovvero della subordinazione della
procedibilità ad autorizzazione del Guardasigilli, diretta a consentire una
valutazione di natura politica dei fatti in questione, nella loro possibile rilevanza
sul piano degli equilibri internazionali, a fronte della permanenza
dell’esclusione, per le medesime ipotesi, del principio di difesa, sancito dall’art.
7, n. 1, c.p., come modificato dalla l. 438/2001.
Dalla sintesi dei tratti caratterizzanti la l. 155/2005 emerge pertanto
come il legislatore attuale – ben più che il suo predecessore del 2001( 57 )
– abbia inteso approntare delle misure ‘a tutto campo’ per la prevenzione
e la repressione del terrorismo (anche) internazionale, in deroga rispetto ai
paradigmi tipici del Bürgerstrafrecht – ed in forte analogia con l’idéé direc-
( 54 ) G. Frigo, op. cit., 77.
( 55 ) L. Ferrajoli, Diritto, etc., cit., 864.
( 56 ) J. Bentham, Théorie des peines et des récompenses, Londres, 1811, II part., liv. I,
chap. XII, 159.
( 57 ) La l. 438/2001 – con la quale si è tra l’altro modificata la formulazione dell’art.
270-bis c.p. e si è introdotta la fattispecie di assistenza agli associati, di cui all’art. 270-ter
– ha infatti rappresentato un intervento di dimensioni decisamente ridotte rispetto a quello
del 2005, alle cui lacune tuttavia la legge 155 non sembra avere posto adeguatamente rimedio;
accentuandone anzi i tratti emergenziali ed illiberali ed accordando, nel bilanciamento
tra esigenze socialdifensive ed istanze individualgarantiste, netta prevalenza alle prime.

204
SAGGI E OPINIONI
trice dei Patriot Acts statunitensi e del Terrorism Act inglese – così introducendo
un sottosistema penale d’eccezione, dalla logica illiberale e socialdifensiva,
modellato sulla figura del nemico, ora individuato nel ‘terrorista’.
Tuttavia, la strutturale carenza di determinatezza delle fattispecie introdotte,
la loro scarsa tassatività sistemica (dovuta alla mancanza di coordinamento
tra le disposizioni) e la conseguente ineffettività delle stesse, induce
a rilevare come l’intervento legislativo in analisi (che nasce peraltro dalla
conversione (straordinariamente tempestiva) di un decreto legge) persegua
la funzione strumentale di catalizzare, a fini di legittimazione politica e di
strategia elettorale, il consenso di un’opinione pubblica sempre più pervasa
– complice anche la strumentalizzazione mediatica del fenomeno terroristico
e criminale in genere – dall’Unsicherheitsgefühl tipico della società
del rischio, in cui cresce la percezione del rischio di vittimizzazione. In
tal senso depone peraltro l’avere il legislatore introdotto, in sede di conversione,
all’art. 270-sexies c.p., la ‘precisazione’, alla cui stregua ‘‘sono considerate
con finalità di terrorismo le condotte che, per la loro natura o contesto,
possono arrecare grave danno ad un Paese o ad un’organizzazione
internazionale e sono compiute allo scopo di intimidire la popolazione o
costringere i poteri pubblici o un’organizzazione internazionale a compiere
o astenersi dal compiere un qualsiasi atto o destabilizzare o distruggere le
strutture politiche fondamentali, costituzionali, economiche e sociali di un
Paese o di un’organizzazione internazionale, nonché le altre condotte definite
terroristiche o commesse con finalità di terrorismo da convenzioni o
altre norme di diritto internazionale vincolanti per l’Italia’’.
Tale precisazione si conforma alla direttiva politico-criminale sottesa
alla riformulazione dell’art. 270-bis c.p., da parte della l. 438/2001, volta
ad estendere l’oggettività giuridica tutelata dalla fattispecie, valorizzandone
la dimensione metanazionale. Se infatti si è tradizionalmente attribuita, al
bene giuridico protetto dalla norma, una valenza duplice (da un lato, cioè,
la personalità dello Stato, come indicato peraltro dalla collocazione sistematica
della disposizione e dall’altro, l’ordine pubblico, inteso alla stregua
della Wertordnung costituzionale, su cui incide l’attività eversiva dei terroristi),
la novella del 2001 ha evidenziato come l’ipotesi di atti di violenza
diretti «contro uno Stato estero, un’istituzione od un organismo internazionale»
sottenda la tutela dell’ordinamento costituzionale italiano, anche
nella parte in cui «richiama le norme del diritto internazionale generalmente
riconosciute e le organizzazioni internazionali che operano per assicurare
la pace e la giustizia tra le nazioni (artt. 10 e 11 Cost.), nonché i vincoli
derivanti dagli obblighi internazionali (art. 117 Cost.)»( 58 ).
( 58 ) G. Palombarini, sub art. 270-bis, inA. Crespi – F. Stella – G. Zuccalà,
Commentario breve al codice penale, Padova, 2004, 625.

SAGGI E OPINIONI
205
La finalità del rispetto, costituzionalmente sancito, degli obblighi assunti
in sede internazionale, muterebbe pertanto il concetto di «personalità
dello Stato», evidenziandone la dimensione di soggetto istituzionale titolare
di obblighi sul piano internazionale, tra i quali, in primis, quello di (contribuire
a) garantire la pace e la sicurezza tra le nazioni. Ora, la riformulazione
dell’art. 270-bis c.p., da parte della l. 438/2001, ha rappresentato certamente
– come rilevato da autorevole dottrina( 59 ) – l’ennesima ‘occasione
mancata’ per conferire maggiore determinatezza ad una fattispecie che demandava
alla discrezionalità giudiziale l’interpretazione del concetto di terrorismo,
e conseguentemente (dato l’orientamento soggettivamente pregnante
della norma), l’individuazione del suo stesso ambito applicativo.
Tuttavia, la norma introdotta dalla l. 155 non sembra conseguire i risultati
auspicati, in ragione della omnicomprensività( 60 ) (e conseguente
scarsa selettività) della clausola prevista (che peraltro traspone pedissequamente
il primo alinea dell’art. 1 della Decisione Quadro 2002/475/GAI) e
soprattutto dell’integrale rinvio recettizio operato, dalla formula di chiusura,
alle disposizioni internazionali sul tema, carenti anch’esse (come la
maggior parte del diritto internazionale pattizio) in primo luogo, di tassatività
(si pensi, a titolo meramente esemplificativo, all’art. 2 della Convenzione
di New York per la repressione di attentati terroristici dinamitardi
( 59 ) A. Manna, Erosione delle garanzie individuali in nome dell’azione di contrasto al
terrorismo: la privacy, in RIDPP, 2005, 33 ss.; si segnala in proposito come secondo il Gip di
Milano (sent. 24.1.2005, in www.costituzionalismo.it), la norma non comprenda anche gli
atti di guerriglia, per quanto violenti, posti in essere nell’ambito di conflitti bellici in atto
in altri Stati ed a prescindere dall’obiettivo preso di mira, in quanto ciò determinerebbe ‘‘inevitabilmente
un’ingiustificata presa di posizione per una delle forze in campo, essendo peraltro
notorio che nel conflitto bellico (iracheno: n.d.r.), come in tutti i conflitti dell’era contemporanea,
strumenti di altissima potenzialità offensiva sono stati innescati da tutte le forze in
campo’’.
( 60 ) Comune peraltro alle legislazioni antiterroristiche inglesi e statunitensi. Secondo il
Terrorism Act britannico, infatti, la finalità terroristica è integrata anche dalla minaccia diretta
al raggiungimento di generici fini religiosi, politici o ideologici, realizzabile persino da condotte
costituenti una grave violenza contro la persona od un grave danno alla proprietà. Sottolineano
tuttavia G. Melillo e A. Spataro, op. cit., 54, come le caratteristiche delle condotte
con finalità di terrorismo tipizzate dall’art. 270-sexies siano pressoché assenti nella
maggior parte degli atti terroristici realizzati dalle Brigate rosse o da altre associazioni eversive
nazionali, le quali pertanto non risulterebbero – paradossalmente – riconducibili alla disciplina
di nuovo conio. Rimarca il carattere tautologico della tipizzazione delle condotte con
finalità di terrorismo di cui all’art. 270-sexies, norma inidonea a ‘raggiungere un contenuto
effettivamente autonomo e selettivo rispetto al significato che il termine terrorismo assume
nel linguaggio comune, L. Pistorelli, op. loc. ult. cit. In una diversa prospettiva, evidenzia
la natura – assunta, già prima della legge 155, dalla formulazione della Decisione Quadro
475-Gai del 13 giugno 2002 – di ‘referente esegetico’ di diritto interno per la definizione
di una nozione tecnico-giuridica di ‘terrorismo’, G. Frigo, Straniero «cacciato» senza garanzie,
inGuida al diritto, 2005, n. 33, 82.

206
SAGGI E OPINIONI
del 15 dicembre 1997, od all’art. 2 della Convenzione di New York per la
repressione del finanziamento del terrorismo, del 9 dicembre 1999).
La dubbia legittimità di tale integrazione di un requisito costitutivo del
precetto da parte di norme – quali quelle di fonte internazionalistica – che
per il loro carattere necessariamente compromissorio (dovuto all’esigenza
di armonizzazione delle legislazioni interne e dal voto all’unanimità, generalmente
previsto per l’approvazione delle disposizioni internazionali) presentano
inevitabilmente una strutturale carenza di determinatezza, appare
infatti in contrasto con il principio costituzionale di precisione della norma
incriminatrice, nella sua funzione precipuamente individualgarantistica.
La norma introdotta all’art. 270-sexies c.p. conferma pertanto la vocazione
simbolico-espressiva e socialdifensiva di una legislazione nata sull’onda
dei ‘bisogni emotivi di pena’ indotti dalla percezione (non di rado
strumentalizzata) del fenomeno criminale, e dall’esigenza di legittimazione,
ancora una volta politica.
Si tratta, in termini più generali, della sovrapposizione della sécurité
alla sûreté. Nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo e del cittadino
del 1879 la sécurité costituiva il diritto del cittadino alla garanzia, da
parte dello Stato, della sicurezza: sicurezza, quindi, nel(e mediante lo)
Stato; la sûreté indicava il diritto ‘naturale ed imprescrittibile’ dell’uomo:
sicurezza (quale sfera di intangibilità) dallo Stato. Le odierne politiche sicuritarie
hanno ridotto questa dicotomia ad un’equazione, sulla base dell’assioma
mistificante secondo cui la sûreté non possa che realizzarsi nella sécurité(
61 ).
Assioma mistificante, si diceva, in quanto teso ad occultare la reale origine
di fenomeni criminali quali in primis il terrorismo; fenomeni che nascono
sul terreno di una profonda caduta di legittimazione dell’ordinamento,
il cui aspetto primario è proprio l’inefficienza dei meccanismi democratici
di controllo sociale( 62 ).
6. L’obiettivo politico di combattere il terrorismo internazionale e la
strumentalizzazione delle istanze repressive scaturite dal diffuso Unsicherheitsgefühl
hanno pertanto riproposto, in primo luogo (ma, come si vedrà
tra breve, non solo) nel settore della legislazione di contrasto al terrorismo
e, più in generale, al crimine organizzato, la logica del delitto politico( 63 ),
( 61 ) M. Palma, Ristretti e detenuti: la situazione europea, inQG, 2004, 437 ss..
( 62 ) E. Resta, Terrorismo e stato della crisi, Quest. Crim., 1979, 27.
( 63 ) Nozione che intendiamo con riferimento all’accezione autoritaria, legata ad un
concetto di ‘ragion di Stato’ che da Machiavelli, a Bodin, all’idealismo di Fiche ed Hegel,
giunge sino a Carl Schmitt. Accezione, questa, notoriamente contrapposta a quella ‘liberale’,
che riconduce al diritto di resistenza (sancito peraltro dall’art. 2 della Dichiarazione del
1789, dall’art. 50 del Progetto di Costituzione italiana, dalle Costituzioni del 1946 e 1947

SAGGI E OPINIONI
207
come luogo di affermazione della ragion di Stato sullo Stato di diritto. La
costruzione di questa categoria di diritto penale ‘speciale’( 64 )ètendenzialmente
accomunata dalla ricorrenza della figura del reato associativo, nelle
sue diverse specificazioni: dall’associazione di stampo mafioso( 65 ) a quella
finalizzata alla tratta di persone (introdotta dalla l. 228/2003)( 66 ), a quella
di taluni Länder tedeschi, dall’art. 20 della Costituzione portoghese del 1976) la legittimità di
ogni atto di opposizione (finanche il delitto politico) all’esercizio arbitrario del potere statuale.
Tale pensiero affonda le proprie radici nell’Antigone sofoclea, nella dottrina paleocristiana
della disobbedienza in caso di conflitto tra precetti religiosi e giuridici, nelle teorie medievali
del tirannicidio, per fondersi con il giusnaturalismo di matrice groziana: cfr. L. Ferrajoli,
Delitto politico, ragion di stato e stato di diritto, in AA.VV., Il delitto politico, etc., cit.,
53 ss.. È peraltro noto il rifiuto del Carrara di trattare la categoria, e le obiezioni opposte alla
tesi del Pessina (tendente a risolvere il conflitto autorità versus libertà a favore della ‘‘sicurezza
interna ed esterna’’ dello Stato), sulla base del paventato rischio che la difesa sociale possa
risolversi nella mera protezione della posizione dei governanti, che si sono posti non ‘‘accanto’’,
ma ‘‘sopra’’ ai consociati. Sul punto, v. F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento.
Da «delitto fittizio» a «nemico dello Stato», Milano, 1986, 82 ss..
( 64 ) Categoria che ha peraltro visto la progressiva estensione di istituti peculiari, nati
sul terreno della legislazione antimafia, anche al settore dei reati commessi per finalità di terrorismo
o di eversione dell’ordine democratico: si pensi alla disciplina dei collaboratori di
giustizia, all’ormai stabilizzato regime detentivo speciale ex art. 41-bis ord. pen., alle misure
di prevenzione patrimoniale, alle peculiari norme processuali in tema di confisca, intercettazione
telefonica ed attività di polizia sotto copertura: queste ultime peraltro di recente estese,
tra l’altro, anche ai delitti di schiavitù di cui alla l. 228/2003 ed a taluni delitti di sfruttamento
sessuale del minore, di cui alla l. 269/1998. L’estensione di tali istituti – accomunati dalla
finalità repressiva e dalle modalità inquisitorie ed antigarantistiche – a fronte della eterogeneità
dei reati interessati, conferma ulteriormente l’opzione politico-criminale sottesavi, di
costruire una categoria speciale del diritto penale, retta dalla logica del diritto penale del nemico.
( 65 ) La natura di delitto politico è stata del resto riferita anche all’associazione mafiosa,
in quanto momento di ‘‘costruzione ed espressione del potere mafioso’’ (E. Musco, Mafia e
istituzioni,inStudi Costa, 305 ss.; cit. da G. Forti, sub art. 416-bis in A. Crespi-F. Stella-
G. Zuccalà, Commentario breve al codice penale, Padova, 2003). Non puó tuttavia negarsi
al fenomeno mafioso il riconoscimento del suo carattere strutturale della vita politica, economica,
sociale del nostro Paese, contrassegnato dalla ricerca di relazioni d’influenza con la sfera
politica istituzionale, non già per rivolgerne l’assetto, ma anzi per mantenerlo costante ed
esercitare al suo interno la propria sfera di potere (in tal senso, G. Narducci, Terrorismo,
criminalità organizzata e diritto penale, inQG, 2004, 393). Per un quadro generale della legislazione
sul tema, non può tuttavia che rinviarsi a G. Fiandaca (a cura di), La legge antimafia
tre anni dopo. Bilancio di un’esperienza applicativa, Milano, 1986.
( 66 ) Che per i profili, che la caratterizzano, di strutturale indeterminatezza, carente tassatività
sistemica, esasperato rigore repressivo, nonché di ineffettività disnomica e conseguente
funzionalità meramente simbolico-preformativa, rivela come alla base dell’intervento
legislativo del 2003 debba in realtà rinvenirsi la volontà politica di controbilanciare (e quindi
distogliere l’attenzione dal)l’opzione politico-criminale sicuritaria e di stampo socialdifensivo,
sottesa alla legislazione ‘terroristica’ in materia di immigrazione. Lo slittamento della questione
del neo-schiavismo sulla riformulazione dei delitti di cui agli artt. 600 ss. c.p., con particolare
riferimento alla tratta di persone (tema cui sia l’Onu che l’Unione Europea hanno
dedicato diverse convenzioni e decisioni), è cioè funzionale ad occultare gli effetti delle po-

208
SAGGI E OPINIONI
caratterizzata dalla finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione
dell’ordine democratico, di cui all’art. 270-bis c.p.( 67 ). Settori, questi,
ove il diritto penale si modula tendenzialmente secondo i canoni del Täterstrafrecht
in ragione della potenzialità, intrinseca alla dinamica concorsuale,
di estensione della responsabilità, sempre meno vincolata alla colpevolezza
per il fatto piuttosto che alla appartenenza ad un sodalizio criminale.
La repressione della criminalità organizzata denota una costante sovraesposizione
della figura dell’autore, rinunciandosi alla differenziazione
tra i ruoli centrali e quelli marginali perché ‘‘non esiste più il centro dell’accadimento.
Il nemico è l’organizzazione, la sua rete, la struttura. Una lotta
efficiente ad una organizzazione non si attarda sulla differenziazione tra
ruolo marginale e centrale’’, dal momento che l’appartenenza all’organizzazione
è punita come autoria( 68 ).
Il tratto caratterizzante tali ipotesi criminose – pur nelle loro profonde
diversità –èla connotazione in chiave di ‘nemico’ dell’autore( 69 ), cui lo
litiche di chiusura delle frontiere (dell’Unione e dei suoi Stati membri) e di ‘tolleranza zero’
nei confronti dei migranti. La tesi sembrerebbe confermata dalla tendenza della giurisprudenza
ad applicare la disciplina della legge Merlin anche in relazione ad ipotesi (in particolare,
tratta o riduzione in schiavitù di donne a fini di sfruttamento sessuale o della prostituzione)
compatibili con le incriminazioni di cui ai ‘nuovi’ artt. 600 o 601 c.p., la cui applicazione
sembra invece limitata a rari casi, relativi a vittime minorenni (in tal senso, vds. M.G.
Giammarinaro, Aspetti positivi e nodi critici della normativa contro la tratta di persone, in
QG, 2005, 458. In argomento, sia consentito il rinvio a F. Rresta, voce Personalità individuale
(delitti contro la), inS. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, in corso di
pubblicazione per l’editore Giuffré.
( 67 ) Sottolinea L. Ferrajoli, Diritto, etc., 853, come la legislazione dell’emergenza in
Italia abbia conosciuto, dopo una prima fase di ‘diritto speciale di polizia’ (dalla legge Bartolomei
del 1974, alla legge Reale del 1975, alla legislazione sull’ordine pubblico del biennio
’77-’78, volte a duplicare, in capo alla polizia giudiziaria, tutti i poteri istruttori della magistratura),
un diritto penale politico d’eccezione (dal decreto Cossiga del 15.12.1979, alla legge
sui pentiti del 29.5.1982, alla l. 30471982), caratterizzato dalla contestazione dei reati associativi
come ipotesi istruttorie da verificare nel corso del processo, ma comportanti la custodia
cautelare (prorogata nel massimo e resa misura obbligatoria ed automatica, in ragione
dell’obbligo del mandato di cattura e del divieto di libertà provvisoria sulla base del reato
contestato e della sua finalità terroristica; aggravante, questa, speciale, non bilanciabile e pertanto
causa di aumento automatico della pena e della durata della custodia cautelare); dalla
struttura inquisitoria del processo, dominato da logiche premiali e delatorie; dall’introdotta
differenziazione del regime detentivo. A questa fase è seguita l’estensione delle prassi emergenziali,
nate sul terreno della lotta al terrorismo ed alla mafia, a più ampi settori (dalla legislazione
in materia di stupefacenti, ai delitti di schiavitù, a quelli in tema di sfruttamento sessuale
dei minori), con una progressiva soggettivizzazione e differenziazione dello statuto penale
per tipi di autore, nonché una connotazione poliziesca dell’intiera funzione giudiziaria
ed un’accentuazione del contenuto segregativo ed affittivo – non già risocializzante – della
pena.
( 68 ) G. Insolera, Reati associativi, delitto politico e terrorismo globale, inDPP, 2004,
1326.
( 69 ) L’assimilazione tra nemico e criminale è daC. Schmitt, Der Nomos der Erde im

SAGGI E OPINIONI
209
Stato si contrappone in una strategia difensiva che ricorda l’antitesi schmittiana,
escludendo ogni possibile mediazione dialettica.
La sinergia funzionale tra Feindstrafrecht e delitto politico (in quanto
terreno di scontro tra ragion di Stato e nemico-criminale, ma ancor più
tra ragion di Stato e Stato di diritto) emerge in maniera emblematica con
riferimento ai reati associativi, che anche se non direttamente rivolti contro
la sicurezza dello Stato, presentano una nota di sostanziale politicità. L’associazione
criminosa, autoaffermandosi come ordinamento autonomo ed
originario in contrapposizione a quello statale, ed assumendo a fine del sodalizio
la commissione di reati, mira a legittimarne lo statuto, ledendo il
bene costituzionalmente garantito dell’esclusività della normazione penale(
70 ), al fine di delegittimare la stessa istanza statuale.
È la stessa assolutezza del valore che si ritiene leso da questi delitti che
ne connota l’autore quale nemico, e trasformando l’accusa in nemesi, impone
allo Stato una reazione emergenziale, ove per ‘emergenza’ si intende
drammatizzazione della reazione penale, che da strumento di controllo sociale
diviene conflitto, in cui si dissolve ogni garanzia, ‘‘in nome della difesa
essenziale dell’ordinamento’’( 71 ). Del resto, non è forse il diritto il mimo
della guerra?, ci ricorda Nietzsche, con la consueta lungimiranza.
Il paradosso del delitto politico si radica invero nel fatto che la stessa
tutela dell’ordinamento, strumentalmente invocata per legittimare, nella logica
socialdifensiva e sicuritaria della ‘lotta’ alla criminalità, inammissibili
Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Köln, 1950, 232, ricondotta al superamento del
concetto tradizionale di justus hostis, determinatasi con il Trattato di Versailles. Con particolare
riferimento al fenomeno terrorista, osserva acutamente L. Stortoni, Terrorismo e
Stato della crisi, inQuest. Crim., 1979, 7, che se esso è espressione di guerra, gli sono omogenee
‘‘le categorie del nemico esterno che, come tale, va battuto e distrutto’’. Si snoda in altri
termini qui il passaggio dal concetto di inimicus a quello di hostis, che mutuando la sua radice
da hospites, immette la dinamica del conflitto nei confini della comunità politica.
( 70 ) È la tesi di G. Neppi Modona, Criminalità organizzata e reati associativi, in
AA.VV., Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice, a cura del
CRS, Milano, 1987, 118.
( 71 ) A. Gamberini-G. Insolera, Delitto politico: luogo privilegiato per un’indagine
sulla teoria costituzionale del bene giuridico, in AA.VV., Il delitto politico, cit., 41 ss.. Appare
in proposito emblematico un passo della Relazione illustrativa del ddl 3571, successivamente
approvato (l. 155/2001), ove si afferma l’ammissibilità dell’introduzione di norme incriminatici
indeterminate ‘‘allorché si verte su situazioni preliminari alla commissione di reati di terrorismo
e di eversione’’, invocandosi enfaticamente la prevalenza ‘‘del preciso ed indeclinabile
dovere dell’ordinamento alla tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica
contro il terrorismo e l’eversione, anche rispetto ad altri principi costituzionali» (c.a.). Sui paradigmi
della legislazione emergenziale, non puó che rinviarsi a S. Moccia, La perenne emergenza.
Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, 1997; nonché, con riferimento specifico
alla legislazione in tema di criminalità organizzata ed ai suoi caratteri, appunto, emergenziali,
Id. (a cura di), Criminalità organizzata e risposte ordinamentali: tra efficienza e garanzia,
Napoli, 1999.

210
SAGGI E OPINIONI
deroghe ai principi cardine dello Stato di diritto e del sistema penale, si
converte in una mera ragion di Stato, di cui il diritto penale si fa strumento,
convertendosi da Bürgerstrafrecht a Feindstrafrecht.
Inteso quale paradigma della legislazione emergenziale, questo settore
del diritto penale si è contrassegnato da un esasperato rigore sanzionatorio
(con un regime di esecuzione differenziale e fortemente segregativo), sproporzionato
alla idoneità lesiva del fatto e funzionale ad aggregare consensi e
placare la domanda di penalità; da una sensibile anticipazione della soglia
di tutela penale, sino all’autonoma criminalizzazione di atti meramente preparatori
(con la parallela, netta prevalenza, del disvalore di azione su quello
di evento); da una strutturale indeterminatezza del precetto, che si presta
così ad una lettura pericolosamente discrezionale, in sede applicativa; da
una tendenziale soggettivizzazione della fattispecie, in cui l’offesa al bene
protetto si esprime nella proiezione finalistica della condotta ed in cui la
pena – ancorata alla Täterschuld ed alla dimensione prognostico-preventiva
della pericolosità dell’autore – si modula sugli stilemi della neutralizzazione,
programmaticamente escludendosene ogni finalità rieducativa, o, meglio,
di specialprevenzione positiva; da una notevole riduzione delle garanzie
processuali e sostanziali e dal tendenziale ricorso a strategie premiali, incentrate
sul dissociazionismo e sulla collaborazione processuale, e rispondenti
a strutture e logiche radicalmente diverse rispetto a quelle proprie
dei tradizionali istituti processuali e sostanziali di attenuazione od elisione
della responsabilità.
In questo settore del diritto penale la politicità del delitto si radica in
un livello più profondo della mera connotazione nominalistica, per divenire
parametro valoriale di legittimazione, la cui fonte è appunto la ragion politica
di stato, e non i principi – formalistico-cognitivi, non sostanzialistici
ed assiologicamente neutrali – dello Stato di diritto, di cui la crociata
contro il ‘nemico’ ha consentito la violazione. Ponendosi la ragion di Stato
quale parametro di autoregolazione della politica, pre-e meta-giuridico,
essa costituisce il criterio assiologico nel cui nome lo Stato di diritto pretende
di legittimare giuridicamente la propria eversione, difendendosi attraverso
la negazione di sé( 72 ).
Ma la politicità di questa categoria, pur eterogenea, di reati, si rinviene
nella penetrazione della ragion di stato nelle stesse dinamiche dell’imputazione
e del processo, che da procedura cognitiva di fatti – basata sulla
Wertneutralität delle categorie e sulla terzietà del giudizio – diviene ‘‘procedura
potestativa ed inquisitoria, informata al principio – schiettamente
politico – dell’‘‘amico/nemico’’; (..) all’atto della formulazione delle accuse,
( 72 ) L. Ferrajoli, Delitto politico, ragion di stato e stato di diritto, inIl delitto politico,
etc., cit., 57.

SAGGI E OPINIONI
211
quando il nemico è identificato, con l’ausilio di figure di reato indeterminate
come sono i delitti associativi, non già in base a fatti ma direttamente
con riguardo alla sua personalità sovversiva, secondo il modello autoritario
del tipo d’autore che contraddice il principio liberale secondo cui si delinque
in quanto si opera e non in quanto si è; nel corso del processo,
quando ‘‘amici’’ e ‘‘nemici’’ si definiscono in forza del loro schierarsi dalla
parte dell’accusa anziché dalla parte della difesa, che pure è la parte che
l’imputato avrebbe normalmente il diritto di impersonare; nel momento
della condanna, quando pene e ricompense vengono distribuite non già
in base alle responsabilità accertate, ma al contributo recato alla verità accusatoria’’(
73 ).
7. Il delitto politico – categoria funzionalistica, in cui la flessibilità
degli istituti in chiave pragmatica prevale sul momento teleologico – si è
sempre rappresentato quale emblema dell’attacco frontale ai fondamenti
ultimi dell’ordinamento, e nei confronti dei suoi autori la ragion di Stato
è ricorsa costantemente alle armi della neutralizzazione e della costruzione
di identità differenziali (labelling), escludendosi ogni possibilità di mediazione
e, quindi, di reinserimento nella Gesellschaft, sia pur mediante l’irrogazione
della pena. Evidente come su questo terreno il diritto penale abbia
progressivamente mutuato le sue logiche dai codici della guerra e della opposizione
al nemico (identificato da criteri costitutivi e sostanzialistici e da
procedure inquisitorie), dissolvendo ogni istanza garantistica di mediazione
giuridica, in nome della difesa sociale.
Il Feindstrafrecht pertanto, lungi dall’essere la conseguenza meramente
contingente del sicuritarismo dominante nella ‘Società del rischio’ – nata
sul crollo del Welfare e sulle macerie di Ground Zero – vanta radici antiche,
e della sua origine (il delitto politico, appunto) ripropone costantemente
l’antinomia tragica tra ragion di Stato e principi dello Stato di diritto.
Ma la novità della presente congiuntura storico-politica consiste nell’espansione
dei paradigmi della legislazione d’emergenza – nelle forme del
diritto penale del nemico – ben oltre i settori (di ‘tradizionale’ sviluppo
del Feindstrafrecht) del delitto politico. In tal senso depone la progressiva
estensione del paradigma antigarantista, sicuritario e socialdifensivo ai settori
della legislazione (in particolare, ma non solo italiana) in materia di stupefacenti,
sfruttamento sessuale dei minori ed immigrazione.
Rinviando, con riferimento a quest’ultima, alle considerazioni che seguiranno,
appare opportuno rilevare, sia pure in estrema sintesi, come la legislazione
italiana in materia di stupefacenti, di cui al d.p.r. 309/1990 presenti i
( 73 ) L. Ferrajoli, Delitto politico, ragion di stato e stato di diritto, inIl delitto politico,
etc., cit., 52.

212
SAGGI E OPINIONI
caratteri, tipici del Feindstrafrecht, di esasperato rigore repressivo, notevole
anticipazione dell’intervento penale – sino all’autonoma incriminazione di
atti preparatori e condotte meramente prodromiche all’esposizione a pericolo
del bene protetto, senza che peraltro la ridotta offensività del fatto si rifletta
sul trattamento sanzionatorio – riduzione delle garanzie e dinamica processuale
modulata su logiche inquisitorie e su ‘premi’ alle condotte delatorie.
Queste considerazioni possono estendersi, a fortiori, alla recente riforma
della disciplina degli stupefacenti di cui alla legge 49/2006, che –
in direzione opposta alle politiche di harm reduction – giunge tra l’altro
ad equiparare, per quanto concerne il trattamento sanzionatorio, le droghe
pesanti a quelle leggere – equiparazione del tutto irragionevole e dalle evidenti
finalità simboliche, stante la diversità gravità degli effetti connessi al
consumo dell’uno o dell’altro tipo di stupefacenti –, ripristina la criminalizzazione
della detenzione per uso personale in quantità superiori a quelle
indicate dalla disciplina di settore (contrariamente alla volontà popolare
espressasi in sede referendaria, nel 1993), prevede un netto incremento
della comminatoria edittale delle fattispecie de quibus ed un sistema di sanzioni
amministrative, la cui afflittività ne rivela il carattere sostanzialmente
penale, la subordinazione al regime amministrativo apparendo meramente
funzionale ad eludere le garanzie dello statuto penalistico.
Ne emerge pertanto l’orientamento precipuamente generalpreventivo
(sia in termini di deterrenza che in funzione preformativa di un atteggiamento,
in primis etico, di stigmatizzazione del tossicodipendente: Zero tolerance),
volto a costruire – secondo una dinamica oscillante tra il correzionalismo
terapeutico e la segregazione manicomiale – l’identità differenziale
di un autore malato ma intrinsecamente deviante e pericoloso, pertanto
meritevole di neutralizzazione ed incapacitazione, non già di misure davvero
tese, in chiave specialpreventiva positiva, al trattamento, né tantomeno
dell’apprezzamento (in sede di valutazione della piena capacità di intendere
e volere al momento del fatto) dell’eventuale alterazione psichica
che ne abbia sorretto la condotta.
Analoghe flessioni delle garanzie individuali e dei principi costituzionali
propri del diritto penale (se non liberale, quantomeno ‘comune’) presenta
la legislazione italiana in materia di sfruttamento sessuale del minore,
di cui alla l. 269/1998 (non a caso nota come legge contro la ‘pedofilia’),
incentrata su di una sensibile anticipazione dell’intervento penale – che
giunge sino alla criminalizzazione di comportamenti i quali, per la loro eccessiva
distanza dal bene giuridico di riferimento, sono al più meramente
sintomatici di un vicious behaviour( 74 ) –, su di un rigore repressivo del
( 74 ) Si pensi, in particolare, all’art. 600-quater c.p., che sanziona con pene draconiane
la mera detenzione di materiale pedopornografico, così giungendo ad incriminare un comportamento
che finisce con l’esaurirsi nel foro interno del soggetto; luogo precluso persino

SAGGI E OPINIONI
213
tutto sproporzionato rispetto alla idoneità lesiva (per il bene giuridico protetto)
delle condotte – peraltro descritte da norme strutturalmente indeterminate
– e su di una notevole riduzione delle garanzie processuali.
La tendenza alla costruzione di victimless crimes sembra peraltro accentuarsi
a seguito della riforma operata dalla l. 38/2006, che ha introdotto
nel corpus codicistico l’art. 600-quater.1, ove si prevedono pene draconiane
per condotte di produzione, divulgazione, cessione, detenzione, di materiale
pedopornografico virtuale, ovvero prodotto artificialmente o con fotomontaggi,
in modo da escludere lo sfruttamento sessuale dei minori sin
dalla fase di realizzazione del materiale. Evidente come l’eccessiva distanza
del bene protetto rispetto alla condotta sia in tali ipotesi così accentuata da
riproporre la confusione tra reato e peccato, dal momento che si puniscono
condotte al più meramente sintomatiche di una Gesinnung, ritenuta eticamente
riprovevole e per questo stigmatizzata, al pari del suo autore (il ‘pedofilo-deviante’),
cui si attribuisce lo statuto di ‘nemico interno’, da cui difendersi
con una crociata che sostituisce alla mediazione della sanzione giuridico-penale
la valenza escludente dello stigma( 75 ).
Sembra pertanto che la sollecitazione sicuritaria si stia, anche in questi
settore della legislazione, progressivamente traducendo in una torsione dei
principi costituzionali e delle stesse categorie dommatiche fondamentali del
Bürgerstrafrecht, verso il limbo del diritto penale del nemico.
all’azione del Leviathan, di hobbesiana memoria, o alle fattispecie di produzione e detenzione
di materiale pedopornografico virtuale, di cui all’art. 600-quater.1, introdotto dalla legge
38/2006. Sul punto, sia consentito il rinvio a F. Resta, I delitti contro l’integrità psico-fisica
del minore, alla luce delle recenti riforme, inDir. Form., 2006, n. 2, 63 ss.; Ead., voce Personalità
individuale (delitti contro la), inS. Cassese (a cura di), Dizionario Giuridico, Milano,
2006, in corso di pubblicazione; A. Manna-F. Resta, La riforma della legge sulla pedopornografia.
Una tutela virtuale?, inDir. Int., 2006, n. 3, 1 ss.; F. Resta, Nasenda de un direito
penal do inimigo?, inS.R. Martini Vial, (ORG), Temas atuais en sociologia jurìdica, Santa
Cruz do Sul, 2005, 107 ss.
( 75 ) L’attribuzione alla pena del carattere di misura tesa alla incapacitazione e neutralizzazione
è del resto l’idea ispiratrice della proposta avanzata dal Ministro Calderoli in data
22 giugno 2005, di prevedere per i delinquenti sessuali ed i condannati per i reati di cui alla l.
269/1998, addirittura la castrazione, a sostegno di ciò adducendosi peraltro l’esperienza (del
tutto fallimentare, vista la scarsa riduzione del tasso di recidività) di paesi esteri, tra i quali in
primo luogo il Belgio. Per un recupero del paradigma della innocuizzazione come fine della
pena, in relazione alla selective incapacitation degli high risk offenders negli Usa, ed alla Gesetz
zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen straftaten, del 26.1.1998, v.
J.M. Silva Sánchez, Estudios de derecho penal, Lima, 2000, 233 ss.; nonché sia consentito il
rinvio a F. Resta, Tutela penale del minore: tra difesa sociale ed incriminazione del ‘‘vicious
behaviour’’. Riflessioni in tema di pornografia minorile, inDir. Form., 2004, 1144-1163; Id.,
Crimini, autori e provocatori: detenzione di materiale pedopornografico e attiività di contrasto,
in Dir. Inf., 2004, 239-271; Manna, La delinquenza sessuale: profili relativi all’imputabilità ed
al trattamento sanzionatorio, inIP, 2004, 867 ss..

214
SAGGI E OPINIONI
8. Tra i vari contesti della politica criminale italiana, che attualmente
si vanno sempre più modellando secondo gli stilemi della legislazione
emergenziale, il settore della normativa sull’immigrazione rappresenta
uno tra i più interessanti esempi dell’emersione del paradigma del ‘diritto
penale del nemico’( 76 ).
La legislazione in materia si è progressivamente orientata, nello spazio
di sei anni (1998-2004), verso forme di securitarismo sempre più marcate e
repressive, con una irragionevole Vorfeldkriminalisierung (estesa sino alla
criminalizzazione di condotte meramente preparatorie od agevolatorie
non già di illeciti penali, ma addirittura soltanto amministrativi!: cfr. art.
12 T.U. 286/1998 e succ. mod.), una sensibile riduzione delle garanzie processuali
e comminatorie edittali radicalmente sproporzionate rispetto alla
gravità dell’illecito, con la parallela configurazione delle finalità della pena
in termini di segregazione ed innocuizzazione.
Il paradigma dell’esclusione e della segregazione del criminale-nemico
emerge, già a livello puramente lessicale (e pertanto denotativo), dalla semantica
normativa, che si incentra sulle misure (formalmente) amministrative
(ma dalla idoneità afflittiva e stigmatizzante equivalente a quella propria
della pena tout court) dell’espulsione dello straniero dal territorio dello
Stato, del suo accompagnamento coattivo alla frontiera, del trattenimento
dello stesso nei centri di permanenza temporanea. Veri e propri luoghi,
questi, dell’esclusione, in cui le condizioni di vita dei trattenuti denotano
la sistematica violazione dei diritti fondamentali e della dignità dell’uomo,
subendo tali soggetti una degradazione – una deminutio capitis – tale da
renderli non-persone, outsiders sociali( 77 ).
La semantica dell’esclusione si lega del resto – in piena sintonia con la
dinamica schmittiana della costruzione della figura del nemico e con la logica
di guerra che ne è alla base – alla militarizzazione delle strategie repressive
(il richiamo, centrale nel contesto della disciplina in tema di immigrazione,
all’idea di frontiere – sempre più blindate( 78 ) – denota in tal
( 76 ) I tratti caratterizzanti le forme di tutela ante delictum previste dal testo unico delle
leggi di pubblica sicurezza sono state da F. Bricola, Forme di tutela ‘‘ante delictum’’ e profili
costituzionali della prevenzione, inId., Politica criminale e scienza del diritto penale, Bologna,
1997, 96, ricondotta alla politicità della materia, ovvero al necessario affidamento dei
provvedimenti in parola al potere esecutivo, con la conseguente tendenza alla progressiva
amministrativizzazione delle posizioni giuridiche soggettive dei soggetti interessati da queste
norme; alla riduzione dell’intervento giurisdizionale imposta dalla semplificazione e dalla celerità
delle procedure.
( 77 ) A. Dal Lago, Non-persone. L’esclusione dei migranti in una società globale, Milano,
1999.
( 78 ) Si consideri come la l. 189/2002 abbia abrogato la disposizione di cui all’art. 3,
comma quarto, t.u. 286/1998, relativa all’automatica reiterazione delle quote di ingresso consentite
per l’anno precedente, nell’ipotesi di mancata emanazione dei decreti di programma-

SAGGI E OPINIONI
215
senso una straordinaria valenza euristica). Ciò che nella normativa in esame
(art. 11, commi 9-bis ss. l. 189/2002) si traduce nell’attribuzione ai corpi
della marina militare di rilevanti funzioni di controllo e sequestro – anche
al di fuori delle acque territoriali, sancendosi così lo spostamento delle
frontiere ben oltre i limiti della sovranità territoriale, in una progressiva
‘deterritorializzazione del diritto’( 79 ) – di navi adibite o coinvolte nel trasporto
illecito di migranti.
Evocativa della logica di guerra e del predominio della forza sul diritto
è del resto la disposizione di cui all’art. 7, comma quinto, d.m. 14 luglio
2003 (attuativo della l. 189/2002) – che sancisce come nel contesto di attività
di contrasto in mare dell’immigrazione clandestina ‘ove si renda necessario
l’uso della forza, l’intensità, la durata e l’estensione della risposta devono
essere proporzionate all’intensità dell’offesa, all’attualità e all’effettività
della minaccia’ – rispetto a cui appare meramente mistificatoria la
clausola del rispetto ‘della salvaguardia della vita umana’ e della ‘dignità
della persona’, posta in apertura della norma.
I tratti caratterizzanti della disciplina italiana dell’immigrazione – c’est
à dire l’internazionalizzazione delle strategie di controllo e l’esternazionalizzazione
dei luoghi e dei confini della segregazione( 80 ) – producano l’esito
illiberale di costruire una categoria di autore: l’immigrato qualificato come
clandestino, cui si attribuisce lo status di nemico pubblico, da escludere e
segregare.
L’attributo della clandestinità non rappresenta del resto – in sintonia
con la logica stigmatizzante del labelling – che il portato dell‘incapacità dell’ordinamento
italiano( 81 ) ad approntare efficaci politiche (non già proibi-
zione annuale dei flussi migratori, attribuendo all’esecutivo la potestà di blindare le frontiere,
secondo un ferreo proibizionismo modellato sui paradigmi della Zero tolerance.
( 79 ) S. Mezzadra-E. Rigo, L’Europa dei migranti, inG. Bronzini-H. Freise-A.
Negri-P. Wagner, Europa, costituzione e movimenti sociali, Roma, 2003, 223. Rileva acutamente
A. Caputo, Immigrazione, diritto penale e sicurezza, inQG, 2004, 368, come lo
spostamento delle frontiere, ‘‘traducendosi nell’esclusione di qualsiasi contatto dello straniero
con il territorio e, quindi, con l’ordinamento dei paesi dell’Unione, comporterà losvuotamento
di fatto del diritto d’asilo (peraltro, già oggi largamente negato dai nostri ordinamenti):
un esito, appunto, drammaticamente paradossale nell’epoca della guerra preventiva, finalizzata,
secondo quanto proclamato dai suoi profeti, all’affermazione della democrazia e delle
libertà occidentali in ogni angolo del globo’’.
( 80 ) A. Caputo, op. loc. ult. cit.
( 81 ) Ma non solo. Si veda, in relazione all’analoga situazione spagnola, il raffinato contributo
di M. Cancio Melià, La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art.
89 c.p.), Relazione tenuta in data 4.6.2004, nell’ambito del seminario ‘Retos de la globalización
para el Derecho penal’, presso la Universidad Autónoma de Madrid. Del resto, l’origine
del progressivo e sempre più marcato irrigidimento delle politiche antimigratorie, in Europa
ma direi meglio in tutto il mondo occidentale, deve rinvenirsi in una congiuntura economicopolitica
globale, che, dalla fine della guerra fredda e dalla correlativa caduta della divisione
del mondo in due blocchi contrapposti, ha visto la graduale precarizzazione – nella Risiko-

216
SAGGI E OPINIONI
zioniste, ma) di integrazione sociale, idonee a consentire la regolarizzazione
dei migranti( 82 ) ricorrendo invece sistematicamente alla misura dell’espulsione(
83 ), che riproduce nei confronti del migrante la dinamica di segrega-
gesellschaft – dei diritti sociali e delle condizioni di impiego; il lento ma inesorabile indebolimento
delle strutture assistenziali del Welfare State; l’incremento delle aree della marginalità
sociale e quindi dei flussi migratori, da ciò derivanti. All’accentuazione in senso autoritario-repressivo
delle politiche migratorie sviluppatesi in questo contesto, hanno indubbiamente
contribuito in misura esponenziale la reazione politica mondiale agli eventi di
Ground Zero e la progressiva diffidenza nei confronti del migrante, assunto quale emblema
del nemico-criminale, di per sé temibile e pericoloso, irriducibilmente diverso, alien. Sottolineano
quest’aspetto ed in particolare il legame tra le politiche migratorie fortemente restrittive
– attuate da Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, in conseguenza dell’11/9 e sovente nel
quadro di una legislazione antiterroristica di stampo repressivo e sicuritario – e l’esigenza di
conferma identitaria delle nazioni occidentali, rispetto (non solo ai Paesi islamici, ma soprattutto)
alle minoranze etniche presenti sui loro territori, J.P. Allinne, Gouverner le crime.
Les politiques criminelle françaises de la révolution au XXIe Siécle, Tome II, Paris, 2004,
170 ss.; J. Angrand, Enfermement identitaire et conflit intrasociétal: conséquences sur le plan
de la sécurité internationale; A. Macleod, Insécurités et sécurité après les événements du 11
septembre: France et Gran Bretagne, inS. J. Kirschbaum, Terrorisme et sécurité internationale,
Bruxelles, 2004, rispettivam.: 217 ss. e 199 ss. e, con riferimento all’ordinamento canadese,
A. Donneur-S. Roussel-V. Chirica, Les conséquences des événements du 11 septembre
sur l’autonomie de la politique étrangère canadienne: les mesures de sécurité et la nouvelle
législation antiterroriste, ivi, 171 ss..
( 82 ) Ad esempio sulla base del decorso del tempo, della mancata commissione di illeciti
penali, o su significativi indici di integrazione, quali in primis il conseguimento di un impiego
lavorativo (in tal senso, A. Caputo, op. cit., 362). Sottolinea C. Longobardo, La disciplina
delle espulsioni dei cittadini extracomunitari: presidi penali ed amministrativi al fenomeno dell’immigrazione,
inS. Moccia (a cura di), Diritti dell’uomo e sistema penale, II, Napoli, 2002,
260, come da un rapporto dell’Eurispes (Eurispes, a cura di, Rapporto Italia 1999, Roma,
1999, 47) possa evincersi che la liberalizzazione degli ingressi degli immigrati comporterebbe
– oltre alla possibilità di una migliore regolamentazione dovuta all’ufficialità degli stessi –
l’impoverimento delle organizzazioni criminali che non di rado creano un ‘bisogno indotto’
di emigrare verso il nostro paese, un netto risparmio delle risorse impiegate per la difesa ed il
controllo delle coste, contribuendo ad abbattere le ‘trincee marittime’ e ad impedire così il
sorgere di ‘trincee cittadine’. L’A. rileva giustamente come la frequente condizione di clandestinità
del migrante, nella misura in cui lo rende maggiormente ricattabile, rappresenti di
per sé un fattore criminogeno, come dimostra il dato secondo cui, a fronte di un notevole
incremento del tasso di clandestinità degli immigrati, il tasso di delittuosità degli stranieri
regolari è inferiore a quello dei cittadini italiani (posizione di recente ribadita da Luigi Mancioni
in La Repubblica, 23 giugno 2005, 15). Ove poi si consideri (C. Longobardo, op.
loc. ult. cit.; D. Padovan, L’immigrato, lo straniero, il carcere: il nuovo razzismo nelle cittadelle
occidentali, inDei del. e delle pene, 1993, 1, 153) come il maggior numero di detenuti
stranieri provenga da comunità contrassegnate da un elevato tasso di immigrati irregolari e
lavoratori stagionali, emerge come le politiche migratorie di zero tolerance, lungi dal favorire
la sicurezza interna, non abbiano che elevato il tasso di devianza, in una spirale in cui le logiche
sicuritarie determinano l’incremento del tasso di insicurezza collettivo: self-fullfilling
prophecy?
( 83 ) La normativa in esame prevede tre forme di espulsione: quella, di cui all’art. 15,
costituente misura di sicurezza; la sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione, di cui
all’art. 16 (le cui eccezioni di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 27, comma

SAGGI E OPINIONI
217
zione – a sua volta criminogena – riconducendo sul terreno del contrainte
sociale la logica rituale della vendetta.
La stigmatizzazione primaria del migrante e la conseguente costruzione
di questa nuova categoria di nemici pubblici (nonché capri espiatorii
di un sempre più diffuso Unsicherheitsgefühl) svolge peraltro un
ruolo funzionale (in termini di copertura simbolica legittimante la struttura
del sistema sociale) al mantenimento delle condizioni d’impiego salariale
precario e sottopagato, che rappresentano il baricentro del sistema
economico occidentale, fondato sull’esternalizzazione dei processi produttivi,
delocalizzati nei paesi di emigrazione. Di qui la connotazione in
chiave militar-poliziesca delle politiche migratorie ed il loro carattere antinomico
rispetto ad una garanzia pregnante dei diritti fondamentali dell’uomo,
ed in particolare dello jus migrandi sancito quale libertà fondamentale
dal quarto comma dell’art. 35 Cost., nonché dall’art. 13 cpv. della
Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo (se inteso nell’accezione
pregnante di diritto di circolazione transnazionale,e non quale mero diritto
alla fuga)( 84 ).
In tale prospettiva appare particolarmente significativo il teleologismo
dei delitti di favoreggiamento dell’immigrazione e dell’emigrazione clandestina,
di cui all’art. 12 t.u. 286/1998 (come modificato dalla l. 189/2002, sul
punto invariato, salvo un ulteriore aggravio sanzionatorio, dalla l. 271/
2004).
In estrema sintesi, la struttura delle fattispecie( 85 ) si caratterizza per
3, sono state respinte da C. Cost., ordd. 226 e 422/2004, in ragione della ritenuta natura
esclusivamente amministrativa della misura) e la misura (nominalmente) amministrativa di
cui all’art. 13. Il comma 1 dell’art. 3 l. 155/2005 ha peraltro esteso le ipotesi di espulsione
disposte dal Ministro dell’interno o, su sua delega, dal prefetto, ai casi in cui vi siano fondati
motivi di ritenere che la permanenza dello straniero nel territorio nazionale possa in qualsiasi
modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali. In ragione dell’eliminazione,
da parte della l. 155, del comma 3-sexies dell’art. 13 del t.u. imm., ora l’espulsione
amministrativa (sia in generale sia nelle ipotesi di cui all’art. 3 d.l. 144/2005) può essere
disposta anche in relazione allo straniero nei cui confronti si proceda per uno dei delitti di
cui all’art. 407 cpv. c.p.p., nonché di cui all’art. 12 t.u. imm..
( 84 ) A. Caputo, op. cit., 363. Dello stesso vedasi altresì Favoreggiamento all’emigrazione:
questioni interpretative e dubbi di costituzionalità, inQG, 2003, 1243 ss.. Si ricordi del
resto che l’immigrato (il cui abbandono della residenza abituale, non motivato da ragioni
di contrasto politico, né dall’espulsione da parte del Governo di appartenenza, ne esclude
la riconducibilità alle categorie soggettive di ‘rifugiato’ o ‘profugo’) non è destinatario delle
garanzie fondamentali statuite dalla Convenzione di Ginevra del 1951 sullo status dei rifugiati.
In tal senso, C. Longobardo, op. cit., 238-239.
( 85 ) La cui forma base (art. 12, primo comma), sanziona ‘‘chiunque, in violazione delle
disposizioni del presente testo unico, compie atti diretti a procurare l’ingresso nel territorio
dello Stato di uno straniero ovvero atti diretti a procurare l’ingresso illegale in altro Stato del
quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente’’. Il terzo comma
del medesimo articolo prevede un’analoga fattispecie, più gravemente sanzionata, qualificata

218
SAGGI E OPINIONI
una eccessiva anticipazione dell’intervento penale( 86 ), connessa all’innesto
del paradigma del delitto di attentato su di una condotta agevolatoria dell’altrui
illecito (non già penale, ma meramente) amministrativo (quale è il
primo ingresso contra jus dello straniero nel territorio dello Stato( 87 )), ov-
dal dolo specifico – in funzione non tanto selettiva, data l’evanescenza del suo contenuto,
quanto piuttosto di anticipazione del momento consumativo – di trarre profitto anche indiretto
dalla condotta, ovvero dalla realizzazione del fatto da tre o più persone in concorso tra
loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero documenti contraffatti o alterati o
comunque illegalmente ottenuti. I commi 3-bis e3-ter prevedono peculiari circostanze aggravanti,
sottratte – in linea con il rigore repressivo che caratterizza l’intiero ordito normativo –
al bilanciamento. La vocazione simbolico-espressiva della norma ed il carattere emergenziale
delle opzioni politico-criminali ad essa sottese riemerge infine nella prevista esclusione dei
benefici penitenziari ex art. 4-bis ord. pen., per gli autori dei reati di cui all’art. 12, nonché
nella introduzione, di cui al comma 3-quinquies, di una fattispecie premiale. Ora, non puó
omettersi di rilevare la carenza di precisione (nonché i profili di dubbia costituzionalità in
relazione al principio di riserva di legge di cui all’art. 25, cpv., Cost.) della fattispecie di favoreggiamento
dell’emigrazione illegale di cui al primo comma dell’art. 12. Il requisito di illiceità
speciale dell’ingresso illegale non precisa infatti il parametro normativo alla cui stregua
condurre il giudizio di illegalità dell’ingresso stesso. Dovendosi escludere la possibilità di
identificarlo con la disciplina dell’ordinamento italiano (non potendo essa dettare le condizioni
di legalità dell’ingresso in altro Paese), il parametro di illegalità dell’ingresso nel territorio
dello Stato estero (di cui la persona ‘‘non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente’’),
sembra doversi identificare con la disciplina dello Stato di destinazione, che regoli
la materia, con integrale assorbimento del precetto, quindi, nella normativa estera di
riferimento, e con la conseguente denazionalizzazione dell’offesa, parallela all’internazionalizzazione
dell’oggettività giuridica sottesa alla norma (in tal senso, A. Caputo, Favoreggiamento,
etc., cit., 1246).
( 86 ) Cui si ispira, tra l’altro, la fattispecie di pericolo indiretto di cui all’art. 5, comma 8bis,
del t.u., volta a sanzionare la contraffazione o l’alterazione di documenti al fine di determinare
il rilascio di un visto di ingresso o reingresso, di un permesso, una carta od un contratto
di soggiorno. L’eccessiva anticipazione della soglia di intervento penale induce a dubitare
che si tratti di meri ‘reati di sospetto’.
( 87 ) Sottolinea C. Longobardo, op. cit., 254, come già in relazione al d.l. 489/95 siano
state avanzate, dagli esponenti del centro-destra, proposte volte a sanzionare con la reclusione
da tre mesi a tre anni la condotta del cittadino extracomunitario che, eludendo i controlli
di frontiera, avesse fatto ingresso nel territorio dello Stato, o vi si fosse trattenuto sottraendosi
all’esecuzione delle procedure di accompagnamento alla frontiera. Nella medesima
prospettiva repressivo-deterrente si è proposta, già nel 1998, l’introduzione del reato di ingresso
e soggiorno clandestino e abusivo, subordinato all’arresto obbligatorio immediato in
flagranza e ad ‘‘una pena detentiva piuttosto severa per essere efficace e sufficientemente intimidativa’’
(E. Fortuna, Italia Oggi, 26 agosto 1998, cit. da C. Longobardo, op. loc. ult.
cit.) [come se già Beccaria non avesse dimostrato a sufficienza il carattere mistificante ed illusorio
della pretesa equivalenza tra il rigore della comminatoria edittale e l’efficacia generalpreventiva
negativa della norma incriminatrice]. Da ultimo, appare opportuno ricordare l’emendamento
proposto – e successivamente ritirato – dal relatore Luigi Bobbio nell’ambito
del dibattito parlamentare inerente la conversione del d.l. 241/2004, diretto all’introduzione
di un’autonoma fattispecie incriminatrice della condotta di immigrazione clandestina. Sul
punto, v. L. Scomparin, Stranieri e carcere. Tra diritto e realtà,,inLP 2005, 85 ss., cui si
rinvia anche per l’analisi delle difficoltà concrete incontrate dai detenuti stranieri nell’accesso

SAGGI E OPINIONI
219
vero, paradossalmente (in relazione all’ipotesi, di cui al primo comma dell’art.
12, di favoreggiamento dell’emigrazione illegale dall’Italia in assenza
dei requisiti qualificanti di cui al terzo alinea), dell’esercizio di una libertà
– quella di emigrazione – costituzionalmente garantita dall’art. 35, comma
quarto( 88 ).
Ora – a prescindere dalla valenza simbolica dell’utilizzazione del modello
del delitto di attentato, che affondando le proprie radici nei crimina
lesae maiestatis, rappresenta uno dei paradigmi caratteristici della legislazione
d’emergenza – la sinergia funzionale tra lo schema del reato a consumazione
anticipata e la struttura del reato di agevolazione di una condotta
non costituente reato determina un’anticipazione dell’intervento penale,
estesa sino all’autonoma incriminazione di atti (meramente) preparatori
al concorso in un illecito non penale( 89 ), con un’accentuazione della dimensione
prognostica della fattispecie( 90 ) e del suo momento soggettivo,
con il rischio di risolverne il disvalore nella Gesinnung dell’autore( 91 ).
Analoga costruzione in chiave soggettivistica si riscontra nell’ipotesi, di
cui al quinto comma dell’art. 12, di favoreggiamento della permanenza illegale
dello straniero, ove l’Handlungsunwert della fattispecie – la cui condotta
s’innesta sull’agevolazione di un comportamento penalmente irrilevante
– si assorbe interamente nel contenuto (invero poco pregnante) del
dolo specifico (‘al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di il-
ai benefici penitenziari, ed in generale per il contenuto nient’affatto rieducativo che l’esecuzione
della pena detentiva presenta (in particolare) rispetto a tali soggetti. In proposito, rileva
lucidamente G. Marotta, Detenuti stranieri in Italia: dimensioni e problematiche del multiculturalismo
penitenziario, inRass. pen. crim., 2003, 2, come, se il ‘mito’ della rieducazione
è in parte tramontato per gli italiani, ‘‘per gli stranieri non [è] neanche iniziato’’.
( 88 ) Parametro normativo la cui valorizzazione (anche in ragione del suo carattere metapositivo,
che l’ordinamento si limita a riconoscere, non già ad attribuire) ha condotto la
Consulta a dichiarare, con sent. 269/1986, l’illegittimità costituzionale della norma di cui all’art.
5, primo comma, l. 1278/1930, volta a sanzionare la condotta di chi, in assenza di fini
lucrativi o della diffusione di notizie od indicazioni false, eccita(sse) con mezzi pubblicitari
all’emigrazione.
( 89 ) Così M. Meneghello-S. Riondato, sub artt. 2, 3, 4, l. 39/1990, inB. Nascimbene
(a cura di), la condizione giuridica dello straniero, Padova, 1997, 237 ss..
( 90 ) Elemento che secondo G. Jakobs, op. loc. ult. cit., costituisce uno dei tratti caratterizzanti
il paradigma del diritto penale del nemico.
( 91 ) Con ciò non si intende peraltro negare la doverosità di un’interpretazione costituzionalmente
orientata delle fattispecie di attentato, ovvero come richiedenti l’idoneità offensiva
della condotta rispetto al fine (come peraltro affermato, in relazione alla norma in esame,
da Cass., I, 5.6.2002, Galgano, in DPP, 2002, 1083, che ha sul punto rigettato l’eccezione di
legittimità costituzionale della fattispecie di cui al comma primo dell’art. 12, per violazione
del principio di tassatività). Si intende invece segnalare il rischio latente nella formulazione
normativa (con particolare riferimento alla ipotesi di favoreggiamento dell’emigrazione clandestina),
soprattutto in considerazione del fatto che mira a sanzionare (peraltro assai gravemente)
l’agevolazione dell’esercizio di una libertà – quella di emigrazione – costituzionalmente
tutelata.

220
SAGGI E OPINIONI
legalità dello straniero’). È su questo requisito soggettivo, dai contorni sfumati
e dall’oggetto (se non evanescente, quantomeno) poco definito( 92 ),
che si fonda una così avanzata anticipazione dell’intervento penale, contrassegnata
da un rigore repressivo del tutto sproporzionato rispetto alla
idoneità lesiva della condotta. Non solo.
L’ambivalente costruzione della figura del migrante in chiave di soggetto
debole, bisognoso di tutela dall’altrui sfruttamento, appare una mera
copertura simbolica, funzionale ad un’opzione politico-criminale, emergente
dall’intiera disciplina in esame, volta all’isolamento ed all’esclusione
dei migranti – categoria che la stessa normativa, al di là delle fictiones juris,
costruisce come socialmente pericolosa – cui corrisponde peraltro la radicale
assenza di strategie di possibile regolarizzazione e di integrazione sociale
degli stranieri. In tal senso depone peraltro la natura del bene giuridico
protetto dalle fattispecie di cui all’art. 12 t.u. 286/1998 e successive
modifiche, da taluni individuato nel duplice fine di garantire da un lato
l’integrità dei confini e l’effettivo controllo degli ingressi, e, dall’altro, la sicurezza
e la dignità dei soggetti il cui ingresso illegale si agevola, non potendosi
del resto ritenere il loro consenso idoneo a scriminare la condotta,
in ragione dell’indisponibilità del bene della dignità( 93 ).
Ora – a prescindere dalla dubbia idoneità delle fattispecie in analisi ad
approntare un’efficace tutela alla posizione (certamente vulnerabile) del
migrante – la natura plurioffensiva potrebbe affermarsi soltanto in rela-
( 92 ) Secondo i canoni della legislazione simbolica (per ineffettività disnomica: C.E. Paliero,
Il principio di effettività del diritto penale, inRIDPP, 1990, 532; nonché su profili più
generali, Id., Minima non curat praetor, l’ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione
dei reati bagatellari, Padova, 1985, passim), la insufficiente tipizzazione della norma si rivela
strumentale alla sua stessa ineffettività, assolvendo essa una mera funzione di stigmatizzazione
primaria, rispondente ai ‘bisogni emotivi di pena’ (dal legislatore strumentalizzati, anziché
filtrati) nei confronti degli outsiders sociali. L’ontologica carenza di determinatezza della fattispecie
si riverbera anche sulla descrizione della condotta, risolvendosi essa nell’agevolazione
(concetto già di per sé semanticamente polivalente) di comportamenti (a loro volta) non
precisamente individuabili sul piano naturalistico: la permanenza sul territorio dello Stato è
infatti una nozione di genere, suscettibile di integrazione da parte di molteplici condotte. A
conferire maggiore precisione alla fattispecie non potrebbe del resto contribuire il requisito
del carattere illegale della permanenza dello straniero, essendo esso costruito sulla della omnicomprensiva
clausola della violazione delle norme stesse del testo unico. L’eccezione di illegittimità
costituzionale, rispetto all’art. 25 cpv., Cost., dell’identica formula di cui al comma
primo dell’art. 12, è stata comunque ritenuta manifestamente infondata da Cass., Galgano,
cit., argomentando – in maniera a nostro avviso tuttavia non risolutiva – dalla possibilità di
ricomprendere nella sfera applicativa della norma ‘‘ogni possibile applicazione della prevista
attività diretta a favorire l’ingresso di stranieri in Italia con la violazione di ciascuna delle specifiche
disposizioni’’ del testo unico, da ció asseritamene derivando non già la violazione dell’art.
25, cpv., Cost., ma ‘‘soltanto (!) una maggiore difficoltà di individuazione e ricostruzione
della fattispecie concreta’’.
( 93 ) M. Cerase, Il commento, inDPP, 2002, 1347.

SAGGI E OPINIONI
221
zione alle ipotesi di favoreggiamento qualificate dalla finalità lucrativa (art.
12, commi terzo, prima parte, e quinto) ma non certo nei restanti casi. Ove
(in particolare nel primo comma dell’art. 12), non essendo ravvisabili gli
estremi dello sfruttamento, né tantomeno l’azione di organizzazioni criminali,
il bene giuridico si identifica nell’ordine pubblico inteso in un’accezione
a forte connotazione internazionalistica, quale cioè interesse della
personalità internazionale dello Stato al controllo dei flussi migratori transfrontalieri
ed alla loro compatibilità con le convenzioni internazionali stipulate,
in materia, dal Governo( 94 ).
Rispetto a tale interesse, il migrante (a fortiori se irregolare o clandestino)
viene percepito come soggetto pericoloso e l’emigrazione in sé quale
fenomeno ‘emergenziale’ da contrastare con politiche (penali) di Zero tolerance
e di isolamento( 95 ). Cui sembra finalizzata tra l’altro la fattispecie di
favoreggiamento della permanenza illegale dello straniero sul territorio
dello Stato, ove se ne consideri la reale portata e l’inidoneità del solo oggetto
del dolo specifico di sfruttamento( 96 ) ad orientarne lo Schutzaspekt
verso la tutela della dignità del migrante.
La flessibilizzazione delle categorie dommatiche e dei criteri d’imputa-
( 94 ) È la tesi di L. Baima Bollone, Disposizioni contro le immigrazioni clandestine, in
AA.VV., Il nuovo diritto dell’immigrazione, Milano, 2003, 212. La dimensione internazionale
del bene giuridico protetto [scil. dalla ratio tutelae, secondi i canoni dell’attuale tendenza all’amministrativizzazione
del diritto penale; analog., C. Longobardo, op. cit., 255] dalle
norme in tema di immigrazione e la loro idoneità a tutelare un equilibrio (anche) sopranazionale
nella gestione del fenomeno migratorio è ulteriormente avvalorata dalla disciplina
di cui al d.lgs. 12/2005, di attuazione della direttiva 2001/40/CE relativa al riconoscimento
reciproco delle decisioni di allontanamento dei cittadini di Paesi terzi.
( 95 ) Appare in proposito significativo che nella rappresentazione mediatica il fenomeno
migratorio e l’insicurezza cittadina (derivante dalla percezione dell’aumento dei tassi di
criminalità) siano sovente accomunati o descritti in termini strettamente consequenziali, sì
da indurne, nell’opinione pubblica, l’equiparazione, nonché da veicolare una lettura pancriminologica
della realtà dei migranti. Efficaci in proposito le considerazioni di D. Padovan,
op. cit., 155 (riportate da C. Longobardo, op. cit., 260): ‘‘quando la sanzione tocca in modo
particolarmente intenso sia dal lato giudiziario che dal lato della sua gestione a livello della
grande informazione di massa, le minoranze degli immigrati, ciò èsufficiente a imprimere
loro uno ‘‘stigma’’ di pericolosità sociale e percepire quotidianamente l’immigrato come un
criminale allo stato potenziale’’.
( 96 ) Di cui come tale non si richiede la realizzazione, ma la mera proiezione finalistica
della condotta. Ritiene pertanto A. Caputo, Immigrazione, etc., cit., 372, che la ratio latente
della norma sia quella di ‘fare terra bruciata’ attorno allo straniero irregolare; la tesi trovando
peraltro conferma nelle considerazioni svolte da Trib. Roma, 28.2.2002, Thomas, in CP,
2002, 3909, ove si afferma l’insussistenza di un dovere ‘‘di tutte le persone soggette all’ordinamento
(..) di tenere comportamenti miranti all’allontanamento di persone illegalmente
presenti, rendendone ‘‘invivibile’’ la permanenza’’. Sembra pertanto meramente declamatoria
(o forse dettata dalla ‘cattiva’ coscienza della eccessiva latitudine della fattispecie) la clausola
di cui al secondo comma dell’art. 12, alla cui stregua non costituiscono reato ‘‘le attività
di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni

222
SAGGI E OPINIONI
zione della responsabilità, nonché la strumentalità del precetto penale rispetto
ad esigenze sicuritarie e socialdifensive – tratti, questi, caratterizzanti
il paradigma del diritto penale del nemico – emergono chiaramente dall’evoluzione
normativa subìta dalla fattispecie di ingiustificato trattenimento
dello straniero espulso nel territorio dello Stato (art. 14, comma 5-ter), trasformata
(salvo una ipotesi, peraltro marginale, ancora di carattere contravvenzionale)
da contravvenzione a delitto dalla l. 271/2004, al fine di ovviare
alle censure di incostituzionalità( 97 ) di un arresto obbligatorio privo di
qualsiasi esito sul piano processuale, in quanto previsto per una contravvenzione
la cui comminatoria edittale precludeva l’applicazione di misure
cautelari coercitive.
Con l’esito paradossale di accentuare, in maniera del tutto sproporzionata
rispetto al disvalore del fatto, il rigore repressivo di una fattispecie non
solo di mera inosservanza (einfache Ungehorsam) e (anche astrattamente)
carente di idoneità lesiva rispetto al bene tutelato( 98 ), ma altresì carente
di determinatezza( 99 ).
Profili, questi, debitamente rilevati dalla prima sezione del Tribunale
di Genova, che con l’ordinanza n. 544, emessa in data 10 dicembre
2004, ha sollevato eccezione di illegittimità costituzionale della norma in
esame, per violazione del principio di ragionevolezza-proporzionalità, determinata
in ragione della manifesta ed irragionevole sproporzione dalla
pena prevista dalla riforma del 2004 rispetto non soltanto alla sanzione
comminata solo due anni prima (pur non essendo tale inasprimento sanzionatorio
giustificato da significativi mutamenti del contesto sociale di riferi-
di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato’’. Potrebbe infatti essere diversamente,
in assenza della finalità di sfruttamento?
( 97 ) Rilevate da C. Cost., 223/2004.
( 98 ) Dovendo infatti identificarsi esso con l’ordine e la sicurezza pubblica, ne consegue
l’assoluta inidoneità lesiva, nei confronti di tale bene giuridico, della condotta di mera inottemperanza
ad un decreto di espulsione che lo stesso legislatore qualifica (art. 14, co. 5-bis),
come ‘non immediatamente eseguibile’. In tal senso, v. E. Calcagno, Il commento, inDPP,
2004, 846. Questi rilievi inducono pertanto a ritenere come all’oggettività giuridica in questione
debba ricomprendersi anche la tutela della mera regolarità ed effettività della disciplina
amministrativa di settore.
( 99 ) La declaratoria di infondatezza della questione di illegittimità costituzionale, sollevata
in relazione alla norma in esame, in ragione della carente determinatezza della formula
‘senza giustificato motivo’, è stata infatti resa all’esito di una quantomai articolata sentenza
interpretativa (C. Cost., sent. 5/2004), volta a ridimensionarne (sia pur soltanto in parte)
la latitudine applicativa e la polivalenza semantica, nonché a scongiurare la violazione della
presunzione di non colpevolezza dell’imputato – conseguente ad un’interpretazione della
norma come prescrivente un’indebita inversione dell’onere della prova della sussistenza
del giustificato motivo a carico dell’imputato, sul quale invece graverebbe, ad avviso della
Corte, un mero onere di allegazione dei motivi non conosciuti né conoscibili dal giudice.

SAGGI E OPINIONI
223
mento), ma anche in riferimento alle pene previste per le ipotesi – dall’analoga
ratio – di cui agli artt. 650 c.p. e 2 l. 1423/1956( 100 ).
Questo esasperato rigorismo repressivo (che ingenuamente identifica
nell’incremento della comminatoria edittale lo strumento privilegiato, se
non esclusivo, di controllo della criminalità), la carente determinatezza
della maggior parte delle norme incriminatrici – che mina la certezza del
diritto e la funzione garantista del Tatbestand, rimettendo alla discrezionalità
del giudice l’apprezzamento della penale rilevanza del caso concreto –
la sensibile riduzione delle garanzie sostanziali e processuali( 101 ) e l’antici-
( 100 ) Sul punto, vds. A. Caputo, Prime note sulle modifiche alle norme penali del testo
unico sull’immigrazione, inQG, 2005, 252 ss., il quale rileva come la modifica della norma
determini la riproposizione del regime penal-amministrativo incentrato sul passaggio dall’espulsione
all’ordine di allontanamento, dall’incriminazione della sua inosservanza all’arresto,
dal giudizio direttissimo, nuovamente, all’espulsione. Ne consegue pertanto, ad avviso dell’A.,
come lo Schutzaspekt della norma in esame si polarizzi sulla tutela del regime amministrativo
dell’immigrazione, rivelando il ‘persistente intreccio tra prevenzione e repressione
che del concetto di ordine pubblico rappresenta un tratto saliente».
( 101 ) In ragione non solo dell’adozione di misure amministrative fortemente afflittive in
funzione elusiva dello statuto penalistico, ma anche dell’introduzione di istituti processuali
peculiari, quale ad es. l’arresto obbligatorio anche fuori dei casi di flagranza, per i reati di
cui agli artt. 13 e 13-bis (come modificati dalla l. 27172004, peraltro a seguito di due pronunce
della Consulta volte a rimarcare l’esigenza di elementari garanzie in relazione a provvedimenti
restrittivi della libertà personale), che contrasta con un principio generale dell’ordinamento
costituzionale, alla cui stregua la privazione della libertà personale da parte della
polizia giudiziaria presuppone una situazione di necessità ed urgenza tale (art. 13, co. 3
Cost.), che in assenza di flagranza sembra essere meramente presunta juris et de jure. Si consideri
altresì che tra le ipotesi per cui si consente l’arresto obbligatorio anche fuori dai casi di
flagranza, rientra l’inottemperanza all’ordine del questore conseguente ad espulsione disposta
ai sensi dell’art. 13, comma 2, lett. c), il cui presupposto è la mera appartenenza dello
straniero alla categoria delle persone pericolose od indiziate di far parte di associazioni di
tipo mafioso (artt. 1 l. 1423/1956 e art. 1, l. 675/1965), in assenza di alcuna necessità di indagini
sulla legalità dell’ingresso nel territorio nazionale. Si tratta cioè di un’ulteriore ipotesi
di stigmatizzazione di un tipo normativo d’autore, del tutto svincolata dalla Tatschuld, edi
dubbia legittimità costituzionale. La recente l. 155/2005 ha peraltro disposto ulteriori restrizioni
delle garanzie sostanziali e processuali, nei confronti, tra l’altro, dello straniero appartenente
‘‘ad una delle categorie di cui all’art. 18 l. 152/1975, o nei cui confronti vi siano fondati
motivi di ritenere che la sua permanenza nel territorio dello Stato possa in qualsiasi modo
agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali’’. In relazione a
questa categoria di ‘‘nemici’’ si prevede (sino al 31 dicembre 2007) un regime espulsivo (affidato
alla determinazione del Ministro dell’Interno o, su sua delega, del prefetto) prescindente
dall’intervento dell’autorità giurisdizionale – sia relativamente al nulla osta che alla
convalida dell’esecuzione, ove non comporti il trattenimento in un centro di permanenza
– oltre a diverse ipotesi premiali, volte ad incentivare la collaborazione dello straniero alle
indagini in materia di terrorismo. L’art. 3 l. 155 ha peraltro riassegnato al Tar la giurisdizione
in materia di controversie sui decreti di espulsione disposti ai sensi della medesima norma
(qualificando così la posizione giuridica soggettiva dello straniero colpito da provvedimento
espulsivo per ragioni di ordine e sicurezza dello Stato come di mero interesse legittimo). La
norma presenta profili di dubbia legittimità costituzionale, in relazione: a) alla previsione del-

224
SAGGI E OPINIONI
pazione dell’intervento penale, estesa sino alla criminalizzazione di condotte
(o di atti preparatori) in radice inidonee a ledere o ad esporre a
pericolo il bene tutelato( 102 ) – individuano inequivocabilmente nella disciplina
italiana dell’immigrazione, l’emersione del paradigma del Feindstrafrecht.
Nella discrasia tra funzioni simboliche (la disciplina del flusso migratorio)
e funzioni strumentali del precetto (realizzare, con politiche sicuritarie
di Zero tolerance, una segregazione della class dangereux dei migranti)
si radica la valenza simbolico-espressiva e preformativa dell’identità differenziale
del nemico, propria di questa legislazione.
Alla categoria del cittadino, dotato di diritti e garanzie formali e sostanziali,
viene in tal modo contrapposta la sfera della marginalità sociale,
costituita dagli immigrati irregolari, cui i meccanismi di etichettamento ed
esclusione, propri delle forme di contrainte sociale (tra le quali in primis il
diritto penale), negano non soltanto i diritti di cittadinanza, ma altresì la
stessa qualificazione di persone.
La selettività del diritto penale (ed in particolare di questo diritto penale)
relega tali non-persone in un outside rappresentato dal carcere (come
l’esecuzione dell’espulsione dello straniero sottoposto a procedimento penale in assenza del
previo nulla osta del giudice, idonea a violare i principi di cui agli artt. 24 e 25 Cost.; b) alla
previsione dell’esecuzione dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera (che secondo
C. Cost., sent. 105/2001, costituisce misura incidente sulla libertà personale) senza attendere
il giudizio di convalida del giudice di pace, in violazione dell’art. 13 Cost.; c) alla previsione
dell’esecuzione immediata del provvedimento di espulsione, la cui efficacia non può essere
sospesa dal giudice amministrativo e che non richiede l’avvenuta convalida della misura dell’accompagnamento,
in contrasto con l’art. 24 Cost., e con l’interpretazione fornitane da C.
Cost., 222/2004, alla cui stregua il giudizio di convalida deve svolgersi in contraddittorio prima
dell’esecuzione dell’accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa; d) al
divieto di sospensione dell’efficacia del provvedimento di espulsione da parte del giudice
amministrativo, idoneo a violare gli artt. 3, 24 e 113 Cost., nella misura in cui limita il diritto
alla effettività tutela giurisdizionale, nel contenuto pregnante ribadito da C. Cost., sent. 284/
1974, anche in relazione alla fase cautelare del procedimento amministrativo (in tal senso, O.
Forlenza, Liti sui decreti di espulsione restituite al Tar, inGuida dir., 2005, n. 33, 75). Ancora
in relazione ai profili antigarantistici della disciplina generale di cui al t.u. 286/1998, si
consideri l’esigenza di elementari garanzie giurisdizionali in relazione alle misure restrittive
della libertà personale, ribadita dalle pronunce della Consulta (222 e 223/2004) e sostanzialmente
disattesa anche dalla recente l. 271/2004, che nel modificare il comma 5-bis dell’art.
13 t.u. 286, ha previsto la possibilità di convalidare in questura il provvedimento di accompagnamento
coattivo dello straniero alla frontiera, in assenza del trasferimento presso il centro
di permanenza, così surrettiziamente introducendosi, con il trattenimento presso gli uffici
di polizia, una misura privativa della libertà personale, non garantita dalla convalida dell’autorità
giudiziaria, ex art. 13 Cost.
( 102 ) Come abbiamo visto in relazione a diverse ipotesi di pericolo indiretto, od all’innesto
sul modulo del delitto di attentato, di una condotta agevolatoria di un illecito non penale,
quando non di un comportamento costituente addirittura l’esercizio di un diritto fondamentale
dell’uomo.

SAGGI E OPINIONI
225
luogo esterno al progetto politico della modernità) o dall’espulsione dallo
spazio cittadino.
Seguendo i paradossi della logica attuariale, l’esigenza di produrre censura
‘‘finisce per tracciare i confini della criminalizzazione primaria su
quelli materiali dell’effettiva criminalizzazione secondaria. Si assiste così
ad un’inversione funzionale: dall’analisi degli autori che effettivamente
sono penalizzati e cancerizzati si ridefinisce in una logica deflattiva quali
sono i soli fatti che meritano di essere penalmente perseguiti’’( 103 ).
Del resto, la (latente) finalità sicuritaria della disciplina (in particolare,
ma non solo italiana) dell’immigrazione emerge dall’assoggettamento di
questa categoria di ‘nemici’ ad un sottosistema speciale di Sanktionenrecht,
che si avvale (oltre alla sanzione penale tout court) di misure eccezionali,
( 103 ) Come lucidamente osserva, in un contesto di riflessione più generale, M. Pavarini,
Teoria e prassi del sistema sanzionatorio, inS. Moccia (a cura di), Diritti dell’uomo e
sistema penale, cit., II, 420. Sottolinea D. Melossi, La ‘‘sovrarappresentazione’’ degli stranieri
nei sistemi di giustizia penale europei ed italiano, inDir. Imm. Citt., 2003, (4), 19 ss., come
mai come nel contesto dell’implementazione delle legislazioni in materia di immigrazione il
tasso di incarcerazione costituisca ‘‘allo stesso tempo una misura di criminalità ed una misura
di criminalizzazione’’. La selettività del sistema penale (nonché il tendenziale etnocentrismo
delle agenzie del controllo sociale) è infatti emblematicamente espressa dalla sovrarappresentazione
degli immigrati nelle carceri (non solo, ma in particolare) italiane, dovuta ad un sinergismo
di fattori di ordine ad un tempo socioeconomico, normativo e strutturale. In particolare
sotto il profilo giuspositivo, rilevano in tal senso l’alveo applicativo della disciplina di
cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. – che tra le ipotesi di arresto in flagranza ricomprende i reati
più frequentemente commessi (secondo i dati statistici) da stranieri, oltre ai casi di arresto
obbligatorio in flagranza per gli illeciti di inottemperanza all’ordine di allontanamento, di
cui all’art. 14, comma 5-quinquies t.u. 286/1998 e di arresto obbligatorio, anche non in flagranza,
per la condotta di illecito reingresso nel territorio nazionale, di cui all’art. 13, comma
13-ter t.u. cit. –, la vaghezza di molti dei parametri normativi che ne regolano l’applicazione
(in particolare, i criteri disciplinanti l’arresto facoltativo nonché taluni requisiti propri di specifiche
ipotesi di arresto obbligatorio, come quella di cui alla lett. h dell’art. 380 c.p.p.) con il
conseguente ampio margine di discrezionalità rimesso al giudice nella valutazione degli stessi;
la circostanza che il giudizio di fondatezza del pericolo di fuga ai sensi dell’art. 384 c.p.p.,
come modificato dalla l. 128/2001, si fondi anche sull’impossibilità di identificare l’indiziato
(ipotesi notevolmente frequente nei casi di immigrati privi di documenti di identità odin
possesso di documenti falsi, circostanza questa che la l. 155 ha elevato a presunzione qualificata
del pericolo di fuga dell’indiziato, legittimante la polizia giudiziaria a procedere al fermo
di propria iniziativa). Ne consegue come, anche in fase di convalida e di possibile applicazione
della misura cautelare la prospettiva carceraria tenda a privilegiare il migrante che,
benché identificato in base a rilievi dattiloscopici, ‘‘non è generalmente in grado di fornire
idonee garanzie quanto al proprio domicilio, risultando conseguentemente un soggetto rispetto
al quale ritenere agevolmente dimostrata l’esigenza cautelare del pericolo di fuga
ed inadeguata ogni misura diversa dalla custodia in carcere’’ (L. Scomparin, op. cit., 85).
Del resto, anche in caso di sentenza di condanna il ricorso all’istituzione totale privilegia tendenzialmente
il migrante, in ragione della frequente situazione di irregolarità, ritenuta generalmente
incompatibile con la prognosi negativa sulla futura astensione dal reato necessaria
alla concessione della sospensione condizionale della pena (in tal senso, L. Scomparin, op.
cit., 89).

226
SAGGI E OPINIONI
(formalmente) non penali (ma egualmente afflittive e stigmatizzanti) soltanto
per eludere, surrettiziamente, le garanzie sostanziali e processuali dell’ordinamento
penale, costruendo un ‘‘diritto della segregazione’’( 104 )di
cui emblema significativo – non soltanto per la valenza semantica – è la peculiare
misura dell’espulsione.
Escludente e stigmatizzante ancor più del carcere (qui infatti non si allontana
‘‘soltanto’’ dalla comunità, ma si esclude, addirittura, dai confini
del territorio)( 105 ) essa rappresenta la ipostatizzazione simbolica della neutralizzazione
selettiva del ‘nemico interno’, quale viene costruito – in una
società globale dominata da politiche neoliberiste( 106 ) – il migrante, temibile
nel suo naturale essere-altro, in primo luogo emblema di un freudiano
‘‘regard permanent de l’autre sur soi’’ e pertanto segnato dallo stigma dell’esclusione.
La schmittiana dialettica binaria amico-nemico, inclusione-esclusione,
nella irriducibile alterità dei poli entro cui si muove, esclude ovviamente
ogni funzione (non soltanto risocializzante, ma) comunque diversa dalla
neutralizzazione selettiva mediante segregazione, a sua volta funzionale alla
stigmatizzazione di questi outsiders sociali.
Ma quello dell’esclusione è unmetacodice più ambiguo e dalle dinamiche
più sottili: l’esclusione del nemico, in quanto in primo luogo diverso
( 104 ) L’efficace espressione è diA. Caputo, Immigrazione, etc., cit., 379. In proposito,
non può omettersi di rilevare come anche la misura del trattenimento dello straniero presso i
centri di permanenza temporanea rappresenti un’ipotesi di detenzione amministrativa del
tutto eccezionale, la cui afflittività è stata espressamente riconosciuta da C. Cost.,
10572001, che pur rigettando l’eccezione di costituzionalità in ragione della prevista limitazione
del trattenimento al tempo strettamente necessario all’esecuzione dell’espulsione, ha
precisato che non solo il provvedimento di ‘trattenimento’, ma anche quello presupposto
di accompagnamento coattivo alla frontiera, costituiscono misure incidenti sulla libertà personale
ai sensi dell’art. 13 Cost., a motivo del carattere di immediata coercitività, che vale a
differenziare queste misure dalle altre, incidenti unicamente sulla libertà di circolazione.
( 105 ) Si snoda in altri termini qui il passaggio dal concetto di inimicus a quello di hostis,
che mutuando la sua radice da hospites, immette la dinamica del conflitto nei confini della
comunità politica.
( 106 ) Secondo J. Young, The Exclusive Society, London, 1999, questa caratterizzazione
della società attuale, nata sul crollo del Welfare, determinerebbe la prevalenza di prassi di
neutralizzazione selettiva dei ‘nemici interni’ – identificati nelle fasce marginali e povere –
sulle politiche di integrazione sociale. Il passaggio da una società ‘bulimica’ (che cioè tende
a fagocitare i soggetti ritenuti ostili, sì da neutralizzarne la pericolosità mediante l’inclusione
nel corpo sociale) ad una anoressica (che cioè, quale quella attuale, oppone un rifiuto ‘antropemico’
nei confronti dei soggetti avvertiti come estranei), sarebbe in tal senso funzionale
all’affermazione delle politiche neoliberiste, naturalmente esigenti strategie di criminalizzazione
delle underdog class. Un’interessante illustrazione di questo tema è stata fornita da
M. Pavarini, nella Relazione svolta al Convegno ‘‘Siléte poenologi in munere alieno’’ (Abbadia
di Fiastra, Macerata, 17-18 febbraio 2005); per ulteriori riferimenti al tema ricordiamo la
Relazione svolta, nella medesima sede, da G. Forti, ed al suo L’immane concretezza, Milano,
2000, 134 ss..

SAGGI E OPINIONI
227
e (rappresentato come) altro da sé, è funzionale al rafforzamento dell’identità
di chi esclude( 107 ).
L’identificazione del ‘nemico’ rafforza cioè i confini di una realtà inclusiva,
segnata da un Nomos der Erde che nasce sulla logica della differenziazione
delle identità.
Quella del nemico è del resto una figura che, sorta sul terreno degli
arcana seditionis, ha sempre legittimato la forza dello jus publicum del sovrano,
il solo capace di decidere – ci ricorda Carl Schmitt – sullo stato di
eccezione( 108 ).
Segnata inevitabilmente dalla doppiezza del codice dell’esclusione, e
dalla sottile sinergia con la dinamica della legittimazione del potere, la figura
del criminale-nemico ripropone, oggi più che mai, l’ambivalenza di
un contratto sociale che, nato per includere, finisce con l’incorporare, tragicamente,
la rottura.
Federica Resta
( 107 ) N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1993, 583. Del
resto, come rilevano M. Pastore, Frontiere, conflitti, identità. A proposito di libera circolazione
e nuove forme di controllo sociale in Europa, inDei del. delle pene, 1993, 3, 31 ss., e C.
Longobardo, op. cit. loc. ult. cit., il riconoscimento esclusivo ai cittadini dell’Unione Europea
del diritto alla libera circolazione all’interno del territorio dell’UE ha costituito, già
dalla Convenzione di Schengen, un fattore preponderante ai fini della definizione, appunto
per contrapposizione, dello status dei cittadini dell’Unione rispetto a quello degli extracomunitari
(la semantica è significativa...) che già fanno parte, de facto, della popolazione europea.
( 108 ) E. Resta Il diritto fraterno, Roma-Bari, 4ª ed., 2005, 99.

LA RELAZIONE DIALETTICA TRA L’IRREFRAGABILITÀ
DEL GIUDICATO PENALE ED IL GIUDIZIO DI REVISIONE
229
Sommario: Premessa –1.L’evoluzione del principio di irrefragabilità del giudicato penale. –
2. Il fondamento politico e giuridico del giudicato penale. –3. Il giudicato penale e la revisione.
– 4. Il fondamento politico e giuridico della revisione.
Premessa
SAGGI E OPINIONI
La vexata quaestio dei rapporti tra l’irrefragabilità del giudicato penale
ed il giudizio di revisione rappresenta, indubbiamente, un luogo ideale di
ricerca di notevole ampiezza e di grande interesse gnoseologico al fine di
una valutazione critica delle dinamiche evolutive del sistema processuale
penale italiano. In tale ambito speculativo convergono e coesistono in armonia
argomenti di carattere prettamente giuridico, riflessioni di matrice
sociologica, suggestioni di ispirazione filosofica ed istanze di tipo politico.
Ripercorrendo e analizzando le esperienze giuridiche del passato che
hanno costituito le tappe fondamentali dell’evoluzione storica dei rapporti
tra il giudicato penale e la revisione, emerge chiaramente la rappresentazione
di una irriducibile conflittualità tra due istituti in perenne tendenza alla
prevaricazione reciproca. Nel corso dei secoli, infatti, tanto più elevato è
stato il grado di resistenza della res iudicata all’interno dell’ordinamento
processuale penale, tanto più ridotti sono stati gli spazi operativi riservati
al giudizio di revisione; tanto più debole è stata l’aspirazione alla certezza
dei rapporti giuridici regolati da una sentenza irrevocabile, tanto più forte è
stata l’esigenza euristica di una verifica del dictum cognitivo attraverso l’esperimento
di un rimedio straordinario. Tale dura conflittualità, che per
lungo tempo ha legato il giudizio di revisione e l’irrefragabilità del giudicato
penale, è stata generata dal fatto che quest’ultimo, invece di essere assunto
come simbolo dell’ineluttabile temporalità del processo, è stato caricato
di significati metagiuridici, che attingono al fondamento logico ed etico
della sentenza penale. Il giudicato penale, infatti, è stato inteso dalla tradizione
giuridica come un dato certo, immutabile ed assoluto che conferisce
dignità ed efficacia alla legge stessa. La revisione, viceversa, è stata costantemente
rappresentata come un rimedio estremo ed eccezionale, da

230
SAGGI E OPINIONI
contenere, rigorosamente, in limiti di stretta necessità rapportati, esplicitamente
o implicitamente, ad una grave ingiustizia.
Oggi, una graduale ma profonda evoluzione in senso democratico delle
istituzioni e dei rapporti tra Stato e cittadino, insieme ad un significativo
processo di sensibilizzazione delle coscienze degli individui, ha condotto il
sistema processuale penale ad una nuova configurazione del rapporto dialettico
tra l’irrefragabilità del giudicato ed il giudizio di revisione. Abbandonata
definitivamente la secolare posizione di antitesi, i due istituti svolgono,
nell’attuale ordinamento giuridico, un ruolo complementare, al fine
di salvaguardare il medesimo supremo interesse: la certezza del diritto. Il
giudicato penale rappresenta un dato terminale, collegato ad un accertamento
del disvalore ordinamentale del comportamento, irrevocabile ma
non in senso assoluto; esso è oggi un elemento relativamente intangibile
nel quale è dato notevole riconoscimento alla salvaguardia dei diritti e delle
prerogative individuali. La revisione, pur conservando intatta la caratteristica
primigenia di costituire la più intensa manifestazione di reazione ordinamentale
all’ingiustizia, è divenuta l’espressione massima di un esigenza
di integrazione funzionale del sistema processuale in relazione alla non perdurante
attualità della rispondenza tra accertamento giudiziario e giustizia.
La revisione è, oggi più che mai, un istituto essenziale della funzione giurisdizionale
che completa, garantisce e corrobora il giudicato penale, spogliandolo
di quell’alone di sacralità metagiuridica di cui esso, per lungo
tempo, si è ammantato.
1. L’evoluzione del principio di irrefragabilità del giudicato penale.
«Hic unus inter humanas procellas portus, quem si homines fervida voluntate
praeterierint, in undosis semper jurgis errabunt»( 1 ). Con queste parole,
un brocardo medievale si accingeva a descrivere un principio giuridico
molto antico, indispensabile presidio di civiltà: l’intangibilità dell’accertamento
giudiziario penale definitivo.
Dal quadro delle esperienze normative emerse nel mondo e nella storia
affiora con chiarezza come l’incontrovertibilità del dictum cognitivo penale
sia sempre stato considerato un obiettivo fondamentale per una organizzazione
armonica della società civile. Tale incontrovertibilità èstata ed è perseguita
mediante uno strumento tecnico composito, punto di equilibrio e
di sintesi di interessi divergenti: l’istituto del giudicato penale. Un illustre
giurista, Nicolini, diceva: «la differenza tra le varie epoche che l’uomo trascorre
non può essere giammai nella maggiore o minore stabilità della cosa
( 1 ) Tuozzi, L’autorità della cosa giudicata nel civile e nel penale, Torino, 1900, p. 8.

SAGGI E OPINIONI
231
giudicata. Fin che vi è l’uomo, la forza immutabile della cosa giudicata è
uno dei canoni necessari ed eterni dell’umanità»( 2 ).
Per poter comprendere pienamente il valore e l’importanza dell’irrefragabilità
del giudicato penale è, quindi, necessario ripercorrere, seppur
brevemente, le esperienze storiche del passato ed osservare: quando
tale istituto si sia delineato; quale sia stata la sua evoluzione; e quando
abbia acquisito la maturità necessaria per affermarsi come principio fondamentale
in ogni sistema processuale penale, «altera patrona generis humani»(
3 ).
Il concetto che i Romani avevano dell’intangibilità del giudicato penale
si desume chiaramente da una famosa massima di Modestino: «Res judicata
dicitur quae finem controversiarum pronunciatione judicis accipit, quod vel
condemnatione vel absolutione contingit»( 4 ). Da questa definizione di
‘‘res judicata’’ si può dedurre come, nel diritto romano, l’intangibilità del
giudicato producesse i suoi effetti tipici, ogni qual volta si fosse statuito sopra
una accusa con una decisione giurisdizionale definitiva e irrevocabile,
che ‘‘controversis finem dat’’. La definitività era un attributo che la sentenza
acquisiva quando, successivamente alla condemnatio o alla absolutio, non
poteva essere più revocata e corretta dallo stesso giudice. «Iudex postea
quam semel sententiam dixit, postea iudex esse desint, et hoc jure utimur
ut qui semel vel pluris vel minoris condemnavit, amplius corrigere sententiam
suam non possit; semel enim male seu bono officio functus est»( 5 ). Per quanto
riguarda il carattere della irrevocabilità, questo attributo in origine non
era richiesto, perché potesse operare l’autorità della ‘‘res iudicata’’; era sufficiente
che la sentenza fosse definitiva. Il requisito dell’irrevocabilità sorse,
infatti, con la nascita dell’istituto dell’appello. «Roma, ancora ai tempi della
repubblica, era un popolo in via di consolidazione politica: perché essa potesse
resistere alle lotte interne ed esterne occorreva il più rigoroso rispetto
e la più stretta obbedienza all’autorità pubblica, ciò che non si sarebbe ottenuto
se i pareri resi sulle controversie giuridiche dall’autorità giudiziaria
avessero potuti essere discussi e disconosciuti non solo dagli stessi magistrati
in altri giudizi, bensì anche dalle parti e dai cittadini in genere. Quindi
una cosa, una volta e definitivamente giudicata, non doveva essere una
seconda volta ridiscussa e rigiudicata. Solo quando lo stato romano si fu
consolidato e fortificato poté permettere che sorgesse l’appello»( 6 ). Ma anche
allora «ne lites poenae immortales fient vitaeque hominum modus exce-
( 2 ) Nicolini, Della procedura penale nel regno delle due Sicilie, Napoli, I, 1828, p. 33..
( 3 ) Lucchini, Elementi di procedura penale, Firenze, 1899, p. 101.
( 4 ) Modestino, libro septimo Pandectarum, l. 1, Dig. de re judicata, XLII, 1.
( 5 ) L. 55 Dig. de re judicata, XLII, 1.
( 6 ) Rocco, Trattato della cosa giudicata come causa di estinzione dell’azione penale, Roma,
1932, p. 71.

232
SAGGI E OPINIONI
derent» fu stabilito un certo spazio di tempo, dapprima brevissimo poi gradatamente
più lungo ma sempre limitato e perentorio, entro il quale fosse
possibile appellare, scaduto il quale, scattava il giudicato che metteva fine
per sempre alla lite giudiziaria. Dunque solo la sentenza, ‘‘pronunciatio jiudicis’’,
definitiva e che non poteva essere appellata o per la quale era scaduto
il dies appellationis poteva produrre l’intangibilità della res iudicata.
«Addictos supplicio et pro criminum immanicate damnatus, nulli per vim utque
usurpationem vindicare liceat ac tenere. Quibus in causa criminali humanitatis
consideratione si tempora suffragantur interponendae provocationis
copiam non negamus, ut ubi diligentius examinetur ubi contra hominis salutem
per errorem vel gratiam cognitoris oppressa putatur esse justitia»( 7 ).
Caduto l’impero romano d’occidente, durante il regno longobardo,
venne dimenticato l’istituto della ‘‘res judicata’’. La procedura criminale
barbarica differiva profondamente da quella romana. Il processo penale
longobardo si incentrava principalmente sul ‘‘iudicium Dei’’, l’ordalia. Essa
era una sorta di prova giudiziaria letale, tramite la quale si chiedeva l’intervento
divino, perché si pronunciasse a favore di chi avesse ragione. Se l’accusato
ne usciva incolume, si diceva che la divinità era intervenuta per proteggere
un innocente; se invece soccombeva, lo si considerava colpevole. In
questa epoca, il valore del giudicato era totalmente assoluto e troncava, nel
modo più intransigente, ogni ulteriore questione di colpevolezza; poiché la
divinità si era espressa a nessuno, giudice o parte, doveva essere dato il potere
di mettere in discussione il giudizio da essa emanato. Dunque l’intangibilità
del giudicato si fondava non su una base giuridica, bensì sulla cieca
ignoranza e sulla superstizione, dimenticando secoli di raffinate riflessioni
della dottrina romana sull’istituto della ‘‘res iudicata’’.
Nel periodo carolingio, l’intangibilità del giudicato penale era riconosciuta,
ma il concetto che racchiudeva era molto diverso da quello romano.
Affinché il giudicato potesse costituirsi era necessario che le parti lo accettassero.
Esse potevano anche non accettarlo, ma allora dovevano accusarlo
di falsità ‘‘blasfemare iudicium’’, altrimenti sarebbero stati imprigionati in
attesa che si pronunciassero in un senso o nell’altro. «De clamatoribus
vel caudicis qui nec iudicium scabinorum adquiescere nec blasfemare volunt,
antiqua consuetudo servetur id est ut in custodia recludantur donec unum e
doubus faciant. Et si ad palatium pro hac re reclamaverint et litteras detulerint,
non quidem eis credantur nec tamen in carcere ponantur sed cum custodia
et cum ipsis litteris pariter ad palatium nostrum remittantur, ut ibi discuntiantur
sicut dignum est»( 8 ). Dunque, in mancanza di una denuncia
di falsità del giudizio, si adoperavano mezzi di coazione al fine di strappar
( 7 ) Arcadio eOnorio, impp., l. 29, Cod. de appell. et cons., VII, 62.
( 8 ) Ansegiso, Capitularium, de clamatoribus et causidicis, III, 7.

SAGGI E OPINIONI
233
loro quella manifestazione di volontà consenziente al giudicato, di cui non
si poteva fare a meno. Questa formulazione del principio di intangibilità
del giudicato rispecchiava pienamente una visione primitiva del diritto,
per cui le situazioni di potere dovevano essere corroborate dal consenso.
Nel cuore del XI secolo sorse, nella vita del diritto, una epoca nuova: il
rinascimento giuridico. Esso si presentava alla storia come «il saldarsi miracoloso
del presente con un passato, che la barbarie aveva creduto di infrangere
e che ora, invece, una rinnovata coscienza disseppelliva dalle macerie
e chiamava a nuovi destini»( 9 ). In questo periodo incominciò un movimento
di rivalutazione del diritto romano, ad opera della dottrina giuridica,
attraverso la riscoperta della compilazione giustinianea, ed in particolar
modo dei libri del Digesto «qui dudum neglecti fuerant»( 10 ). Questa reviviscenza
del diritto romano giustinianeo determinò lentamente, insieme
con il diritto canonico, la nascita dello ‘‘ius comune’’. Gli istituti, le norme
e i principi del diritto romano, ridivennero, pur se adattati alle esigenze del
tempo, la struttura portante dei rapporti sociali fra i consociati, e fra essi e
l’autorità pubblica. Se l’apporto normativo dello ‘‘ius commune’’ fu massimo
nel campo dei rapporti civili, ciò avvenne in misura inferiore nel campo
criminale, dove operarono notevolmente gli ‘‘iura propria’’, che, per la loro
freschezza e duttilità, meglio, rispetto all’antico diritto romano, facevano
fronte alle necessità di tutela penale del tempo. In questo periodo si afferma
con vigore il principio giuridico dell’immutabilità del giudicato penale:
«sententia in criminosum facit ius contra eum ubicumque terrarum et pro et
contra omnes»( 11 ). Un passo delle costituzioni di Federico II si rivolgeva
espressamente alle sentenze definitive e stabiliva dei termini per appellare,
trascorsi i quali, esse si consideravano passate in ‘‘cosa giudicata’’. «Appellationum
tempora per quas definitivae sententiae suspendutur certo dierum
spatio iussimus limitari»( 12 ). Anche negli statuti comunali venne più volte
stabilito il principio dell’immutabilità del giudicato e negato perfino, in
omaggio ad esso, un secondo giudizio di appello. Secondo lo statuto della
Repubblica di Firenze una causa criminale, una volta giudicata, non poteva
essere ripresentata una seconda volta, non essendo ammesso neppure l’appello.
«Et non possit de nullitate dici vel opponi vel appellari ab aliqua sententia
vel condemnatione criminali lata per aliquem officialis communis Florentiae
nec dictu judex appellationi conoscere vel se intromittere possit de dictiis
sententiis criminalibus vel de nullitate appellatione, oppositione quae fierent
super eis sub poena librarum quingenatrum»( 13 ). Secondo lo statuto del
( 9 ) Calasso, Medioevo del diritto, Milano, 1954, p. 346.
( 10 ) Mon. Germ. Hist., Scriptores, XXIII, p. 32.
( 11 ) Bartolus et Baldus, inZasius, l. 63, de re judicata, n. 76.
( 12 ) Constitutiones Regni Siciliae, tit. XLIV.
( 13 ) Statuta populi et communis Florentiae, lib. II, rubrica CXXVII.

234
SAGGI E OPINIONI
comune di Bologna dopo che la sentenza fosse stata pronunziata, questa
rimaneva ferma e immutabile e non era possibile chiedere ed avere un nuovo
giudizio. «Item dicimus quod nullus possit appellare vel restitutione impetrare
contra aliquam condemnationem personalem vel pecuniaria in alique
causa criminali quocumque modo fiat, per quecumque jurisdictionem habentem
vel nullam dicere vel de nullitate opponere si lectae, publicatae et depositae
reperiantur»( 14 ). Dunque durante il basso medioevo il principio giuridico
dell’immutabilità del giudicato fu pienamente riconosciuto, e ciò sia
per le sentenze di assoluzione sia per le decisioni di condanna.
Ma all’inizio del XVI secolo a queste due forme di sentenze se ne aggiunse
una terza, che si credette erroneamente usata anche dai romani,
quella di rilascio momentaneo dell’imputato per difetto di prove ovvero
la ‘‘absolutio pro nunc’’. Questo tipo di sentenza prevedeva che, in caso
di impossibile dimostrazione positiva della innocenza dell’accusato, il processo
non si chiudeva, ma veniva sospeso fino a quando non si fossero scoperte
delle nuove prove di colpevolezza. Diceva Pertile: «sentenziavasi a
questa maniera, che l’inquisito lo si obbligava di ripresentarsi nuovamente
in giudizio ogni qual vota si scoprissero contro di lui nuove prove del reato
per cui era stato processato»( 15 ). Queste sentenze costituivano dei veri e
propri dinieghi di giustizia, perché si risolvevano nel non giudicare e lasciare
sotto la perenne minaccia di un accusa l’inquisito. Le sentenze di ‘‘absolutio
pro nunc’’, nel corso dei secoli, finirono con il sostituire quasi completamente
la tradizionale sentenza di assoluzione, provocando inesorabilmente
la dissoluzione dell’intangibilità del giudicato penale per le decisioni assolutorie.
Ma il grande movimento filosofico del XVIII secolo, che mise in discussione
tutto il vecchio sistema processuale penale, non poteva non portare
la sua attenzione su un principio giuridico fondamentale come quello
della intangibilità del giudicato penale, considerato «ancre de la société»(
16 ). E così in Francia Prost de Royer e in Italia Cremani denunciavano
fermamente «quella grande infamia legalizzata»( 17 ) che era la ‘‘absolutio
pro nunc’’ e reclamavano l’intangibilità di tutte le sentenze penali. Da questo
momento l’irrefragabilità del giudicato penale non venne considerato
un principio che garantiva globalmente la certezza del diritto, ma come
un grande e vitale presidio di libertà individuale e dell’innocenza, un limite
all’attività repressiva dello Stato. Questa idea non rimase a lungo una pura
ed astratta speculazione, e dal campo della teoria scese ben presto a cimen-
( 14 ) Statuta criminalia communis Bonnoniae, de condemnationibus et absolutionibus legendis
et publicandis.
( 15 ) Pertile, Storia del diritto italiano, Padova, 1887, p. 715.
( 16 ) Brissot de Warville, Thèories des lois criminelles, Neufchatel , 1781, II, p. 218.
( 17 ) Cremani, De jure criminali, Ticini, 1787, p. 15.

SAGGI E OPINIONI
235
tarsi nella pratica viva delle leggi. Durante la rivoluzione francese, che travolse
tutto il vecchio diritto criminale, l’Assemblea costituente non poté
non soffermarsi sulla questione dell’intangibilità del giudicato e nella costituzione
del 3-14 settembre del 1791 pose espressamente questa regola:
«tout homme acquitte par un jury légal ne peut plus être repris ni accusé
à raison du même fait». La stessa disposizione venne inserita anche nella
costituzione del 5 fructidor anno III, per ribadirne la obbligatorietà, che
in quel momento storico di grande agitazione, a volte non veniva osservata
nella pratica forense.
L’irrefragabilità del giudicato penale, come principio di libertà, venne
recepito nel codice di istruzione criminale del 1806 di Napoleone, dove
venne espresso nell’art. 360: «toute personne acquittée légalement ne pourra
être plus réprise ni accusée à raison du même fait». Tale codice costituì
da modello per il codice della procedura criminale del Regno di Sardegna
del 1847, che si occupò dell’intangibilità del giudicato penale, limitandosi
in sostanza a riprodurre le corrispondenti disposizioni criminali francesi.
L’articolo 438 fissava: «l’accusato assolto e riguardo al quale siasi dichiarato
non essersi fatto luogo a procedimento non potrà più essere sottoposto a
processo né accusato pel medesimo fatto». Lo stesso principio valeva per le
sentenze contumaciali ed era espresso nell’art. 470: «l’accusato che sarà stato
assolto colla sentenza in contumacia od a riguardo del quale si sarà dichiarato
non essere stato luogo a procedere non potrà più essere sottoposto
a processo né accusato pel medesimo fatto».
Analoghe disposizioni furono inserite infine nel codice unitario di procedura
penale del 1865, che sostituì la legislazione processuale penale di
tutti gli stati preunitari, molti dei quali ammettevano ancora la possibilità
per il giudice di emettere una sentenza di ‘‘absolutio pro nunc’’. Nel lombardo-Veneto,
infatti, l’art 437 del codice di procedura penale austriaco
stabiliva che: «se la sentenza dichiara sospesa l’inquisizione per difetto di
prove l’inquisito viene condotto innanzi la magistratura nel prossimo giorno
feriale, gli viene letta la sentenza, poscia consegnata copia della medesima
e nello stesso tempo gli è significato da chi presiede che, emergendo
nuove prove, verrebbe riassunta l’inquisizione». Nel Regno delle due Sicilie
il codice del 1819, in maniera più garantista per l’imputato, nell’art 136 statuiva
che: «in caso di insufficienza di indizi, pronunziata la libertà provvisoria,
l’imputato non può per lo stesso misfatto essere tradotto nuovamente
davanti la Gran Corte a meno che non sopravvengano nuove prove a di lui
carico dentro due anni».
Dall’esame delle codificazioni del XIX secolo è possibile osservare come
l’intangibilità del giudicato penale fosse legislativamente espressa non
una volta e per sempre, quale divieto generico di risollevare ulteriormente
una disputa criminale già decisa con una pronuncia definitiva, ma nelle sue,
e neppure tutte, applicazioni particolari. Più precisamente, le sparute disposizioni
riguardavano le sentenze assolutorie ed erano applicazioni o

236
SAGGI E OPINIONI
conseguenze dell’intangibilità del giudicato come derivazione del principio
di libertà individuale. Tutto ciò èlimitativo ed erroneo, perché l’irrefragabilità
del giudicato penale non riguarda e non deve riguardare soltanto le
sentenze assolutorie, bensì anche quelle di condanna, e non tutela e non
deve tutelare soltanto l’interesse della libertà e dell’innocenza, ma anche
quello della repressione e punizione dei reati.
Solo con la codificazione del XX secolo, l’istituto del giudicato penale
fu espresso in modo diretto, organico e non frammentario, configurandosi
come lo strumento giuridico che garantisce la certezza del diritto attraverso
l’immutabilità dell’accertamento operato da una decisione penale irrevocabile.
Il giudicato penale, oggi, si sostanzia in «un vincolo delle autorità pubbliche
e dei privati ad un precetto d’origine giudiziaria, costruito su misura
per il caso singolo, il quale impone il dovere di una o alcune persone di
eseguirlo senza poterlo contestare, il dovere di uno o alcuni giudici di usarlo
come regola del decidere, il dovere dello stesso o di qualsiasi altro giudice,
di fronte al quale sia riproposta la eadem res nei confronti della eadem
persona, di declinare il giudizio»( 18 ).
L’istituto del giudicato penale si articola idealmente sotto due fogge: la
cosa giudicata formale e la cosa giudicata sostanziale. «Entrambe concorrono
a chiudere il cerchio delle garanzie idonee ad assicurare l’intangibilità
del risultato del processo»( 19 ). La cosa giudicata formale tende ad impedire,
nell’ambito di uno stesso procedimento penale, una pluralità indefinita
di sentenze sullo stesso oggetto. Se l’ordinamento giuridico non ponesse un
limite certo al potere di impugnazione, o desse al giudice la facoltà di revocare
liberamente in qualunque momento la decisione emanata, l’imputato
sarebbe esposto ad una irragionevole e illimitata possibilità di reiterazione
di sentenze de eadem re, con grave pregiudizio alla sicurezza dei diritti e
alla stabilità delle situazioni giuridiche pregresse.
La cosa giudicata formale, che si esprime normativamente attraverso
l’irrevocabilità delle sentenze definitive, è disciplinata nel sistema processuale
penale dalla regola contenuta nell’art. 648 c.p.p. che recita: «1. sono
irrevocabili le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non è ammessa
impugnazione diversa dalla revisione. 2. Se l’impugnazione è ammessa
la sentenza è irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per
proporla o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile.
Se vi è stato ricorso per cassazione, la sentenza è irrevocabile dal giorno in
cui è pronunciata l’ordinanza o la sentenza che dichiara inammissibile o ri-
( 18 ) Lupacchini, La risoluzione della cosa giudicata penale tra etica e diritto, inGiur.
it., 1996, IV, p. 110
( 19 ) De Luca, «Giudicato, II) diritto processuale penale», in Enc. Giur., XV, Roma,
1988, p. 1.

SAGGI E OPINIONI
237
getta il ricorso. 3. Il decreto penale di condanna è irrevocabile quando è
inutilmente decorso il termine per proporre opposizione o quello per impugnare
l’ordinanza che la dichiara inammissibile». Dunque, attraverso la
cosa giudicata formale l’interna fisiologia del processo spinge gli atti che lo
costituiscono verso un atto conclusivo e definitivo, espressione piena dell’attività
giurisdizionale.
Tuttavia, la cosa giudicata formale costituisce una condizione fondamentale
e imprescindibile, ma non sufficiente a garantire l’intangibilità
del risultato processuale definitivo. La garanzia, infatti, sarebbe vanificata
se lo stesso fatto, per cui l’imputato è stato condannato o assolto con sentenza
irrevocabile, potesse essere oggetto di un ulteriore processo e di conseguenza
nuovamente sottoposto all’accertamento di un giudice diverso.
Non è sufficiente, quindi, l’irrevocabilità della sentenza, ma occorre anche
garantire l’intangibilità del contenuto della stessa, impedendo un nuovo
giudizio de eadem re; a ciò provvede la cosa giudicata sostanziale. Essa infatti
tende ad impedire una illimitata pluralità di processi sullo stesso oggetto,
invocando il risalente principio ‘‘ne bis in idem’’. La cosa giudicata
sostanziale incarna l’autorità e la vincolatività della decisione giurisdizionale,
la quale si presenta nel mondo del diritto in veste di vero e proprio atto
imperativo, altrettanto efficace quanto quello promanante dal legislatore,
una sorta di ‘‘lex specialis’’, «una norma di carattere giudiziario»( 20 ). Tuttavia
occorre fermamente evitare ogni rischio di gratuita idealizzazione della
capacità della cosa giudicata sostanziale e non perdere di vista il dato
normativo che la esprime. Infatti, «la sentenza irrevocabile viene in considerazione
nell’ordinamento giuridico come fatto giuridico in senso stretto.
Essa si pone non già come atto normativo, dotato di efficacia regolamentare,
ma come presupposto di fatto di taluni effetti, che per il suo tramite
si fanno discendere dalla legge. La cosa giudicata sostanziale penale non ha
come oggetto l’accertamento positivo o negativo del reato, cioè la sua efficacia
normativa»( 21 ). Da questa premessa deriva che la cosa giudicata sostanziale
è caratterizzata dalla indifferenza del contenuto della decisione rispetto
al prodursi della sua efficacia tipica e che, quindi, anche la sentenza
di natura processuale irrevocabile è assistita dal ‘‘ne bis in idem’’.
La cosa giudicata sostanziale trova espressione normativa nell’art. 649
c.p.p., che recita: «1. L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o
decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a
procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente
considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze. 2. Se ciò
nonostante viene di nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni
( 20 ) Cordero, Procedura penale, Milano, 2001, p. 416.
( 21 ) De Luca, op. cit., p.3.

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SAGGI E OPINIONI
stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non
luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo». L’efficacia preclusiva
riconosciuta alla cosa giudicata sostanziale si basa su due presupposti,
che devono ricorrere entrambi per l’operatività del divieto. Essi sono
uno di natura soggettiva e l’altro di natura oggettiva. Il presupposto di natura
soggettiva è costituito dall’identità tra la persona già sottoposta al processo
conclusosi con una sentenza irrevocabile e quella che si vorrebbe sottoporre
ad un nuovo procedimento penale (eadem persona). Il presupposto
di natura oggettiva è, invece, costituito dall’identità tra il fatto su cui ha gia
deciso una sentenza irrevocabile ed il fatto per il quale si pretenderebbe di
istaurare un nuovo processo penale. In conclusione l’istituto del giudicato
penale, attraverso le sue articolazioni normative, consegue un accertamento
definitivo il quale rappresenta lo scopo stesso dell’attività giurisdizionale e
realizza l’interesse fondamentale dell’ordinamento alla certezza del diritto:
«status reipublicae maxime judicatis rebus continetur»( 22 ).
2. Il fondamento politico e giuridico del giudicato penale.
In ogni periodo storico è stata più o meno profondamente sentita la
necessità etica e politica dell’intangibilità del giudicato penale. La società,
infatti, ha bisogno, al fine della sua conservazione, di porre un termine alle
controversie e di tutelare durevolmente il diritto fra i consociati. «Per questa
ragione essa si organizza politicamente a Stato e crea le leggi tra cui,
quasi ‘‘lex legum’’, la legge penale, che è chiamata ad assicurare la più forte
tutela giuridica: la tutela politica del diritto»( 23 ). Ma la legge penale, affinché
non rimanga una astratta dichiarazione di norme, «una platonica comminatoria
di mali»( 24 ), deve potersi tradurre, nel campo tangibile dei fatti
umani e dei rapporti sociali, in un atto concreto, definitivo ed irrevocabile,
frutto della consumazione di un procedimento giurisdizionale. Dunque vi è
stata sempre la consapevolezza, più o meno piena, che là dove ogni caso sia
ad infinitum giudicabile, ogni lite diventi un focolaio cronico, e che nessun
corpo sociale possa tollerare simili tensioni.
Già in epoca romana i giuristi avvertirono, con straordinaria sensibilità,
l’esigenza sociale che forma la radice politica dell’intangibilità del giudicato.
Cicerone affermava: «perditae civitates disperatis ombibus rebus, hos
solent habere exitus exitiales ut damnati in integrum restituantur, vincti solvantur,
exules reducantur, res judicatae rescindunur. Quae, cum accidunt, ne-
( 22 ) Cicerone, Orat. pro Sylla, c. 22.
( 23 ) Rocco, Trattato della cosa giudicata come causa di estinzione dell’azione penale,
Roma, 1932, p. 239
( 24 ) Rocco, op. cit., p. 240.

SAGGI E OPINIONI
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mo est quin intelligat, ruere illam rempubblicam. Haec ubi eveniunt nemo
est quin ullam spem salutis reliquam esse arbitretur»( 25 ). Un passo del digesto
afferma che: «singulis controversiis, singulas actiones unumque judicati
finem sufficere probabili ratione placuit ne aliter modus litium multiplicatus
summam atque inexplicabilem faciat difficultatem, maxima si diversa pronunziaretur»(
26 ). Ma se il fondamento politico del giudicato penale è
una costante nello svolgersi delle esperienze normative della storia, diverso
è stato il fondamento giuridico che la dottrina, nel corso dei secoli, ha ricollegato
all’intangibilità del giudicato penale. I romani per giustificare giuridicamente
il giudicato, la ‘‘res judicata’’, enuclearono un principio: «res
judicata pro veritate accipitur»( 27 ). Questa famosa massima fu formulata
da Ulpiano con riferimento ad un specifico tipo di sentenza, per motivare
quanto aveva detto circa la sua efficacia. La generalizzazione della massima
fu assai posteriore e deve verosimilmente ascriversi ai compilatori del digesto,
i quali stralciarono la motivazione dal contesto originario e la riprodussero
isolata nel fr. 207 del titolo 50, 17, avente la rubrica De diversis regulis
iuris antiqui. Con questa massima i giuristi romani intendevano affermare
che la ‘‘res judicata’’ era una fonte autonoma di situazioni giuridiche, che si
poneva nell’ordinamento giuridico non già come verità, ma al posto della
verità: «sententia facit ius»( 28 ). Nelle Istituzioni, a tal proposito, Chiovenda
aveva osservato: «non pensarono affatto i romani ad attribuire a quello che
dice il giudice, per ciò solo che lo dice il giudice, una presunzione di verità;
ed anche il testo famoso ‘‘res judicata pro veritate accipitur’’ vuol dire soltanto
che la pronunzia del giudice, si ha, non già ‘‘come’’ verità, ma ‘‘invece’’
della verità»( 29 ).
Le potenzialità concettuali, racchiuse nella regula e nella sua generalizzazione,
furono espresse e messe a profitto per vasti sviluppi dagli interpreti
medievali e moderni delle fonti romane. I giuristi medievali collocarono
la massima ‘‘res judicata pro veritate accipitur’’ sul terreno probatorio e vi
scorsero il principio secondo cui quanto era stabilito nel giudicato si presupponeva
vero e giusto senza possibilità di prova contraria. Il primo spunto
di una valutazione del giudicato sotto il profilo della prova si trova nelle
Questiones de iuris subtilitatibus, attribuite da Fitting a Irnerio e ora ritenute
opera di un ignoto glossatore del XII Secolo. Nel titolo De probationibus
è presente una proposizione, che in pochissime parole enuncia quella
che, per l’autore, sarebbe l’essenza del giudicato: «res apud iudicem queri
( 25 ) Cicerone, Orat. in Verrem, II, lib. V, c. 6.
( 26 ) L. 6 Dig. XLIV, 2
( 27 ) Ulpiano, D. 1, 5, 25.
( 28 ) D. 25, 3, 3 pr., Ulp. 34 ad ed.; D. 30, 50, 1, Ulp. 24 ad Sab.; D. 49, 1, 14 pr., Ulp.
14 ad ed.; D. 5, 2, 17, 1, Paul. 2 quest.
( 29 ) Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, 1960, p. 321.

240
SAGGI E OPINIONI
potest, cum non est quod tollat questionem, ut auctoritas rei judicatae». È da
rilevare che il collegamento con la materia probatoria non è puramente
esteriore, bensì sostanziale, poiché il filo logico, seguito dall’autore, è che
un’istruzione probatoria ed un’argomentazione davanti al giudice hanno
ragione d’essere, quando esiste una materia di indagine e di contrasto, ossia
una quaestio; mentre quando qualcosa ha eliminato la suddetta questio, come
‘‘l’auctoritas rei judicatae’’, viene a mancare la ‘‘res dubia’’ che possa
‘‘queri apud iudicem’’. Ma l’elaborazione più compiuta e matura della teoria
che collocava il fondamento giuridico dell’intangibilità del giudicato sul
terreno probatorio, identificandolo in una presunzione di verità iuris et
de iure, si ebbe nella seconda metà del XIII secolo, con l’opera di Jacques
de Révigny che scrisse: «sed contra res iudicata habetur pro veritate. Si habetis
pro veritate, non est veritas; ...Unde praesumptionem inducit iuris et de
iure sententia condemnatoria. Et eodem modo in absolutoria sententia iudex
absolvit reum ...inducit praesumptionem iuris et de iure»( 30 ).
Nel XVII secolo, anche se ancora prevaleva nel pensiero dei giuristi il
ricorso alla presumptio iuris et de iure per giustificare giuridicamente il giudicato
penale, cominciarono ad affacciarsi al dibattito dottrinale posizioni
eterodosse, che spostavano la ricerca del fondamento giuridico dal terreno
probatorio a quello sostanziale. In questo periodo, infatti, si esprimeva incisivamente
il giurista genovese Scaccia con queste parole: «res iudicata dicitur
illa, quae habetur pro veritate, l. 207 ff. de reg.iur. et l. ingenuum ff. de
statu homin.,et ideo facit ius, quod non potest retractari, quia facit de albo
nigrum, originem reat, equat quadrata rotundis, naturalia sanguinis vincula
et falsum in verum quoad iuris effectum, licet non essentialiter, mutat, et ideo
non est curandum qualiter se habeat veritas»( 31 ).
Nel corso del XVIII secolo questo modo di concepire il fondamento
dell’intangibilità del giudicato, pur con varianti verbali, si diffuse in tutta
l’Italia. In questo periodo De Luca affermava con sicurezza: «licet sententia,
sive unica, sive trina quae in iudicatum transitum fecerit, pro lege habenda
sit, neque ulteriorem admittat impugnationem, idoque faciat de albo nigrum,
seu ens de non ente, atque firmet statum»( 32 ). La massima ‘‘res iudicata
pro veritate accipitur’’ non fu più intesa nel senso che il giudicato, operando
sul terreno probatorio, producesse una praesumptio iuris et de iure
di verità; bensì nel senso che l’accertamento prodotto dalla sentenza definitiva
si sovrapponesse alla verità della natura delle cose, rendendola irrilevante.
Dunque, tra il XVII e XVIII secolo, la massima di Ulpiano, pur spiegando
ancora una funzione essenziale nell’inquadramento del giudicato pe-
( 30 ) Jacques de Révigny, Lectura super codice, Parigi, 1519.
( 31 ) Scaccia, Tractatus de sententia et re judicata, Venezia, 1629.
( 32 ) De Luca, Theatrum veritatis et iustitiae, Venezia, 1726.

SAGGI E OPINIONI
241
nale, non era, però, più intesa nel senso che la ‘‘res iudicata’’ si avesse per
verità e creasse addirittura una presunzione invincibile di verità; bensì in
quello che essa costituiva una nuova situazione giuridica, che stava al posto
della verità. L’abbandono, ormai quasi totale, della teoria della praesumptio
iuris et de iure come giustificazione del giudicato e della sua intangibilità,
lasciò un vuoto nel dibattito dottrinale. Nel contempo, però, fu chiaro a
tutti che il fondamento giuridico andava ricercato non più su un piano formale
ed esteriore come quello probatorio, bensì in una radice sostanziale,
recuperando così la concezione di epoca romana, che i giuristi medievali
avevano abbandonato.
La prima teoria che attribuì al fondamento del giudicato natura sostanziale
fu frutto della elaborazione di Savigny. Nella prima metà del
XIX secolo, egli, analizzando la massima ulpianea ‘‘res iudicata pro veritate
accipitur’’, affermò che la giustificazione giuridica del giudicato risiedeva in
una «finzione giuridica di verità»( 33 ). Secondo Savigny, infatti, la sentenza
definitiva e irrevocabile creava una situazione giuridica sostanziale nuova,
che operava nell’ordinamento come se fosse la ‘‘verità naturale’’.
Un contributo fondamentale al dibattito dottrinale sulla giustificazione
giuridica del giudicato penale e della sua irrefragabilità venne offerto da
Arturo Rocco. Egli fece partire la sua riflessione dalla definitiva demolizione
delle teorie della praesumptio iuris et de iure di verità e della finzione di
verità come fondamento del giudicato. Innanzitutto Rocco osservò che
queste due teorie erano state originariamente elaborate per giustificare giuridicamente
il giudicato civile e poi trasportate nel campo della procedura
penale per dare il medesimo fondamento giuridico al giudicato penale.
Rocco eccepì che queste operazioni speculative non potevano essere corrette
per il fatto che nel giudicato penale, a differenza che in quello civile,
sono coinvolti la vita, la libertà e l’onore dell’uomo; e ciò richiedeva che la
teoria che cercasse di rintracciare la radice giuridica del giudicato penale
prendesse in considerazione direttamente ed esclusivamente il fenomeno
dell’intangibilità delle sentenze penali irrevocabili. Per Rocco, inoltre, l’affermare
che l’intangibilità del giudicato si fondava su una presunzione di
verità o su una finzione di verità era solo uno spostare e non risolvere la
questione del fondamento del giudicato, perché in tal maniera restava ancora
da spiegare su che cosa si fondassero quella presunzione o quella finzione.
Infine, per Rocco, abbracciando queste teorie si veniva a delineare il
giudicato come un istituto giuridico che serviva a legittimare normalmente
l’errore, quasi un «marchio genuino di una merce contraffatta»( 34 ). Rocco,
per costruire la sua teoria, parte da una considerazione: la verità della na-
( 33 ) Savigny, System des heutigen römischen rechts, 1853, p. 285.
( 34 ) Rocco, op. cit., p. 233.

242
SAGGI E OPINIONI
tura delle cose non esiste, perché tutto quanto l’uomo percepisce ha un valore
soggettivo, in quanto imperfetti e fallibili sono i mezzi umani di cognizione
della realtà. Dunque, l’accertamento operato da una decisione giudiziaria
irrevocabile è in re ipsa conforme alla verità, è l’unica verità esistente,
la verità umanamente conseguibile. L’intangibilità del giudicato penale trova
la sua giustificazione nel fatto che il giudicato è la verità, quale fu giuridicamente
accertata, e segna perciò il raggiungimento dello scopo e della
fine del processo con l’armonia dei due supremi interessi procedurali. Esso
è il «suggello della giustizia che ha fornito il suo compito e dato il suo responso»(
35 ). Per Rocco tutto ciò lo avevano ben presente anche gli antichi
romani quando coniarono la massima ‘‘res iudicata pro veritate accipitur’’.
Infatti, per Rocco, con questa frase essi non intesero imporre ai cittadini
una norma obbligatoria, sia pure sotto forma di presunzione o di finzione,
ma vollero solo costatare un fatto che per loro era evidente e incontestabile,
cioè, che il giudicato era per tutti come la verità; se non fosse stato così non
avrebbero detto ‘‘accipitur’’ ma ‘‘accipiatur’’ o in altro modo simile. Per
Rocco il giudicato penale «si innalza e si purifica; è quasi la religione dell’umana
giustizia»( 36 ).
Questa teoria di Rocco ebbe molto successo e si affermò per lungo
tempo nel dibattito dottrinale. Essa suscitò però la forte opposizione critica
di un insigne giurista, Francesco Carnelutti. Egli osservò come la giustificazione
giuridica del giudicato penale e della sua intangibilità andava ricercata
in una ragione politica, in una ‘‘aliqua utilitas’’ e non in una ragione
logica in un ‘‘tenor rationis’’. Partendo da questa premessa lucida e corretta,
che rimase un punto indiscusso per le riflessioni successive sul tema, egli
giunse però ad estreme e inaccettabili conseguenze. Carnelutti sostenne
che, mentre per il giudicato civile vi era un fondamento giuridico che risiedeva
nella certezza dei rapporti economici e sociali, ciò non era possibile
rintracciarlo nel giudicato penale. Da questa contrapposizione tra i due istituti,
come tra ‘‘essere e avere’’ egli fece discendere, de iure condendo, la necessità
della conservazione del giudicato civile e l’opportunità dell’abolizione
del giudicato penale. Carnelutti fece ciò ponendo questi quesiti: «quando
la posta in gioco non è la proprietà, tua o mia, ma puramente la mia
libertà, qual è la contropartita del sacrificio che l’immutabilità impone alla
giustizia della decisione?»( 37 ); ovvero: «se un lebbroso, sfuggito a una prima
diagnosi, circola liberamente nella società basta il sospetto dello sbaglio
per riacciuffarlo e sottoporlo a un nuovo esame e, viceversa quando si scopre
che il ricoverato in un lebbrosario non è un lebbroso, nessun ostacolo
si oppone alla sua liberazione; ma qual differenza passa, nei campi rispettivi
( 35 ) Lucchini, Elementi di procedura penale, Firenze, 1899, p. 96.
( 36 ) Rocco, op. cit., 1932, p. 243.
( 37 ) Carnelutti, Contro il giudicato penale, inRiv. Dir. Proc., 1951, p. 291.

SAGGI E OPINIONI
243
del corpo e dello spirito, tra lebbroso e delinquente?»( 38 ). Questa teoria
venne demolita da una critica corrosiva quanto pertinente; si osservò infatti
come «tutto un lato del problema, vale a dire la funzione di strumento di
libertà che è insita nel giudicato penale, fosse sfuggito all’autore»( 39 ) di essa,
per nulla preoccupato dell’esigenza di evitare che l’innocente, semel suspectus
e tuttavia assolto, resti, finché viva, «lo zimbello dei pubblici poteri,
magari tirannici, parziali a lui nemici»( 40 ).
In questo momento di fervente dibattito dottrinale sul fondamento
dell’intangibilità del giudicato penale si colloca la riflessione di un illustre
giurista, Giovanni Leone. Egli fa tesoro delle teorie del passato ed elabora
un pensiero che costituisce una pietra miliare della sensibilità e della cultura
giuridica per qualsiasi operatore del diritto. Per Leone il fondamento
giuridico del giudicato penale e della sua intangibilità coincide esattamente
con il suo fondamento politico, perché, come egli osserva, non esiste una
radice ontologica di questo istituto, trattandosi solo di «un problema di
convenienza politica»( 41 ). Leone, inoltre afferma che: «a giustificazione
dell’istituto del giudicato in penale certamente non possono richiamarsi
quelle teorie che sono state elaborate esclusivamente per il giudicato civile.
Non trattandosi, infatti, di una decisione che riguarda rapporti di diritto
privato, non può dirsi che il giudicato serve ad assicurare un bene della vita
ad una delle parti contendenti. Per quanto indubbiamente anche il giudicato
civile non sia affare privato...; non può negarsi che il problema del giudicato
penale supera la limitata barriera della relazione tra due soggetti ed
investe in pieno un superiore interesse della società: l’interesse dello Stato
alla sentenza giusta»( 42 ). Partendo da queste importanti premesse Leone
deduce un duplice fondamento del giudicato penale: l’autorità dello Stato
e la sicurezza giuridica instaurata con la decisione irrevocabile, due aspetti
connaturali di un unico fenomeno: l’intangibilità del giudicato penale come
«espressione della certezza del diritto nel caso concreto»( 43 ). In particolare,
sotto il primo profilo, il giudicato penale garantisce l’esigenza «che la
voce del potere e dello Stato che giudica abbia una forza notevole, che
non diventi l’autorità giudiziaria un trastullo delle parti contendenti, e
non sia ridotta all’ufficio di dar pareri meramente consultivi»( 44 ); sotto il
secondo profilo, il giudicato penale garantisce «l’esigenza della fissità del
( 38 ) Carnelutti, op. cit., p. 294.
( 39 ) Allorio, Nuove riflessioni critiche in tema di giurisdizione e giudicato,inId., Sulla
dottrina della giurisdizione e del giudicato, Milano, 1957, p. 68.
( 40 ) Allorio, op. cit., p. 69.
( 41 ) Leone, Il mito del giudicato, inRiv. Proc. Pen., 1956, p. 173.
( 42 ) Leone, op. cit., p. 173.
( 43 ) Leone, op. cit., p.177.
( 44 ) Coviello, De’ giudicati di stato, inArch. Giur., 1891, p. 175.

244
diritto, ovvero la necessità della permanenza di quello stato di pace che la
decisione ha voluto instaurare mediante la composizione degli interessi in
conflitto»( 45 ). Stato di pace non soltanto tra persona offesa ed imputato
ma anche e principalmente tra società ed imputato. «In sostanza il giudicato
penale placa la aspettativa della società nei confronti di una notitia criminis;
e placa l’aspettativa di giustizia dei soggetti del reato e di quegli altri
individui sui quali il reato incide direttamente»( 46 ). Si profila così un punto
di incontro tra diritto sostanziale e diritto processuale. L’immutabilità del
giudicato penale viene a costituire, infatti, uno strumento che attiene alla
stessa efficacia politica della legge penale, perché ogni insicurezza sulla definitività
dell’accertamento del reato provoca sfiducia nella funzione statale
della persecuzione del crimine, sostitutiva della vendetta privata e satisfattrice
del senso di giustizia della società.
Dunque, possiamo concludere che, l’intangibilità del giudicato penale
poggia su una saldissima base, su un principio cardine dell’ordinamento
giuridico, che affonda le sue radici in una profonda esigenza etica: la certezza
del diritto. Occorre, però, procedere ad una saggia delimitazione di
confini dell’immutabilità del giudicato penale. Essa, infatti, costituisce uno
dei pilastri della funzione giurisdizionale, la quale altrimenti rischierebbe di
fallire al suo scopo, dunque «rebus judicatis standum est»( 47 ). Ma l’immutabilità
del giudicato penale «va depurata da tutti quegli elementi parossistici
e irrazionali che hanno trasformato questo, che doveva essere un istituto
di salvaguardia della sicurezza giuridica, in una specie di castello turrito,
tetragono ad ogni aspirazione di giustizia»( 48 ). Solo cosi l’irrefragabilità
del giudicato penale contribuirà «a rendere il processo penale uno strumento
sempre più affinato di giustizia, che è l’ansia dell’uomo e deve essere
la grande aspirazione di uno Stato democratico»( 49 ).
3. Il giudicato penale e la revisione.
SAGGI E OPINIONI
Il fondamento dell’intangibilità del giudicato penale è la certezza giuridica
di fronte ad un caso concreto, indispensabile condizione per una
composizione armonica della società. Questa esigenza di carattere generale
può prevalere facilmente sull’esigenza etica di giustizia, quando questa sia
riferita ad un interesse singolo e particolare. Ma, in uno stato democratico,
l’esigenza di giustizia assume, decisamente, il carattere di interesse pubbli-
( 45 ) Allorio, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano 1935, p. 33.
( 46 ) Leone, op. cit., p. 180.
( 47 ) Fr. 12 § 3, De bonis liberatorum XXXVIII, 2.
( 48 ) Leone, op. cit., p. 197.
( 49 ) Leone, op. cit., p. 198.

SAGGI E OPINIONI
245
co. La democrazia, infatti, il regime della più ampia tutela della dignità
umana, non può tollerare che, in situazioni strettamente inerenti alla vita
dell’uomo, possa una esigenza politica, una esigenza cioè afferente all’organizzazione
della società, schiacciare una vitale esigenza di equità che tocca
interessi fondamentali della persona.
Dunque, il rapporto tra la certezza del diritto e la giustizia, nel nostro ordinamento
giuridico, si pone sotto forma di conflitto tra due esigenze di interesse
generale di pari dignità, ed allora non è possibile semplicemente sacrificarne
una, ma è necessario cercare di armonizzarle, rispettandole entrambe.
L’intangibilità del giudicato penale svolge una funzione certamente
essenziale nell’ordinamento giuridico: rendere concreta ed effettiva la legge
penale. Essa, cioè, opera in modo che la tale legge non rimanga una astratta
dichiarazione di norme, ma si traduca, nella realtà pratica delle azioni umane
e delle relazioni sociali, in un atto imperativo certo e definitivo in relazione
ad un caso concreto.
Affinché possa adempiere al meglio la sua funzione occorre, però, che l’intangibilità
del giudicato penale venga mondata dalle esasperazioni e di quegli
elementi irrazionali, che hanno trasformato questo che doveva essere uno strumento
di tutela della certezza giuridica in un insormontabile ostacolo per qualsiasi
aspirazione di giustizia. La lotta dell’uomo contro l’errore è, sia sul piano
della vita interiore dell’individuo, sia sul piano della vita organizzata della società,
la più alta aspirazione, che contrassegna anche il grado di civiltà diunpopolo.
In questa incessante e continua battaglia etica vi è un momento nel quale
all’ansia di giustizia deve essere posto un limite certo ed invalicabile. In questa
direzione svolge la sua opera l’intangibilità del giudicato penale . L’errore che
sta dietro di essa rimane coperto per sempre. Ma vi è anche un momento in cui
«una specie di cinica legge di irreversibilità»( 50 ) non può sbarrare il passo alla
sopravveniente luce della verità; ed allora deve poter intervenire un istituto capace
di «scongiurare il pericolo che al rigore delle forme siano sacrificate le esigenze
della verità e della giustizia reale»( 51 ): la revisione. Essa costituisce uno
dei più delicati punti di equilibrio del nostro sistema processuale penale, il contemperamento
tra una concezione esasperatamente formalistica della certezza
del diritto e la rinuncia alla stabilità ed alla sicurezza delle relazioni giuridiche.
Attraverso l’istituto della revisione, infatti, l’ordinamento giuridico mira a realizzare
una non facile mediazione tra la rigida tendenza autoconservativa del
giudicato penale e la necessità di verificare l’ipotesi dell’errore giudiziario.
La dottrina tradizionale configurava la relazione tra il giudicato penale
e la revisione come una rigida antitesi, nella quale l’intangibilità del giudicato
costituiva la regola e la revisione invece rivestiva l’eccezione. Quindi
( 50 ) Leone, op. cit., p. 197.
( 51 ) De Marsico, Diritto processuale penale, Napoli, 1966, p. 328.

246
SAGGI E OPINIONI
per una esigenza di rispetto della intangibilità della sentenza penale irrevocabile,
come conseguenza del valore preclusivo del giudicato, la revisione
era trattata con una sorta di diffidenza mista a timore. La dottrina sosteneva
che la revisione, essendo destinata a demolire il valore del giudicato, non
poteva non avere un carattere estremamente eccezionale. Essa era, perciò,
raffigurata «come una necessaria ed eccezionale ferita da infliggere alla cosa
giudicata»( 52 ). Augenti, configurando la sentenza irrevocabile come una
salda e sicura costruzione, giungeva ad affermare che: «la revisione è il piccone,
è quella che rescinde, che vuole abbattere, e tutti sanno quanto mai
sia difficile radere al suolo ciò che è stato costruito, cioè convincere di questa
necessità, affermando che l’edificio è sbagliato e che un altro va innalzato
al posto del primo»( 53 ). La dottrina tradizionale, quindi, sosteneva
che l’istituto della revisione, anche se necessario per assicurare all’ordinamento
giuridico il mezzo con cui eliminare una sentenza ingiusta, doveva
essere contenuto rigorosamente in limiti di stretta necessità, rapportati
esplicitamente o implicitamente ad una «eccezionale gravità dell’ingiustizia»(
54 ). A tal proposito Augenti diceva: «un giorno la vita smuove un mattone
dell’edificio, fa crollare le fondamenta della decisione e gli uomini rimangono
cauti, guardinghi, dubbiosi, vogliono, insomma l’evidenza, vogliono
che il fatto non sia accaduto, o che sia certo che l’imputato non
lo abbia commesso, vogliono insomma non rimanere smarriti da una realtà
impetuosa che mostra come si siano ingannati e che il cuore, i pensieri, le
parole degli uomini oscillano tra l’essere e il parere, tra ciò che è realtà e ciò
che è illusione e che il confine tra questi due dati è permanentemente incerto»(
55 ).
A queste conclusioni giungeva la dottrina tradizionale, in quanto riteneva
di dovere inevitabilmente prendere in considerazione l’istituto della
revisione in rapporto a quelli che sono gli effetti che il suo intervento provoca
sull’intangibilità del giudicato penale. La scienza giuridica tradizionale
esaminava questo aspetto della revisione come se fosse quello determinante
per la sua indagine conoscitiva, confondendo lo scopo dell’istituto nel quadro
finalistico della politica legislativa, con la sua essenza, che restava in
ombra. Partendo da questa premessa ed inteso il giudicato penale come
«una forza costitutiva e costruttiva, che introduce nel mondo del diritto
qualcosa di nuovo e allo stesso modo di fermo, irrevocabile, di definivo»(
56 ), un dato cioè certo e assoluto, non si poteva coerentemente non
( 52 ) Sabatini, Principi di diritto processuale penale italiano, 1949, p. 353.
( 53 ) Augenti, Lineamenti del processo di revisione, Padova 1949, p. 7.
( 54 ) De Marsico, Lezioni di diritto processuale penale, 1952, p. 284.
( 55 ) Augenti, op. cit., p. 8.
( 56 ) Cesarini Sforza, Il problema dell’autorità, inBollettino dell’istituto di filosofia
del diritto 1940, p. 13.

SAGGI E OPINIONI
247
ammettere che la revisione fosse una rimedio eccezionale. Anche quando,
più saggiamente, la dottrina tradizionale poneva come presupposto della
sua indagine conoscitiva la necessità di considerare la revisione separatamente
rispetto al giudicato penale, ciò non avveniva con la consapevolezza
della completa autonomia ontologica dei due istituti, ma sulla base di una
impostazione, che aveva, come premessa essenziale, il dato assoluto e indiscutibile
della immutabilità del giudicato penale, in conseguenza del suo
carattere di ‘‘verità legale’’. La revisione veniva così configurata come
uno strumento giuridico mirante alla dimostrazione dell’inesistenza di un
giudicato conforme, «nei presupposti e in relazione all’esercizio normale
della giurisdizione, all’istituto voluto dalla legge»( 57 ). Da ciò derivava
che, secondo questa concezione, la revisione poteva intervenire solo dove
vi fosse stata una parvenza di giudicato e non un giudicato vero e proprio,
che, per il fatto di essere destinato ad assumere il valore di verità legale,
non poteva formarsi su una decisione suscettibile di revisione.
Dunque l’idea della dottrina tradizionale, secondo cui la revisione costituiva
un rimedio straordinario di natura anomala, presupponeva che,
nella vita del diritto, la regola fosse costituita dal giudicato esatto e l’eccezione
dal giudicato errato. Una ipotesi questa, smentita dalla logica prima
ancora che dal diritto, e che poteva essere condivisa solo a patto di una incondizionata
fede nel valore dell’intangibilità del giudicato. La dottrina riteneva
infatti di dovere assegnare «un valore di principi assoluti alla immutabilità
ed alla certezza che promanano dal giudicato penale»( 58 ). Era questo
il punto debole della costruzione.
Per poter comprendere in maniera autentica il rapporto che lega il giudicato
e la revisione occorre preliminarmente rigettare l’idea tradizionale dell’intangibilità
del giudicato come principio assoluto e incontestabile; e riconoscere,
viceversa, che l’esigenza di assicurare la certezza del diritto nel caso
concreto non può essere intesa in modo così radicale, da raffigurare il giudicato
come un rigido sbarramento all’insorgenza di qualsiasi istanza di giustizia.
Esso è solamente un limite posto per necessità pratiche «in quel momento
delle vicende processuali in cui è probabile che oramai si sia fatto abbastanza
per scoprire la verità vera, che se ancora non si è scoperta neppure
è da confidare in un migliore esito di esami e riesami ulteriori»( 59 ). Il giudicato
penale riguarda una decisione del giudice così come si è formata nell’esame
del fatto portato alla sua conoscenza ed, in quanto impedisce una rivalutazione
degli stessi elementi che hanno concorso a formare tale decisione,
esso è e deve essere immutabile. Se si ammettesse la possibilità di «introdurre
un riesame degli elementi di giudizio sui quali si è basata la decisione irrevo-
( 57 ) Jannitti Piromallo, La revisione dei giudicati penali, Roma, 1947, p. 20.
( 58 ) Dalia, Le nuove norme sulla revisione, inRiv. It. Dir. Proc. Pen., 1965, p. 799.
( 59 ) Tolomei, Riapertura dell’istruzione e revisione, inSc. Pos., 1934, p. 101.

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SAGGI E OPINIONI
cabile, l’esigenza di sicurezza giuridica o lo stato della pace sociale, raggiunta
con il giudicato, potrebbe essere scossa»( 60 ). Ma la certezza e l’immutabilità,
come attributi consequenziali di una pronuncia definitiva, non possono oltrepassare
la decisione e coprire una realtà diversa, non ancora scoperta e
quindi non ancora giudicata. Se infatti dovesse risultare che il giudizio non
poteva essere corretto, essendo emerso che esso aveva dovuto ignorare degli
ulteriori elementi, che se conosciuti avrebbero portato alla formazione di un
giudizio diverso, allora non sarebbe lecito invocare l’intangibilità del giudicato,
per impedire l’esame dei suddetti nuovi elementi. Un istituto come
quello del giudicato penale, costruito per la difesa della società, non deve
mai degenerare in una «paurosa preclusione alla luce della verità e della giustizia»(
61 ). Quando si tratta di accertare l’ingiustizia di una sentenza irrevocabile
non già mediante il riesame del materiale del giudizio, bensì alla luce di
nuovi elementi, «l’errore non può restare affogato nel mito del giudicato»(
62 ).
Questa prospettiva è l’unica che consenta di comprendere veramente
il rapporto che lega la revisione ed il giudicato penale. Essi, pur essendo
due istituti autonomi di pari dignità, si pongono nell’ordinamento giuridico
non come concetti antitetici ma come due entità complementari, al fine di
tutelare il medesimo supremo interesse: la certezza del diritto. Il giudicato
e la revisione, nel sistema penale italiano, si completano a vicenda: il primo
garantisce la certezza giuridica di fronte ad un caso concreto; la seconda,
invece, assicura che la condanna appaia sempre legittima, costituisca cioè,
durevolmente, l’applicazione rigorosa della legge penale e non si ponga mai
come conseguenza di un giudizio rivelatosi in contrasto con essa. Opposto
semmai può sembrare il bene giuridico particolare che è alla base dei due
istituti, perché nel giudicato è l’interesse della comunità a mantenere irrevocabile
la decisione del giudice, mentre nella revisione è l’interesse individuale
del condannato innocente a vedere riconosciuta la sua non colpevolezza.
In conclusione, possiamo affermare che la revisione non deve essere
intesa come una mera eccezione rispetto alla regola dell’intangibilità del
giudicato penale, bensì, occorre riconoscerle la dignità, il valore ed il ruolo,
che l’ordinamento giuridico le riserva nel sistema processuale. Essa non
possiede quel carattere di eccezionalità con cui la dottrina l’ha sempre descritta,
trattandola con una sorta di diffidenza. La revisione è un istituto
fondamentale che completa, garantisce e arricchisce di credibilità il giudicato
penale, sottraendolo a quell’alone di sacralità metagiuridica, di cui esso
tende a circondarsi, per ricondurlo ad una più genuina dimensione giu-
( 60 ) Leone, op. cit., p. 182.
( 61 ) Leone, op. cit., p. 198.
( 62 ) Leone, op. cit., p. 197.

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ridica, dove principi in apparenza antitetici, come la certezza del diritto e la
giustizia reale, convivono armonicamente.
4. Il fondamento politico e giuridico della revisione.
I legislatori di ogni tempo hanno avvertito la necessità etica di apprestare
un qualche rimedio contro le decisioni che, dopo l’esperimento di tutti
i mezzi ordinari di impugnazione, si fossero palesate ingiuste. A svolgere
questa nobile funzione non si sono rilevati adatti ed efficaci istituti come
l’amnistia, l’indulto o la grazia, perché, a causa della loro natura essenzialmente
o prevalentemente politica, non riescono ad offrire una solida e non
arbitraria garanzia di giustizia.
Lo strumento giuridico, che si è rivelato realmente capace di scongiurare
«il pericolo che al rigore delle forme siano sacrificate le esigenze della
verità e della giustizia reale»( 63 ), è il giudizio di revisione.
Quando emergono fatti, prove, situazioni nuove, non valutate nel giudizio
conclusosi con una sentenza irrevocabile, che se conosciuti, tempestivamente,
avrebbero condotto al proscioglimento dell’imputato, si ritiene,
allora, che la verità formale, contenuta nella decisione del giudice, debba
cedere il passo alla verità reale e che il giudizio di revisione, in determinati
casi e con le dovute cautele, possa sconsacrare il giudicato al fine di rimuovere
una condanna ingiusta.
Per potere inquadrare compiutamente l’istituto della revisione, la sua
funzione all’interno del sistema processuale e, soprattutto, la sua relazione
dinamica con il giudicato penale, occorre rintracciare e mettere in luce il
suo fondamento giuridico. Se, infatti, non sembra revocabile in dubbio
che il suo fondamento politico consista nell’eliminare una condanna ingiusta,
è necessario però stabilire se, nell’ordinamento giuridico, la revisione
costituisca l’antidoto alla decisione errata o, piuttosto, sia lo strumento empirico
di rilevazione dell’errore giudiziario. Occorre, perciò, distogliere l’attenzione
dallo scopo dell’istituto, nel quadro finalistico di politica legislativa,
e rivolgere una attenta indagine conoscitiva verso l’essenza della revisione.
Riguardo al fondamento giuridico di questo istituto, nel dibattito dottrinale
è possibile rintracciare due costruzioni, che si confrontano e si contrappongono,
confutandosi a vicenda: l’una, tradizionale, per la quale la revisione
sarebbe il rimedio giuridico predisposto dall’ordinamento per eliminare
l’errore giudiziario; l’altra, più recente, per la quale la revisione sa-
( 63 ) De Marsico, Diritto processuale penale, Napoli, 1966, p. 328.

250
SAGGI E OPINIONI
rebbe, invece, un istituto volto ad assicurare la coerenza dell’ordinamento
giuridico, ed attraverso ciò la certezza del diritto.
In particolare, la dottrina tradizionale sostiene che «il concetto di revisione
postula quello di errore, in senso lato, come falsa rappresentazione
della realtà»( 64 ). Questa costruzione teorica svolge le sue riflessioni partendo
da alcune lucide ed attente considerazioni. Innanzitutto, il diritto risponde
ad esigenze pratiche e la fallibilità èuna componente imprescindibile della
natura umana. Pur prevenuto attraverso mille cautele ed accorgimenti,
l’errore ha sempre la possibilità di manifestarsi nella vita del diritto. È saggio
e ragionevole, quindi, arrendersi all’inevitabilità dell’errore giudiziario, il
quale consiste nell’insufficiente raggiungimento della verità attraverso un
procedimento giurisdizionale di accertamento. Mai, infatti, esso potrà essere
scongiurato del tutto, anche se certamente tecniche di attingimento della verità
sempre più moderne e sofisticate potranno diminuirne l’incidenza statistica.
Una volta che l’errore giudiziario sia stato accettato come accadimento
naturale, secondo la dottrina tradizionale, è assolutamente doveroso
provvedere a disciplinarlo pienamente e tramite criteri giuridici razionali. A
differenza dell’errore interno al procedimento, che nel processo stesso ha i
suoi correttivi, l’errore giudiziario che si fonda su documenti, prove e risultanze
nuovi non conosciuti nel corso dell’iter giudiziario conclusosi con la
condanna irrevocabile, trova rimedio nell’istituto della revisione. «La improvvisa
apparizione di situazioni sconosciute a quanti credevano di possedere
la verità o la sopravvenienza di fatti lontani da ogni normale previsione
inducono a rivedere tutto quanto prima era apparso fisso ed immutabile»(
65 ).
Sulla base di queste considerazioni la dottrina tradizionale configura la
revisione come «un rimedio che gli uomini escogitano perché scompaia o si
attenui quella opposizione violenta, che talvolta si manifesta, tra la finzione
del giudicato e la spontaneità della vita»( 66 ). Il diritto, attraverso la revisione,
contempla l’errore, l’ingiusto; invece di averne timore o vergogna, l’ordinamento
ne fa occasione per un nuovo procedimento, che però nondà
luogo ad una quarta istanza, in quanto si fonda sulla novità dell’accertamento
probatorio. La revisione, pertanto, non è destinata ad inficiare la funzione
giurisdizionale, ma a disciplinare come, dove e quando l’errore possa essere
vagliato ed eventualmente corretto. Del resto, «una giustizia che riconosce
i propri torti e si corregge è una giustizia sublime, è una giustizia che
accusa e giudica se stessa»( 67 ). Certamente, la revisione può adempiere questo
ruolo più facilmente negli ordinamenti democratici. In quelli autoritari,
( 64 ) Augenti, Lineamenti del processo di revisione, Padova, 1949, p. 1.
( 65 ) Augenti, op. cit., p. 1.
( 66 ) Augenti, op. cit., p. 6.
( 67 ) Arena, la revisione dei giudicati, Torino, 1910, p. 433.

SAGGI E OPINIONI
251
infatti, pur non lesinandosi la grazia, stenta ad essere riconosciuto e garantito
un simile mezzo giuridico in grado di correggere l’errore giudiziario, e
questo, o perché si attribuisce alla tutela della dignità umana ed al rispetto
della giustizia un valore minimo, o perché viene respinta, aprioristicamente,
l’ipotesi di errore giudiziario, annegandolo nel mito del giudicato: «il despota
non sbaglia; la sua decisione irrevocabile è lo scudo contro ogni errore»(
68 ). Dunque il fondamento della revisione è presentato dalla dottrina
tradizionale, esclusivamente, come una questione di giustizia. Sul presupposto
che nel processo penale «non si controverte intorno ad un bene della
vita, secondo l’espressione chiovendiana, che entra a far parte del commercio
giuridico, bensì intorno al valore di un uomo, che è il vero protagonista
del dramma penale»( 69 ), la revisione viene delineata come una figura giuridica
autonoma, quasi sganciata dal sistema processuale e dominata esclusivamente
dall’esigenza etica di giustizia. Tale esigenza dello spirito di superare
l’astrattezza, la rigidità e l’insensibilità del diritto è ciò che, per la dottrina
tradizionale, dà alla revisione il potere di infrangere l’intangibilità del
giudicato, quando emerge una contrapposizione tra i fatti stabiliti nella motivazione
di condanna e l’accertamento di fatti nuovi. «Nel processo penale
l’immutabilità del giudicato mantiene un ruolo di primo ordine solo perché
un uguale ruolo è assegnato all’istituto della revisione: una specie di contravveleno
da usarsi quando la verità, che dovrebbe essere pura come l’acqua,
appare inquinata»( 70 ) dall’errore giudiziario.
Questa è la costruzione teorica che la dottrina tradizionale ha elaborato
riguardo il fondamento giuridico della revisione nel sistema processuale
penale. Contro tale formulazione è insorto un orientamento speculativo
che, lentamente ma in maniera inesorabile, ha conquistato considerazione
e consensi. La dottrina moderna, infatti, si è opposta all’idea di potere individuare
la giustificazione giuridica della revisione, semplicemente, nell’esigenza
di correggere l’errore giudiziario. Prima di procedere ad erigere la
sua costruzione teorica riguardo il fondamento della revisione, essa, però,
ha rivolto la sua attenzione a confutare i principali argomenti addotti dalla
dottrina tradizionale a sostegno della concezione della revisione come «rimedio
alla opposizione violenta tra forma e realtà»( 71 ). La dottrina moderna
ha, innanzitutto, eccepito che il rappresentare la revisione solo come rimedio
alla ingiustizia significa analizzare esclusivamente il suo profilo politico
e rinunciare ad avere, quindi, una visione completa dell’istituto, perché
vengono, inevitabilmente, trascurati tutti gli aspetti formali che un
qualsiasi mezzo processuale, per sua natura, sempre possiede. Essa ha,
( 68 ) Vanni, «Revisione del giudicato penale», in Enc. Dir., XL, Milano, 1989, p. 159.
( 69 ) De Luca, I limiti soggettivi del giudicato penale, Milano, 1963, p. 92.
( 70 ) Augenti, op. cit., p. 2.
( 71 ) Augenti, op. cit., p. 1.

252
SAGGI E OPINIONI
poi, puntualizzato che la giustizia ed il diritto sono due concetti che dal
giurista devono, necessariamente, essere posti su due piani diversi, perché
la commistione tra pensiero giuridico e pensiero naturale conduce spesso a
soluzioni parossistiche ed irrazionali. L’errore giudiziario, secondo la dottrina
moderna, non è un concetto tecnico-giuridico; «esso acquista la rilevanza
di una nozione tecnica solo per l’istituto della riparazione»( 72 ). L’affermazione
di Kelsen, secondo la quale «nella sfera del pensiero giuridico
non esiste persona condannata innocentemente»( 73 ), non è soltanto il corollario
di una concezione formalistica della certezza giudiziaria; è, piuttosto,
la negazione che l’errore giudiziario sia un concetto di diritto. Comunque,
anche accettando l’idea che l’errore giudiziario faccia pienamente parte
dell’ordinamento giuridico, il fare di esso il nucleo causale della revisione,
per la dottrina moderna, è inammissibile, «perché equivale a confondere
il momento conclusivo del processo di revisione (iudicium rescissorium)
con il momento iniziale (condizioni di ammissibilità del iudicium rescindens).
... Sentenza ingiusta non costituisce, di per sé, un concetto giuridico,
ma lo diventa soltanto mediante la revisione; prima non esiste, esiste solo il
giudicato»( 74 ). Infine, la dottrina moderna ha osservato che se l’errore giudiziario
fosse, veramente, non solo la ragione di politica legislativa che ispira
la revisione, ma anche e soprattutto la base concettuale di questo istituto,
non sarebbero neppure concepibili, dal punto di vista puramente logico,
dei limiti tassativi alla possibilità di intervento della revisione sul giudicato.
Con queste osservazioni attente e precise, la dottrina moderna si è
adoperata per demolire la teoria che configurava la revisione come estremo
rimedio per la correzione dell’errore giudiziario, liberando così il terreno
per poter far sorgere una diversa costruzione teorica capace di risolvere,
in maniera più aderente al dato normativo e sistematico, il problema del
fondamento giuridico della revisione.
Secondo la dottrina moderna, per riuscire ad individuare la giustificazione
giuridica della revisione, occorre, inevitabilmente, risalire al concetto
di certezza del diritto, valore fondamentale e struttura portante dell’ordinamento
giuridico. Essa è presa in considerazione, comunemente, solo dall’angolo
visuale delle norme giuridiche. Ma tale rappresentazione è decisamente
insufficiente e parziale. L’ordinamento giuridico, infatti, non si esaurisce
in un complesso di norme, anche se questo ne costituisce l’aspetto essenziale,
ma risulta da tutta l’esperienza giuridica nel suo complesso. Dunque,
l’esigenza di certezza giuridica non si manifesta solamente nei con-
( 72 ) Cristiani, La revisione del giudicato nel sistema del processo penale italiano, Milano,
1970, p. 104.
( 73 ) Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1959, p. 139.
( 74 ) Cristiani, op. cit., p. 103.

SAGGI E OPINIONI
253
fronti delle norme, anche se per esse, in quanto regole di condotta generali,
è più palese, ma riguarda tutti i settori della vita del diritto, dagli atti normativi
generali ed astratti agli atti individuali e concreti. La certezza giudiziaria,
in particolare, è quella che si ottiene dall’esercizio della funzione giurisdizionale.
Essa si caratterizza perché contiene in sé elementi ed aspetti
logici, psicologici e morali. «La certezza che si esprime attraverso il comando
particolare non è mai soltanto derivazione di un atto razionale, ma risente
anche inevitabilmente di giudizi, di esperienze e di fattori psicologici.
Ciò, forse, rende la certezza giudiziaria meno rigorosa sotto il profilo logico,
ma più ricca di valori morali»( 75 ). Dunque, si può concludere che la
certezza giuridica nasce sia dalla uniforme interpretazione delle norme generali,
sia dalla immutabilità di quelle individuali. Ma tale certezza ha un
nemico inesorabile che rischia di compromettere e vanificare ciò che essa,
lentamente, costruisce: le antinomie. «Quando due atti normativi o due atti
individuali si contraddicono, la certezza del diritto è compromessa; e dal
punto di vista sostanziale l’ordinamento giuridico rischia, perlomeno in
quel settore, di mancare al suo scopo»( 76 ). Da ciò sorge l’assoluta necessità
di eliminare e prevenire, ove possibile, le antinomie. In questa direzione
l’ordinamento giuridico impegna, sistematicamente, tutto sé stesso e si serve
di molteplici e diversificati strumenti. Basti pensare, per quanto riguarda
gli atti normativi, al principio di abrogazione tacita per l’incompatibilità tra
la legge anteriore e quella posteriore, contenuto nell’art. 15 delle preleggi.
In questa opera di repressione delle antinomie, l’ordinamento giuridico si è
mostrato particolarmente sensibile verso l’esigenza di certezza nel campo
dell’attività di giurisdizione. La contraddittorietà dei giudicati è stata ed
è considerata una delle più importanti cause in grado di compromettere
la certezza del diritto e, per questa ragione, essa è stata sempre puntualmente
disciplinata e combattuta. Ma tale contraddittorietà non è l’unica
che può rilevare, per la sua azione nefasta, nel campo del corretto esercizio
della giurisdizione penale. Una grave ferita all’ordinamento giuridico può
derivare anche dall’antinomia tra la sentenza definitiva e la sopravvenienza
di nuovi fatti rilevanti sullo stesso oggetto di accertamento. La collettività,
infatti, considera, istintivamente, il giudicato come verità dichiarata e incontestabile
e quindi come razionalità del comando particolare, ma ciò solamente
fino a quando altre fonti di conoscenza, altri elementi di certezza
non ne mettano in crisi il fondamento. «Il momento del giudicato determina
una certezza operante nella psicologia collettiva come elemento del sentimento
di sicurezza giuridica; tuttavia l’eventuale sopravvenienza di altre
fonti di certezza può creare una situazione insuperabile di antinomia fra
( 75 ) Cristiani, op. cit., p. 10.
( 76 ) Cristiani, op. cit., p.9.

254
SAGGI E OPINIONI
la certezza dichiarata in una sentenza ed altre certezze con quella incompatibili,
onde l’ordinamento positivo deve provvedere ad eliminarla, anche a
prezzo di sacrificare, eccezionalmente, l’autorità della cosa giudicata»( 77 ).
La revisione è proprio lo strumento giuridico, che l’ordinamento appresta,
affinché possa esser raggiunto tale obiettivo fondamentale, per una organizzazione
armonica della società.
Dunque, secondo la dottrina moderna, il fondamento giuridico della
revisione risiede nella necessità di porre nel nulla il valore del giudicato penale,
quando, per cause sopravvenute, gli effetti della sentenza definitiva
non sembrano coincidere più con la certezza giuridica. La sentenza che accoglie
l’istanza di revisione non demolisce, come può sembrare in apparenza,
una certezza che dovrebbe essere intangibile, ma fisiologicamente sostituisce
una nuova certezza alla precedente, che già èstata distrutta dal rivelarsi
di una antinomia. Riguardo alla relazione tra errore giudiziario e giudizio
di revisione, la dottrina moderna afferma che: «è fuori dubbio che la
revisione serve a rimediare un errore giudiziario. Ma il primo sintomo rilevatore
dell’esistenza dell’errore è una crisi della certezza che il giudicato
dovrebbe possedere e che invece non sembra possedere. Se la diagnosi circa
l’esistenza della crisi è esatta, e attraverso la sentenza che si pronunzia
sull’istanza di revisione si elimina l’incertezza, non si può al contempo
non eliminare anche l’ingiustizia»( 78 ).
Dunque, si può concludere che entrambe le costruzioni teoriche sul
fondamento della revisione attribuiscono a questo istituto una funzione
di prevalente attuazione di giustizia, mentre il vero ed unico punto di dissenso
tra di esse si riduce alla diversa rilevanza che riservano all’errore giudiziario.
Comunque, dall’esame del dato normativo, l’unico elemento rilevante
per saggiare la fondatezza e l’attendibilità di una costruzione teorica
dottrinale, se ne deve coerentemente desumere che il fondamento giuridico
della revisione risiede nell’esigenza di rimediare alla crisi della certezza giuridica
che deve stare saldamente a base del giudicato, mentre l’eliminazione
dell’errore giudiziario rappresenta, solamente, il risultato effettuale del giudizio
di revisione. Del resto, dal confronto, in chiave comparativa, tra la
vecchia e la nuova disciplina della revisione emerge chiaramente che, mentre
nella vigenza del codice di procedura penale del 1930 la rimozione del
giudicato avveniva già all’esito della fase rescindente, anticipando un risultato
che rischiava di essere smentito nel giudizio rescissorio, oggi, invece,
solamente in caso «di accoglimento della richiesta di revisione, il giudice
revoca la ... condanna e pronuncia il proscioglimento, individuandone la
causa nel dispositivo» (art. 637, 1º comma, c.p.p.). Da ciò si deve dedurre
( 77 ) Cristiani, op. cit.., p. 15.
( 78 ) Cristiani, op. cit., p. 80.

SAGGI E OPINIONI
255
che l’istituto della revisione non è un mezzo di rimozione del giudicato, al
fine di accertare l’esistenza di un errore giudiziario, ma è un strumento giuridico
volto, direttamente e principalmente, a sostituire una nuova certezza
alla precedente, che stava a base del giudicato, quando quest’ultima si è
dissolta a causa del nefasto manifestarsi di una grave antinomia.
Francesco Callari

STUDI E RASSEGNE
257
Studi e rassegne
L’OGGETTO TUTELATO NELLE FATTISPECIE PENALI
IN MATERIA DI RELIGIONE (*)( 1 )
1. Una riflessione attuale sul tema del bene giuridico tutelato dalle fattispecie
codicistiche in materia di religione non può che prendere l’abbrivio
dalla sentenza della Corte Costituzionale del 29 aprile 2005, n. 168.
Espungendo l’ultima sacca di ‘‘privilegio’’ riservata alle offese alla religione
cattolica rispetto a quelle recate agli altri culti ammessi – quella ancòra
contemplata dall’art. 403 c.p. – e recidendo, per tale via, l’ultimo legame
con le scelte di fondo ispiratrici della filosofia del codice Rocco nella
relativa disciplina di settore, questa decisione segna il definitivo commiato
da esse. E, al tempo stesso, spinge necessariamente ad interrogarsi sui due
corollari che in modo più immediato ne discendono: quello della ridefinizione,
sulla scorta del passaggio compiuto, dell’oggetto di tutela delle
fattispecie de quibus; e quello, che vi si riconnette strettamente, (collegato
al problema) della perdurante opportunità, in questo nuovo e differente
contesto, di figure autonome deputate a colpire con la sanzione penale le
offese a qualsivoglia tipo di religione.
2. Sono evidenti le ripercussioni che il processo di equiparazione della
tutela penale riservata a tutte le religioni, portato a termine dalla sentenza
168/2005, determina con riferimento al bene protetto dagli artt. 403 ss.
c.p..
Ricerche accreditate ne hanno messo a fuoco, parallelamente a quanto
è riscontrabile in rapporto alle fattispecie penali a presidio della religione
presenti in altre esperienze, un’inequivoca bidimensionalità( 1 ).
Da una parte, in effetti, la religione gode di una tutela penale in quan-
(*) Il testo riproduce l’intervento svolto dall’autore nel corso del Convegno Religione,
religioni: prospettive di tutela e tutela delle libertà, tenutosi a Pisa nei giorni 7 e 8 ottobre
2005.
( 1 ) Sulla duplice angolazione dalla quale si presta ad essere inquadrata la religione,
quale bene tutelato dalle fattispecie penali poste a suo presidio, cfr. la lucida analisi di P.
Siracusano, I delitti in materia di religione. Beni giuridici e limiti dell’intervento penale, Milano,
1983, p. 67 ss..

258
STUDI E RASSEGNE
to ‘‘bene di civiltà’’( 2 ). Con questa formula si è soliti designare l’attitudine
della religione, qualunque essa sia, a fungere da fattore di coesione fra tutti i
membri di una collettività, sì da agevolarne, appunto in forza di questo elemento
comune che li avvince, il rispetto delle norme che lo Stato loro indirizza.
In sostanza, l’omogeneità culturale radicata sul comune sentire religioso,
sempre ovviamente che quest’ultimo non sia antinomico al contenuto
delle pretese statuali, faciliterebbe la loro introiezione da parte dei rispettivi
destinatari. In quest’ottica, la religione vedrebbe quindi confermata la propria
valenza di instrumentum regni.
Dall’altra, nondimeno, quale sia in concreto la religione cui spetta la
funzione di coagulare il consenso dei consociati e di cementarne i reciproci
vincoli si può decidere solo sulla base del diritto ecclesiastico vigente in un
certo luogo e in un certo momento storico( 3 ). La tutela penale per tale via
accordata ad una determinata religione piuttosto che a un’altra, fondandosi
esclusivamente sulle scelte contenute nel diritto ecclesiastico di riferimento,
ne disvela il preponderante ruolo di codeterminazione dell’oggetto di tutela;
e, nel contempo, relega il diritto penale ad una funzione meramente
accessoria rispetto alle statuizioni contenutevi. Così è infatti accaduto nella
nostra esperienza, nella quale l’incondizionata supremazia riconosciuta dal
diritto ecclesiastico alla religione cattolica non ha potuto che tradursi nel
farne l’oggetto privilegiato – rispetto a tutte le altre religioni – della tutela
penale nella trama del codice del 1930.
Proprio su questa seconda componente dell’oggetto di tutela delle ipotesi
contenute negli artt. 402 ss. c.p. si sono via via( 4 ) abbattuti i colpi di
scure della Corte Costituzionale, la quale, precisamente a mezzo della sentenza
168/2005, ne ha decretato la completa scomparsa. In effetti, due sono
i tòpoi argomentativi attraverso i quali la giurisprudenza della Corte è
giunta alla conclusione dell’illegittimità costituzionale della disciplina de
qua, nella parte in cui, rifacendosi ai dettami del diritto ecclesiastico vigen-
( 2 ) Il relativo concetto si trova efficacemente scolpito in P. Siracusano, I delitti in
materia di religione, cit., in particolare p. 59 ss..
( 3 ) In argomento cfr. ancòra P. Siracusano, op. ult. cit., p. 69 e 71.
( 4 ) Ripercorrendo in senso logico, prima ancòra che cronologico, le decisioni dei giudici
costituzionali richiamate nel testo, vanno ricordate le sentenze 329/1997 e 327/2002, rispettivamente
dichiarative della illegittimità costituzionale degli artt. 404 e 405 c.p., nella
parte in cui assoggetta(va)no i fatti ivi previsti ad un trattamento sanzionatorio più severo,
in quanto commessi a danno della religione cattolica, rispetto a quello previsto dall’art.
406 c.p., per l’ipotesi in cui gli stessi fatti venissero commessi a danno di un culto ammesso;
nonché la pronuncia 508/2000, contenente la declaratoria di illegittimità tout court dell’art.
402 c.p., che contemplava il vilipendio della religione dello Stato.
Per una considerazione approfondita, nonché preveggente, degli orizzonti delineatisi in
materia già a partire dalla decisione 329/1997 cfr. T. Padovani, La travagliata rinascita dei
delitti in materia di religione, in Studium Iuris, 1998, in particolare p. 922.

STUDI E RASSEGNE
259
te, garantiva una tutela penale più intensa alle offese indirizzate alla religione
cattolica rispetto a quella posta a presidio dei vulnera inferti alle altre
religioni. Da un lato vi è quello poggiante sull’art. 3, comma 1, Cost.
che, garantendo identica tutela a tutti i cittadini ‘‘senza distinzione...di religione’’,
interdice una valutazione differenziata delle offese loro recate, in
relazione ai culti che essi rispettivamente professano, la quale rinvenga appunto
la propria ragione nella tipologia del culto professato. Dall’altro si
colloca quello che affonda le proprie radici nel c.d. principio di laicità dello
Stato, ricavabile dall’art. 8 Cost.. In sostanza, l’equiparazione di tutte le religioni
innanzi alla legge e il vincolo dello Stato a non intervenire per modificarne
l’assetto, che vi sono consacrati, sarebbero invariabilmente contraddetti
da una legislazione che prevedesse un trattamento discriminatorio
sul versante della tutela penale apprestata a favore dell’una o dell’altra a
fronte dell’identità delle offese che queste avessero rispettivamente a ricevere(
5 ).
Eliminate le sperequazioni di dosimetria sanzionatoria fra le offese ad
una religione o all’altra, si staglia il quesito già prospettato in apertura di
questa indagine: qual è, nel quadro odierno, il bene tutelato dalle figure
codicistiche in materia di religione?
3. Esce indenne – rectius, sembra uscire tale – dagli strali della Corte
Costituzionale l’altro polo destinato, con quello or ora esaminato, a delineare
il complessivo oggetto di tutela delle fattispecie penali in materia
di religione: quello della religione come bene di civiltà. Sorge spontaneo,
allora, l’interrogativo: è possibile prospettare una legittimazione della permanenza
di tali fattispecie che faccia perno esclusivamente su di esso?
Tenendo a mente quanto dianzi esposto sulle peculiarità della religione
in questa prospettiva, id est sulla sua idoneità ad operare come fattore di
coesione fra i consociati capace di facilitarne l’adesione ai precetti statuali,
è agevole inferirne come possa godere verosimilmente di questo predicato
soltanto la religione che è comune a tutti i membri della collettività; o,
quanto meno, alla stragrande maggioranza di essi. Il che lascia intendere
come, in questa chiave, si presti a formare oggetto della tutela penale solo
la religione dominante in un determinato contesto storico-sociale. Che
questo dato finisca con il dar luogo ad aporìe insanabili con la parificazione
delle diverse religioni davanti alla legge penale, nella quale è sfociato il pluriennale
cammino della Corte Costituzionale, appare di palmare evidenza.
Questa acquisizione in ordine alle connotazioni che indefettibilmente
deve presupporre una religione, per poter rivestire i caratteri di un bene di
( 5 ) Espliciti richiami al principio di laicità dello Stato, nei termini di cui al testo, si possono
rinvenire nella sentenza 168/2005.

260
STUDI E RASSEGNE
civiltà ed usufruire, in quanto tale, di protezione penale, non costituisce,
peraltro, l’unico ostacolo a ravvisare in un concetto di religione così ricostruito
un legittimo oggetto di tutela penale.
Anche al di là dell’impiego della religione in termini di instrumentum
regni e (dei pericoli) delle distorsioni in chiave autoritaria che vi sono insite,
è lo stesso pluralismo religioso caratterizzante le società contemporanee, il
quale non è altro che l’ineliminabile pendant del multiculturalismo che le
pervade, a rendere improponibile un ritorno all’identificazione nella religione,
quale bene di civiltà, del bene tutelato dalle norme incriminatici poste
a suo presidio. Una tutela penale irragionevolmente sbilanciata a favore
di una delle religioni – sia pur quella di maggior impatto quantitativo – in
campo si trasformerebbe in un univoco messaggio di intolleranza verso le
altre, che è proprio quanto il pluralismo in tema di religione adombrato
dalla Costituzione( 6 ) (e perfettamente metabolizzato dalla giurisprudenza
costituzionale in argomento) mira ad evitare.
Scartato il recupero della religione come bene di civiltà nell’alveo del
bene giuridico tutelato dalle fattispecie penali in subiecta materia, a causa
del suo insanabile contrasto con le istanze di pluralismo promanati dal nostro
quadro costituzionale, diventa allora di estremo interesse vagliare le soluzioni
elaborate da altre legislazioni, nello sforzo di coniugare il rispetto
per i valori religiosi diffusi nella collettività con quello legato al pluralismo
della loro espressione.
4. È il modello tedesco, quale risultante dalla legge di riforma del 25
giugno 1969, quello che ha suscitato il maggiore interesse della nostra letteratura
in argomento, anche per la possibilità di trarne utili spunti in vista
di una revisione e/o di un definitivo superamento della disciplina dettata
dagli artt. 402 ss. c.p.( 7 ).
Provvedendo alla riscrittura del § 166 StGB, il legislatore (tedesco) del
1969 vi ha contemplato il fatto di chi ‘‘pubblicamente o mediante la diffusione
di scritti vilipende il contenuto della confessione religiosa o ideologica
di terzi, in modo idoneo a turbare la pace pubblica( 8 )’’. Vero che la specifica
(richiesta di una) nota di idoneità a turbare la pace pubblica incorpora
il tratto innovativo di maggior spessore del comportamento tipizzato
dalla fattispecie, che non può non riverberarsi sulla determinazione del bene
giuridico che vi è sotteso, resta parimenti assodato che la nuova confi-
( 6 ) Sul significato del pluralismo, all’interno del globale disegno della nostra Costituzione
e non solo per ciò che attiene alla materia religiosa, cfr., per tutti, G. Zagrebelsky,
Il diritto mite, Torino, 1992, p. 11 ss..
( 7 ) Ampie indicazioni al riguardo sono contenute in P. Siracusano, I delitti in materia
di religione, cit., p. 172 ss..
( 8 ) Corsivo aggiunto.

STUDI E RASSEGNE
261
gurazione della norma si segnala pure per l’ampliamento dei possibili oggetti
materiali della condotta. Oltre alle religioni, infatti, il vilipendio può
investire anche le ideologie. Certo, questo aspetto vale a conferire all’attuale
§ 166 StGB una coloritura decisamente laica, depurandolo della valenza
discriminatoria collegata ad una disciplina che assoggettava a sanzione penale
i vilipendi indirizzati alle sole confessioni religiose e non quelli rivolti
alle convinzioni ideologiche altrui. Nondimeno, l’allargamento dell’intervento
del diritto penale suscita altresì preoccupazioni per la sua vocazione
ad estendersi su territori dai quali era consigliabile si ritraesse( 9 ), specie
perché la sua proiezione a difesa di religioni e/o ideologie rischia inevitabilmente
di collidere con la libertà di opinione dei singoli, che tutti gli ordinamenti
contemporanei puntano a salvaguardare. Questo tipo di preoccupazioni
finisce, comunque, con lo stemperarsi al cospetto della funzione
delimitatrice dell’àmbito di operatività del § 166 StGB che alla c.d. clausola
di idoneità contenutavi si riconosce( 10 ).
Di fatto, le problematiche legate all’individuazione del bene protetto
da queste fattispecie vengono dissolte attraverso il mutamento di paradigma
che le fa rifluire nell’alveo di quelle poste a tutela della pace pubblica;
laddove la clausola di idoneità contenuta nel § 166 StGB, in quanto rapportata
a tale ultimo bene, dovrebbe fungere da criterio di selezione tra
i fatti menzionati nella prima parte della norma che hanno rilevanza penale
e quelli che, viceversa, non la possiedono.
Centra prima facie il suo principale obiettivo, vale a dire quello di sancire
l’abbandono di quella tutela penale della religione che appare incompatibile
con il consolidamento di impostazioni laiche e pluraliste( 11 ), la legge
di riforma del 1969. Ciò che si compie circoscrivendo la sfera di competenza
del diritto penale a quelle sole forme di offesa alla religione che
possono sfociare, appunto, in una messa in pericolo del bene giuridico
(della) pace pubblica.
Molto dubbio è, invece, che, in forza della combinazione fra il bene
tutelato, in tal modo riformulato, e la c.d. clausola di idoneità, a quest’ultima
possa attribuirsi quella valenza restrittiva dei comportamenti penalmente
rilevanti che in astratto le si dovrebbe riconoscere. Questione, questa,
non del tutto secondaria, se è vero che i fautori di una (ri)penalizzazione
a tappeto delle offese alla religione non hanno mancato di elaborare
( 9 ) Per questo genere di riserve cfr. P. Siracusano, I delitti in materia di religione,
cit., p. 178 e nota 58.
( 10 ) Riferimenti a questo tipo di considerazione si rinvengono in P. Siracusano, op.
ult. cit., p. 187 e nota 95.
( 11 ) Che questo fosse precisamente lo scopo perseguito dalla legge 25 giugno 1969 è
esplicitato da Lenckner, in Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar, XXV
ed., München, 1997, sub Vorbem § 166 ff., p. 1244.

262
STUDI E RASSEGNE
progetti di riforma polarizzati proprio sull’eliminazione della clausola de
qua, cui si imputava un’eccessiva delimitazione della sfera applicativa del
§ 166 StGB( 12 ).
Questo tema rimanda, a sua volta, a due campi d’indagine tuttaltro
che scevri di difficoltà: quello della struttura del reato in parola e quello
del ruolo che vi gioca il bene tutelato.
Scontata l’appartenenza del § 166 StGB alla classe dei reati di pericolo,
è discutibile se, sulla base della formula che vi compare e ne fa un archetipo
della categoria tutta tedesca dei reati di idoneità (Eignungsdelikte),
esso vada inquadrato nel novero dei reati di pericolo astratto, di pericolo
concreto, o, addirittura, in un tertium genus( 13 ). Tutto dipende dal rapporto
fra il pericolo evocato dalla condotta tipica e quello richiesto dalla clausola
di idoneità. Se questa si limita a ribadire l’esigenza di un pericolo già
affiorante da quella, è evidente che ciò spinge a ravvisarvi i segni di (un reato
di) pericolo astratto( 14 ). Visto che, in una tale evenienza, l’indicazione
proveniente dalla formula di idoneità nulla aggiunge rispetto alla tipizzazione
del pericolo già operata dal legislatore all’atto della descrizione della
condotta rilevante, ne segue che il solo riscontro della tipicità del fatto è
sufficiente ad attestarne la pericolosità, conformemente allo schema logico
cui sono improntate tutte le fattispecie di pericolo astratto. In casi come
questo, la presenza della c.d. clausola d’idoneità risulta del tutto pleonastica.
Il quadro muta, invece, quando il pericolo designato dalla clausola d’idoneità
rappresenta una concretizzazione del pericolo immanente alla realizzazione
della condotta tipica. In questa dimensione realmente aggiuntiva
rispetto a quest’ultimo, la sua ricorrenza dovrà essere giudizialmente accertata(
15 ). Ciò ne fa un elemento costitutivo della fattispecie, necessario oggetto
del dolo di chi ne integra gli estremi, in una logica che è quella del
(reato di) pericolo concreto.
Date queste premesse, bisogna adesso scendere all’esame della clau-
( 12 ) Sul progetto di legge bavarese del 1986, orientato nel senso indicato nel testo, cfr.
Fischer, Die Eignung, den öffentlichen Frieden zu stören –Zur Beseitigung eines ,,restriktiven‘‘
Phantoms -, inNStZ, 1988, p. 159 s..
( 13 ) Un’esaustiva rassegna delle opinioni in materia è fornita da Fischer, Das Verhältnis
der Bekenntnisbeschimpfung (§ 166 StGB) zur Volksverhetzung (§ 130 StGB), inGA
(Goltdammer’s Archiv für Strafrecht), 1989, p. 446 ss..
Tralasciamo, in questa sede, di occuparci della tesi, invero del tutto isolata nella stessa
letteratura tedesca, propensa a ravvisare nei c.d. delitti di idoneità una categoria autonoma
nell’àmbito dei reati di pericolo, perché ciò rappresenterebbe evidentemente un fuor d’opera
nell’economia di questo lavoro.
( 14 ) Molto chiare, sul punto, le esemplificazioni esposte da Fischer, Das Verhältnis,
cit., p. 448 ss..
( 15 ) Che questa circostanza costituisca l’ubi consistam dei reati di pericolo concreto è
acquisizione comune nella letteratura tedesca: al riguardo, cfr., per tutti, Cramer, in
Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar, cit., sub Vorbem §§ 306 ff., p. 2090.

STUDI E RASSEGNE
263
sola d’idoneità contenuta nel § 166 StGB. Qui si esige l’idoneità della
condotta tipica (vilipendio, ecc.) a turbare la pace pubblica. La determinazione
del significato da attribuire in questo caso alla formula d’idoneità
non può prescindere, a questo punto, da una ricognizione, pur massimamente
succinta, del contenuto del bene giuridico-pace pubblica nel sistema
tedesco.
Nella portata ampia e generale che gli è coessenziale, questo suona come
sinonimo di sicurezza giuridica pubblica. Adattato al contesto penalistico
nel quale è calato, nel suo nucleo oggettivo esso designa la sicurezza di
tutti i beni giuridicamente tutelati( 16 ). Se ne prospetta quindi una componente
soggettiva, additata da alcuni( 17 ) nella fiducia della maggioranza circa
il fatto che detti beni restino intatti; e intesa da altri, mediante una sua
trasfigurazione in senso normativo, come un ‘‘dovere generale di volere’’
che ciò accada, id est che detti beni vengano salvaguardati( 18 ). Quale
che sia la forma che si riconosce a questa seconda componente, riveste
maggiore importanza, ai fini che qui interessano, il versante oggettivo della
pace pubblica, del quale l’altro costituisce – come si è visto – soltanto una
proiezione soggettiva o normativa. Se per pace pubblica in senso oggettivo
si intende la sicurezza che tutti i beni giuridici penalmente tutelati non subiscano
lesioni, ne discende che questa risulterà turbata, rectius messa in
pericolo, ogniqualvolta venga posto in essere un fatto suscettibile di evolvere
in un quid penalmente rilevante. Di fatto, si può quindi dire che il
bene giuridico della pace pubblica assolva alla funzione di duplicare, anticipandola,
la tutela che ai beni giuridici penalmente salvaguardati è già offerta
da altre norme penali( 19 ). Per incidens, suggerisce accostamenti con
l’oggetto sostanziale generico del reato di Arturo Rocco questo concetto
di pace pubblica: l’esigenza di sicurezza di tutti i beni giuridici presidiati
da norme penali sottostante a questo non è, in fondo, cosa diversa dall’interesse
dello Stato ‘‘alla sicurezza della propria esistenza’’, che è minata dalla
commissione di qualsivoglia reato, postulato da quello( 20 ).
Torniamo, a questo punto, al problema del significato da attribuire alla
clausola d’idoneità prevista nel § 166 StGB. Alla luce delle acquisizioni
appena raggiunte, sappiamo che il pericolo evocato da tale clausola è di
portata talmente generale, da escludere radicalmente che vi si possa ravvi-
( 16 ) In questo senso Fischer, Die Eignung, cit., p. 163; e, con maggiore incisività, ID.,
Das Verhältnis, cit., p. 451.
( 17 ) Su questo versante soggettivo (del concetto) della pace pubblica cfr., anche per
ulteriori riferimenti di letteratura e giurisprudenza, Lenckner, inSchönke-Schröder,
Strafgesetzbuch. Kommentar, cit., sub § 126, p. 1087.
( 18 ) Sottolinea il punto con particolare chiarezza Fischer, Das Verhältnis, cit., p. 451.
( 19 ) Sul punto cfr. ancòra Fischer, op. ult. cit., ibidem.
( 20 ) Art. Rocco, L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie
generali del reato e della pena, Milano-Torino-Roma, 1913, p. 555.

264
STUDI E RASSEGNE
sare una concretizzazione del pericolo immanente alle condotte descritte
dalla prima parte del § 166 StGB. Donde il corollario che la norma in parola
delinea un’ipotesi di (reato di) pericolo astratto.
Due indicatori lo confermano.
Da una parte, il dato che nella prassi applicativa non constano casi nei
quali sia stata esclusa la responsabilità a causa di un errore dell’agente, che
avesse ad oggetto precisamente l’idoneità della propria condotta a determinare
il turbamento della pace pubblica, in applicazione del § 16 StGB( 21 ).
Il che si armonizza perfettamente con la ricostruzione del § 166 StGB sub
specie di reato di pericolo astratto, perché solo dei reati di pericolo concreto
è propria la prerogativa che il pericolo per il bene protetto, in quanto
elemento della fattispecie, debba formare oggetto del dolo del suo autore;
sì che, correlativamente, l’errore che lo investe possa giovargli in forza del §
16 StGB.
E, dall’altra, il riscontro del modus procedendi invalso nella giurisprudenza
tedesca in relazione all’integrazione della clausola d’idoneità figurante
nel § 166 StGB. Emblematico, al riguardo, un arresto che, partendo dal
presupposto che da parte ‘‘della componente cattolica della popolazione
non si potesse pretendere l’accettazione’’ di un determinato insulto al proprio
credo religioso, trae tout court la conseguenza che tale vilipendio ‘‘è
idoneo a turbare la pace pubblica’’( 22 ). Il carattere del tutto apodittico dell’assunto
ne fa una vera e propria tautologia. In questo contesto, non pare
azzardato asserire che, nel quadro del § 166 StGB, la clausola d’idoneità,
lungi dal possedere una valenza restrittiva (nella cernita) dei comportamenti
punibili, è ridotta in realtà a mera clausola... di stile. E che gli stessi progetti
di riforma vòlti a sopprimerla, in ragione del suo presunto carattere
restrittivo, altro non erano che battaglie dirette ad eliminare – come icasticamente
è stato scritto – quello che di fatto era un fantasma( 23 ).
4 bis. L’azzeramento della clausola d’idoneità e la conseguente deduzione
che ad ognuna delle condotte descritte dal § 166 StGB si accompagni
automaticamente il turbamento della pace pubblica generano discrasìe palesi
fra gli intendimenti della riforma del 1969 e i suoi esiti applicativi.
Quella puntava ad espungere le offese alla religione, in sé e per sé considerate,
dall’àmbito del penalmente rilevante. Questi, nel momento in cui as-
( 21 ) Rileva questo dato, nell’esperienza giurisprudenziale tedesca, Fischer, Die Eignung,
cit., p. 161.
( 22 ) La decisione è riportata da Fischer, Die Eignung, cit., p. 161 e nt. 24.
( 23 ) Non a caso, il commento di Fischer, citato alla nota che precede, soffermandosi
sul progetto bavarese teso alla soppressione della clausola d’idoneità all’interno del § 166
StGB, lo qualifica, già a partire dal suo titolo (cfr. antea nt. 12), come un’iniziativa rivolta
a rimuovere un Phantom, cioè – appunto – un fantasma.

STUDI E RASSEGNE
265
sociano indefettibilmente alle medesime l’attitudine a turbare la pace pubblica,
finiscono con il farvele rientrare.
A originare il paradosso è la stessa ricostruzione del bene giuridico
della pace pubblica, sopra delineata. Se per tale si intende, in senso oggettivo,
la sicurezza che tutti gli altri beni giuridici penalmente tutelati non
vengano lesi, l’ammetterne l’offesa sulla sola base della realizzazione di vilipendi
alla religione equivale ad affermare che anche quest’ultima ricada
fra i beni giuridici, già altrimenti tutelati, dei quali la pace pubblica deve
garantire la sicurezza.
Anche se è chiaro che un intento siffatto esulava dalle prospettive del
legislatore del 1969, contraddicendole anzi in modo manifesto, è nondimeno
innegabile che un risultato che vi corrisponde si associ ineluttabilmente
al completo svuotamento della clausola d’idoneità operato dalla giurisprudenza.
Laddove, peraltro, sarebbe incongruo scaricare tutto il peso della
mancata corrispondenza fra intento e risultato della riforma sui giudici
chiamati a farne applicazione. Ciò in quanto la constatata inoperatività della
clausola d’idoneità è da riportare alla stessa formulazione del § 166
StGB. In essa si rinviene, infatti, il germe di quella sua strutturazione in
chiave di (reato di) pericolo astratto, che della clausola d’idoneità paralizza
ogni efficacia.
Bisogna, sulla scorta di queste considerazioni, dichiarare il fallimento
della svolta ‘‘laica’’ operata dalla legge di riforma tedesca del 1969? La conclusione
sembra probabilmente eccessiva; ma è certo che, presente l’impulso
di eliminare le fattispecie penali poste a tutela esclusiva della religione,
questo poteva essere sviluppato – come si vedrà – secondo criteri diversi da
quelli effettivamente seguìti.
Né a garanzia delle spinte alla laicità e al pluralismo sottostanti alla riformulazione
del § 166 StGB sembra poter essere un segnale significativo
l’accostamento ai vilipendi delle religioni di quelli aventi ad oggetto le ideologie.
Anche a tacer del fatto che la rivendicazione di una tutela penale per
queste ultime risulta antinomica – il che vale anche per le religioni – a quel
consolidamento maturato per la spontanea adesione dei rispettivi aderenti
che è loro essenziale( 24 ), resta il fatto che si tratta di una garanzia parziale
e, per di più, storicamente datata. L’equiparazione alle religioni delle ideologie,
sotto il profilo della tutela penale, smarrisce ogni senso in un’epoca,
( 24 ) Puntualmente si rileva, nell’Alternativ Entwurf, che la salvaguardia garantita a certe
confessioni o a certe ideologie dall’intervento penale nei confronti delle offese loro recate
potrebbe convertirsi in un segnale della loro debolezza nell’affermarsi ex se presso i consociati.
Ove, infatti, esse godessero di questa forza, non vi sarebbe necessità alcuna di imporre
un’adesione obbligata ai loro valori mercé l’utilizzo dello strumento penale nei confronti di
quanti non vi si riconoscano. Per i necessari riferimenti a quest’ordine di idee cfr. P.
Siracusano, I delitti in materia di religione, p. 235-236 e nt. 34.

266
STUDI E RASSEGNE
come quella attuale, nella quale le ideologie si sono ormai definitivamente
autoconsunte.
5. Assodato che la via additata dal legislatore tedesco in sede di riforma
delle fattispecie (già) poste a tutela della religione non convince, prima
di prospettare altre soluzioni è bene tornare a soffermarsi sulla disciplina
da noi tuttora vigente. Ciò permetterà, infatti, di metterne a fuoco profili
di incostituzionalità ulteriori rispetto a quelli fino ad oggi riconosciuti dalla
giurisprudenza della Corte Costituzionale. E darà modo di metterli in conto
al fine di elaborare una revisione globale della materia de qua, che non li
ignori e provveda a porvi adeguato rimedio.
Lo sguardo si indirizza, in medias res, alla tipologia dei fatti efficienti a
dar luogo alla c.d. turbatio sacrorum di cui all’art. 405 c.p.. Riportato anche
il turbamento di funzioni della religione cattolica alla cornice sanzionatoria
stabilita dall’art. 406 c.p., in luogo di quella più severa contenuta nell’originario
art. 405 c.p., dalla sentenza della Corte Costituzionale 9 luglio
2002, n. 327, resta problematica l’equiparazione fra il fatto di impedimento
e quello di turbamento (sott.: di tali funzioni, a qualunque culto queste ineriscano)
che vi compare.
La questione risulta inesplorata negli orizzonti dei penalisti. Sorprende
relativamente la cosa, perché gli studi più approfonditi sulle fattispecie de
quibus sono stati spesso appaltati agli ecclesiasticisti( 25 ). Eppure, che le
espressioni ‘‘impedimento’’ e ‘‘turbamento’’ designino due forme ben distinte
di offesa al bene istituzionale – nella concezione del codice Rocco
– della religione traspare in modo lampante dalla Relazione ministeriale
sul relativo progetto( 26 ). Vi si legge, infatti, che ‘‘ogni doloso impedimento
o turbamento non può...non produrre una menomazione, effettiva o potenziale,
della libertà di culto’’( 27 ). E, in ciò, è dato cogliere con immediatezza
come la limitazione effettiva di quest’ultima si abbini alla condotta di impedimento;
mentre quella potenziale si associ a quella di turbamento.
Del che si trova conferma inequivocabile nel passaggio sùbito successivo
della Relazione: quello in cui si dice che ‘‘non è concepibile un impedimento
o turbamento’’, senza che ciò si risolva in una ‘‘lesione ounattentato
contro la legittima estrinsecazione del culto’’( 28 ).
( 25 ) Si deve a M. Fiore, Il reato di «turbatio sacrorum». Contributo all’ermeneutica dell’art.
405 c.p., Padova, 1978, la monografia più completa su questa norma.
( 26 ) I tratti caratterizzanti l’impostazione del codice Rocco in materia di tutela della
religione sono esposti con chiarezza da Manzini, Trattato di diritto penale, V ed., Vol.
VI, Torino 1983 , p. 53.
( 27 ) Questo passo della Relazione è riportato da P. Siracusano, I delitti in materia di
religione, cit., p. 158; e da Manzini, Trattato di diritto penale, cit., p. 53, nt. 1.
( 28 ) Per gli indispensabili riferimenti alla Relazione cfr., ancòra, P. Siracusano, op.
ult. cit., p. 158 e nt. 255; Manzini, op. ult. cit., ibidem.

STUDI E RASSEGNE
267
Queste acquisizioni possono essere tradotte nel compendioso corollario
che l’impedimento e il turbamento delle funzioni religiose vanno intesi,
rispettivamente, come eventi di danno edipericolo rispetto al bene tutelato
dall’art. 405 c.p..
Sviluppando ulteriormente l’indicazione della Relazione ministeriale
da ultimo riportata, vale a dire quella alla cui stregua l’impedimento corrisponde
alla lesione del bene protetto e il turbamento ad un attentato al medesimo,
emerge ictu oculi come l’espressione ‘‘attentato’’ non vada qui presa
alla lettera, sì che il turbamento debba essere considerato come un delitto
di attentato. Se così fosse, infatti, il turbamento, come fatto (ipoteticamente)
diretto all’impedimento dell’esercizio di funzioni religiose (e salva
altresì l’esigenza della sua idoneità all’uopo( 29 )), dovrebbe ex se dar luogo
ad un’ipotesi di delitto consumato( 30 ). Così, peraltro, non è, in quanto
l’art. 405 c.p. contempla, accanto alla situazione di pericolo delle funzioni
in parola, l’impedimento delle medesime. Ciò posto, pare assai più plausibile
ritenere che la Relazione ministeriale, alludendo al turbamento in termini
di ‘‘attentato’’ nei confronti dell’esercizio del culto, abbia inteso riferirvisi
come ad una forma di tentativo.
Il che non manca di avere ripercussioni significative sulla (identificazione
della) struttura del reato enucleato dall’art. 405 c.p.. Essa sembra essere,
precisamente, quella di un delitto nel quale il tentativo (il turbamento delle
funzioni) viene equiparato alla sua consumazione (il loro impedimento).
Se e in quanto la si condivida, questa ricostruzione veicola un’aporìa
tuttaltro che indifferente nel sistema. Se ne ravvisa una prerogativa essenziale
nell’indefettibile ancoraggio del reato ad un’offesa ad un bene protetto
proprio nella disciplina del tentativo( 31 ); e, d’altra parte, questa si presta
anche ad essere letta come una conferma dell’ispirazione oggettiva del sistema,
laddove prevede che alla meno grave offesa al bene protetto, insita
nella sua messa in pericolo ad opera del tentativo, consegua un trattamento
meno severo di quello riservato alla sua lesione effettiva, perfezionata dal
delitto consumato( 32 ). Esistono, certo, delle eccezioni a questa regola, ossìa
( 29 ) Nel senso che l’idoneità degli atti costituisce un requisito imprescindibile anche
dei delitti di attentato cfr. già Vannini, Il problema giuridico del tentativo, Milano, 1950,
p. 23, a giudizio del quale in questa categoria di delitti non vi può essere un allargamento
della punibilità rispetto al tentativo, come invece accadrebbe ove si prescindesse dalla presenza
di questo elemento ai fini della loro integrazione.
( 30 ) Per questa definizione del delitto di attentato M. Romano, Commentario sistematico
del codice penale. Art. 1-84, III ed., Milano, 2004, p. 602.
( 31 ) Cfr., sul punto, Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale. 1. Le norme penali:
fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, III ed., Milano, 2001, p.
528 s..
( 32 ) Cfr. ancòra Marinucci-Dolcini, Corso, cit., p. 529; M. Romano, Commentario
sistematico del codice penale. I, cit., p. 587.

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STUDI E RASSEGNE
dei casi nei quali tentativo e consumazione vengono equiparati sotto il profilo
sanzionatorio. Ma si preferisce degradarle a mera quantité négligeable,
relegandole per lo più alla sola materia (del diritto penale) doganale.
In realtà sono più numerose( 33 ). E fanno sorgere tutte quante i medesimi
dubbi di legittimità costituzionale per l’irragionevolezza insita nel riservare
un identico trattamento sanzionatorio ai responsabili di offese di
grado ben diverso, quali quelle che si ricollegano, rispettivamente, al delitto
tentato e a quello consumato.
Del tutto naturale, quindi, che un analogo contrasto con l’art. 3 Cost.
infici l’art. 405 c.p., ove si ritenga che anche al suo interno sia incorporata
un’equiparazione fra delitto tentato e delitto consumato.
6. Esaurita la fase di analisi critica dei modelli di tutela penale della
religione presenti nel nostro sistema e di alcune soluzioni alternative maturate
nell’esperienza tedesca, è giunto ora il momento di misurarci con
una prospettiva construens, indirizzata a tracciare linee di una possibile
riforma della materia. Còmpito, questo, che mette capo al (e trova giustificazione
nel) principio di laicità dello Stato, ribadito da ultimo dalla
sentenza 168/2005 della Corte Costituzionale. Poiché un risvolto ineliminabile
ne è rappresentato dall’equidistanza dello Stato da tutte le confessioni
religiose professate, ciò nonpuòche prefigurare l’idea di un possibile,
se non doveroso, distacco da un paradigma di tutela penale della
religione storicamente polarizzato sulla protezione quale interesse pubblico
di una sola delle religioni esistenti; e, soprattutto, sulla impostazione
di fondo che la tutela penale di qualsivoglia culto dovesse comunque
aver luogo nell’interesse dello Stato. Alpuntochelatuteladellalibertà
di culto del singolo veniva letta soltanto in chiave di proiezione indiretta
di quella che lo Stato medesimo assicurava a quel culto( 34 ). Filosofia,
questa, che la stessa esperienza tedesca, in ultima analisi, è ben lungi dallo
smentire.
Eclissata l’interposizione dello Stato nell’interesse alla tutela penale dei
culti, la quale ne sottintendeva inevitabilmente l’opzione a favore di uno o
più di essi, sembra meritevole di esplorazione la via di una protezione penale
a vantaggio della libertà individuale di culto. Che questo tipo di scelta
non si sia affacciata agli orizzonti del legislatore tedesco nella sua elaborazione
del 1969 non sorprende: è un sentiero estraneo ai geni della tradizione
culturale delle codificazioni germaniche in materia di tutela penale della
( 33 ) Per una rassegna di queste ipotesi sia consentito il rinvìo aM. Mantovani, Le
violazioni tributarie nel sistema tedesco: sanzioni penali e sanzioni amministrative, in AA.
VV., Sussidiarietà ed efficacia nel sistema sanzionatorio fiscale, a cura di Insolera e Acquaroli,
Milano, 2005, p. 233 s.
( 34 ) Sul punto rinviamo sempre a Manzini, op. ult. cit., ibidem.

STUDI E RASSEGNE
269
religione( 35 ). Non lo è, invece, per la nostra esperienza. Il codice Zanardelli
del 1889 intitolava gli artt. 140-144 – al cui interno quelli dal 140 al 142
corrispondevano ai delitti contro il sentimento religioso del codice vigente,
mentre quelli successivi rinvengono il loro pendant nei delitti contro la pietà
dei defunti previsti dal codice Rocco – ai delitti ‘‘contro la libertà dei culti’’.
E – aspetto di portata ancòra maggiore – il vilipendio per causa religiosa
(art. 141 del codice del 1889) non era perseguibile d’ufficio, ma a querela di
parte. Titolare del diritto di querela, a sua volta, altri non era che il singolo
credente pubblicamente offeso in presenza dell’intenzione dell’offensore di
recare offesa non a lui, ma alla religione( 36 ) che questi professava.
È allora il caso di invocare un ‘‘zurück zu Zanardelli’’, ossìa un ritorno
alle scelte compiute in materia da quel codice penale?
La risposta è sicuramente affermativa se ci si riferisce alla specifica prospettiva
delineata nel codice del 1889 rispetto ai vilipendi in materia religiosa.
Il loro inquadramento nell’alveo della (tutela penale attribuita alla) libertà
del singolo non può che essere preferibile al loro ancoraggio ad un bene superindividuale
di incerta e discutibile determinazione, quale risulta essere la
religione nell’ottica del codice Rocco, specie a séguito dei mutamenti indotti
per effetto delle più recenti decisioni della Corte Costituzionale in materia.
È, viceversa, completamente negativa quanto alla riproposizione delle
modalità di aggressione al bene giuridico della libertà individuale di culto
tratteggiate nell’art. 141 del codice Zanardelli. Vi si puntualizza, infatti, che
la condotta tipica si sostanzia nel vilipendere ‘‘pubblicamente...chi lo professa’’.
Diamo qui per noti tutti i problemi posti dal rapporto fra le fattispecie
di vilipendio in genere e la libertà di manifestazione del pensiero, garantita
dall’art. 21 Cost.( 37 ). Problemi di questo tipo germinano perché la condotta
di vilipendio non è un succedaneo dell’offesa ad una persona, eventualmente
riportabile al paradigma dell’ingiuria o della diffamazione; ma
deve la sua genesi proprio all’esigenza di colmare i vuoti di tutela in rapporto
a determinati beni da proteggere, laddove le predette fattispecie comuni
non risultano utilizzabili. Colmare l’horror vacui nascente dall’inapplicabilità
di altre fattispecie costituisce (il motivo del)l’origine storica delle
ipotesi di vilipendio( 38 ). È appena il caso di ricordare a quante e quali cen-
( 35 ) Segnala il dato che lo stesso codice tedesco del 1871, malgrado talune aperture a
favore della tutela penale della religione intesa come un quid di carattere marcatamente individuale,
si attesti ‘‘su uno standard più arretrato di realizzazione’’ di questa opzione rispetto
alla svolta operata in tale direzione dal codice Zanardelli P. Siracusano, I delitti in materia
di religione, cit., p. 42.
( 36 ) Su questa opzione del codice Zanardelli cfr. Majno, Commento al codice penale
italiano, Verona, 1890, p. 422.
( 37 ) Su queste problematiche, oggetto di ampie discussioni, rinviamo all’analisi di C.
Fiore, I reati di opinione, Padova, 1972, p. 114 ss..
( 38 ) Cfr., al riguardo, Conso, Contro i reati di vilipendio, inInd. pen., 1970, p. 550.

270
STUDI E RASSEGNE
sure vada incontro quel concetto di ‘‘tenere a vile’’ qualcuno o qualcosa
sotto il profilo del canone costituzionale della determinatezza della fattispecie
penale( 39 ).
In epoca relativamente recente si è cercato di stemperare la polemica
relativa a queste fattispecie, evidenziando come il vilipendio non sia un
quid minoris rispetto all’offesa nei delitti contro l’onore; quanto, piuttosto,
un aliud rispetto alle medesime, destinato a trovare applicazione quando
l’offesa non investa persone fisiche, ma ‘‘entità’’( 40 ). Secondo questa ricostruzione,
dunque, vi sarebbe offesa ogniqualvolta questa sia rivolta ad una
persona fisica; vilipendio, invece, quando l’offesa si indirizzi ad un’istituzione,
sotto tale paradigma potendo essere sussunta – nell’impianto del codice
Rocco – proprio la religione.
L’argomentazione, a ben vedere, sembra tuttaltro che irresistibile. La
smentisce precisamente l’art. 403 c.p., parlando di vilipendio con riferimento
ad una persona fisica; edioffesa, invece, in relazione alla religione.
Dal che traspare la completa fungibilità dei due termini, in luogo del loro
meditato impiego per descrivere situazioni diverse, che l’impostazione da
ultimo esposta suppone.
Se così è, nulla esclude che possa darsi un’offesa alla religione mediante
offesa alla persona che la professa o di un ministro del relativo culto.
Nel disegno, che qui proponiamo, di impiegare su questo terreno le fattispecie
codicistiche comuni, sopprimendo lo specifico capo dedicato ai delitti
in materia di religione (artt. 403-406 c.p.), l’ipotesi schizzata dall’art.
403, comma 1, c.p. potrebbe essere ricompresa, nella parte in cui prevede
che l’offesa abbia luogo pubblicamente, nell’alveo dell’ingiuria aggravata dalla
presenza di più persone (art. 594, comma 2, c.p.). In tal caso, il delitto
resterebbe procedibile a querela di parte. D’altra parte, per l’ulteriore evenienza
che destinatario dell’offesa sia un ministro del culto, sarebbe disponibile
la circostanza aggravante comune di cui all’art. 61, n. 10, c.p..
In relazione al vilipendio di cose previsto dall’art. 404 c.p., se ne potrebbe,
in primis, restringere la rilevanza a quei fatti che attingano la soglia
di determinatezza e lesività – dove la lesività èrichiesta precisamente in
funzione della determinatezza – propria del danneggiamento. Quindi si potrebbe
intervenire sull’art. 635, comma 2, n. 3, c.p., sostituendo il riferimento
ivi contenuto ai soli edifici destinati al culto con quello, di maggiore
ampiezza, alle cose che formano oggetto di culto, vi sono consacrate, o so-
( 39 ) Lo evidenzia sempre Conso, Contro i reati, cit., p. 547, laddove rileva come, malgrado
i molteplici tentativi di definirne il concetto, non si sia mai pervenuti a ‘‘dire nulla che
possa soddisfare e – aggiungo – tranquillizzare non soltanto il cittadino, ma anche il giurista’’.
( 40 ) Così Prosdocimi, voce Vilipendio (reati di), inEnc. del Dir., vol. XLVI, Milano,
1993, p. 739.

STUDI E RASSEGNE
271
no comunque destinate al suo esercizio (cfr. art. 404, comma 1, c.p.). Per
tale via, ai fatti di danneggiamento ricadenti su tali cose si renderebbe applicabile
la fattispecie di danneggiamento aggravato contemplata, appunto,
dall’art. 635, comma 2, n. 3, c.p..
7. Del tutto eccentrica rispetto alla prospettiva di una tutela penale
della religione incentrata sull’aspetto individuale della sua professione è
la c.d. turbatio sacrorum. Anche il codice Zanardelli la trattava a parte( 41 )
e i relativi commenti evidenziavano come il turbamento delle funzioni religiose
(art. 140 di quel codice) involgesse non soltanto problematiche attinenti
alla libertà individuale di religione, ma anche profili di ordine pubblico(
42 ).
Soltanto da un’analisi del tutto superficiale si potrebbe essere tentati di
operare un accostamento fra l’impedimento e il turbamento di funzioni religiose
(art. 405 c.p.), da una parte; e l’interruzione o il turbamento di un
pubblico servizio (art. 340 c.p.), dall’altra. Malgrado esso sia disciplinato
da norme di diritto pubblico (cfr. gli artt. 25 ss. R.D. 18 giugno 1931, n.
773, Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), ciò non basta a fare dell’esercizio
di funzioni religiose un pubblico servizio. E, anche qualora lo si
volesse per assurdo ammettere, ciò condurrebbe ad un’irragionevole estensione
della qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo a tutti coloro
che promuovono o dirigono funzioni religiose. La conseguente applicazione
a loro carico dello statuto penale della pubblica amministrazione risulterebbe,
a questo punto, del tutto antinomica rispetto a quella valorizzazione
della religione come momento prettamente individuale, che una riforma
della normativa penale in materia sarebbe –secondo quanto abbiamo finora
sostenuto– deputata a perseguire.
Più fruttuoso è seguire l’indicazione che collega la tutela penale del regolare
esercizio delle funzioni religiose ad esigenze di ordine pubblico.
Possono servire da utile modello, limitatamente a questa tematica, le
fattispecie all’uopo contenute nel codice penale tedesco. Non deve evidentemente
stupire l’idea di raccordarsi a questo sistema in subiecta materia,
perché qui non è in gioco la tutela della religione come momento individuale,
ma quello della pace pubblica (i cui punti di contatto con il nostro
concetto di ordine pubblico sono lampanti).
Sdoppia in due fattispecie la materia il legislatore tedesco: nel § 167 si
occupa del turbamento dell’esercizio della religione; nel § 167a del turbamento
di un funerale.
( 41 ) Uno spaccato eloquente ed esaustivo delle questioni esaminate in giurisprudenza e
in letteratura sotto la vigenza del codice Zanardelli è fornito da M. Fiore, Il reato di «turbatio
sacrorum», cit., p. 23 ss.
( 42 ) In tal senso Majno, Commento al codice penale italiano, cit., p. 419.

272
STUDI E RASSEGNE
Di particolare interesse, ai fini che qui rilevano, appare sicuramente l’ipotesi
tratteggiata dal § 167, 1, 1 StGB: quella di chi turba le funzioni religiose
o gli atti religiosi di una chiesa che si trova sul territorio nazionale o
di un’altra società religiosa ‘‘intenzionalmente e in modo grave’’( 43 )( 44 ).
Dunque, non qualsiasi turbamento di funzioni religiose si inquadra nel
§ 167 StGB, ma solo quello contrassegnato da peculiari note di disvalore
oggettivo e soggettivo: dalla gravità del fatto, sotto il primo profilo; dal dolo
intenzionale, sotto il secondo.
Questa fattispecie viene correttamente intesa come una figura (di delitto)
di pericolo astratto( 45 ). In effetti, la condotta tipizzata dal legislatore,
anche e proprio in ragione dell’intensità del turbamento richiesto, autorizza
la prognosi di un pericolo per la pace pubblica che vi è immanente. Alla
base di questo giudizio sta, in effetti, una regola di esperienza che autorizza
la previsione che da un turbamento della specie di quello postulato dalla
norma possa scaturire un pericolo per la pace pubblica collegato alle reazioni
di quanti prendono parte alle funzioni o agli atti ivi richiamati, in
quanto ‘‘provocati’’ dal turbamento de quo.
Mutatis mutandis, ci sembra che una fattispecie così congegnata, anche
se – diversamente dalla soluzione invalsa nell’esperienza tedesca – comprensiva
anche del turbamento di un funerale (per il quale il § 167a StGB
si limita a esigere la presenza di un dolo intenzionale o, quanto meno, diretto),
possa avere pieno diritto di cittadinanza anche da noi. La sua sede
naturale potrebbe essere, ovviamente, quella dei delitti contro l’ordine
( 43 ) Corsivo aggiunto.
( 44 ) Con riferimento al testo del § 167, 1, 1 StGB, nel quale si richiede che il turbamento
avvenga ‘‘in großer Weise’’, la traduzione che ne abbiamo personalmente fornito e
che si sostanzia nell’intendere questa espressione come indicativa di un (turbamento che avviene
in un) modo grave si discosta sensibilmente da quella che vi ravvisa l’esigenza che esso
– sott.: il turbamento – abbia luogo ‘‘in modo grossolano’’ (così P. Siracusano, I delitti in
materia di religione, cit., p. 217).
La divergenza non ha una portata meramente terminologica.
Nel lessico penalistico, al concetto di grossolano si abbina l’inidoneità a ledere o a porre
in pericolo il bene protetto. Basti pensare alle opinioni orientate, pur con motivazioni fra
loro assai distanti, verso la non punibilità del falso grossolano; cioè di quell’attività di falsificazione
che, potendo essere riconosciuta come tale da chiunque, non è per ciò stesso idonea
a mettere in pericolo la pubblica fede. Che questo rappresenti l’esatto contrario delle
peculiari note di pericolosità che devono contrassegnare la condotta tipizzata dal § 167, 1,
1 StGB è, del resto, in modo implicito ma inequivoco riconosciuto dallo stesso P. Siracusano.
Si conviene, infatti, sul dato che, ai fini dell’integrazione della fattispecie de qua, i turbamenti
debbano essere durevoli o pesanti (cfr. P. Siracusano, op. ult. cit., p. 218). E si ammette,
con ciò, che possano farvi ingresso soltanto quelli che raggiungono un’elevata soglia di pericolosità.
Il che val quanto dire che quelli viceversa grossolani – nell’accezione qui esposta –
esuleranno dalla stessa.
( 45 ) Cfr. Lenckner, inSchönke-Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., sub §
167, p. 1250.

STUDI E RASSEGNE
273
pubblico. La strutturazione della fattispecie, in quanto comprensiva della
nota della gravità del fatto, consentirebbe, in base a quanto sopra esposto,
di superare ogni riserva in ordine al ricorso ad una figura di pericolo astratto(
46 ). E avrebbe altresì il pregio di scongiurare quell’incongrua – nonché
costituzionalmente illegittima – parificazione fra tentativo e consumazione,
che connota l’attuale art. 405 c.p..
Marco Mantovani
( 46 ) Conduce una serrata critica nei confronti della categoria dei reati di pericolo
astratto Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime,
I ed., Milano, 2001, p. 441 ss..
Ne sottolinea i riflessi rispetto ai reati contro l’ordine pubblico che si possono riportare
a quel modello Forti, inCrespi-Stella-Zuccalà, Commentario breve al codice penale,
IV ed., Padova, 2003, sub Nota introduttiva al Titolo V, p. 1138.

STUDI E RASSEGNE
TIPIZZAZIONE E INDIVIDUAZIONE DEL SOGGETTO ATTIVO
NEI REATI PROPRI: TRA LEGALITÀ ED EFFETTIVITÀ
DELLE NORME PENALI
275
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Tipizzazione e individuazione del soggetto
attivo nei reati propri. – 3. Il problema della delega di funzioni nelle organizzazioni
complesse. – 4. Trasferimento della qualifica soggettiva e delega di obblighi. – 5. La
delega di funzioni come modalità di adempimento di obblighi penalmente rilevanti.
– 6. Modelli di delega di funzioni e ruolo della qualifica soggettiva extrapenalistica
nel ‘‘tipo’’ criminoso. – 7. Spunti ricostruttivi su natura ed efficacia della delega di funzioni.
– 8. Modelli, condizioni di efficacia e onere probatorio della delega di funzioni.
1. Considerazioni introduttive. – Tra i temi della dogmatica del reato
proprio( 1 ) particolarmente dibattuto è quello relativo alla determinazione
( 1 ) Sul reato proprio, nella manualistica, v. C. Fiore, Diritto penale, parte generale, I,
Torino, 1995, p. 158 ss.; F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano,
2000, p. 171; A. Pagliaro, Principi di diritto penale, parte generale, Milano, 2003, p. 166
ss.; G. Fiandaca, E.Musco, Diritto penale, parte generale, Bologna, 2004, p.142 ss.; F.
Mantovani, Diritto penale, parte generale, Padova, 2001, p.115 ss.; T. Padovani, Diritto
penale, Milano, 2002, p. 87 ss.; R. Riz, Lineamenti di diritto penale, parte generale, Padova,
2002, p. 98 ss.; G. Marinucci, E.Dolcini, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano,
2004, p. 125 ss.; F. Palazzo, Il fatto di reato, Torino, 2004, p. 37 ss.; Id., Corso di
diritto penale, Parte generale, II ed., Torino, 2006, p. 225 ss.; D.Pulitanò, Diritto penale,
Torino, 2005, p. 206. Inoltre v. G. Allegra, Sulla rilevanza giuridica della posizione del soggetto
attivo del reato, inRiv. it. dir. pen., 1936, p. 512 ss.; Id., Sulla rilevanza giuridica della
posizione del soggetto attivo del reato, inRiv.it.dir.pen., 1937, p. 21 ss.; Id., Norme penali speciali
e reati speciali, inAnnali, 1939, pp. 95 ss. e 117 ss.; Id., Posizione e qualificazione del
soggetto attivo del reato, inRiv. pen., 1949, p. 155 ss.; G. Bettiol, Sul reato proprio, Milano,
1939, p.1ss.; G. Maiani, In tema di reato proprio, Milano, 1965, 1ss.; A. Fiorella, Sui rapporti
tra il bene giuridico e le particolari condizioni personali, A.Stile (a cura di), Bene giuridico
e riforma della parte speciale, Napoli, 1985, p.193 ss.; E. Venafro, voce Reato proprio,
in Dig. disc. pen., XI, 1996, Torino, p. 337 ss.; G. P. De Muro, Il bene giuridico proprio
quale contenuto dei reati a soggettività ristretta, inRiv.it. dir. proc. pen., 1998, p. 945 ss.;
Id., Tipicità ed offesa del bene giuridico nelle fattispecie proprie del diritto penale dell’economia,
inRiv. trim. dir. pen. ec., 1998, p. 815 ss.; F. Cingari, Sul concorso dell’extraneus nel
reato proprio, inInd. pen. 2004, p. 943 ss.; M. Pelissero, Il concorso nel reato proprio, Milano,
2004, 1 ss.; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, 2004, p.

276
STUDI E RASSEGNE
dei criteri che devono orientare il giudice nella individuazione del soggetto
responsabile. In particolare, il problema della individuazione del soggetto
attivo del reato proprio si pone sotto due angoli visuali: da un lato, quando
la norma incriminatrice tipizza il soggetto attivo del reato proprio facendo
riferimento ad una qualifica formale di origine extrapenale, si pone ovviamente
la necessità di verificare quale soggetto sia investito delle attribuzioni
costitutive della qualità soggettiva; e dall’altro, quando il soggetto in possesso
della particolare qualifica soggettiva richiesta dalla norma incriminatrice
delega alcune delle funzioni inerenti alla qualifica ad un altro soggetto
privo della qualifica soggettiva, si pone il problema di determinare condizioni
e limiti di efficacia di tale trasferimento di funzioni.
Nel primo caso, ci si chiede se debba essere considerato soggetto attivo
del reato proprio solamente il soggetto in possesso della particolare qualifica
formale richiesta dalla norma incriminatrice, oppure se possa essere
considerato autore del reato proprio anche colui che, pur non essendo
in possesso della particolare qualifica formale, di fatto esercita i poteri inerenti
alla qualifica soggettiva.
Nella seconda ipotesi, ci si chiede, da un lato, se la delega di alcune
funzioni inerenti alla qualifica soggettiva comporti anche il trasferimento
della qualifica soggettiva, e dall’altro lato, se, per effetto della delega il delegante
si liberi dalle proprie responsabilità e il soggetto delegato acquisti la
legittimazione al reato proprio.
Si tenterà qui di affrontare queste problematiche avendo riguardo, da
un lato, alla struttura del reato proprio, ed in particolare al significato che
in questi reati assume il riferimento alla particolare qualifica soggettiva di
origine extrapenalistica, e dall’altro lato, ai mai facili rapporti tra esigenze
di legalità e di effettività delle norme penali.
2. Tipizzazione e individuazione del soggetto attivo nei reati propri. –
Come è noto, la tipizzazione del soggetto attivo del reato può avvenire attraverso
il riferimento ad una qualità naturalistica oppure normativa. Nel-
348; A. Gullo, Il reato proprio. Dai problemi «tradizionali» alle nuove dinamiche d’impresa,
Milano, 2005 p. 1 ss. Nella recente letteratura tedesca in generale sul reato proprio v. W.
Langer, Das Sonderverbrechen, Berlin, 1972; H.H. Jescheck, T.Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl, Berlin, 1996, p. 266 ss.; G. Jakobs, Derecho penal, Parte
general. Fundamento y teoría de la imputación, Madrid, 1997, p. 214; K. Lenckner, in
Schönke -Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 2 Aulf., Munchen, 2001, 131 vor §
13, p. 201; K. Kühl, vor 33 § 13, in Lackner/Kühl, Strafregesetzbuch mit Erlauterungen,
Munchen, 2001, p. 70. Nella recente manualistica spagnola v. F. Muñoz Conde, M.García
Arán, Derecho penal, Parte general, Valencia, 2000, p. 294 ss.; S. Mir Puig, Derecho
penal, parte general, (Fundamentos y teoria de delito), Barcellona, 1990, p. 169 ss.
Nella dottrina francese vedi per tutti Merle R. - Vitu A., Traité de droit criminel, Paris,
1984, p. 491ss.

STUDI E RASSEGNE
277
l’ipotesi in cui il legislatore tipizza il soggetto attivo del reato attraverso il
riferimento ad una qualità naturalistica non si pongono problemi particolari
nella individuazione del soggetto attivo del reato. Così, ad esempio,
non ci sono dubbi sul fatto che nel delitto di infanticidio previsto dall’art.
578 c.p. il soggetto attivo del reato sia solamente colui che possiede la qualità
di madre.
Più problematica risulta, invece, l’individuazione del soggetto attivo
del reato nell’ipotesi in cui la tipizzazione del soggetto attivo del reato avviene
attraverso il riferimento ad una qualifica formale di origine extrapenalistica.
In questo caso, ci si chiede se sia legittimato al reato proprio il c.d.
‘‘soggetto di fatto’’, cioè colui che, pur non essendo in possesso della particolare
qualifica formale richiesta dalla norma incriminatrice a causa ad
esempio della nullità, della revoca, della decadenza o mancanza della nomina,
di fatto esercita le funzioni e i poteri tipici del soggetto qualificato.
Così, ad esempio, rispetto al reato proprio di bancarotta impropria, ci si
chiede se soggetto attivo debba essere considerato solamente colui che
ha la qualifica formale di amministratore oppure anche il c. d. amministratore
di fatto( 2 ).
( 2 ) Sulla responsabilità penale dell’amministratore di fatto, v., tra gli altri, G. Escobedo,
I cosiddetti amministratori di fatto delle società anonime e il reato di quasi bancarotta
semplice, inGiust. pen., 1933, VIII, p. 685; P. Nuvolone, Il diritto penale del fallimento
e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, p. 47 ss.; Id., Il diritto penale
del fallimento, Milano, 1965, p. 47 ss.; Id., Il diritto penale delle società commerciali, in
Il diritto penale degli anni settanta, Padova, 1982, p. 250 ss.; C. Pedrazzi, Gestione d’impresa
e responsabilità penali, inRiv. soc. 1962, p. 220 ss.; Id., voceSocietà commerciali
(disciplina penale), in Dig.disc.pen. , XIII, Torino, 1998, p. 351; M. Romano, Profili penali
del conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni, Milano, 1967, p. 20;
L. Conti, E.Bruti Liberati, Esercizio di fatto dei poteri di amministrazione e responsabilità
penali nell’ambito delle società irregolari, in AA.VV., Il diritto delle società commerciali,
Milano, 1971, p. 119 ss.; G. Marinucci -M.Romano, Tecniche normative nella
repressione penale degli abusi degli amministratori di società per azioni, inIl diritto penale
delle società commerciali, Milano, 1971, p. 93; T. Padovani, Reato proprio del datore di
lavoro e persona giuridica, inRiv. it. dir. proc. pen., 1979, p. 1179; G. Casaroli, Bancarotta
c.d. impropria: note su alcuni punti-chiave in tema di soggetto attivo del reato, inInd.pen.
1979, p. 209 ss.; D. Pulitanò, Posizioni di garanzia e criteri di imputazione personale
nel diritto penale del lavoro, inRiv. giur. lav., 1982, IV, p. 102; Id., voce Inosservanza di
norme di lavoro, inDig. disc. pen., VII, Torino, 1993, p. 68 ss.; A. Traversi, Responsabilità
penali d’impresa, Padova, 1983, p. 154; G. Fornasari, I criteri di imputazione soggettiva
del delitto di bancarotta semplice, inGiur. comm., 1988, I, p. 650; A. Fiorella, Il
trasferimento di funzioni, Firenze, 1985, p. 282 ss.; Id., I principi generali del diritto penale
dell’impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Dir.da
F. Galgano, Vol. 25, L. Conti, Il diritto penale dell’impresa, Padova,2001,56ss.;A.
Pagliaro, Problemi del diritto penale dell’impresa, inInd. pen., 1985, p. 17 ss.; M. La
Monica, voceReati societari, inEnc. dir., XXXVII, Milano, 1987, p. 960 ss.; G. Fornasari,
I criteri di imputazione soggettiva del delitto di bancarotta semplice, in Giur.

278
STUDI E RASSEGNE
A questo proposito, soprattutto con riferimento ai reati propri del diritto
penale dell’impresa, sono due le tesi che si contendono il campo.
Secondo una prima opinione (teoria formale-civilistica)( 3 ), sostenuta
da una parte della dottrina, nella individuazione del soggetto attivo del reato
proprio occorre utilizzare un criterio rigorosamente formale. Più precisamente,
si afferma che, quando la norma incriminatrice tipizza il soggetto
attivo del reato proprio attraverso il riferimento ad una particolare qualifica
formale di origine extrapenalistica, le qualità soggettive devono essere interpretate
nel loro esatto significato normativo, in quanto sono richiamate
dalla fattispecie incriminatrice ‘‘con tutta la loro pregnanza normativa’’,
cioè per attribuire rilevanza a determinati poteri e doveri giuridici. Da questo
punto di vista, si osserva che, quando la norma incriminatrice tipizza il
soggetto attivo del reato facendo riferimento ad una qualifica soggettiva di
origine extrapenale, non è possibile considerare autore del reato anche colui
che, pur non essendo titolare della qualifica formale e quindi del compendio
di poteri e doveri giuridici a cui essa si riferisce, di fatto esercita le
funzioni tipiche del soggetto qualificato, in quanto si finirebbe per svilire la
tassatività del reato proprio( 4 ). Dunque, poiché le qualifiche formali e il
compedio di poteri e doveri giuridici a cui si riferiscono contribuiscono
a tracciare i confini del fatto tipico e della responsabilità penale, la estensione
della responsabilità penale al di là dei limiti segnati dalla qualifica formale
non sarebbe ammissibile, in quanto si tradurrebbe in una analogia in
malam partem( 5 ).
comm., 1988, I, p. 650; F. Mucciarelli, Responsabilità dell’amministratore di fatto, inLe
soc., 1989, p. 121 ss.; S. Canestrari, I soggetti responsabili. La delega di funzioni e responsabilità
a titolo di concorso di persone nei reati tributari, inAA.VV.,I reati in materia
fiscale, a cura di P. Corso e L. Stortoni - Giurisprudenza sistematica di diritto penale, diretta
da Bricola e Zagrebelsky, Torino, 1990, p. 130; F. Antolisei, Manuale di diritto
penale, Leggi complementari, Milano, 1999, p. 53 ss.; E. Musco, Diritto penale societario,
Milano, 1999, p. 22; A. Alessandri, Parte generale, inC.Pedrazzi, A.Alessandri, L.
Foffani, S.Seminara, S.Spagnolo, Manuale di diritto penale delle impresa, Bologna,
2000, p. 65 ss.; Id., Voce Impresa (responsabilità penali),inDig. disc. pen., 1992, VI, p.
206 ss.; U. Bulso, Profili problematici della responsabilità penale concorsuale dell’amministratore
c.d. «inerte» per il delitto di bancarotta fraudolenta commesso dall’amministratore
«di fatto», inRiv. dir. pen. ec., 2001, p.190; G. Marra, Legalità ed effettività delle norme
penali, Torino, 2002, p. 1 ss.
( 3 ) Cfr. C. Pedrazzi, Gestione d’impresa, cit., p. 220 ss.; Id., voce Società commerciali
(disciplina penale), cit., p. 351; M. Romano, Profili penali, cit., p. 20; T. Padovani, Reato
proprio, cit., p. 1179; D. Pulitanò, Posizioni di garanzia, cit., p. 102; Id., voce Inosservanza,
cit., p. 64 ss.; A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 282 ss.; A. Alessandri, Parte
generale, inC.Pedrazzi, A.Alessandri, L.Foffani, S.Seminara, S.Spagnolo, Manuale
di diritto penale, cit., p. 65 ss.; Id., Voce Impresa (responsabilità penali), cit., p. 206 ss.; G.
Marra, Legalità ed effettività, cit., p. 69 ss.
( 4 ) Cfr. T. Padovani, Reato proprio, cit., p.1183; C. Pedrazzi, Gestione d’impresa,
cit., p. 220 ss.; M. Romano, Profili penali, cit., p. 20 ss.

STUDI E RASSEGNE
279
Nella prospettiva formalistica, le condotte ‘‘sostanzialmente’’ riconducibili
alle fattispecie proprie poste in essere da soggetti privi della qualità
soggettiva con il preciso intento di eludere la legge penale, non potendo
essere punite in base alla fattispecie monosoggettiva propria potrebbero essere
sanzionate solamente attraverso il ricorso allo schema del concorso
dell’extraneus nel reato proprio( 6 ).
Sennonché, il ricorso allo schema del concorso dell’extraneus nel reato
proprio non solo comporta delle indubbie difficoltà probatorie ma anche e
soprattutto difficoltà di ordine dogmatico. Si pensi alle difficoltà che si incontrano
nella configurabilità del concorso dell’extraneus nel reato proprio
nell’ipotesi in cui il soggetto qualificato non abbia eseguito la condotta tipica
oppure pur avendo eseguito la condotta tipica del reato proprio non
versi in dolo( 7 ).
Ebbene, al fine di scongiurare l’emersione di significative lacune di tutela
e di agevolare la repressione dei comportamenti realmente offensivi dei
( 5 ) Cfr. A. Alessandri, voce Impresa (Responsabilità penali), cit., p. 206 ss.; M. La
Monica, Diritto penale commerciale, II, Milano, p. 36.
( 6 ) Dottrina e giurisprudenza concordano circa l’ammissibilità del concorso dell’extraneus
nel reato proprio. Nella dottrina italiana v. G. Bettiol, Sul reato, cit., p. 435 ss.; R.A.
Frosali, Il concorso di persone nei ‘‘reati propri’’ e nei ‘‘reati di attuazione personale’’,inScuola
pos. 1949, p. 28 ss.; A. Moro, Sul fondamento della responsabilità giuridica, cit., p. 25; F.
Antolisei, Manuale di diritto penale, cit., p. 574; C. Pedrazzi, Il concorso di persone nel
reato, 1952, Palermo, p. 15 ss.; R. Dell’Andro, La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale,
Milano, 1956, p. 131 ss.; M. Gallo, Lineamenti di una teoria sul concorso di persone
nel reato, Milano, 1957, p. 104 ss.; T. Padovani, Le ipotesi speciali di concorso nel reato,
Milano, 1973, pp. 110 ss. e 250; S. Seminara, Tecniche normative e concorso di persone
nel reato, Milano, 1987, p. 394 ss.; G. Insolera, voce Concorso di persone nel reato, in
Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, p. 493 ss.; C. Fiore, Diritto penale, parte generale, II, Le
forme di manifestazione del reato, concorso di reati e concorso di norme, Torino, 1995, p.
121 ss.; G. Grasso, inM.Romano, G.Grasso, Commentario sistematico del codice penale,
II, Milano, 1996, sub. art. 117, p. 225; E. Venafro, voce Reato, cit. p. 343 ss.; G. P. Demuro,
Tipicità e offesa, cit., p. 847 ss.; A. Pagliaro, Principi, cit., p. 581 ss; Id., Il concorso,
cit., p. 976 ss.; F. Mantovani, Diritto penale, cit., p. 563; G. Fiandaca ,E.Musco, Diritto
penale, cit., p. 480; M. Pelissero, Il concorso, cit., p. 11 ss.; A. Gullo, Il reato, cit., p. 237
ss. Nella letteratura tedesca v. G. Jakobs, Derecho penal, p. 831; C. Roxin, Autoría y dominio
del hecho en derecho penal, Barcellona, 2000, p. 388 ss.; Kühl, inLackner- Kühl,
StGB, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, Munchen, 24 Auflage, 2001, § 28, p. 181 ss.; K.
Lackner, inSchönke - Schröder, StGB, §28. Nella letteratura spagnola v. F. Muñoz
Conde, M.García Arán, Derecho penal, cit., p. 515 ss. In giurisprudenza v. Cass. pen.,
sez. VI, 31 gennaio 1996, Alberuzzo, in Riv. pen, 1997, p. 515, in tema di illecita concorrenza
mediante violenza o minaccia; Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 1995, Tontoli, in Riv. pen.,
1996, p.374, in tema di abuso d’ufficio; Cass. pen., sez. V, 29 novembre 1990, Bordoni,
in Giust. pen., 1991, II, p. 645, in tema di bancarotta patrimoniale e documentale; Cass.
pen., sez. VI, 17 giugno 1982, Favilla, in Giust. pen. 1982, III, 677.
( 7 ) Sui problemi di ordine dogmatico che pone la configurabilità dell’extraneus nel reato
proprio v. M. Pelissero, Il concorso, cit., p. 249 ss.; G.P. De Muro, Tipicità ed offesa,
cit., p. 815 ss.; A. Gullo, Il reato, cit., p. 237 ss.; F. Cingari, Sul concorso, cit., p. 957 ss.

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STUDI E RASSEGNE
beni tutelati dalle fattispecie costruite in forma propria, una parte della dottrina(
8 ) suggerisce di interpretare le qualità soggettive formali in chiave funzionale
(teoria funzionalistica). Più in particolare, si afferma che la qualifica
formale richiesta dalla norma incriminatrice va interpretata in modo autonomo
rispetto alle formulazioni civilistiche, alla stessa stregua di quello
che avviene, senza difficoltà, con i concetti di ‘‘possesso’’ o di ‘‘altruità’’ della
cosa.( 9 ) In effetti, se la qualificazione formale di un soggetto dipende dal
complesso delle funzioni di cui è titolare, allora anche colui che, pur non
essendo titolare della qualifica formale, di fatto esercita tali funzioni, dal
momento che si viene a trovare nella posizione richiesta dalla norma penale
rispetto al bene giuridico tutelato, è legittimato a realizzare il reato proprio(
10 ). Pertanto, del reato proprio può essere chiamato a rispondere come
intraneo non solamente colui che è titolare della qualifica formale richiesta
dalla norma incriminatrice, ma anche chi, avendo assunto le funzioni inerenti
alla qualifica, è in grado di eseguire la condotta tipica e di aggredire
o proteggere i beni tutelati dalla norma che configura il reato proprio( 11 ).
Questa impostazione a nostro avviso va incontro ad alcune insuperabili
obiezioni.
In primo luogo, va detto che non è condivisibile la ‘‘visione’’ del reato
proprio, ed in particolare del ruolo svolto dalle qualifiche extrapenalistiche
nell’ambito della fattispecie propria, sottesa alla impostazione funzionalista.
In effetti, questa impostazione sembra muovere dall’idea che nei reati
propri il riferimento alla qualifica formale serve ad individuare semplicemente
il soggetto che in virtù dei poteri di cui è titolare è in grado di realizzare
la condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice( 12 ). Da questo
punto di vista, nei reati propri ad essere qualificato più che il soggetto
attivo sarebbe la condotta tipica realizzabile appunto solamente da colui
che si trova nella titolarità di certi poteri che la qualifica soggettiva compendia(
13 ).
Al contrario, a nostro avviso, nei reati propri in cui la tipizzazione del
( 8 ) Cfr. L. Conti,E.Bruti Liberati, Esercizio di fatto dei poteri di amministrazione e
responsabilità penali nell’ambito delle società irregolari, cit., p. 119 ss.; A. Pagliaro, Problemi,
cit., p. 17 ss.; P. Mangano, Titolarità degli obblighi penali in materia fallimentare, in
Giust. pen., 1986, II, p. 437 ss.; F. Mucciarelli, Responsabilità dell’amministratore di fatto,
cit., p. 121 ss.; L. Conti, I soggetti, in AA.VV., Trattato di diritto penale dell’impresa, Milano,
1990, p. 231 ss.; F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, Milano,
1999, p. 53 ss.
( 9 ) Cfr. A. Pagliaro, Problemi, cit., p. 21.
( 10 ) Cfr. A. Pagliaro, Problemi, cit., p. 21.
( 11 ) Cfr. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, cit., p. 53.
( 12 ) Cfr. F.Vassalli, La responsabilità penale per il fatto dell’impresa, A. Iori, Organizzazione
dell’impresa e responsabilità penale nella giurisprudenza, Firenze, 1981, p. 32.
( 13 ) Cfr. G. Marra, Legalità, cit., p. 225.

STUDI E RASSEGNE
281
soggetto attivo avviene attraverso il richiamo a una qualifica extrapenalistica,
il riferimento alla qualità soggettiva assume un significato molto più
pregnante di quello di designazione del soggetto capace di realizzare la
condotta tipica. Più precisamente, il riferimento alla qualifica formale sembra
non solo e non tanto richiamare la titolarità del compendio di poteri
che consentono al soggetto di aggredire (nei reati propri commissivi) o
di proteggere (nei reati propri omissivi) il bene tutelato dalla norma incriminatrice,
quanto piuttosto attribuire rilevanza ad una ‘‘posizione’’, ad un
‘‘ruolo’’ giuridicamente riconosciuto che rivela sia una particolare capacità
di offesa sia una specifica attitudine a tutelare il bene giuridico( 14 ). In questa
prospettiva, poiché a caratterizzare il reato proprio non è semplicemente
l’attitudine del soggetto alla esecuzione della condotta tipica, ma la particolare
posizione, per così dire, di ‘‘privilegio’’ nei confronti del bene giuridico
tutelato da questi rivestita, solamente colui che si trova in tale posizione
sembra possa essere legittimato al reato proprio( 15 ).
In secondo luogo, il riferimento all’esercizio fattuale dei poteri corrispondenti
a quelli sottesi alla qualifica normativa come criterio di individuazione
del soggetto attivo del reato proprio non sembra in grado di assicurare
un accettabile grado di certezza, tale da sottrarre l’individuazione
del soggetto attivo del reato alla logica del ‘‘caso per caso’’. Più in particolare,
l’utilizzo del criterio funzionale rischia di portare ad una dilatazione
imprevedibile dei confini proprio di quei reati in cui, invece, il riferimento
alla qualifica formale sembra garantire un elevato tasso di precisione e di
certezza. A questo proposito, si pensi alle difficoltà che pone l’individuazione
dei presupposti e degli indici di riconoscimento della controversa figura
dell’amministratore di fatto, che ha dato vita ad applicazioni molto dilatate
e spesso discutibili.
In terzo luogo, va osservato come l’interpretazione in chiave funzionale
delle qualifiche soggettive, a ben vedere, non sembra capace di garantire
un tasso di effettività delle norme penali maggiore rispetto all’interpretazione
formalistica. In particolare, si allude al fatto che l’interpretazione in
chiave funzionale non consente di punire il comportamento del soggetto
in possesso della qualifica formale che non eserciti di fatto i poteri tipici
( 14 ) Sul ruolo della qualità soggettiva nel ‘‘tipo’’criminoso v. G. Bettiol, Sul reato,
cit., p. 1 ss.; G. Maiani, In tema di reato proprio, cit., 1 ss.; A. Fiorella, Sui rapporti tra
il bene giuridico e le particolari condizioni personali, cit., p. 193 ss.; G. P. De Muro, Il bene
giuridico proprio, cit., p. 945 ss.; Id., Tipicità ed offesa del bene giuridico, cit., p. 815 ss.; S.
Fiore, I caratteri del rapporto tra tecnica legislativa, principi di garanzia ed esigenze di tutela
nella tipizzazione delle qualifiche soggettive, inCritica dir. 2001, p. 73; A. Gullo, Il reato,
cit., p. 19 ss.; M. Pelissero, Il concorso, cit., p. 137 ss.; F. Cingari, Sul concorso dell’extraneus,
cit., p. 950 ss.
( 15 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro. Profili generali, IV ed., Milano, 1994,
cit., p. 28 ss. e 72 ss.; D. Pulitanò, voce Inosservanza, cit., p. 68 ss.

282
STUDI E RASSEGNE
sottesi alla qualifica. In effetti, se ciò che rileva ai fini della legittimazione al
reato proprio non è la titolarità della qualifica formale, ma l’esercizio effettivo
dei poteri ad essa sottesi, allora il soggetto che, pur essendo formalmente
titolare della qualifica di diritto, si astiene dall’esercizio dei poteri
non potrebbe essere in nessun caso punibile. Così, ad esempio, con riferimento
ai reati societari e fallimentari, l’interpretazione in chiave funzionale
delle qualifiche formali non consentirebbe di affermare la parallela responsabilità
penale dell’amministratore di diritto e di fatto nell’ipotesi in cui il
primo, munito dell’elemento soggettivo, si limiti ad astenersi dall’impedire
la commissione dei reati da parte dell’amministratore di fatto. In effetti,
l’obbligo di impedimento del reato da parte dell’amministratore di fatto
non potrebbe essere individuato in capo a colui che, pur essendo titolare
della qualifica soggettiva formale, è stato ‘‘soppiantato’’ dall’amministratore
di fatto( 16 ).
La giurisprudenza dal canto suo, proprio per evitare queste lacune di
tutela, soprattutto nel settore dei reati propri del diritto penale dell’impresa,
non si limita ad interpretare in chiave funzionale le qualifiche formali e
ad attribuire rilevanza esclusivamente all’esercizio effettivo dei poteri piuttosto
che alla titolarità della qualifica formale, ma piuttosto estende la norma
incriminatrice a chi, pur non essendo titolare della qualifica formale, di
fatto esercita i poteri ad essa corrispondenti. Più precisamente, la giurisprudenza,
evidentemente consapevole dei vuoti di tutela ai quali condurrebbe
sia l’interpretazione in chiave rigorosamente formale sia quella rigorosamente
funzionale, equipara i ‘‘soggetti di diritto’’ a quelli ‘‘di fatto’’.
Così, ad esempio, con riferimento ai reati societari e fallimentari, per un
verso si sostiene che l’assunzione consapevole della carica di amministratore
è sufficiente, in termini oggettivi, a fondare la responsabilità penale anche
indipendentemente dall’effettivo esercizio delle funzioni e, per un altro
verso, si afferma la responsabilità dell’amministratore di diritto in carica
per i reati commessi dall’amministratore di fatto non solo quando abbia
agito di comune accordo con quello ma anche, ai sensi dell’art. 40 cpv.
c.p., per omesso impedimento dell’evento( 17 ).
Orbene, l’equiparazione de iure condito tra qualità soggettive non corrispondenti,
a nostro modo di vedere, se, da un lato, è indubbiamente in
grado di assicurare un elevato tasso di effettività delle norme penali; dall’altro
lato, sembra contrastare con il nucleo essenziale del divieto di analogia
( 16 ) Cfr. A. Alessandri, voce Impresa (responsabilità penali), cit., p. 208.
( 17 ) Cfr. Cass. pen., sez. V, 27 aprile 2000, Ragogna, in Cass. pen. 2001, p. 1622; Cass.
pen., sez. V, 2 giugno 1999, Murra, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2000, p. 482; Cass. pen., sez. V,
6 maggio 1999, Grossi, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1999, p. 1198; Cass. pen., sez. V, 5 febbraio
1998, Riccieri, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1999, p. 467; Cass. pen., sez. V, 27 maggio 1996,
Perelli, in Cass. pen., 1997, p. 2232.

STUDI E RASSEGNE
283
in malam partem( 18 ), che non si limita a vietare di estendere le norme penali
a fatti che non rientrano nei limiti del significato linguistico delle parole usate
dal legislatore per descrivere il fatto tipico, ma che impone di non estendere
la norma incriminatrice, e quindi la pena prevista, a fatti eterogenei
quanto a disvalore rispetto a quelli previsti dal legislatore( 19 ). In effetti,
se, da un lato, è indubbio che la titolarità sia di fatto che di diritto della qualifica
soggettiva è in grado di porre il soggetto che né ètitolare in una particolare
relazione con il bene giuridico tutelato al punto tale da manifestare
analoghe esigenze di tutela, dall’altro lato, è anche vero che la ‘‘posizione’’
del soggetto titolare della qualifica formale consente a quest’ultimo di realizzare
l’offesa secondo modalità diverse da quelle che potrebbe realizzare
colui che di fatto esercita alcuni dei poteri inerenti alla qualifica soggettiva.
In particolare, si pensi ai reati propri a struttura omissiva in cui il riferimento
a soggetti determinati serve ad individuare come garanti della integrità di
certi beni giuridici soggetti che in base alla normativa extrapenale si trovano
nella posizione più adatta per garantire una efficace tutela al bene giuridico(
20 ). Così, ad esempio, si pensi ai numerosi reati propri omissivi propri
previsti in materia di sicurezza del lavoro in cui il destinatario dell’obbligo
giuridico di attivarsi è individuato nel datore di lavoro, in quanto è il soggetto
a cui la normativa extrapenale attribuisce la titolarità dei poteri necessari
a garantire in modo effettivo la tutela dell’integrità dei lavoratori( 21 ). E
più in generale, si pensi al reato omissivo improprio in cui l’obbligo giuridico
di impedimento dell’evento grava su coloro che sono titolari di autentici
e preesistenti poteri giuridici di impedimento dell’evento (titolari della
c.d. posizione giuridica di garanzia)( 22 ). Ebbene, a differenza dei reati omis-
( 18 ) Cfr. F. Giunta, Reati societari e qualifiche soggettive: questioni normative ed interpretative,
inDir. prat. delle soc., 2004, n. 19, p. 33 secondo il quale l’equiparazione tra qualifiche
soggettive tra loro non corrispondenti equivale ad una analogia in malam partem.
( 19 ) Cfr. G. Contento, Principio di legalità e diritto penale giurisprudenziale, in Scritti
1964-2000, G. Spagnolo (a cura di), Roma-Bari 2002, p. 230 (originariamente in Foro it.,
1988, V, p. 484), p. 231 ss.; F. Palazzo, Regole e prassi dell’interpretazione penalistica nell’attuale
momento storico, inDiritto privato 2001-2002. L’interpretazione e il giurista, VII-
VIII, Padova, p. 522 ss.
( 20 ) Cfr. A. Gullo, Il reato, cit., p. 122.
( 21 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 61 ss.
( 22 ) Sul reato omissivo improprio v. F. Sgubbi, La responsabilità penale per omesso impedimento
dell’evento, Padova, 1975; G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione,
Milano, 1979; Id., Diritto penale, cit., p. 546 ss.; G. Grasso, Il reato omissivo improprio,
Milano, 1983; I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza,
Torino, 1999; F. Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria,
inDir. pen. proc., 1999, p. 625 ss.; F. Mantovani, Diritto penale,cit., p. 166 ss.; Id.,
L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà edi
responsabilità personale, inRiv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 337; Id., Causalità, obbligo di garanzia
e dolo nei reati omissivi,inRiv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 984 ss.; F. Palazzo, Il fatto,
cit., p. 73 ss.; Id., Corso di diritto penale, cit., p. 257 ss.; M. Romano, Commentario sistema-

284
STUDI E RASSEGNE
sivi comuni come l’omissione di soccorso, in cui il rapporto di protezione
rispetto al bene giuridico non sussiste prima del verificarsi della situazione
di pericolo, nei reati propri omissivi la posizione di garanzia preesiste al verificarsi
della situazione tipica e si concreta esclusivamente in capo ad alcuni
soggetti che l’ordinamento ha posto in una particolare posizione giuridica
nei confronti del bene giuridico tutelato. In questa prospettiva, quindi, i
reati propri a struttura omissiva presentano un contenuto di disvalore diverso
da quello dei reati omissivi comuni, consistente non solo nella violazione
del dovere di attivarsi ma anche nella violazione del particolare e predeterminato
rapporto di garanzia (affidamento) del bene tutelato.
Pertanto, nelle ipotesi in cui la norma incriminatrice individua il soggetto
attivo del reato proprio facendo riferimento ad una qualifica formale
di origine extrapenalistica, l’estensione della norma incriminatrice anche a
quei soggetti che, pur non essendo titolari della particolare qualifica formale
di fatto si trovano nella condizione di potere sfruttare una qualsiasi posizione
di vantaggio per l’aggressione al bene giuridico (nei reati propri
commissivi) oppure che si trovano nella possibilità materiale di adempiere
l’obbligo di attivarsi (nei reati propri omissivi) equivarrebbe ad applicare la
norma penale, e quindi la pena, ad un fatto con un contenuto di disvalore
diverso da quello previsto dalla legge.
Dunque, l’equiparazione tra qualità soggettive tra loro non corrispondenti,
nella misura in cui comporta l’equiparazione di fatti tra loro eterogenei
dal punto di vista del disvalore, non può che essere riservata alla
competenza esclusiva del legislatore. Ebbene, in una prospettiva de iure
condendo, l’equiparazione tra soggetti di diritto e di fatto, come conferma
anche l’esperienza comparatistica, può realizzarsi secondo una pluralità di
modelli.
In primo luogo, viene in considerazione la possibilità di inserire nella
parte generale del codice una norma che equipari le qualifiche formali richiamate
dalla fattispecie propria all’esercizio di fatto dei poteri ad esse
corrispondenti. In questa prospettiva, ad esempio, si colloca lo Schema
di delega legislativa per un nuovo codice penale del 1992, elaborato dalla
commissione presieduta dal Prof. Pagliaro, secondo il quale quando ‘‘la
legge penale indichi il soggetto attivo mediante una qualifica soggettiva,
che implichi la titolarità di un dovere o di un potere giuridico, essa ha come
destinatario il formale titolare della stessa o chi, mediante l’esercizio di fatto
di una attività, è divenuto titolare di tali doveri o poteri giuridici’’( 23 ).
tico del codice penale, I, cit., p. 378; D. Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 259 ss. Nella letteratura
tedesca v. per tutti H. H. Jescheck, T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p.
605 ss.
( 23 ) Cfr. Schema di delega legislativa per l’emanazione di un nuovo codice penale, inDocumenti
Giustizia, n. 3, 1992.

STUDI E RASSEGNE
285
In secondo luogo, sempre nella parte generale, il legislatore potrebbe
inserire una clausola di equiparazione con riferimento però solamente a determinate
qualità soggettive. E in questa prospettiva, ad esempio, si orientano
i codici penali tedesco, spagnolo e portoghese, che rispettivamente
agli artt. 14, 31, 12, attraverso la formula dell’agire per conto di altri, equiparano
l’amministratore di diritto a quello di fatto( 24 ).
Infine, viene in considerazione la possibilità di introdurre, al di fuori
della parte generale del codice penale, una clausola di equiparazione di determinate
qualità soggettive formali ad efficacia limitata ad alcune fattispecie
incriminatrici. In questa prospettiva, ad esempio, si colloca l’art. 2639
c.c., di recente introdotto dal d.lg. n. 61 del 2002, che equipara ai soggetti
formalmente titolari della funzione civilistica coloro che svolgono la stessa
funzione diversamente qualificata o che esercitano in modo continuativo e
significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione( 25 ).
Ebbene, tra le possibili tecniche legislative di equiparazione, a ben vedere,
sembrano preferibili quelle che forniscono una soluzione di ordine
generale al problema delle qualifiche soggettive( 26 ). In effetti, la selezione
delle fattispecie oggetto della equiparazione, come dimostra anche la recente
esperienza dell’art. 2639 c.c., non essendo sempre in grado di rispondere
a criteri di ragionevolezza, rischia di indurre la giurisprudenza ad interpretazioni
analogiche a scapito proprio dell’obbiettivo legalista che la tipizzazione
delle clausole di equiparazione persegue( 27 ).
3. Il problema della delega di funzioni nelle organizzazioni complesse. –
Il problema della individuazione del soggetto attivo del reato proprio, oltre
che nell’ipotesi in cui il soggetto privo della qualifica formale richiesta dalla
norma incriminatrice per la sussistenza del reato proprio esercita di fatto le
funzioni inerenti alla qualifica, si pone anche quando il soggetto titolare
della qualifica formale deleghi, con un atto di autonomia privata, ad un
soggetto non qualificato alcune delle funzioni inerenti alla qualifica sogget-
( 24 ) Cfr. G. Marra, Legalità ed effettività, cit., p. 32 ss.; Id., La responsabilità penale
dell’amministratore di fatto: un excursus critico sull’esperienza della RFT,inStudi Urb., n. 50-
2, 1999-2000, p. 127 ss.; O. Di Giovine, «L’estensione delle qualifiche soggettive», inA.
Giarda e S. Seminara (a cura di), I nuovi reati societari: diritto e processo, Padova, 2002,
p. 27.
( 25 ) Cfr. Sull’art. 2639 c.c. v. O. Di Giovine, «L’estensione delle qualifiche soggettive»,
cit., p. 5; P. Veneziani, «Sub art. 2639», in A. Lanzi e A. Cadoppi (a cura di). I nuovi reati
societari. Commentario al D.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, Padova, 2002, p.186 ss.; A. Maccari,
Commento ad art. 2639 c.c., inI nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società
commerciali, F.Giunta (a cura di), Torino 2002, p. 212 ss.; L. Foffani, voce Società, in
Commentario breve alle leggi penali complementari, Palazzo-Paliero (a cura di), Padova,
2003, p. 1917 ss.; F. Giunta, Reati societari e qualifiche soggettive, cit., p. 31 ss.
( 26 ) Cfr. P. Veneziani, «Sub art. 2639», cit., p. 200.
( 27 ) Cfr. F. Giunta, Reati societari e qualifiche soggettive, cit., p. 33.

286
STUDI E RASSEGNE
tiva. Infatti, in questa circostanza, ci si chiede, da un lato, se il trasferimento
di alcune funzioni inerenti alla qualifica soggettiva dal delegante al delegato
comporti anche il trasferimento della qualifica soggettiva e, dall’altro
lato, se il soggetto delegato per effetto della delega possa essere considerato
soggetto attivo (c.d. intraneo) del reato proprio( 28 ).
( 28 ) Nell’ampia letteratura sulla delega di funzioni v., tra gli altri, P. Aldrovandi,
Orientamenti attuali e giurisprudenziali in materia di delega di compiti penalmente rilevanti,
in Riv. trim. dir. pen. econ., 1995, p. 699; Id., Concorso nel reato colposo e diritto penale dell’impresa,
Milano, 1999, p.125 ss.; Id., I profili evolutivi dell’illecito tributario, Padova, 2004,
ed. provvisoria, p. 174 ss.; A. Alessandri, voce Impresa (responsabilità penali), cit., p. 209
ss.; Id.; Delega di funzioni, in AA.VV., Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 1998,
p. 54; F. Bellagamba, Sulla responsabilità penale nella delega di funzioni,inCass. pen. 1996,
p. 1272 ss.; S. Bonini, Problemi e prospettive della responsabilità penale nell’impresa e della
delega di funzioni alla luce dei d.leg. 626/1994 e 242/1996 in materia di sicurezza del lavoro,in
Arch. giur., 1997, p. 575; S. Canestrari, La delega di funzioni e responsabilità a titolo di
concorso di persone nei reati tributari, in AA.VV., I reati in materia fiscale, a cura di Corso
e Stortoni - Giurisprudenza sistematica di diritto penale, diretta da Bricola e Zagrebelsky, Torino,
1990, p. 135; F. Centonze, Ripartizione di attribuzioni aventi rilevanza penalistica e
organizzazione aziendale. Un nuovo orientamento della giurisprudenza di legittimità, inRiv.
it. dir. proc. pen., 2000, p. 369 ss.; V. Fedele, Una pronuncia in tema di requisiti essenziali
della delega di funzioni in materia ambientale,inCass. pen. 2004, p. 4205 ss.; C. Fioravanti,
Delega di funzioni, doveri di vigilanza e responsabilità penale, inGiur. it., p. 1993, II, p. 771;
A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., 1 ss.; Id., I principi generali del diritto penale
dell’impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Dir. da F.
Galgano, Vol. 25, L. Conti, Il diritto penale dell’impresa, Padova, 2001, 104 ss.; G. Flora, I
soggetti penalmente responsabili nell’impresa societaria, inStudi in onore di Nuvolone, II, Milano,
1991, p. 543 ss.; Id., L’individuazione dei soggetti responsabili all’interno della società
con particolare riguardo ai reati colposi, in AA.VV., Verso un nuovo codice penale, Milano,
1993, p. 456; A. Gargani, Ubi culpa ibi omissio. La successione di garanti in attività inosservanti,
inInd. pen., 2000, p. 590; Id., Sulla successione nella posizione giuridica di garanzia,
in Studium Iuris 2004, p. 910 ss.; M. Giarrusso, Orientamenti dottrinali ed evoluzione giurisprudenziale
sui problemi della responsabilità nell’esercizio dell’impresa e sull’efficacia della
delega di funzioni, inCass. pen., 1984, p. 2042; G. Grasso, Organizzazione aziendale e responsabilità
penale per omesso impedimento dell’evento, inArch. pen., 1982, p. 744; Id., Il
reato omissivo improprio, cit., p. 419; A. Gullo, La delega di funzioni in diritto penale: brevi
note a margine di un problema irrisolto, inRiv. it. dir. proc. pen., 1999, p. 1508; Id., Il reato,
cit., p. 105 ss.; B. M. Gutierrez, Le deleghe di poteri, Milano, 2004; M. Mantovani, Il
principio di affidamento nella teoria del reato colposo, Milano, 1997, p. 245; T. Padovani,
Il problema dei soggetti nel diritto penale del lavoro nel quadro della più recente giurisprudenza,
inLeg. pen., 1981, p. 415; Id., Diritto penale del lavoro, cit., 61 ss.; Id., Il nuovo volto del
diritto penale del lavoro, inRiv. it. dir. pen. econ., 1996, p. 1157; Id., Reato proprio, cit., p.
1183; A. Pagliaro, Problemi, cit., p. 26; E. Palombi, La delega di funzioni nel diritto penale
dell’impresa,inGiust. pen., 1985, II, 679; M. A. Pasculli, Rilevanza della delega di funzioni:
riflessioni in tema di responsabilità diretta delle persone giuridiche, inRiv. trim. dir. pen.
ec., 2003, p. 293 ss.; C. Pedrazzi, Gestione d’impresa, cit., p. 220 ss.; Id., Profili problematici
del diritto penale dell’impresa, inRiv. it. dir. pen. econ., 1988, 125 ss.; A. Petrozzi, Colpevolezza
o solvibilità: quale criterio per la responsabilità del delegante?, inRiv. it. dir. proc. pen.
2001, 1052 ss.; D. Pulitanò, voce Igiene e sicurezza del lavoro (tutela penale), in Dig. disc.
pen., VI, Torino, 1992, p. 102; Id., voce Igiene e sicurezza del lavoro (tutela penale), in Dig.

STUDI E RASSEGNE
287
Come è noto, nelle imprese di grandi, medie e anche piccole dimensioni,
il moltiplicarsi degli obblighi connessi all’esercizio dell’attività imprenditoriale
inducono il datore di lavoro a delegare taluni compiti di particolare
complessità a propri dipendenti oppure a professionisti che svolgono
senza vincoli di subordinazione le attività delegate. Non è infatti immaginabile
che l’amministratore di una s.p.a ma anche il titolare di una impresa
individuale si occupi personalmente dell’adempimento della moltitudine di
obblighi penalmente rilevanti che sono imposti dalla legislazione previdenziale,
commerciale e in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro.
Sennonché, se, da un lato, l’esigenza che scaturisce dalla realtà socioeconomica
dell’impresa suggerisce di attribuire rilevanza alla delega di funzioni
e di non ricondurre sempre e comunque la responsabilità penale al
soggetto in possesso della qualità soggettiva e titolare dell’obbligo penalmente
sanzionato; dall’altro lato, si avverte l’esigenza di evitare che la delega
di funzioni possa divenire lo strumento attraverso il quale modificare
i modelli di responsabilità precostituiti dal legislatore( 29 ) e portare a quella
Schünemann definisce ‘‘irresponsabilità organizzata’’( 30 ).
4. Trasferimento della qualifica soggettiva e delega di obblighi. – Sulla natura
ed efficacia della delega di funzioni, attualmente, a contendersi il campo
sono, come è noto, essenzialmente due indirizzi teorici: da un lato, quello
c.d. funzionale o oggettivo, e dall’altro, quello c.d. formale o soggettivo( 31 ).
Secondo l’impostazione funzionale( 32 ), in presenza di particolari re-
disc. pen., Aggiornamento, Torino, 2000, p. 388; Id., voce Inosservanza, cit., p. 64; Id., Posizioni
di garanzia, cit., p. 178; I. Schincaglia, La rilevanza della delega di funzioni nel diritto
penale d’impresa, inInd. pen., 2002, p. 152; F. Stella, Criminalità di impresa: nuovi
modelli di intervento, inRiv. it. dir. proc. pen., 1999, p. 1262; A. Valenzano, Appunti in
tema di trasferimento di funzioni, inRiv. trim. dir. pen. econ., 2001, p. 990; P. Veneziani,
Infortuni sul lavoro e responsabilità per omesso impedimento dell’evento: problemi attuali, in
Riv.trim.dir.pen.ec. 1998, 493 ss.; T. Vitarelli, Profili penalistici della delega di funzioni.
Sicurezza del lavoro e soggetti responsabili, Messina, 2002; K. Volk, Sistema penale e criminalità
economica, Napoli, 1998; M. Zalin, Efficacia della delega di funzioni nel diritto penale
dell’ambiente, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, p. 694 ss.
( 29 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 63; F. Mantovani, Diritto
penale, cit., p. 123; A. Gullo, Il reato, cit., p. 125.
( 30 ) Cfr. B. Schünemann, Unternehmekriminalitat und Strafrecht, Berlin, 1979, p.
30 ss.
( 31 ) Cfr. F. Mantovani, Diritto penale, cit., p. 123 ss.; A. Gullo, Il reato, cit., p.
129. In particolare, v. A. Pagliaro, Problemi, cit., p. 20 che parla della contrapposizione
tra una teoria ‘‘formale civilistica’’ e una teoria ‘‘funzionalistica’’.
( 32 ) Cfr. A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 13 ss. e 87 ss. che distingue
tra incarico di funzioni ed incarico di esecuzioni, riconoscendo efficacia liberatoria per il delegante
solamente al primo; A. Pagliaro, Profili, cit., p. 21 ss.; L. Zavalloni, D.Bonaretti,
Delegabilità della responsabilità penale ed amministrativa nell’ambito dell’impresa, Milano,
1991; E. Palombi, La delega di funzioni, cit., p. 679 ss.

288
STUDI E RASSEGNE
quisiti messi a fuoco nel tempo dalla giurisprudenza ed oggetto di intenso
dibattito dottrinale( 33 ), con la delega di funzioni il delegante trasferisce al
delegato sia gli obblighi penalmente rilevanti sia la qualifica soggettiva di
cui è titolare( 34 ). Si muove dall’idea che ai fini della titolarità degli obblighi
penalmente rilevanti e della responsabilità per il loro inadempimento ciò
che conta è l’esercizio effettivo della funzione cui l’obbligo inerisce. Dunque,
nell’ipotesi in cui tali funzioni trapassano dal delegante al delegato per
effetto della c.d. delega, anche gli obblighi e le responsabilità si trasferiscono
dal primo al secondo( 35 ). Da questo punto di vista, la delega di funzioni
produce due effetti diversi: da un lato, privando il delegante della qualifica
soggettiva che costituisce elemento costitutivo del reato proprio lo libera
da una eventuale responsabilità penale; dall’altro lato, attribuendo all’incaricato
la medesima qualifica del delegato svolge una efficacia costitutiva di
responsabilità ai sensi della fattispecie propria. Pertanto, in caso di inadempimento
degli obblighi trasferiti mentre il delegato, divenuto titolare della
qualifica soggettiva, deve essere chiamato a rispondere come intraneo ai
sensi della norma incriminatrice che configura il reato proprio, il delegante
avendo perduto tale qualifica non può più essere chiamato a rispondere ai
base alla fattispecie propria( 36 ). Da questo punto di vista, la delega di funzioni
si dice che opera sul piano dell’elemento materiale del reato, in quanto
per un verso fa venire meno nei confronti del delegante e per un latro
verso costituisce in capo al delegato un elemento materiale del reato costituito
dalla qualifica soggettiva.
Questa impostazione che riconosce alla delega di funzioni efficacia sul
piano della tipicità suscita non poche perplessità( 37 ).
In primo luogo, va detto che l’idea secondo la quale attraverso un atto
di autonomia privata come la delega di funzioni, il soggetto qualificato titolare
di obblighi penalmente rilevanti si possa liberare della responsabilità
penale, da un lato, sembra contrastare con il principio della inderogabilità
delle posizioni di garanzia previste dall’ordinamento( 38 ). Dall’altro lato,
sembra contrastare anche con la ratio dei reati propri in cui la tipizzazione
del soggetto attivo avviene attraverso il riferimento a qualifiche formali, che
è quella di costituire garanti di determinati beni bisognosi di tutela raffor-
( 33 ) Sui requisiti di validità della delega di funzioni elaborati nel tempo dalla giurisprudenza
v. infra §8.
( 34 ) Cfr. A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 87 ss.
( 35 ) Cfr. A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 113 ss.
( 36 ) Cfr. A. Wiesener, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Stellvertretern und
Organem, Frankfurt, 1971, p. 147 ss.; A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p.
187 ss.
( 37 ) Per una critica della tesi della rilevanza obiettiva della delega di funzioni, si veda
per tutti T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 63 ss.
( 38 ) Cfr. D. Pulitanò, Posizioni di garanzia, cit., p. 180.

STUDI E RASSEGNE
289
zata quei soggetti che non solo hanno la possibilità materiale di tutelarli ma
che in virtù della propria posizione di ‘‘vertice’’ sono più di chiunque altro
capaci di garantirne l’integrità( 39 ).
In secondo luogo, un altro limite della tesi della rilevanza oggettiva
della delega, a ben vedere, sembra individuabile nella difficoltà di tenere
distinto il fenomeno del trasferimento della qualifica da quello delle funzioni
ad essa collegate. Più precisamente, l’approccio oggettivista sembra sovrapporre
due fenomeni che debbono rimanere distinti: il trasferimento (o
delega) delle funzioni (poteri-obblighi) di garanzia e la successione nella
posizione di garanzia( 40 ).
Il fenomeno del trasferimento (o delega) delle funzioni di garanzia ricorre
quando il garante originario trasferisce alcuni dei suoi poteri-doveri
ad un nuovo soggetto che diventa un ulteriore garante dei beni affidati a
quello originario. In questo caso, si ha un effetto cumulativo di funzioni
di garanzia e non la liberazione del delegante dalla propria originaria posizione
di garanzia( 41 ). Infatti, il garante originario non trasferisce la propria
posizione di garanzia, ma solamente alcune funzioni di garanzia che ineriscono
alla propria posizione di garanzia.
Al contrario, il fenomeno della successione nella posizione di garanzia
ricorre quando il garante originario trasferisce l’intera posizione di garanzia
ad un nuovo garante. Così, ad esempio, si ha successione nella posizione di
garanzia quando l’imprenditore trasferisce l’azienda ad un altro imprenditore
che diventa il nuovo e unico garante dei beni affidati dalla legge a chi
si trova nella posizione di imprenditore( 42 ). In questo caso, l’imprenditore
– garante originario – avendo ceduto la propria posizione ad un altro soggetto,
dal momento che ha trasferito la fonte di pericolo e non ha più la
possibilità di intervenire direttamente né di accedere in concreto all’utilizzazione
e alla gestione dei fattori di rischio, non può più essere considerato
titolare di alcun obbligo di garanzia( 43 ).
Dunque, solamente la successione nella posizione di garanzia e non anche
la mera delega di alcune funzioni inerenti alla qualifica (posizione), può
determinare il risultato radicale e definitivo della liberazione integrale del
soggetto cedente dalla funzione impeditiva, cioè dalla posizione giuridica
di garante( 44 ).
( 39 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 63 ss.
( 40 ) Per la differenza tra delega di funzioni e successione nella posizione di garanzia v.
A. Gargani, Ubi culpa, cit., p. 592 ss.; Id., Sulla successione, cit., p. 909 ss.
( 41 ) Cfr. A. Gargani, Sulla successione, cit., p. 911.
( 42 ) Cfr. A. Gargani, Ubi culpa, cit., p. 592.
( 43 ) G. Grasso, Organizzazione aziendale, cit., p. 752; A. Gargani, Ubi culpa, cit., p.
592 ss.
( 44 ) Cfr. A. Gargani, Ubi culpa, cit., p.593; Id., Sulla successione, cit., p. 911.

290
STUDI E RASSEGNE
In terzo luogo, e sotto il profilo politico-criminale, va osservato come
la tesi oggettivistica non sembra condurre a una soluzione appagante nel
caso in cui il delegante venga a conoscenza di eventuali inadempienze
del delegato( 45 ). Infatti, la coerente applicazione dei principi enunciati
dai funzionalisti condurrebbe ad esonerare il delegante da ogni responsabilità,
in quanto, non essendo più titolare della qualifica soggettiva, già
sul piano oggettivo, non sarebbe più il destinatario dell’obbligo penalmente
rilevante rimasto inadempiuto. Né, peraltro, paiono convincenti le soluzioni
prospettate dai funzionalisti che giungono a configurare la responsabilità
del delegante che venga a conoscenze delle inadempienze del delegato
attraverso lo schema del concorso dell’extraneus nel reato proprio( 46 ).
Infatti, in assenza di un contributo psicologico o materiale alla violazione
dei doveri penalmente sanzionati di cui per effetto della delega è titolare
il delegato, la configurabilità del concorso dell’estraneo-delegante nel reato
proprio del delegato potrebbe essere affermata solamente attraverso il riconoscimento
della permanenza in capo al delegante di un intrasferibile dovere
di controllo sull’operato del delegato rilevante ai sensi dell’art. 40 cpv.
c.p., riconoscimento che finirebbe però per mettere in crisi i postulati di
fondo della teoria oggettivistica che riconosce alla delega rilevanza proprio
sul piano della tipicità. Senza considerare poi il paradosso di far rispondere
a titolo di concorrente extraneus l’originario destinatario del reato proprio,
ribaltando così la logica del reato proprio e con essa le scelte fatte dal legislatore
in sede di selezione dei garanti, scelte compiute tenendo conto dei
particolari rapporti tra la qualifica e il bene giuridico tutelato( 47 ).
Infine, e soprattutto, va detto che attribuendo alla delega di funzioni
efficacia ‘‘costitutiva’’ di responsabilità per il delegato e ‘‘liberatoria’’ per
il delegante si rischia di concentrare la responsabilità penale verso il ‘‘basso’’
con la conseguenza, da un lato, di lasciare esenti da pena i soggetti che
in virtù delle propria posizione di vertice, concorrendo a determinare la
politica dell’impresa, sono i ‘‘veri’’ responsabili degli illeciti penali costruiti
in forma propria( 48 ); e dall’altro lato, di affidare la tutela dei beni giuridici
bisognosi di tutela rafforzata a soggetti, che proprio a causa della propria
posizione di subordinazione gerarchica all’interno delle aziende, non sono
in grado di garantirne una adeguata protezione.
5. La delega di funzioni come modalità di adempimento di obblighi penalmente
rilevanti. – Per evitare che attraverso la delega di funzioni si giun-
( 45 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 74 ss.; G. Grasso, Il reato
omissivo improprio, cit., p. 434 ss.
( 46 ) La soluzione è proposta da A. Pagliaro, Problemi, cit., p. 23.
( 47 ) Cfr. A. Gullo, La delega di funzioni, cit., p. 1516.
( 48 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 49 ss.

STUDI E RASSEGNE
291
ga a violare il principio di legalità e a deresponsabilizzare i soggetti che sono
responsabili della politica d’impresa, una parte della dottrina suggerisce
una ricostruzione in chiave soggettivistica dell’istituto( 49 ). Più precisamente,
si sostiene che la delega di funzioni non può assumere rilevanza sul piano
oggettivo ma solamente su quello soggettivo. In particolare, si osserva
come, nei reati propri a struttura omissiva, il fatto che l’obbligo di attivarsi
è diretto in via esclusiva al soggetto in possesso della particolare qualità
soggettiva non gli impedisce di ricorrere attraverso la delega di funzioni alla
collaborazione di altri soggetti per l’adempimento dei propri obblighi penalmente
rilevanti. In tal caso, la delega di funzioni, se, da un lato, non può
assumere rilevanza ai fini della esclusione della responsabilità per il fatto
omissivo del soggetto qualificato, dall’altro lato, non può neppure considerarsi
irrilevante. Più precisamente, una volta che il soggetto qualificato delega
il compito di adempiere agli obblighi penalmente sanzionati di cui è
titolare esclusivo ad un altro soggetto, assumendo su di sè il rischio dell’inadempimento
altrui, avrà l’onere di controllare che il delegato adempia ai
compiti attribuiti. Pertanto, in caso di delega di funzioni affinché il soggetto
qualificato possa essere chiamato a rispondere dell’omissione propria a
titolo di colpa occorrerà che non abbia esercitato nei confronti del delegato
il controllo concretamente esigibile( 50 ). A questo proposito, si osserva come
ai fini della valutazione della colpa del delegante assumeranno rilievo,
da un lato, le dimensioni della struttura organizzativa nell’ambito della quale
è intervenuta la delega di funzioni, in quanto in una impresa di grandi
dimensioni non è possibile esigere dall’imprenditore lo stesso controllo sull’attività
del delegato, che invece è doveroso attendersi in imprese di più
piccole dimensioni. Dall’altro lato, ai fini della valutazione della colpa
del soggetto delegante assumerà rilievo anche la ragionevolezza dell’affidamento
degli obblighi, che a sua volta dipenderà dalla posizione e dalle caratteristiche
del delegato( 51 ).
Per quanto riguarda, poi, la posizione del delegato, si afferma che la sua
responsabilità penale potrà essere apprezzata unicamente sul piano del concorso
dell’extraneus nel reato proprio. Più precisamente, si osserva che con
l’accettazione della delega di funzioni il delegato si assume un obbligo diretto
all’impedimento del reato del delegante-intraneo rilevante ai sensi dell’art. 40
cpv. c.p. Pertanto, in caso di inadempimento il delegato potrebbe essere chiamato
a rispondere, ai sensi degli artt. 40 cpv. e 110 c.p., per concorso mediante
omissione nel reato (proprio) omissivo del delegante( 52 ).
( 49 ) Per questa impostazione v., per tutti, T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit.,
p. 61 ss.
( 50 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 84.
( 51 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., pp. 85-86.
( 52 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., pp. 93-94.

292
STUDI E RASSEGNE
Nei confronti di questa impostazione che attribuisce rilevanza sul piano
meramente soggettivo alla delega di funzioni, si è detto che corre il rischio
di configurare ipotesi di responsabilità da posizione, in violazione del
principio costituzionale di personalità della responsabilità penale di cui all’art.
27 Cost( 53 ). Più in particolare, si osserva come non attribuire efficacia
scriminante alla delega di funzioni significherebbe chiamare a rispondere il
delegante per il mancato compimento di un’azione doverosa che non poteva
di fatto realizzare per avere trasferito ad altri i poteri necessari all’adempimento(
54 ).
Sennonché, questa preoccupazione, peraltro ricorrente, non sembra
cogliere nel segno. Infatti, il delegante con la delega di funzioni non trasferisce
la propria qualifica, la propria posizione, l’intera corona di poteri e
doveri di cui è titolare, ma solamente alcune funzioni che consentono al
delegato di adempiere agli obblighi delegati. Pertanto, il delegante, nonostante
la delega, rimanendo titolare della propria qualifica e della posizione
di ‘‘preminenza’’ all’interno dell’azienda, è comunque sempre in grado di
adempiere agli obblighi che ha delegato.
Ebbene, a ben vedere, questo rilievo critico nei confronti dell’impostazione
soggettivistica, sembra (ancora una volta) legato alla non chiara messa
a fuoco della distinzione tra il fenomeno del trasferimento delle funzioni
di garanzia e quello della successione nella posizione di garanzia( 55 ). Infatti,
si potrebbe ipotizzare la configurazione di ipotesi di responsabilità per
fatto altrui laddove la delega di funzioni fosse in grado di trasferire la posizione
di garanzia di cui il delegante è titolare. In questo caso, infatti, esigere
l’adempimento dell’obbligo di garanzia da chi non si trova più nella
posizione di garanzia equivarrebbe a configurare una responsabilità per fatto
altrui. Al contrario, nel caso della delega di funzioni il delegante viene
chiamato a rispondere dell’inadempimento degli obblighi delegati, in quanto
titolare della posizione di garanzia originaria che la delega di funzioni
non ha eliminato( 56 ). In effetti, nella prospettiva soggettivistica la compatibilità
con il principio di personalità della responsabilità penale è assicurata
dalla equilibrata applicazione dei normali criteri di imputazione soggettiva
della responsabilità penale( 57 ). Da questo punto di vista, il rischio di
( 53 ) Cfr. G. Fiandaca, Il reato commissivo, cit., p. 202 ss.
( 54 ) Cfr. G. Fiandaca, Il reato commissivo, cit., p. 202; G. Grasso, Organizzazione
aziendale, cit., p. 745 ss.; E. Palombi, Delega, cit., p. 679.
( 55 ) Cfr. A. Gargani, Ubi culpa, cit., p. 592; Id., Sulla successione, cit., p. 910 ss.
( 56 ) Cfr. D. Pulitanò, voce Igiene e sicurezza, cit., p. 107; A. Gargani, Ubi culpa,
cit., p. 592; Id., Sulla successione, cit., p. 910 ss.
( 57 ) In questo senso sembrano orientate le motivazioni delle decisioni della Corte Costituzionale
che ha sempre teso a respingere le questioni di costituzionalità sollevate in relazione
alle norme penali che collegano la responsabilità al ‘‘ruolo’’ ricoperto nell’ambito delle
organizzazioni complesse: v. Corte cost. 1982, n. 198, in Foro it., I, 1983, p. 570; Corte cost.

STUDI E RASSEGNE
293
incorrere in responsabilità da posizione non pare legato alla esclusione della
efficacia liberatoria alla delega di funzioni, ma può essere rappresentato
dall’utilizzo di criteri di valutazione della colpevolezza, sotto il profilo della
culpa in vigilando ed in eligendo, eccessivamente rigorosi( 58 ).
E neppure pare condivisibile il rilievo secondo il quale il ruolo della
delega di funzioni non può in nessun caso essere confinato esclusivamente
sul piano della colpevolezza. Più precisamente, si osserva come anche nella
prospettiva soggettivistica il contenuto della posizione di garanzia del delegante
muta per effetto della delega, dal momento che si trasforma in un
obbligo di sorveglianza la cui portata deve di volta in volta essere determinata
in relazione a variabili come le dimensioni dell’impresa e la ragionevolezza
dell’affidamento dell’incarico( 59 ).
Sennonché, a ben vedere, per effetto della delega di funzioni non sembra
mutare tanto il contenuto dell’originario obbligo di garanzia di cui è
titolare il delegante, quanto piuttosto quello del dovere di diligenza (della
regola cautelare) alla stregua del quale deve essere valutato l’adempimento
del delegante. È evidente come una volta che il garante originario decide di
adempiere ai propri obblighi attraverso il ricorso alla delega di funzioni,
cioè avvalendosi dell’opera di un incaricato, il dovere di diligenza muterà
di contenuto sostanziandosi nell’obbligo di vigilare sul comportamento
del delegato( 60 ).
Piuttosto, ciò che non convince dell’impostazione soggettivistica è la
ricostruzione della efficacia della delega di funzioni nei confronti del delegato.
Più precisamente, non persuade l’idea secondo la quale per effetto
della delega di funzioni il delegato verrebbe ad acquistare un obbligo di
impedimento del reato del delegante integrato dalla violazione degli obblighi
di cui quest’ultimo è titolare in via esclusiva( 61 ). In effetti, se, da un lato,
non ci sono dubbi sul fatto che l’obbligo di garanzia finalizzato all’impedimento
del reato altrui può discendere anche da un atto di autonomia
privata come è appunto la delega di funzioni( 62 ), dall’altro lato, l’impegno
1976, n. 173, in Giur. pen. 1976, I, p. 297; Corte cost. 1959, n. 39, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1959, p. 915.
( 58 ) Cfr. D. Pulitanò, voce Igiene e sicurezza, cit., p. 107.
( 59 ) Cfr. G. Grasso, Il reato omissivo improprio, cit., p. 437; Id., Organizzazione aziendale,
cit., p. 751; A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 177; M. Mantovani, Il
principio di affidamento, cit., p. 324; P. Aldrovandi, Orientamenti dottrinali, cit., p. 700;
Id., Concorso nel reato colposo, cit., p. 131.
( 60 ) Sui rapporti tra obbligo di diligenza e obbligo di garanzia v. G. Fiandaca, Il reato
commissivo, cit., p. 104; G. Grasso, Il reato omissivo improprio, cit., p. 372 ss; F. Giunta,
Illiceità e colpevolezza nella responsabilità penale, Padova, 1993, p. 233 ss.
( 61 ) Cfr. M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., p. 313 ss.
( 62 ) Cfr. G. Grasso, Il reato omissivo improprio, cit., p. 263 ss.; F. Giunta, La posizione
di garanzia, cit., p. 621 ss.; I. Leoncini, Obbligo, cit., p. 223 ss.; F. Mantovani, Di-

294
STUDI E RASSEGNE
assunto dal delegato nei confronti del delegante di attivarsi per l’impedimento
dei reati di quest’ultimo non sembra che si possa ricondurre nell’ambito
della categoria degli obblighi di garanzia rilevanti ex art. 40
cpv. c.p., per mancanza di un correlativo potere giuridico di impedimento
del reato( 63 ). In sostanza, ai fini della insorgenza in capo al delegato di un
obbligo di impedimento del reato rilevante ex art. 40 cpv. c.p., è di ostacolo
la mancanza di un autentico potere giuridico di impedimento del reato
del delegante, in quanto il delegato, pur essendosi assunto l’obbligo di attivarsi
al fine di impedire che il delegante commetta il reato omissivo, non
ha alcun potere giuridico per indurre l’intraneus (anche contro la sua volontà)
ad adempiere all’obbligo penalmente rilevante di cui è titolare in
via esclusiva( 64 ).
Al problema della responsabilità del delegato, a nostro avviso, sembra
fornire una soluzione più appagante quella parte della dottrina che, pur negando
alla delega di funzioni efficacia liberatoria sul versante della responsabilità
del delegante, riconosce a quest’ultimo la possibilità di costituire
nuove e autonome posizioni di garanzia in capo al delegato( 65 ). In questa
prospettiva, la delega di funzioni assumerebbe una duplice efficacia: soggettiva
per quanto riguarda la responsabilità del delegante e oggettiva sul
versante della responsabilità del delegato. In effetti, si afferma come eccezion
fatta per i reati propri c.d. di mano propria, in cui a venire in rilievo
sono adempimenti necessariamente personali, come ad esempio i reati tributari
a struttura omissiva( 66 ), esistono reati propri incentrati sull’inadempimento
di una ‘‘obbligazione di risultato’’, come ad esempio i reati della
legislazione antinfortunistica, rispetto ai quali è possibile ipotizzare che il
titolare della qualifica soggettiva (intraneo) possa attraverso la delega di
funzioni costituire in capo al delegato una nuova qualifica soggettiva e
una nuova posizione di garanzia nei limiti delle attribuzioni delegate( 67 ).
ritto penale, cit., p. 173 ss.; Id., L’obbligo di garanzia, cit., p. 345 ss.; F. Palazzo, Corso di
diritto penale, cit., p. 261 ss.; Id., Il fatto, cit., p. 78.
( 63 ) Sulla necessità che all’obbligo giuridico di impedire l’evento corrispondano effettivi
poteri giuridici impeditivi v. I. Leoncini, Obbligo, cit., p. 70 ss.; F. Mantovani, L’obbligo,
cit., p. 346; F. Palazzo, Corso di diritto penale, cit., p. 266 ss.; Id., Il fatto, cit., p. 78.
( 64 ) In quest’ordine di idee si pone anche M. Mantovani, Il principio di affidamento,
cit., p. 317-318.
( 65 ) In questo senso, anche se con sfumature in parte diverse, v. G. Grasso, Il reato
omissivo improprio, cit., p. 438 ss.; D. Pulitanò, Posizioni di garanzia, cit., p. 180 ss.; Id.,
voce Igiene e sicurezza del lavoro, cit., p. 107ss.; A. Alessandri, voce Impresa (responsabilità
penali), cit., p. 212 ss.; P. Aldrovandi, Concorso nel reato colposo, cit. p. 158; Id., A. Gargani,
Sulla successione, cit., p. 911; A. Gullo, Il reato, cit., 150 ss.; Id., La delega di funzioni,
cit., p. 1517 ss.
( 66 ) Ci si riferisce alle numerose fattispecie proprie di pura omissione che caratterizzavano
la disciplina dei reati tributari nel vigore della Legge n. 516 del 1982.
( 67 ) Cfr. C.Pedrazzi, Profili problematici, cit., p. 140 ss.

STUDI E RASSEGNE
295
Il riconoscimento della possibilità di costituire attraverso la delega di funzioni
nuove qualifiche soggettive e posizioni di garanzia, che si vanno ad
aggiungere a quella del delegante, comporta che la responsabilità del delegato
possa essere affermata direttamente ai sensi della fattispecie propria e
non attraverso il ricorso allo schema del concorso mediante omissione dell’extraneus
nel reato proprio omissivo del delegante( 68 ).
6. Modelli di delega di funzioni e ruolo della qualifica soggettiva extrapenalistica
nel ‘‘tipo’’ criminoso. – La contrapposizione tra questi due modelli
di delega di funzioni proposti dalla dottrina, quello c.d. funzionale o
oggettivo, e quello c.d. formale o soggettivo, può in qualche modo essere
ricomposta, almeno da un punto di vista teorico, nella prospettiva della c.d.
‘‘teoria della doppia misura della colpa’’, che attribuisce rilevanza sul piano
della tipicità alla violazione della regola di diligenza obiettiva( 69 ). Infatti, se
si nega alla delega di funzioni, come ritengono i sostenitori della teoria soggettivistica,
efficacia sul piano oggettivo, nel caso in cui il delegante abbia
adempiuto ai propri doveri di vigilanza sull’attività del delegato, il comportamento
inadempiente di quest’ultimo non gli è attribuibile oggettivamente
come fatto proprio a causa della mancanza della violazione della regola
cautelare (c.d. misura oggettiva della colpa)( 70 ) e la sentenza di assoluzione
anche in questo caso dovrebbe recare la formula perché il ‘‘fatto non sussiste.’’
Tuttavia, se, da un lato, non ci sono dubbi sul fatto che la contrapposizione
tra i due principali modelli ricostruttivi di delega di funzioni non
deve essere enfatizzata, dall’altro lato, è di tutta evidenza come alla base
delle possibili diverse ricostruzioni vi siano due modelli molto diversi di
reato proprio( 71 ). Da un lato, i funzionalisti sembrano muovere da un modello
di reato proprio a qualifica, per così dire, ‘‘debole’’ in cui soggetto
attivo è da considerare chiunque sia titolare di poteri che consentono l’esecuzione
della condotta tipica e in cui il riferimento alla qualifica extrapenalistica
serve a descrivere più che il soggetto attivo la condotta tipica. In
questa prospettiva, la titolarità della qualifica soggettiva è unposterius ri-
( 68 ) Cfr. C.Pedrazzi, Profili problematici, cit., p. 142 e nota 50.
( 69 ) Cfr. G. Marinucci, Il reato come azione, Milano, 1971, p. 157 ss.; M. Romano,
Commentario, I, cit., p. 457 ss.; S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, Padova,
1089, p. 101 ss.; G. Fornasari, Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, 1990,
p. p. 321 ss.; G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, 1990, p. 138 ss.; M. Donini,
Illecito e colpevolezza nell’imputazione del reato, Milano, 1991, p. 38 ss.; F. Palazzo, Il
fatto, cit., p. 123 ss.; Id., Corso di diritto penale, cit., pp. 308 ss. e 471 ss.
( 70 ) Cfr. D. Pulitanò, voce Inosservanza, cit., p. 71; Id., voce Igiene e sicurezza, cit.,
p. 107; P. Aldrovandi, Orientamenti, cit., p. 700; A. Gullo, La delega di funzioni, cit., p.
1514.
( 71 ) Cfr. A. Gullo, Il reato, cit., pp. 129 ss. e 145 ss.

296
STUDI E RASSEGNE
spetto al possesso dei poteri che consentono l’adempimento degli obblighi
penalmente rilevanti, nel senso che la titolarità della qualifica e degli obblighi
ad essa collegati discende dalla titolarità dei poteri consentanei al loro
adempimento( 72 ). Dall’altro lato, i formalisti muovono da un modello di
reato proprio, per così dire, a qualifica ‘‘forte’’ in cui il soggetto attivo è
colui che si trova in una particolare posizione nei confronti del bene giuridico
ed in cui la qualifica soggettiva extrapenalistica serve a indicare non
tanto e non solo la titolarità dei poteri necessari alla esecuzione della condotta
tipica, ma la titolarità di una particolare posizione che pone il soggetto
in rapporto ‘‘privilegiato’’ con il bene giuridico e che denota una speciale
attitudine alla sua offesa (nei reati propri commissivi) o difesa (nei reati
propri omissivi propri e impropri).
In effetti, coloro che muovono dall’idea che nei reati propri il riferimento
alla qualifica formale serve ad individuare i soggetti che in virtù
dei poteri di cui sono titolari sono in grado di realizzare la condotta descritta
dalla norma incriminatrice sono portati a pensare, da un lato, che soggetto
attivo del reato proprio sia chiunque, a prescindere dalla titolarità
della qualifica formale, eserciti effettivamente i poteri consentanei all’adempimento
degli obblighi penalmente rilevanti; e dall’altro lato, che,
quando in forza della c.d. delega, i poteri che consentono l’adempimento
degli obblighi penalmente rilevanti trapassano dal delegante al delegato,
gli obblighi e le responsabilità che a tali poteri sono collegati gravano esclusivamente
su quest’ultimo( 73 ).
Sennonché, a ben vedere, se si interpretano le qualifiche soggettive in
chiave funzionalistica e si ritiene che ai fini della individuazione del soggetto
attivo dei reati propri deve assumere rilevanza non già la titolarità della
qualifica formale ma l’esercizio effettivo dei poteri ad essa corrispondenti, a
essere coerenti, più che ritenere che la liberazione del delegante dalla responsabilità
penale consegua al trasferimento della titolarità della funzione
cui l’obbligo inerisce, si dovrebbe essere portati a superare del tutto il problema
della delega di funzioni( 74 ). In effetti, se ai fini della individuazione
del soggetto attivo dei reati propri assume rilevanza unicamente l’esercizio
( 72 ) Cfr. A. Pagliaro, Il concorso dell’estraneo nei delitti contro la pubblica amministrazione,
inDir. pen. proc., 1995, p. 975 che definisce questo modello di reato proprio «a
struttura inversa».
( 73 ) Cfr. A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 113 ss.
( 74 ) In dottrina, in questo senso, v. A. Pagliaro, Problemi generali, cit., p. 22; F.
Stella, Criminalità di impresa, cit., p. 1262 ss.; F. Centonze, Ripartizione di attribuzione
aventi rilevanza penalistica, cit., p. 369 ss.; V. Fedele, Una pronuncia in tema di requisiti essenziali
della delega di funzioni in materia ambientale, inCass. pen., 2004, p. 4214 ss. In giurisprudenza
v. Cass. pen., sez. IV, 3 marzo 1998, Brambilla, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, p.
364; Cass. pen., sez. III, 26 febbraio 1998, Caron, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, p. 364 ss.
secondo le quali ai fini dell’individuazione dei soggetti responsabili all’interno dell’impresa

STUDI E RASSEGNE
297
effettivo dei poteri sottesi alla qualifica soggettiva a prescindere dalla titolarità
della qualifica formale, allora l’obbligo di attivarsi penalmente rilevante
andrà considerato di titolarità di chiunque disponga effettivamente
dei poteri consentanei all’adempimento. In questa prospettiva, a ben vedere,
ai fini dell’individuazione dei soggetti responsabili all’interno dell’impresa
ciò che conta non è che certi poteri siano o non siano formalmente
delegati, ma l’effettiva e concreta ripartizione dei compiti all’interno dell’impresa(
75 ).
Al contrario, se si muove dall’idea che la ratio della tipizzazione del
soggetto attivo (attraverso il riferimento ad una qualifica extrapenalistica)
nei reati (propri) omissivi propri e impropri risponde all’esigenza di attribuire
rilevanza ad una posizione, ad un ruolo giuridicamente riconosciuto
che rivela una specifica attitudine alla difesa di determinati beni giuridici,
allora si sarà portati a pensare, da un lato, che legittimato al reato proprio
può essere solamente chi è titolare della qualifica formale extrapenalistica;
e dall’altro lato, che l’incarico conferito dall’originario ed esclusivo titolare
dell’obbligo ad un extraneus affinché questi presti l’attività necessaria per
l’adempimento dell’obbligo non è suscettibile di sortire un effetto liberatorio
per il primo. In effetti, se la ratio della costruzione in forma propria delle
fattispecie incriminatrici va individuata nella particolare posizione di privilegio
nei confronti della tutela di determinati beni giuridici, la liberazione
del soggetto qualificato dagli obblighi connessi alla qualifica potrà avvenire
solamente attraverso l’abbandono di quella posizione, di quel ruolo e non
già attribuendo, tramite la delega di funzioni, ad altri soggetti i poteri necessari
per l’adempimento di tali obblighi.
Ebbene, questo modello di reato proprio e di interpretazione delle
qualifiche soggettive formali extrapenali, a nostro modo di vedere, è da
preferire in quanto pare più adeguato rispetto a quello delineato dall’approccio
funzionale a fronteggiare la criminalità d’ impresa. In questa prospettiva,
infatti, la responsabilità per la violazione degli obblighi finalizzati
alla tutela degli interessi (come la vita, l’integrità fisica e l’ambiente, ecc.)
ciò che conta non è che certi poteri siano o non siano formalmente delegati, ma l’effettiva e
concreta ripartizione dei compiti all’interno dell’impresa.
( 75 ) Cfr. F. Centonze, Ripartizione di attribuzione aventi rilevanza penalistica, cit., p.
369 ss.; F. Stella, Criminalità di impresa, cit., p. 1263 che osservano come il superamento
della problematica della delega di funzioni comporterebbe il vantaggio di liberare il soggetto
titolare della qualifica formale (imprenditore, amministratore, ecc.) in caso di inadempimento
dell’obbligo di attivarsi penalmente rilevante dall’onere di dovere dimostrare l’esistenza
della delega di funzioni e dei suoi requisiti per andare esente da responsabilità penale, gravando
piuttosto sulla Pubblica accusa l’onere di individuare colui che all’interno dell’impresa
avendo di fatto i poteri necessari per l’adempimento dell’obbligo ne era il reale titolare. In
giurisprudenza, v. Cass. pen., sez. IV, 3 marzo 1998, Brambilla, cit., p. 364; Cass. pen., sez.
III, 26 febbraio 1998, Caron, cit., p. 364 ss.

298
STUDI E RASSEGNE
potenzialmente in conflitto con l’esercizio dell’impresa( 76 ) rimane ancorata
in capo a quei soggetti che all’interno delle imprese rivestono posizioni,
ruoli di vertice e che in forza di questi sono in grado non solo di adempiere
agli obblighi di attivarsi posti a tutela di tali interessi, ma soprattutto di
contribuire a determinare le condizioni per il corretto adempimento di tali
obblighi.
7. Spunti ricostruttivi su natura ed efficacia della delega di funzioni. –
Nonostante che l’assenza di una precisa e vincolante indicazione normativa
a favore di quest’ ultimo modello di reato proprio a qualifica ‘‘forte’’ contribuisca
a non rendere agevole la ricostruzione della natura ed efficacia
della delega di funzioni nelle organizzazioni complesse, alcuni punti fermi
sono non solo possibili ma anche necessari.
Anzitutto, occorre tenere distinti gli effetti della delega di funzioni nei
confronti del delegante da quelli che produce sulla posizione del delegato(
77 ).
Per quanto riguarda la posizione del delegante, va detto che la delega
di funzioni non sembra possa operare sul piano oggettivo con efficacia
quindi liberatoria di responsabilità, quanto piuttosto sul piano soggettivo
con efficacia scusante per il dante causa( 78 ).
In primo luogo, e da un punto di vista sostanziale, infatti, la titolarità
degli obblighi penalmente rilevanti non pare dipendere solamente dalla titolarità
dei poteri consentanei all’adempimento, ma anche, e soprattutto,
dalla particolare ‘‘posizione’’ del delegante espressa dalla qualifica soggettiva
extrapenalistica. Pertanto, solamente con la cessione di tale posizione il
delegante potrà integralmente essere liberato dai propri obblighi. E questo
legame tra la titolarità degli obblighi aventi penalistico rilievo e il ‘‘ruolo’’
che al delegante riconosce la legge extrapenale nell’ambito dell’impresa appare
tanto più inscindibile se si pensa che il sicuro (efficace) adempimento
degli obblighi posti a tutela di interessi potenzialmente confliggenti con
quelli dell’impresa (come, ad esempio, la sicurezza dei lavoratori, l’ambiente,
l’interesse dello Stato alla riscossione dei tributi, ecc.) difficilmente potrà
essere garantito senza la collaborazione dei vertici dell’impresa. In sostanza,
non è pensabile che con la delega di funzioni il delegante si liberi
integralmente degli obblighi delegati fondamentalmente in quanto, dal momento
che le imprese sono strutture organizzative complesse in continua
evoluzione che operano in un contesto socio-normativo altrettanto mutevole,
ai fini dell’adempimento degli obblighi delegati occorre, da un lato, un
continuo adeguamento delle scelte di preposizione effettuate attraverso le
( 76 ) Cfr. A. Alessandri, voce Impresa (responsabilità penali), cit., p. 197 ss.
( 77 ) Cfr. D. Pulitanò, Igiene e sicurezza, cit., p. 106.
( 78 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., 61 ss.

STUDI E RASSEGNE
299
deleghe e, dall’altro lato, un costante controllo sull’attività dei soggetti delegati,
che solamente coloro che si collocano al vertice della piramide aziendale
grazie alla propria posizione possono effettuare( 79 ).
In secondo luogo, e da un punto di vista tecnico-formale, come si è già
avuto modo di accennare( 80 ), in presenza di una effettiva delega di funzioni
non sembra mutare il contenuto dell’originario obbligo di garanzia di cui
è titolare il delegante, quanto piuttosto quello del dovere di diligenza alla
stregua del quale deve essere valutato l’adempimento del delegante.
Questa ricostruzione sembra, peraltro, trovare conferma anche nell’atteggiamento
della giurisprudenza che è ben lungi dal riconosce efficacia
pienamente liberatoria alla delega di funzioni( 81 ). In effetti, sia nel settore
della sicurezza del lavoro( 82 ) che in quello degli illeciti ambientali( 83 ) come
in quello del diritto tributario (nel vigore della Legge 516/1982) ( 84 ) se, da
un lato, in presenza di una serie di requisiti la giurisprudenza attribuisce
rilevanza alla delega di funzioni, dall’altro lato, tende anche ad affermare
che il delegante rimane comunque titolare non solo di un dovere di controllo
o di vigilanza sull’attività o inattività del delegato ma anche di un dovere
di intervento qualora sia venuto a conoscenza delle inadempienze del
delegato( 85 ).
Peraltro, alla delega di funzioni si potrebbe essere portati ad attribuire
( 79 ) Cfr. A. Alessandri, voce Impresa (responsabilità penali), cit., pp. 213-214.
( 80 ) Vedi retro §5.
( 81 ) In questo senso v. Cass. pen., sez. IV, 11 giugno 2003, Bevilacqua, in Giuda dir.,
fasc. 37, p. 77; Cass. pen., 16 ottobre 2000, Colombo, in Dir. pen. proc., 2001, p. 335; Cass.
pen., 29 settembre 2000, Bertani, in Guida dir., 2001, fas. 2, pp. 88-89; Cass. pen., sez. III, 3
dicembre 1999, Natali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2000, p. 449, nonché ivi, 2003, p. 293; Cass.
pen., 26 novembre 1996, Perilli, in Cass. pen., 1997, p. 3549; Cass. pen., sez. III., 1 agosto
1995, Bruno, in Dir. prat. lav., 1995, n. 37, p. 2439; Cass. pen., sez. III, 14 luglio 1991, T., in
Il fisc. 1991, p. 648; Cass. pen., sez. III, 9 gennaio 1991, B.E., in Il fisc. 1991, p. 3898; Cass.
pen., sez. III, 24 maggio 1991, L.P., in Il fisc. 1991, p. 5432; Cass. pen., 17 ottobre 1989,
Velo, in Cass. pen., 1991, p. 1459; Cass. pen., sez. IV, 2 giugno 1989, Tedeschi, in Riv.
pen., 1990, p. 679, nonché inCass. pen. 1990, p. 1795.
( 82 ) Cfr. Cass. pen., sez. IV, 11 giugno 2003, Bevilacqua, in Giuda dir., fasc. 37, p. 77;
Cass. pen., 16 ottobre 2000, Colombo, in Dir. pen. proc. 2001, p. 335; Cass. pen., 29 settembre
2000, Bertani, in Guida dir., 2001, fasc. 2, p. 89; Cass. pen., 26 novembre 1996, Perilli, in
Cass. pen., 1997, p. 3549; Cass. pen., 1 agosto 1995, Bruno, in Dir.prat.lav. 1995, n. 37, p.
2439; Cass. pen., sez. IV, 2 giugno 1989, Tedeschi, in Riv. pen., 1990, p. 679, nonché in
Cass. pen., 1990, p. 1795; Cass. pen., 17 ottobre 1989, Velo, in Cass. pen., 1991, p. 1459.
( 83 ) Cfr. Cass. pen. sez. III, 3 dicembre 1999, Natali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2000, p.
449, nonché ivi, 2003, p. 293.
( 84 ) Cfr. Cass. pen., sez. III, 14 luglio 1991, T., in Il fisc. 1991, p. 648; Cass. pen., sez.
III, 9 gennaio 1991, B. E., in Il fisc. 1991, p. 3898; Cass. pen., sez. III, 24 maggio 1991, L.P.,
in Il fisc. 1991, p. 5432.
( 85 ) Cfr. D. Pulitanò, voce Igiene e sicurezza, cit., p. 107-108; P. Aldrovandi,
Orientamenti dottrinali, cit., p. 707; M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., p.
275 ss., che afferma come « ... la (ri)emersione di una responsabilità penale – a titolo con-

300
STUDI E RASSEGNE
efficacia liberatoria quantomeno in quei casi, che la dottrina francese definisce
di ‘‘designation primaire de responsable’’( 86 ), in cui la delega di funzioni
avviene nei confronti di un soggetto non solo nominativamente individuato
dal legislatore ma i cui poteri sono stati predefiniti analiticamente dalla legge.
In questi casi, dal momento che il contenuto della posizione di garanzia del
delegato è predefinita dal legislatore, la delega potrebbe svolgere efficacia
costitutiva sul versante della responsabilità del delegante. Così, ad esempio,
si pensi all’art. 19 del D.lgs. 626/1994 che fissa in modo espresso i poteri del
responsabile della sicurezza, e all’art. 6, comma 1, del D.lgs. 496/1996 che
esonera il committente dagli obblighi trasferiti al responsabile dei lavori in
quanto i suoi poteri sono stati predeterminati dalla legge.
Sennonché, a ben vedere, in casi come questi in cui i la ripartizione dei
poteri e degli obblighi penalmente rilevanti non è effettuata dal delegante
attraverso la delega di funzioni ma dalla legge, poiché non ci sono poteri da
trasferire non sembra si possa parlare di delega di funzioni in senso proprio,
quanto piuttosto di atto di nomina idoneo ad individuare i soggetti
responsabili che l’ordinamento ha costituito garanti a titolo originario dell’adempimento
di obblighi penalmente rilevanti( 87 ).
Orbene, se alla delega di funzioni propriamente intesa, non è possibile
riconoscere rilevanza liberatoria di responsabilità occorre però attribuirle
piena efficacia sul piano della colpevolezza. In effetti, la compatibilità
con il principio di personalità della responsabilità sancito dall’art. 27 della
Costituzione dei reati propri che limitano il novero dei soggetti attivi del
reato in funzione del ‘‘ruolo’’ ricoperto nell’ambito delle organizzazioni
complesse è assicurato, da un lato, dal riconoscimento ai soggetti costituiti
garanti dell’adempimento degli obblighi penalmente sanzionati della possibilità
di avvalersi della delega di funzioni per il loro adempimento; e dall’altro
lato, dalla corretta applicazione dei criteri di imputazione soggettiva,
in particolare sotto il profilo della colpa( 88 ).
Dunque, in presenza di una delega di funzioni effettivamente rilasciata
dal delegante, in caso di inadempimento degli obblighi delegati, la sua re-
corsuale – del datore di lavoro in relazione alle violazioni poste in essere dal dirigente nell’espletamento
delle mansioni affidategli e delle quali il primo sia venuto a conoscenza, attesta,
inequivocabilmente, come la distribuzione a tale categoria di obbligati di specifici compiti
in materia di sicurezza del lavoro non importa, contro quanto viceversa sostenuto dall’indirizzo
funzionalista, un’efficacia liberatoria tout court del dante incarico in ordine
all’inosservanza degli obblighi connessi alle mansioni devolute al dirigente»; T. Vitarelli,
Le responsabilità, inLe deleghe di poteri, cit., p. 43-44.
( 86 ) Cfr. M. Catala, Notion de Délégation: formes, conditions, limites et cas, in La responsabilité
des chefs d’enterprise en matiere d’hygiene et de securité du travail, JCP, 1976, p.
161.
( 87 ) Cfr. G. Morgante, Le posizioni di garanzia, cit., p. 108.
( 88 ) Cfr. D. Pulitanò, voce Igiene e sicurezza, cit., p. 107.

STUDI E RASSEGNE
301
sponsabilità colposa, sotto il profilo della culpa in eligendo e in vigilando,
andrà accertata non solo avendo riguardo alle dimensioni dell’impresa e alla
ragionevolezza dell’affidamento degli obblighi ad un determinato delegato,
ma anche agli oggettivi rapporti tra gli adempimenti richiesti al delegato
e la sua posizione all’interno dell’organizzazione complessa, e alle effettive
possibilità di rendersi conto degli inadempimenti del delegato.
Da questo punto di vista, non sembra condivisibile l’orientamento
della giurisprudenza( 89 ) che, pur attribuendo in astratto alla delega di
funzioni efficacia scusante, in concreto, ancorando la colpa a criteri spesso
irrealistici ed eccessivamente rigidi tali da ingenerare vere e proprie presunzioni
di colpa, finisce per dar luogo a ipotesi di responsabilità oggettiva(
90 ). In particolare, l’affermazione della sussistenza della culpa in vigilando
del delegante sull’operato del delegato, da un lato, non si può fondare
sul fatto che il delegante ‘‘non poteva non rendersi conto’’ della inidoneità
tecnica o delle omissioni del delegato, ma deve trovare riscontro
in elementi probatori, dei quali è necessario dar conto nelle motivazioni
delle sentenze, dai quali sia possibile desumere che il delegante non era
legittimato a fare affidamento sulle capacità e sul rispetto degli obblighi
all’adempimento dei quali il delegato si è impegnato con l’accettazione
della delega( 91 ). Dall’altro lato, la sussistenza della colpa non si può fondare
sul riconoscimento in capo al delegante di un dovere di vigilanza sulla
condotta del delegato di una tale pregnanza da comportare anche
adempimenti di carattere tecnico( 92 ).
Passando ad analizzare gli effetti della delega di funzioni nei confronti
del delegato, sembra possibile riconoscere alla delega di funzioni l’attitudine
a costituire in capo al delegato un obbligo di attivarsi rilevante direttamente
ai sensi della norma che configura il reato proprio che si va ad ag-
( 89 ) Cfr. Cass. pen., sez. III, 14 luglio 1991, T., in Il fisc. 1991, p. 648; Cass. pen., sez.
III, 9 gennaio 1991, B.E., in Il fisc. 1991, p. 3898 ; Cass. pen., sez. III, 31 gennaio 1984,
Gurschler, in Riv. pen. 1984, p. 986; Cass.pen., sez. III, 17 ottobre 1984, Mannocci, in Cass.pen.
1986, p. 581; Tribunale di Milano, sez. IV, 13 ottobre 1999, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2001, p. 1048 ss. (con nota critica di A. Petrozzi, Colpevolezza o solvibilità: quale criterio
per la responsabilità del delegante?, inRiv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 1052 ss.)
( 90 ) Mette in evidenza questo aspetto, con riferimento al settore dei reati tributari (nel
vigore della L. 516/1982), P. Aldrovandi, I profili evolutivi dell’illecito tributario, cit.,
p.121; Id., Concorso nel reato colposo, cit., p. 140; Id., Orientamenti dottrinali, cit., pp.
711-712.
( 91 ) Cfr. M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., p.359 ss. che afferma come
nella ripartizione delle responsabilità tra delegante e delegato a guidare deve essere il c.d.
principio di affidamento, in base al quale il delegante può confidare nella condotta diligente
del delegato almeno fino a quando non acquisisce la effettiva conoscenza dell’inadempimento
del delegato oppure di situazioni dalle quali è dato desumere, con alta probabilità, l’esistenza
delle violazioni stesse.
( 92 ) Cfr. Tribunale di Milano, sez. IV, 13 ottobre 1999, cit., p. 1048 ss.

302
STUDI E RASSEGNE
giungere a quello di cui è titolare il delegante( 93 ). In effetti, con la delega di
funzioni il titolare della qualifica soggettiva (intraneo) costituisce in capo al
delegato una nuova posizione di garanzia e una nuova qualifica soggettiva
che si vanno ad aggiungere a quelle di cui è titolare il delegante in via primaria(
94 ). In sostanza, per effetto della delega di funzioni il delegato, nell’ambito
e nei limiti delle attribuzioni delegate, assume il ruolo di garante
degli interessi tutelati dalla norma che configura il reato proprio e quindi
anche la medesima qualifica soggettiva del delegate( 95 ).
Dal punto di vista pratico-applicativo, come si è già avuto modo di accennare(
96 ), il riconoscimento della possibilità di costituire attraverso la delega
di funzioni nuove qualifiche soggettive e posizioni di garanzia che si
vanno ad aggiungere a quella del delegante comporta che la responsabilità
del delegato possa essere affermata direttamente ai sensi della fattispecie
monosoggettiva propria e non attraverso il ricorso allo schema del concorso
dell’extraneus nel reato proprio che pare difficilmente configurabile( 97 ).
In effetti, in assenza di un contributo materiale alla realizzazione del reato
proprio omissivo del delegante la responsabilità concorsuale del delegato
non sembra si possa affermare in base allo schema del concorso mediante
omissione( 98 ). Infatti, se, da un lato, non ci sono dubbi sul fatto che l’obbligo
di garanzia finalizzato all’impedimento del reato altrui può discendere
anche da un atto di autonomia privata come è appunto la delega di fun-
( 93 ) In questo ordine di idee si pone, ad esempio, P. Aldrovandi, Concorso nel reato
colposo, cit., p. 137, che rileva come sia oltremodo difficile rinvenire nel settore della sicurezza
del lavoro pronunce giurisprudenziali in cui si è affermata la responsabilità del delegato
facendo riferimento allo schema del concorso dell’extraneus nel reato proprio. Nella generalità
dei casi l’affermazione della responsabilità del delegato avviene a titolo monosoggettivo
sulla base delle norme che configurano il reato proprio.
( 94 ) Cfr. G. Morgante, Le posizioni di garanzia, cit., p. 107; A. Gargani, Ubi culpa,
cit., p. 522; Id., Sulla successione, cit., p. 911.
( 95 ) Cfr. C. Pedrazzi, Profili problematici, cit., pp. 141-142; A. Alessandri, voce Impresa
(responsabilità penali), cit., p. 213 secondo il quale se non si attribuisse alla delega di
funzioni l’idoneità a costituire una aggiuntiva posizione di garanzia e una ulteriore qualifica
soggettiva in capo al delegato «...si verrebbe a negare la premessa normativa e fattuale della
delega, per farla rifluire in un mero incarico di esecuzione, disattendendo quella colorazione
di autonomia che rappresenta la ragione stessa del fenomeno, sia nel vivo dell’organizzazione
sia sul fronte delle esigenze di tutela.».
( 96 ) Vedi retro § 5.
( 97 ) Cfr. C. Pedrazzi, Profili problematici, cit., p. 142 e nota 50.
( 98 ) In senso contrario si è espressa, invece, una parte delle giurisprudenza che, nel settore
dei reati tributari sotto la vigenza della legge n. 516 del 1982, con riferimento alle fattispecie
proprie di pura omissione che caratterizzavano la disciplina degli illeciti tributari prima
dell’entrata in vigore del D.lgs. 74/2000, da un lato, escludeva che il delegato potesse
divenire titolare dell’obbligo di attivarsi rilevante ai sensi della fattispecie (propria) omissiva
propria, e dall’altro lato, individuava in capo allo stesso un obbligo di impedimento del reato
del delegante rilevante ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p.: ad esempio, v. Cass.pen., sez. III, 9 gennaio
1991, B.E., in Il fisc. 1991, p. 3898.

STUDI E RASSEGNE
303
zioni, dall’altro lato, l’impegno assunto dal delegato di attivarsi per l’impedimento
dei reati del delegante non sembra che possa assumere rilevanza ai
sensi dell’art. 40 cpv. c.p. per la mancanza di un correlativo vero e proprio
potere giuridico di impedimento del reato del delegante( 99 ).
Sennonché, si potrebbe essere portati a pensare di limitare l’efficacia
‘‘costitutiva’’ della delega di funzioni ai soli reati propri che sanzionano
la violazione di un’‘‘obbligazione di risultato’’, e ad escluderla invece con
riferimento a quelli che sanzionano la violazione di un obbligo di tipo eminentemente
personale che, essendo reati propri c.d. di mano propria( 100 ),
non ammettono l’esecuzione per via mediata( 101 ).
Tuttavia, a ben vedere, la natura personale degli obblighi di attivarsi
se, da un lato, costituisce un valido motivo per escludere alla delega efficacia
liberatoria sul versante della responsabilità del delegante, dall’altro
lato, non sembra possa essere di ostacolo al riconoscimento alla delega
di funzioni dell’attitudine a costituire nuove posizioni di obbligo che si
vanno a cumulare con quelle del destinatario primario del dovere di attivarsi(
102 ). Infatti, per effetto della delega di funzioni il delegato non solo
acquista un obbligo di attivarsi che si va ad aggiungere a quello di cui è
titolare il delegante ma anche la titolarità della qualifica soggettiva e con
questa la legittimazione al reato proprio. Pertanto, non si verifica quella
sfasatura tra titolarità della qualifica soggettiva e esecuzione della condotta
tipica che impedisce la realizzazione del disvalore dei reati propri di c.d.
mano propria.
8. Modelli, condizioni di efficacia e onere probatorio della delega di funzioni.
– Il tema della c.d. delega di funzioni nelle organizzazioni complesse
nella prassi giurisprudenziale viene affrontato non tanto avendo riguardo al
profilo dogmatico della sua natura ed efficacia, quanto piuttosto attraverso
l’analisi dei c.d. ‘‘requisiti’’ di validità( 103 ). In effetti, la giurisprudenza al di
( 99 ) Vedi retro § 5.
( 100 ) Sui reati di mano propria o di attuazione personale cfr. R. A. Frosali, Il concorso
di persone, cit., p. 29 ss.; S. Seminara, Tecniche normative, cit., p. 381 ss.; M. Romano,
Commentario sistematico del codice penale, I, cit., p. 348; M. Pelissero, Consapevolezza della
qualifica dell’intraneus e dominio finalistico sul fatto nella disciplina del mutamento del titolo
di reato,inRiv. it. dir. proc. pen., 1996, p. 347; G. P. De Muro, Il bene giuridico proprio,
cit., p. 855 ss.; A. Gullo, Il reato, cit., p. 58 ss. Nella dottrina tedesca v. H.H. Jescheck,T.
Weigend, Lehrbuch, cit., 266; C. Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Barcellona,
2000, p. 434 ss.
( 101 ) Cfr. C. Pedrazzi, Profili problematici, cit., p. 141 ss.
( 102 ) In quest’ordine di idee si colloca anche P. Aldrovandi, Concorso nel reato colposo,
cit., p. 158.
( 103 ) Sulle condizioni di ‘‘validità’’ della delega di funzioni in giurisprudenza, tra le tante,
v. Cass. pen., sez. VI, 13 ottobre 2000, Colombo, in Dir. pen. proc. 2001, p. 335; Cass.
pen., sez. III, 3 dicembre 1999, Natali, cit., p. 293; Cass. pen., sez. III, 23 settembre

304
STUDI E RASSEGNE
là di apodittiche affermazioni circa la permanenza o meno della responsabilità
del delegante, si limita ad individuare una serie di requisiti finalizzati
ad evitare, da un lato, di ricondurre sempre e comunque la responsabilità
penale al soggetto in possesso della qualità soggettiva e titolare dell’obbligo
penalmente sanzionato e, dall’altro lato, di modificare i modelli di responsabilità
prefigurati dal legislatore.
In particolare, tra i requisiti che la giurisprudenza, attraverso un processo
di progressiva stratificazione, è giunta a porre a fondamento della
validità della delega di funzioni, viene, anzitutto, in considerazione la complessità
organizzativa dell’impresa( 104 ). Più precisamente, si ritiene che
per potersi ricorrere alla delega di funzioni occorre che l’impresa abbia
una complessità organizzativa o comunque delle dimensioni tali da impedire
o rendere troppo difficoltoso al garante originario l’adempimento degli
obblighi penalmente rilevanti. In secondo luogo, affinché la delega possa
essere considerata vera ed effettiva, si richiede che la divisione delle
mansioni avvenga in base a precise norme interne all’organizzazione dell’impresa(
105 ), che si cristallizzi in un atto avente forma scritta( 106 ), che
il delegante non si sia ingerito nella gestione delle competenze del delega-
1997, Prato, in Foro it. 1998, II, p. 247 ss.; Cass. pen., sez. III, 27 luglio 1995, Gentili, Dir.
prat. lav. 1995, p. 2439; Cass. pen., sez. IV, 4 ottobre 1989, Bolzoni, in Riv. pen., 1990, p.
984; Cass. pen., Sez. III, 1 ottobre 1980, Fabbri, in Cass. pen. Mass. ann., 1982, p. 364; Cass.
pen., Sez. IV, 6 aprile 1978, Bortoluzzi, in Cass. pen. Mass. ann. ,1980, p. 234; Cass. pen.,
Sez. III, 22 maggio 1975, Campobasso, in Cass. pen. Mass. Ann., 1977, p. 238. In dottrina,
tra gli altri, v. M. Giarrusso, Orientamenti dottrinali ed evoluzione giurisprudenziale sui problemi
della responsabilità nell’esercizio dell’impresa e sull’efficacia della delega di funzioni, cit.,
p. 2044.
( 104 ) Cfr., ad es., Cass. pen., sez. III, 3 dicembre 1999, Natali, cit., p. 293; Cass.
pen., sez. III, 23 aprile 1996, Zanoni, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1997, p. 1006; Cass.
pen., sez. III, 31 agosto 1993, Robba, in Riv. trim dir. pen. ec., 1994, p. 315; Cass.
pen., sez. III, 3 marzo 1992, Veronesi, in Riv. giur. ed., I, p. 700; Cass. pen., sez. VI,
22 gennaio 1983, Zanelli, in Cass. pen. mass. ann., 1984, p. 531; Cass. pen., sez. IV,
23 aprile 1981, Larcher, in Mass. giur. del lav. 1982, p. 851; Cass. pen., sez. III, 1 ottobre
1980, Fabbri, in Cass. pen., 1982, p. 364; Cass. pen., sez. III, 22 maggio 1975, Campobasso,
in Cass. pen. mass. ann. 1977, p. 238; Cass. pen., sez. II, 21 aprile 1975, Bergamaschi,
in Cass. pen. mass. ann. 1976, p. 1019; Cass. pen., sez. III, 6 febbraio 1975, Gilardi,
in Cass. pen. 1976, p. 625.
( 105 ) Cfr., ad es., Cass.pen., sez. VI, 13 ottobre 2000, Colombo, in Dir. pen. proc. 2001,
p. 335; Cass. pen., sez. VI, 20 febbraio 1980, Fabbri, cit.; Cass. pen., sez. IV, 25 giugno
1979, Tini, in Cass. pen., 1980, p. 144; Cass. pen., sez. II, 2 febbraio 1976, Lebole, in Cass.
pen., 1977, p.1025.
( 106 ) Cfr., ad. es., Cass. pen., sez. III, 3 dicembre 1999, Natali, cit., 293; Cass. pen.,
sez. IV, 27 gennaio 1994, Cassarà, in Cass. pen., 1996, p. 1270 (con nota di F. Bellagamba,
Sulla responsabilità penale nella delega di funzioni, cit., p. 1272 ss.); Cass. pen., sez. IV, 23
marzo 1987, Dechigi, in Mass. giur. del lav. 1988, p. 728 e in Zavalloni Bonaretti, Delegabilità
della responsabilità penale ed amministrativa nell’ambito dell’impresa, Milano, 1991, p. 104
ss.; Cass. pen., 14 febbraio 1986, Cancarini, in Mass. Giur. del lav. 1986, p. 672.

STUDI E RASSEGNE
305
to( 107 ), e che quest’ultimo sia dotato di una autonomia decisionale e di
spesa( 108 ). Inoltre, la validità del trasferimento di funzioni viene subordinata
al fatto che il delegato sia in possesso di una specifica idoneità tecnico-professionale
all’adempimento degli obblighi delegati( 109 ), e al fatto
che il delegante non sia venuto a conoscenza delle inadempienze del delegato(
110 ).
Orbene, se, da un lato, è comprensibile che la giurisprudenza non abbia
fornito una soluzione al problema dogmatico della natura della delega
di funzioni e si sia limitata a fissarne i requisiti di rilevanza; dall’altro lato, è
altrettanto evidente come solamente dopo avere risolto la questione della
natura del trasferimento di funzioni può porsi la successiva questione relativa
ai requisiti di validità dello stesso( 111 ).
In effetti, i c.d. requisiti di validità della delega di funzioni enucleati
dalla giurisprudenza sembrano assumere rilevanza diversa a seconda del
modello di delega dal quale si muove. Ed infatti, se si muove dal modello
di delega di funzioni proposto dai funzionalisti, che riconosce alla delega
efficacia sul piano oggettivo, a ben vedere, solamente alcuni dei requisiti
enucleati dalla giurisprudenza sembrano assumere rilevanza. Infatti, in
una prospettiva oggettivistica ciò che conta è che il trasferimento di funzioni
si sia realizzato effettivamente, e cioè che al delegato siano stati trasferiti
validamente i poteri giuridici consentanei all’adempimento degli obblighi
penalmente rilevanti trasferiti. Da questo punto di vista, gli unici requisiti
della delega di funzioni che possono assumere rilevanza sembrano essere
quelli necessari al passaggio delle funzioni penalmente rilevanti (poteri e
doveri giuridici) dal delegante al delegato. Così, ad esempio, mentre il requisito
della adeguatezza tecnico-professionale del delegato e quello della
autonomia decisionale e di spesa sembrano necessari ai fini del passaggio
delle funzioni dal delegante al delegato, sia il requisito della complessità organizzativa
dell’impresa sia il fatto che il delegante sia venuto a conoscenza
( 107 ) Cfr. Cass. pen., sez. II, 3 agosto 2000, Biadene, in Riv. trim. dir. pen. ec. 2001,
p. 960.
( 108 ) Cfr., ad es., Cass. pen., sez. III, 27 luglio 1995, Gentili, in Dir. prat. del lav. 1995,
p. 2439; Cass. pen., sez. III, 15 luglio 1994, Galvagno, in Dir. prat. del lav. 1994, p. 2547.
( 109 ) La giurisprudenza è costante nel richiedere l’idoneità tecnico-professionale del
delegato a svolgere le mansioni che gli vengono delegate v., ad es., Cass.pen., sez. III, 3 dicembre
1999, Natali, cit., p. 293; Cass. pen., sez. III, 21 giugno 1985, Signorino, in Giust.
pen., 1986, II, c. 704; Cass. pen., Sez. III., 1 ottobre 1980, Fabbri, cit., p. 364; Cass.
pen., sez. IV, 30 settembre 1977, Sacchi, in Cass. pen., 1979, p. 969; Cass. pen., sez. IV,
14 febbraio 1978, D’Andrea, in Cass. pen. mass. ann., 1979, p. 714.
( 110 ) Cfr., ad es., Cass. pen., sez. IV, 2 giugno 1989, Tedeschi, in Riv. pen., 1990, p.
679, nonché inCass. pen., 1990, p. 1795.
( 111 ) Cfr. T. Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 63 ss.; A. Alessandri, voce
Impresa (responsabilità penali), cit., p. 210.

306
STUDI E RASSEGNE
delle inadempienze del delegato non sembrano in grado di assumere rilevanza(
112 ).
Al contrario, se ci si muove in una prospettiva rigorosamente soggettivistica,
e si limita la rilevanza della delega di funzioni al piano della colpevolezza,
quasi tutti i requisiti enucleati dalla giurisprudenza sembrano assumere
rilevanza: da quelli della adeguatezza tecnico-professionale del delegato
e della sua autonomia decisionale e di spesa, a quelli della mancata
ingerenza e della mancata conoscenza delle inadempienze del delegato. Ma
anche il requisito della complessità organizzativa dell’impresa è suscettibile
di assumere rilevanza ai fini del giudizio sulla colpevolezza del delegante
almeno sotto due diversi profili. Da un lato, il requisito in parola assume
rilevanza per stabilire se la delega di funzioni è necessaria ai fini dell’adempimento
degli obblighi penalmente rilevanti di cui è titolare il delegante. In
effetti, nella prospettiva soggettivistica, la delega di funzioni potrà assumere
rilevanza come causa di esclusione della colpevolezza nelle ipotesi in cui
la complessità o le dimensioni dell’organizzazione dell’impresa rendono
impossibile o particolarmente difficoltoso per il delegante l’adempimento
personale dell’obbligo di agire. Più difficilmente, la delega di funzioni potrà
assumere rilevanza come causa di esclusione della colpevolezza del delegante
nei casi in cui le dimensioni dell’azienda e la natura dell’organizzazione
sono tali da consentire al delegante di adempiere agevolmente ai propri
obblighi (si pensi, ad esempio, ad una impresa individuale con un solo
dipendente). Dall’altro lato, la complessità e le dimensioni dell’impresa assumono
rilevanza ai fini della valutazione del grado di diligenza esigibile
nel controllo sull’operato del delegato, in quanto in una impresa di grandi
dimensioni non è possibile esigere dall’imprenditore lo stesso controllo sull’attività
del delegato, che invece è doveroso attendersi in imprese di più
piccole dimensioni( 113 ).
Tuttavia, va osservato come alcuni dei requisiti della delega di funzioni
individuati dalla giurisprudenza sembrano difficilmente collocabili sia nella
prospettiva oggettivistica che in quella soggettivistica. In particolare, si allude
ad alcuni requisiti, comunemente considerati dalla giurisprudenza come
afferenti al piano della effettività della delega di funzioni, che tutt’ al
più sembrano potere attenere al piano probatorio. Così, ad esempio, in alcuni
casi la giurisprudenza ha ritenuto necessario ai fini della validità della
delega di funzioni non solo il fatto che essa debba trovare riscontro nelle
norme interne dell’impresa ma anche il fatto che sia conferita in forma
scritta( 114 ). Ebbene, il requisito della forma scritta della delega di funzioni
( 112 ) Cfr. A. Fiorella, I principi, cit., p. 104 ss.
( 113 ) Cfr. T.Padovani, Diritto penale del lavoro, cit., p. 63.
( 114 ) Cfr. Cass. pen., sez. IV, 27 gennaio 1994, Cassarà, in Cass. pen., 1996, p. 1270
(con nota di F. Bellagamba, Sulla responsabilità penale nella delega di funzioni, cit., p.

STUDI E RASSEGNE
307
potrebbe assumere rilevanza ai fini della validità della delega solamente nei
casi in cui da essa dipenda la costituzione in capo al delegato dei poteri e
dei doveri giuridici delegati( 115 ), in tutti gli altri casi l’unica rilevanza che
può assumere sembra essere sul piano probatorio.
A proposito del profilo probatorio, va osservato come la soluzione
della questione della natura ed efficacia della delega di funzioni sembra
pregiudiziale anche rispetto a quella della ripartizione dell’onere probatorio
della delega di funzioni e dei suoi requisiti.
Ed infatti, se si muove dall’impostazione funzionalista, dal momento
che con la delega di funzioni il delegante trasferisce al delegato la qualifica
soggettiva che legittima al reato proprio, non spetterà al delegante l’onere
di provare l’esistenza della delega di funzioni e dei suoi presupposti di validità
bensì al P.M., sul quale grava l’onere della prova degli elementi costituitivi
del reato( 116 ).
In una prospettiva soggettivistica, invece, dal momento che la delega di
funzioni non assume rilevanza ai fini della cessione della qualifica soggettiva
dal delegante al delegato ma come modalità di adempimento degli obblighi
penalmente rilevanti di cui il delegante è garante in modo originario, sarà
quest’ultimo a dovere dimostrare di avere adempiuto attraverso il conferimento
della delega di funzioni, la cui esistenza dovrà essere dimostrata in
modo rigoroso ma comunque utilizzando tutti i mezzi di prova ammessi
nel processo penale. Da questo punto di vista, non può essere condiviso l’orientamento
giurisprudenziale che richiede che la esistenza della delega di
funzioni debba essere provata per iscritto( 117 ) o addirittura attraverso forme
di pubblicizzazione del trasferimento di funzioni quali, ad esempio, le
annotazioni nello statuto della società( 118 ), in quanto nel processo penale,
ai sensi degli artt. 192, 193 c.p.p., fermo rimanendo l’obbligo di motivazione,
il giudice è libero di attribuire a ciascun elemento di prova la rilevanza
probatoria che, in relazione al caso concreto, reputa più adeguata( 119 ).
Una volta dimostrata l’esistenza della delega di funzioni, spetterà poi
al P.M. nell’ambito dell’accertamento della colpevolezza fornire la prova
della insussistenza dei c.d. requisiti di validità. In particolare, il P.M., ai fini
dell’accertamento della colpevolezza del delegante, dovrà dimostrare, al di
là di ogni ragionevole dubbio, che la delega di funzioni non era necessaria
1272 ss.); Cass. pen., sez. IV, 23 marzo 1987, Dechigi, in Zavalloni Bonaretti, Delegabilità
della responsabilità penale ed amministrativa nell’ambito dell’impresa, Milano, 1991, p.
104 ss.; Cass. pen., sez. III, 14 febbraio 1986, Canarini, in Mass.Giur. del lav. 1986, p. 672.
( 115 ) Cfr. A. Fiorella, I principi, cit., p. 115; M. Zalin, Efficacia della delega di funzioni,
cit., p. 710.
( 116 ) Cfr. A. Fiorella, I principi, cit., p. 124 ss.
( 117 ) Cfr. nota n. 106.
( 118 ) Cfr. Cass. pen., sez. III, 14 febbraio 1986, Canarini, cit. p. 672.
( 119 ) Cfr. P. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2003, p. 194 ss.

308
STUDI E RASSEGNE
in rapporto all’assetto organizzativo e alle dimensioni dell’impresa, che il
delegato non era idoneo dal punto di vista tecnico-professionale all’adempimento
degli obblighi delegati o che non era in possesso della necessaria
autonomia gestionale e di spesa, che il delegante non aveva controllato in
modo adeguato l’operato del delegato o che era consapevole delle sue violazioni.
Francesco Cingari

STUDI E RASSEGNE
SCHIAVITÙ E SERVITÙ NEL DIRITTO PENALE (*)( 1 )
309
Sommario: 1. L’art. 600 del codice penale: un testo nuovo e una vecchia questione. –
2. Dottrina e giurisprudenza di fronte all’originario testo dell’art. 600 c.p. – 3. Il nuovo
reato di ‘‘riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù’’. Struttura della norma. –
4. La nozione di schiavitù. – 5. La nozione di servitù. – 6. Il bene giuridico protetto
come criterio-guida dell’interpretazione. – 7. Considerazioni conclusive.
1. L’art. 600 del codice penale: un testo nuovo e una vecchia questione.
La legge 11 agosto 2003 n. 228 è intervenuta a riscrivere interamente
l’art. 600 del codice penale quando la vecchia norma, dopo essere stata a
lungo confinata fra le tante ‘‘lettere morte’’ del Codice Rocco, conosceva
una stagione di feconda applicazione giurisprudenziale. Le poche, pesanti
parole del vecchio testo punivano con la reclusione da cinque a quindici
anni chiunque riducesse una persona in schiavitù o in condizione analoga
alla schiavitù. La fattispecie astratta, e più specificamente la sub-fattispecie
della riduzione in ‘‘condizione analoga’’ alla schiavitù (di gran lunga la più
applicata), sembrava qualificare in modo calzante, e punire con adeguata
severità, le più gravi fra le situazioni di sfruttamento lavorativo e sessuale
prodotte, con crescente frequenza, dal caotico intensificarsi dei flussi migratori
legati alla ‘‘globalizzazione’’ e all’implosione dell’Impero sovietico.
L’art. 600, d’altronde, aveva resistito alle censure di legittimità costituzionale
cui era stato sottoposto( 1 ), motivate dalla genericità della fattispecie
(*) L’articolo, che si compone del contributo di entrambi gli autori, è stato redatto da
Alessandro Giuseppe Cannevale quanto ai paragrafi 2.2.; 4.2; 5; 6.1.; 6.3; 6.4; 7, e da Chiara
Lazzari quanto ai paragrafi 1; 2.1.; 3; 4.1.; 6.2; 6.5.
( 1 ) Da ultimo, con la sentenza Cass., Sez. V, 6 dicembre 2000, Bali, in CED Cass., rv.
218464, la Corte di Cassazione aveva ritenuto manifestamente infondata la questione, sollevata
in rapporto all’art. 25, secondo comma, della Costituzione, per asserita violazione del
principio di tassatività delle fattispecie incriminatrici, e all’art. 3, per la disparità di trattamento
che si sarebbe prodotta a seguito della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art.
603 c.p. (Plagio). In precedenza, si consideri, Cass., Sez. V, 7 dicembre 1989, Iret Elmar,
in Foro it., 1990, II, c. 369.

310
STUDI E RASSEGNE
e dal richiamo all’analogia, e sembrava essersi stabilmente insediata fra le
componenti vitali del sistema penale.
Difficile, peraltro, sottrarsi al timore che le applicazioni concrete della
norma fossero guidate da un pericoloso empirismo, che poteva indurre l’interprete
a sovrapporre l’analisi sociologica alla qualificazione giuridica, e
perfino spingerlo verso ‘‘pregiudiziali etniche’’, tali da rendere più agevole
e tranquillizzante ravvisare la ‘‘condizione analoga alla schiavitù’’ nelle situazioni
di sfruttamento delle quali si fossero resi responsabili soggetti provenienti
dalle patrie delle ‘‘nuove mafie’’, e riservare contestazioni meno
pesanti – quali lo sfruttamento della prostituzione aggravato dalla violenza,
i delitti previsti dal testo unico sull’immigrazione o il sequestro di persona –
alle pratiche di sfruttamento attuate da protagonisti nostrani( 2 ).
Il rischio nasceva dalla difficoltà di individuare la ‘‘soglia’’ oltre la quale
si producesse, per effetto di condotte di sfruttamento lavorativo o sessuale,
quella particolare condizione della persona offesa che la norma incriminatrice
non definiva, e quindi di tracciare il confine che separava i reati
di sfruttamento della prostituzione, così come i reati contro l’incolumità e
contro la libertà della persona, dall’ipotesi di riduzione in schiavitù. La labilità
di questo confine era il più vistoso riflesso concreto delle questioni
teoriche sollevate da chi lamentava l’incostituzionalità dell’art. 600.
In sede di presentazione del disegno di legge, il rappresentante del
Governo sottolineava in modo particolare l’esigenza di ridurre le ‘‘incertezze
interpretative’’ cui aveva dato luogo la fattispecie di ‘‘riduzione in schiavitù’’
prevista all’art. 600 c.p. e la ‘‘difficoltà di provare la sussistenza di uno
stato di assoggettamento analogo alla schiavitù quando alla persona residui
( 2 ) L’humus delle ‘‘nuove schiavitù’’ è indubbiamente rappresentato da condizioni socio-economiche
e, in qualche caso, da tradizioni culturali estranee all’Italia (un’analisi aggiornata
delle cause e delle caratteristiche attuali dei fenomeni migratori all’origine dei fenomeni
di tratta e riduzione in schiavitù è stata condotta da L. De Ficchy, Gli stranieri autori e vittime
del reato, inAtti dell’Incontro di Studi su tratta e fenomeni migratori organizzato dal
C.S.M. a Roma, 9-10 ottobre 2003, inwww.cosmag.it, sito del Consiglio Superiore della Magistratura),
ma è pur vero che la casistica impone un minimo di riflessione. Le sentenze della
Suprema Corte che si sono espresse per la sussistenza del reato in concreto mostrano, quanto
al nome degli imputati, un’impressionante sequenza di cognomi slavi e comunque cognomi
stranieri. In senso opposto, basti pensare alla decisione di un giudice di merito (GUP Trib.
Nuoro, 20 gennaio 1994, Aprile, in Riv. giur. sarda, 1995, p. 178) che, pur accedendo alla
tesi della schiavitù come condizione di fatto, è pervenuto all’assoluzione di imputati che,
avendo prelevato una ragazza tunisina dalla famiglia d’origine per farne la loro domestica,
l’avevano – secondo quanto si legge nella ricostruzione del fatto – costantemente sottoposta
a ogni genere di vessazione (gravi limitazioni alla libertà di movimento, privazione di ogni
occasione di socializzazione e di qualsiasi contatto con la famiglia, ricorso a una serie continua
e abituale di atti lesivi della sua integrità fisica e morale, della sua libertà e del suo decoro,
sequenza di atti di disprezzo, di umiliazione e di asservimento), ripetutamente picchiata
e costantemente lasciata scalza e indecorosamente vestita.

STUDI E RASSEGNE
311
un certo margine di autodeterminazione’’( 3 ). Si sottolineava in tal modo il
pericolo di un’eccessiva compressione della sfera di applicazione della norma,
rispetto all’esigenza di reprimere gravi fenomeni criminali con le sanzioni
proprie dei delitti contro la personalità individuale, ma è evidente che
nell’interpretare un’espressione generica si può eccedere anche nella direzione
opposta.
In effetti, l’attuale quadro normativo sembra totalmente diverso dal
precedente, anche se la condizione della persona offesa continua a caratterizzare
il reato di cui al novellato art. 600 c.p. Tale condizione è oggi definita
‘‘schiavitù o servitù’’, e alla condotta di ‘‘riduzione’’ in schiavitù o servitù
si è aggiunta quella di ‘‘mantenimento’’, ma la differenza fondamentale
è che il legislatore non ha lasciato all’interprete il compito di definire la nozione
di schiavitù o servitù, ma ha anzi prodotto un notevole sforzo di ‘‘tipizzazione’’
delle condotte illecite, percepibile anche dal grossolano confronto
‘‘quantitativo’’ fra il nuovo testo e la scarna norma abrogata.
Nonostante queste differenze, e nonostante questo sforzo di sostenere
l’opera dell’interprete attraverso cardini testuali meglio definiti, un’analisi
appena approfondita delle nuove fattispecie mostra margini di indeterminatezza
non meno preoccupanti di quelli che affliggevano la norma preesistente.
In questa poco confortante situazione, le indicazioni interpretative
desumibili dalla collocazione sistematica della norma e dalla considerazione
del bene giuridico protetto appaiono essenziali per definire un ubi consistam
concettuale, utile a valutare se le concrete situazioni di assoggettamento
che l’interprete si troverà a valutare siano qualificabili come ‘‘schiavitù’’
o ‘‘servitù’’ e quindi punibili con le severe sanzioni previste dall’art. 600. Il
che è quanto dire che ancora oggi, così come accadeva prima della novella
del 2003, per le nozioni di ‘‘schiavitù’’ e di ‘‘condizione analoga alla schiavitù’’,
le nozioni di ‘‘schiavitù’’ e ‘‘servitù’’ vanno ricostruite sulla base di
dati estranei al testo dell’art. 600.
2. Dottrina e giurisprudenza di fronte all’originario testo dell’art. 600 c.p.
2.1. Se, dunque, la nuova legge pone problemi vecchi, sarà utile ricordare
quale fosse lo ‘‘stato dell’arte’’ ermeneutica all’atto dell’intervento innovatore.
Il quale peraltro, almeno in parte, è modellato proprio sulla giurisprudenza
formatasi con riguardo al vecchio testo.
Il precedente art. 600 c.p. sanzionava la condotta di chiunque ‘‘riducesse’’
una persona ‘‘in schiavitù, o in una condizione analoga alla schiavitù’’.
Poiché per istituire un’analogia occorre aver chiaro il termine di para-
( 3 ) Camera dei deputati, 18 settembre 2001, n. 1584.

312
STUDI E RASSEGNE
gone, definire la ‘‘schiavitù’’ era essenziale per delimitare tanto la prima
quanto la seconda ipotesi.
Una prima questione era quella di scegliere a quale concetto fare riferimento(
4 ). Escluso il diritto interno – che non conosceva la schiavitù –
ed escluso il riferimento a una particolare disciplina positiva dell’istituto,
tratta dal passato o magari dai residui, miseri ordinamenti schiavisti, per
l’evidente arbitrarietà di una simile scelta( 5 ), non restava che scegliere se
richiamarsi a una nozione socio-culturale di schiavitù, che individuasse il
nucleo essenziale e immutabile dell’istituto, o ricavare la nozione dal diritto
internazionale pattizio recepito dall’Italia, vale a dire dall’unico ramo
dell’ordinamento al quale era possibile fare rinvio per conferire alla
nozione un significato tecnico-giuridico di diritto positivo, così attribuendo
alla nozione di schiavitù il carattere di elemento normativo della fattispecie(
6 ).
Il richiamo al diritto internazionale – e segnatamente alla Convenzione
di Ginevra del 1926( 7 ) – s’impose fin dall’inizio, almeno con riguardo al
concetto di schiavitù in senso stretto, non solo per la manifestata intenzione
del legislatore( 8 ), ma anche per la difficoltà di cristallizzare una definizione
certa e condivisa. Maggiori dissensi si registravano con riguardo alla nozione
di ‘‘condizione analoga’’ alla schiavitù, secondo alcuni ricavabile dalla
Convenzione del 1956( 9 ), e che altri individuavano invece in una situazione
( 4 ) Cfr. F. Lemme, voce Schiavitù, inEnc. giur. (Treccani), vol. XXVIII, 1992, Torino,
p. 1 nel senso indicato nel testo. Per l’opinione minoritaria si veda, G. Spagnolo, voce
Schiavitù (dir. pen.), inEnc. dir., vol. XLI, 1989, p. 633 ss. Sulla medesima questione, con
una rassegna delle diverse opinioni manifestatesi sull’argomento, si consideri, da ultimo,
C. Negri, La tutela penale contro la tratta di persone, inG.Tinebra eA.Centoze (a cura
di), Il traffico internazionale di persone, Milano, 2004, p. 222 ss.
( 5 ) Per una rassegna delle differenze, anche notevoli, registratesi nella disciplina dell’istituto,
v. G. Franciosi, voce Schiavitù (diritto romano), inEnc. dir., XLI, 1989, Torino, p.
620 ss. e l’ampia biblografia ivi citata.
( 6 ) Per l’applicazione di questo concetto all’art. 600, si confronti, C. Visconti, Riduzione
in schiavitù: un passo avanti o due indietro delle Sezioni unite, inForo it., pt. II, c. 314
ss. In giurisprudenza, si veda, Cass., Sez. V, 24 ottobre 1995, Senka, in CED Cass., rv.
204369.
( 7 ) La Convenzione di Ginevra sull’abolizione della schiavitù del 25 settembre 1926,
resa esecutiva in Italia con R.D. 26 aprile 1928, n. 1723, all’art.1 qualifica la schiavitù come
stato o condizione di un individuo sul quale si esercitano gli attributi della proprietà o taluni di
essi.
( 8 ) Relazione del Ministro guardasigilli sul progetto definitivo di un nuovo codice penale,
in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, V, p. II, Roma, 1929,
p. 409 ss.
( 9 ) La Convenzione supplementare sulla schiavitù di Ginevra in data 7 settembre
1956, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 20 dicembre 1957, n. 1304, parifica ad ogni
effetto alla schiavitù talune condizioni tassativamente elencate: la servitù per debiti; il servaggio
o servitù della gleba; le istituzioni e pratiche sociali che consentano: la vendita di una donna
nubile come sposa anche in assenza del di lei consenso, la cessione di una donna a un terzo a

STUDI E RASSEGNE
313
socio-economica riconoscibile dal comune sentire, svincolata da definizioni
di diritto positivo( 10 ).
Distinto – anche se, talvolta, erroneamente confuso con il primo – il
problema del carattere giuridico o fattuale della condizione definibile come
‘‘schiavitù’’, foriera della sanzione penale per chi l’avesse provocata. Per i
teorici della schiavitù come condizione ‘‘di diritto’’, lo status di schiavo doveva,
per assumere rilevanza ai fini dell’integrazione della fattispecie, essere
consacrato e disciplinato in un ordinamento. In altri termini le limitazioni, i
doveri e gli obblighi propri di quella condizione dovevano, secondo questa
opinione, essere previsti in una norma giuridica e quindi conformi a un
‘‘dover essere’’ di carattere giuridico. E si doveva trattare, a quanto sembra,
di un ordinamento statale, poiché non risulta essere mai stata presa in considerazione
l’ipotesi di una schiavitù ‘‘di diritto’’ in un ordinamento giuridico
privo di base territoriale.
Secondo l’opinione opposta, le compressioni subite dalla vittima nella
sfera della propria libertà personale, tali da disegnare la condizione di
schiavo, ben potevano essere imposte dal soggetto attivo in via di mero fatto,
e di fatto essere conseguenza di una necessità materiale dettata dalla violenza,
‘‘dover essere’’ in senso materiale.
Si parla di un problema distinto dal primo, perché sarebbe stato in
teoria possibile accedere alla tesi della schiavitù ‘‘di diritto’’ e misurare il
carattere ‘‘schiavista’’ di un determinato ordinamento sulla base di una nozione
socio-culturale o giusnaturalistica di schiavitù, piuttosto che assumere
come parametro – fissato ‘‘in negativo’’ – i divieti posti dalla Convenzione
di Ginevra; così come era – ed effettivamente è stato – possibile praticare
la tesi della schiavitù come condizione ‘‘di fatto’’, misurando la situazione
effettivamente vissuta dalla persona offesa alla stregua delle previsioni
delle Convenzioni del 1926 e del 1956( 11 ).
Nell’intenzione del legislatore del 1930, resa palese dai Lavori Prepa-
titolo oneroso da parte del marito, della famiglia o del clan, il trasferimento della donna per
successione alla morte del marito, la vendita di un minore di anni diciotto da parte dei genitori
o del tutore, in vista dello sfruttamento del suo lavoro o della sua persona.
( 10 ) Per il primo orientamento si veda, Cass., Sez. V, 24 ottobre 1995, Senka, cit., rv.
204369. Per il secondo, si veda più ampiamente Cass., Sez. Un., 20 novembre 1996, Ceric, in
Foro it., 1997, pt. II, c. 315 ss.
( 11 ) Si veda, in giurisprudenza, la diversa impostazione seguita da un lato da Cass., Sez.
Un., 20 novembre 1996, Ceric, in Dir. pen. proc., 1997, p. 713 ss. e in Foro it., 1997, II, c.
315 ss., con nota di C. Visconti e da Cass., sez. III, 7 settembre 1999, Catalini, CED Cass.,
rv. 214517, le quali negano alle previsioni dell’art. 1 della Convenzione del 1956 la valenza di
elenco tassativo delle condizioni analoghe alla schiavitù, dall’altro da Cass., Sez. V, 24 ottobre
1995, Senka, cit., rv. 204369, che, pur accedendo senza riserve alla tesi della schiavitù e
della condizione analoga alla schiavitù come condizioni di mero fatto, trova nelle disposizioni
di quella convenzione il parametro alla stregua del quale qualificare una determinata situazione
personale ‘‘di fatto’’ come ‘‘condizione analoga alla schiavitù’’.

314
STUDI E RASSEGNE
ratori e dalla Relazione preliminare, la schiavitù era nozione ‘‘di diritto’’, in
quanto situazione giuridica che priva il soggetto della capacità giuridica e
dello status libertatis (servile caput, nullum jus habet)( 12 ). Le prime tre fattispecie
di delitti contro la personalità individuale riguardavano la ‘‘schiavitù
di diritto’’, mentre la ‘‘schiavitù di fatto’’ era contemplata all’art. 603
(Plagio).
Per molto tempo gli interpreti si adeguarono a questa indicazione, riguardante
l’intero art. 600: quindi non la sola schiavitù in senso stretto, ma
anche le condizioni ad essa analoghe( 13 ). Per individuare le situazioni concrete
nelle quali si realizzava la ‘‘schiavitù di diritto’’, si operava un rinvio
alle previsioni della Convenzione di Ginevra del 1926 e si riteneva punibile
la costituzione o il mantenimento dell’istituto giuridico che quel trattato
qualificava come schiavitù( 14 ).
Se il concetto di ‘‘schiavitù di diritto’’ era da intendersi riferito al ‘‘diritto’’
di un ordinamento statale, era perfettamente coerente affermare che
le condotte di riduzione in schiavitù non potessero concretamente realizzarsi
se non all’estero( 15 ), in un ordinamento cioè che – per essere rimasto
estraneo alla Convenzione di Ginevra del 1926 o per avere violato gli obblighi
con essa assunti – riconoscesse e disciplinasse la schiavitù. Sarebbe
stato assurdo, del resto, sostenere che la schiavitù si potesse configurare come
una situazione ‘‘di diritto’’ in territorio italiano, nell’atto stesso di inter-
( 12 ) Cfr., C. Saltelli -E.Romano Di Falco, Commentario del codice penale, pt. II,
vol. II, 1931, Torino, p. 981. In giurisprudenza, si veda, Cass., Sez. V, 30 settembre 1971,
Braibanti, in Cass. pen., 1972, p. 235 s.
( 13 ) A. Usai, Ancora sulla schiavitù di fatto, inRiv. giur. sarda, 1995, p. 190 ss.
( 14 ) Cfr. L. Sola, Il delitto di ‘‘riduzione in schiavitù’’: un caso di applicazione, inForo
it., 1989, pt. II, c. 121 ss.; M.P., I bambini argati e la riduzione in schiavitù,inInd. pen., 1987,
p. 113 ss.
( 15 ) In tal senso, si consideri, subito dopo l’entrata in vigore del codice Rocco, già il
pensiero di V. Manzini, Diritto penale, vol. VIII, 1937, Torino, p. 53 ss. Sostiene l’A. ‘‘è
evidente che questo delitto non può verificarsi mai nel territorio metropolitano, imperiale
o coloniale italiano, né in altro Stato, nel quale non sia giuridicamente ammessa la schiavitù
né altra condizione personale analoga. Ma può darsi che qualche Stato barbaro conservi o
introduca nel suo ordinamento giuridico l’istituto della schiavitù o altro istituto analogo, e
perciò la disposizione dell’art. 600 c.p. giustificata, tanto più che essa adempie all’impegno
internazionale assunto dall’Italia con la Convenzione di Ginevra del 25 settembre 1926, approvata
con R.D. 26 aprile 1928 n. 1723’’. Secondo l’A., nell’ipotesi in cui uno straniero soggetto
a schiavitù o ad altra condizione analoga in uno Stato schiavista sia trasportato in territorio
italiano, lo stato personale di schiavitù non avrebbe valore giuridico in Italia, ‘‘perché
lo stato delle persone è regolato dalla legge dello Stato cui esse appartengono solo in quanto
non sia contrario al nostro ordine pubblico o alle convenzioni internazionali divenute diritto
interno. Nel detto caso, pertanto, il fatto di mantenere in Italia la persona in quella condizione,
costituisce il delitto preveduto nell’art. 603 c.p.’’. In senso conforme, anche, G. Maggiore,
Principi di diritto penale, parte speciale, 1938, Bologna, p. 684 s., e U. Conti, Il codice
penale illustrato, vol. II, 1936, Milano, p. 317 s.

STUDI E RASSEGNE
315
pretare la norma che sanzionava la schiavitù con pesante pena. La schiavitù
non può essere una situazione di diritto in un ordinamento che ripudia la
schiavitù: che adotta convenzioni internazionali che la aboliscono, che la
prevede come reato e che, prima ancora, non conosce distinzioni fra gli uomini
sul piano della personalità giuridica.
È chiaro che con ciò si giungeva alla sostanziale abrogazione della fattispecie
di riduzione in schiavitù, essendo più che remota l’ipotesi del concreto
assoggettamento a sanzione penale di condotte scaturite da ordinamenti
‘‘barbari’’( 16 ) che, ignorando convenzioni internazionali del più ampio
respiro internazionale( 17 ), persistessero nel riconoscere e disciplinare la
schiavitù. La totale assenza di una casistica reale dispensò opportunamente
gli operatori del diritto dal confrontarsi con le questioni pratiche che la tesi
della ‘‘schiavitù di diritto’’ avrebbe potuto sollevare ( 18 ).
La sanzione della ‘‘schiavitù di fatto’’ era demandata, nelle intenzioni
del legislatore, a una distinta fattispecie incriminatrice, intitolata al plagio(
19 ) (art. 603), che contemplava la condotta di chi sottoponesse una persona
al proprio potere, in modo da ridurla in totale stato di soggezione. Il
‘‘totale stato di soggezione’’ era assimilato alla schiavitù quoad poenam, e
tuttavia, dettando una previsione autonoma, il legislatore marcava una differenza
concettuale, mostrando di considerare il ‘‘totale stato di soggezione’’
come una condizione personale che non meritava di essere qualificata
‘‘analoga alla schiavitù’’. Disancorata dal riferimento a una tangibile condizione
di assoggettamento materiale, l’applicazione corrente della norma rischiava
di avventurarsi negli infidi territori del condizionamento psichico,
che era arduo definire concettualmente e ancor più arduo verificare scientificamente.
Una più affidabile sanzione della ‘‘schiavitù di fatto’’ poteva essere individuata
nella sub-fattispecie della ‘‘riduzione in condizione analoga alla
schiavitù’’. Fu in questo varco, in effetti, che si introdusse il cuneo che portò,
al termine di un percorso interpretativo segnato dalla pressione delle ‘‘nuove
schiavitù’’, al definitivo affermarsi della tesi della ‘‘schiavitù di fatto’’.
Buona parte della dottrina includeva l’ipotesi di ‘‘riduzione in condizioni
analoghe alla schiavitù’’ nella poco apprezzata categoria delle ‘‘fattispecie
ad analogia esplicita’’, e la additava come esempio di uso anticosti-
( 16 ) V. Manzini, Diritto cit., p. 53 ss.
( 17 ) Gli Stati membri della Società delle Nazioni avevano sottoscritto la Convenzione
di Ginevra del 1926. Altri strumenti internazionali di contrasto alla schiavitù erano stati introdotti,
già nel 1930, in ambiti più ristretti. Vedi, più ampiamente, M. Saulle, voce Schiavitù
(diritto internazionale), inEnc. dir., vol. XLI, 1989, Torino, p. 641 ss.
( 18 ) Quali: il luogo e la data di consumazione del reato (si pensi alla persona nata schiava)
e all’individuazione dei soggetti responsabili.
( 19 ) Sull’origine storica del termine e sull’evoluzione dell’istituto si veda, Corte cost., 8
giugno 1981, n. 96, in Giur. cost., 1982, pt. II, p. 748 ss.

316
STUDI E RASSEGNE
tuzionale della tecnica dell’analogia, atteso che, in assenza di qualsiasi indicazione
legislativa idonea ad inquadrare la schiavitù in un più ampio concetto
di genere, l’individuazione delle condizioni analoghe alla schiavitù risultava
integralmente rimessa al giudice( 20 ).
Per evitare contrasti col dettato costituzionale, alcuni interpreti non videro
rimedio migliore che estendere anche al concetto di ‘‘condizioni analoghe
alla schiavitù’’ la qualifica di nozione ‘‘di diritto’’. Soccorreva allo scopo
un trattato internazionale sopravvenuto (al Codice e alla Costituzione):
si sostenne che, con la ratifica della Convenzione supplementare di Ginevra
del 17 novembre 1956 (legge 20 dicembre 1957 n. 1304), la nozione di
‘‘condizione analoga alla schiavitù’’ era stata sottratta all’‘‘arbitrio giudiziario’’(
21 ), poiché il trattato enumerava analiticamente le situazioni parificate
alla schiavitù per il diritto internazionale (e quindi anche per il diritto penale,
che al diritto internazionale doveva adeguarsi), includendo fra di esse
‘‘tutte le istituzioni o pratiche in forza delle quali un fanciullo o un adolescente
minore di diciotto anni può essere ceduto dai genitori o da uno di
essi o dal tutore ad un terzo, dietro pagamento o meno, in vista dello sfruttamento
della persona o del suo lavoro’’ (art. 1, lett. d).
Alcune fra le prime, concrete applicazioni giurisprudenziali dell’art.
600 si registrarono per l’appunto in casi di sfruttamento dei minori. In particolare,
di minori destinati all’accattonaggio, di minori comprati e venduti
perché destinati all’accattonaggio e ai furti (c.d. minori argati). Quindi, in
( 20 ) Zanotti, Il principio di determinatezza e tassatività, inInsolera -Mazzacuva -
Pavarini -Zanotti (a cura di), Introduzione al sistema penale, vol. I, 1997, p. 146. L’A.
distingue due situazioni, con esiti opposti. In taluni casi, osserva, il rinvio al procedimento
analogico non lede il dettato costituzionale: ciò accade laddove il legislatore potrebbe utilizzare
una tecnica di normazione sintetica, ma, anziché indicare il genus (cioè un segno linguistico
di sintesi che indichi il parametro attraverso il quale compiere la valutazione di rilevanza),
elenca taluni elementi del genus affiancando poi ad essi la formula di chiusura. Le contravvenzioni
di cui agli art. 710 e 711 c.p. sono un esempio di questa tecnica: si prevede il
fatto di consegnare o vendere grimaldelli o altri strumenti atti ad aprire o sforzare serrature
da parte di chi fabbrica chiavi o eserciti il mestiere di fabbro, chiavaiuolo od altro simile mestiere.
La norma contiene certamente il parametro di riferimento univoco (l’oggetto dell’attività)
alla cui stregua valutare se la situazione di fatto assuma rilievo penale. Tanto ciò èvero
che la formula potrebbe convertirsi in una di questo tipo ‘‘chiunque fabbrica o vende oggetti
diretti ad aprire o forzare serrature’’. Al contrario, fattispecie quali quella degli artt. 600 e
601 c.p. non contengono un parametro valutativo univoco. Ravvisano nel vecchio testo dell’art.
600 una violazione del principio costituzionale di determinatezza anche Bricola, La
discrezionalità nel diritto penale, 1965, p. 297 ss.; M. Gallo, Appunti di diritto penale,
vol. I, La legge penale, 1999, p. 94 ss.; Zanotti, Il principio cit., p. 146 ss. e, nella manualistica,
G. Marinucci -E.Dolcini, Corso di diritto penale, vol. I, 2001, Milano, p. 181 ss.
( 21 ) Monaco, Sub art. 600 c.p., inCrespi -Stella -Zuccalà (a cura di), Commentario
breve al codice penale, 1999, ed. III, p. 1670. Nel senso del testo, anche, Cass., Sez.V, 9
febbraio 1990, Seyfula, in Cass. pen., 1992, p. 1203.

STUDI E RASSEGNE
317
situazioni riconducibili alle previsioni della Convenzione supplementare
del 1956( 22 ).
Si faceva però strada, nel contempo, un’applicazione dell’art. 600 a
‘‘schiavitù di fatto’’ estranee alle previsioni della Convenzione del
1956( 23 ). Una spinta autorevolissima – e alla prova dei fatti decisiva – verso
la definitiva affermazione della tesi della ‘‘schiavitù di fatto’’ si registrò con
( 22 ) Si trattava di minori provenienti dalla Macedonia, ceduti dai loro genitori a nomadi
slavi, che li sottoponevano a percosse e a digiuni forzati in caso di insuccesso. Si veda: Ass.
Milano, 27 ottobre, 1986, Ahmet Iskender, in Ind. pen., 1987, p. 113 ss.; Ass. Milano, 18
maggio 1988, Salihi Andrija, in Foro it., 1989, pt. II, c. 121 ss.; Cass., Sez. V, 7 dicembre
1989, Iret Elamr, ivi, 1990, c. 369 ss.; Cass., Sez. V, 9 febbraio 1990, Seyfula, cit., c.
1203. In dottrina, per tutti, cfr., Spagnolo, voce Schiavitù cit., p. 636 ss.; F. Mantovani,
Diritto penale, parte speciale, vol. I, Delitti contro la persona, 1995, Padova, p. 335 ss.
( 23 ) Cass., Sez. V, 7 dicembre 1989, Emaz, in Dir. fam. pers., 1991, p. 60 ss., per la
dottrina si consideri, in commento alla sentenza appena citata, M. Dogliotti, La schiavitù
è ancora tra noi, ivi, p. 62 ss.; F. Dell’Ongaro, I minori argati, ovvero la moderna schiavitù,
ivi, 1990, p. 1112 ss.; R. Pezzano, commento alla sentenza Cass., sez. V, 7 dicembre 1989,
Emaz, in Foro it., 1990, pt. II, c. 369 ss. Secondo la S.C. ‘‘ritenuto che la schiavitù e la condizione
analoga alla schiavitù, di cui agli artt. 600 e 602 c.p., non consistono necessariamente
in situazioni di diritto, ma anche in situazioni di fatto, la posizione di condizione analoga alla
schiavitù è oggi evincibile dalla Convenzione di Ginevra del 17 settembre 1956 (ratificata
con l. n. 1304/1957) che integra la Convenzione di Ginevra sulla schiavitù 25 settembre
1926 (ratificata con r.d. n. 1723/1928). La Corte ritenne manifestatamene infondate, in riferimento
all’art. 3 Cost. (per presunta disparità di trattamento tra nomadi che sfruttavano per
la perpetrazione sistematica di reati i propri figli e nomadi che allo stesso scopo sfruttavano
minori da essi acquistati dai genitori o per il tramite di intermediari) ed all’art. 25, comma 2,
Cost. (per presunta violazione del principio di tassatività della norma penale circa la previsione
del reato di riduzione in condizione analoga alla schiavitù) le questioni di legittimità
costituzionale degli artt. 600 e 602 c.p. Chiunque riduca in condizione analoga alla schiavitù
una persona (specie se minore d’età) od acquisti una persona trovatesi nella condizione predetta,
non può invocare la inevitabile ignoranza della legge penale: trattasi invero di norme
conformi al principio di riconoscibilità, vale a dire tali da essere percepite anche come norme
extra penali di civiltà, indubbiamente vigenti nell’ambiente socio-culturale in seno al quale le
norme stesse operano’’.
Per la giurisprudenza di merito v. Ass. App. Firenze, 23 marzo 1993, Tapiri, in Foro it.,
1994, pt. II, c. 298 ss., con nota di A. Di Martino, ‘‘Servi sunt, immo homines’’. Schiavitù e
condizione analoga nell’interpretazione di una corte di merito, inForo it., 1994, pt. II, c. 298
ss. La Corte di Assise, osserva che ‘‘il fatto di prendere in consegna, in cambio di somme di
denaro, soggetti minori al fine di sfruttarli attraverso il costringimento sistematico al furto o
all’accattonaggio integra il reato di cui all’art. 600 c.p., in quanto la situazione personale nella
quale i minori vengono a trovarsi in seguito all’acquisto costituisce condizione analoga alla
schiavitù, contemplata dall’at. 1, lett. d) della Convenzione di Ginevra 7 settembre 1956, ratificata
con l. 20 dicembre 1957, n. 1304 (nella specie, si è in punto di diritto sostenuto che la
schiavitù e la condizione analoga devono essere ritenuti elementi normativi della fattispecie,
la cui valutazione può essere comunemente compiuta o alla stregua di una norma giuridica
che qualifichi – positivamente o negativamente – una specifica situazione di fatto come schiavitù
o condizione analoga, ovvero in applicazione di parametri storico-sociali, che consentano
la repressione di fenomeni caratterizzati dai medesimi aspetti di offesa della personalità
individuale connotanti le figure di schiavitù storicamente note’’.

318
STUDI E RASSEGNE
la sentenza 6 agosto 1981 n. 96 con la quale la Corte costituzionale dichiarò
l’illegittimità costituzionale del reato di plagio di cui all’art. 603 c.p., nel
presupposto che le condotte di riduzione in ‘‘schiavitù di fatto’’ fossero
previste e punite dall’art. 600 c.p.( 24 ).
La parola fine fu messa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Il
S.C. non si attardò sulla definizione di ‘‘schiavitù’’, limitandosi ad ammettere
che in essa fosse ‘‘insita una connotazione di diritto’’ e quasi depositando
la prima parte dell’art. 600 nel triste limbo delle norme mai applicabili
in concreto( 25 ). Qualificò invece la ‘‘condizione analoga alla schiavitù’’, ritenendola
‘‘situazione di fatto identica, quanto al peso che ne subisce chi ne
sia oggetto, alla condizione materiale dello schiavo, con la sola particolarità
che – a differenza di quest’ultimo – la vittima non può perdere lo stato giuridico
di uomo libero.’’ Una simile situazione di fatto non doveva necessariamente
tradursi in una delle ‘‘pratiche sociali’’ della Convenzione supplementare
di Ginevra del 1956, le cui disposizioni ‘‘non esaurivano la virtualità
espansiva della nozione’’ (e non assumevano quindi la funzione di ‘‘elemento
normativo’’ della fattispecie( 26 )). In tal modo, secondo la Corte, non
risultava violato il principio costituzionale di determinatezza, perché, ‘‘es-
( 24 ) Corte cost., 8 giugno 1981, cit., p. 748 ss. La Consulta rilevava come la pronuncia
d’illegittimità dell’art. 603 non generasse un vuoto di tutela penale, poiché le condizioni analoghe
alla schiavitù, richiamate rispettivamente dagli artt. 600 e 602 c.p., non potevano essere
intese restrittivamente, sì da comprendere solo ‘‘situazioni di diritto’’. La contraria interpretazione
nasceva secondo la Corte da un’errata lettura della Convenzione di Ginevra del
1926, nonché della Convenzione supplementare del 1956: fra le ‘‘istituzioni e pratiche analoghe
alla schiavitù’’, alcune sono condizioni di fatto realizzabili senza alcun atto o fatto normativo
che le autorizzi’’, consistendo in situazioni di asservimento della persona umana rese
socialmente possibili ‘‘per prassi, tradizione e circostanze ambientali’’. Sul tema v. G. Porco,
Schiavitù un fenomeno in trasformazione, inGiust. pen., 1998, c. 733 s.
( 25 ) Per una disamina esaustiva e completa, in tema di schiavitù e tratta, nel diritto internazionale,
si veda E. Rosi, La tratta di essere umani e il traffico di migranti. Strumenti internazionali,
inCass. pen., 2001, p. 1986 ss.; V. Militello, Partecipazione all’organizzazione
criminale e standards internazionali d’incriminazione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2003, p. 184
ss.; E. Di Francesco, La Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale
e i protocolli aggiuntivi: contenuti e linee evolutive, inGli stranieri, 2000, p. 427
ss.; G. Fera, Conferenza per la firma della Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine
organizzato transnazionale e relativi protocolli, inRiv. pol., 2001, p. 133 ss. Più in generale, e
con una impostazione attenta all’evoluzione giurisprudenziale, si veda, F. Spiezia, F.Frezza,
N.M.Pace, Il traffico e lo sfruttamento di esseri umani. Primo commento alla legge di
modifica alla normativa in materia di immigrazione ed asilo, Milano, 2002, passim; D. Manzione,
La lotta alla tratta degli esseri umani, inLeg. pen., 2004, fasc. 2, p. 327 s.
( 26 ) C. Visconti, Riduzione, cit., c. 314 ss. L’A. dà atto dell’esistenza di un orientamento
giurisprudenziale secondo cui la locuzione ‘‘condizioni analoghe alla schiavitù’’ va intesa
alla stregua di un elemento normativo di fattispecie che, in quanto tale, rinvia per la determinazione
del suo contenuto ad una fonte esterna alla norma incriminatrice, fonte individuabile
nel caso specifico nell’art. 1 della Convenzione supplementare contro la
schiavitù del 1956, che contempla una serie di fattispecie concrete rientranti nella nozione

STUDI E RASSEGNE
319
sendosi ormai tradotto il concetto di schiavitù in una nozione storica e culturale,
il significato della locuzione ‘condizione analoga’ può essere determinativamente
recepito dai destinatari del precetto penale’’ come descrittivo
della condizione di un individuo che – in conseguenza ‘‘dell’esercizio
da parte di taluno di attributi del diritto di proprietà’’ – si trovi ‘‘(pur conservando
nominativamente lo status di soggetto dell’ordinamento giuridico)
nell’esclusiva signoria dell’agente, il quale materialmente ne usi, ne
tragga frutto o profitto e ne disponga, similmente al modo in cui, secondo
le conoscenze storiche, confluite nell’attuale patrimonio socio-culturale
della collettività, il padrone un tempo esercitava la propria signoria sullo
schiavo’’( 27 ).
In dottrina non mancarono voci critiche, secondo le quali la Corte
autorizzava esplicitamente il giudice di merito a fare ricorso, nella individuazione
del fatto penalmente rilevante, al procedimento analogico, in violazione
dell’art. 25, comma 2, Cost.( 28 ). Non si sono invece registrate opinioni
dissenzienti né nella giurisprudenza di merito né in quella di legittimità( 29 ).
di schiavitù, tra le quali si segnala, per la sua aderenza all’attuale realtà criminologia, quella
prevista dalla lett. d): ‘‘ogni istituzione o pratica in forza della quale un fanciullo o un adolescente
minore degli anni diciotto è consegnato sia dai suoi genitori o da uno di loro, sia dal
tutore, ad un terzo, contro pagamento o meno, in vista dello sfruttamento della persona o del
lavoro di detto fanciullo o adolescente. E tuttavia, in seno a tale orientamento, non sono
mancate pronunzie di merito che hanno ulteriormente sviluppato l’impostazione appena riportata,
fino a rischiare, però, di pregiudicare il principale pregio e cioè quello di puntare ad
un equilibrato compromesso tra l’esigenza politico-criminale di praticare una interpretazione
aggiornata della fattispecie di riduzione in schiavitù adatta a punire qualsiasi pratica riconducibile
al fenomeno dei bambini argati, e la non meno rilevante esigenza di mantenere la
norma penale entro limiti di elasticità applicativa compatibili con il principio costituzionale
di determinatezza e tassatività’’.
( 27 ) Cass., Sez. Un., 20 novembre 1996, Ceric, cit., p. 713 ss. In dottrina, si veda, M.
Solaroli, Il delitto di riduzione in schiavitù, come fattispecie a forma vincolata, inDir. pen.
proc., 1997, p. 713; E. Amati, Sul concetto di ‘‘condizione analoga alla schiavitù’’,inCass.
pen., 1998, p. 36 ss.
( 28 ) Cfr. F. Viganò, Sub art. 600, inDolcini -Marinucci (a cura di), Codice penale
commentato, pt. II, vol. II, 1999, Milano, p. 3118 s.; M. Solaroli, Il delitto cit., p. 713 ss.,
quest’ultimo rileva che ‘‘la previsione di cui all’art. 1 della Convenzione di Ginevra, piuttosto
che fornire un elenco tassativo di «condizioni analoghe» alla schiavitù, risponde piuttosto alla
ratio di estendere quanto più possibile la tutela della persona umana, specificando l’applicabilità
della convenzione anche a situazioni di fatto e di diritto che la concisa definizione dell’esclavage
in apparenza non era idonea a ricomprendere e che invece sono vere e proprie
«forme di manifestazione» della schiavitù. Ma anche ammesso che l’elenco delle «condizioni
analoghe» di cui all’art. 1 della Convenzione del 1956 debba considerarsi tassativo, l’opinione
riferita non risulterebbe del tutto convincente. Appare piuttosto evidente l’incongruenza insita
nel ritenere, da un lato, che la condizione analoga sia ravvisabile anche in una situazione
di fatto, per poi escludere, dall’altro, che tali situazioni possano essere diverse da quelle previste
dalle fonti normative da invocarsi in via esclusiva ad integrazione della norma penale’’.
( 29 ) Per la giurisprudenza di legittimità, si veda, tra le altre, Cass., Sez. III, 7 luglio
1998, Matarazzo, in CED Cass., rv. 211543, la pronuncia rileva come ‘‘la nozione di condi-

320
STUDI E RASSEGNE
2.2. È anche troppo evidente che, essendo intervenuta una legge nuova,
è inutile attardarsi sull’interpretazione della vecchia. Dell’antico dibattito
sull’art. 600 è però ancora oggi utile sottolineare da un lato le questioni realmente
sollevate – che restavano inespresse, o espresse sotto la metafora della
‘‘schiavitù di fatto’’ o delle ‘‘schiavitù di diritto’’ – dall’altro le questioni eluse,
perché queste ultime si ripropongono tutte con la nuova disciplina.
Dietro il sottilissimo velame di un dibattito che maneggiava definizioni
tecnico-giuridiche, si agitavano questioni legate al trattamento penale delle
nuove forme di schiavitù. Più di tutte, si agitava la questione del trattamento
penale della prostituzione forzata, specie quando condotta su base transnazionale.
Non v’è dubbio che, all’origine, l’art. 600 non era ‘‘pensato’’ per sanzionare
le condotte di prostituzione forzata. Se la Relazione Preliminare del
codice del 1930 rimandava alla Convenzione di Ginevra – espressione di
una trattatistica che separava la materia della schiavitù, sostanzialmente intesa
come pratica del lavoro forzato, da quella dello sfruttamento sessuale e
del trasporto di donne da avviare alla prostituzione( 30 ) – la scelta del legi-
zione analoga alla schiavitù di cui agli artt. 600 e 602 c.p. non si esaurisce con le descrizioni
contenute nelle Convenzioni di Ginevra del 1926 e del 1956, sussistendo tutte le volte in cui
sia ricollegabile l’effetto del totale asservimento di una persona al soggetto responsabile della
condotta stessa. Tale totale asservimento equivale alla condizione di un individuo che venga
a trovarsi (pur conservando nominalmente lo status di soggetto nell’ordinamento giuridico)
ridotto nell’esclusiva signoria dell’agente, il quale materialmente ne usi, ne tragga profitto e
ne disponga’’. In senso conforme: Cass., Sez. V, 18 dicembre 2000, Gjini, ivi, rv., 217846;
Cass., Sez. III, 21 maggio 2003, Marin, ivi, rv. 224978.
( 30 ) Se unica è stata l’elaborazione culturale che ha condotto la Comunità internazionale
al ripudio della schiavitù (slavery) e della tratta (trafficking), è pur vero che, agli albori
dell’abolizionismo, la normativa internazionale usava considerare separatamente, e differentemente
trattare, da un lato la ‘‘schiavitù’’, intesa come soggezione per fini di sfruttamento
del lavoro, dall’altro il trasporto di persone a fini di prostituzione o di sfruttamento sessuale,
fenomeno definito come ‘‘tratta’’. Di ‘‘tratta’’ si parlava con riguardo alle prostitute, e quindi
con riguardo alle sole donne – anzi, inizialmente, alle sole ‘‘bianche’’ – in seguito anche con
riguardo ai minori dei due sessi, e la repressione dello sfruttamento sessuale è stata per lungo
tempo meno condivisa e meno incisiva della repressione del lavoro forzato.
L’Accordo internazionale per la soppressione della tratta delle bianche (firmato a Parigi il
18.5.1904, reso esecutivo in Italia con R.D. 9.4.1905 n.171), concluso fra le principali potenze
europee dell’epoca ma aperto all’adesione di altri Stati, prevedeva misure di cooperazione
internazionale ‘‘al fine di assicurare alle donne maggiorenni, ingannate o costrette, e alle donne
minorenni, una protezione efficace contro la tratta delle bianche’’. L’accordo era complementare
alla Convenzione internazionale relativa alla repressione della tratta delle bianche, che
fu poi stipulata soltanto il 4 maggio 1910 (e resa esecutiva in Italia con R.D. 25 marzo 1923,
n. 1207). L’accordo del 1904 definisce la tratta come la condotta di chi per soddisfare la passione
altrui, indirizza, trattiene o dirotta, senza il suo consenso, una donna o una ragazza minorenne
sulla via della deboscia. LaConvenzione internazionale per la soppressione della tratta
delle donne e dei fanciulli, firmata a Ginevra il 30 settembre 1921 e resa esecutiva in Italia
con R.D. 31 ottobre 1923 n. 2749, elaborata nell’ambito della Società delle Nazioni – e quin-

STUDI E RASSEGNE
321
slatore sembrava ribadita con la legge 20 febbraio 1958, n. 75, che preve-
di con applicazione territoriale più ampia rispetto alle precedenti – estende la repressione
della tratta a tutti i fanciulli, di entrambi i sessi, ed elimina qualsiasi riferimento testuale alle
donne ‘‘bianche’’. Con la successiva Convenzione internazionale per la soppressione della tratta
delle donne maggiorenni, sottoscritta a Ginevra l’11 ottobre 1933, sono incluse tra le persone
oggetto della tratta le donne maggiorenni consenzienti. Come rileva M. C. Maffei,
Tratta, prostituzione forzata e diritto internazionale – Il caso delle ‘‘donne di conforto’’, Milano,
1998, passim, la vittima della ‘‘tratta delle bianche’’, in quanto non ridotta alla condizione
di bene patrimoniale propria dello schiavo, non si riteneva privata dello status libertatis, anche
se era esclusa la rilevanza del consenso da essa prestato alla pratica illecita, per il prevalere
dell’interesse pubblicistico al contenimento del fenomeno della prostituzione.
Il movimento per l’abolizione della schiavitù trae origine dalle dichiarazioni dei diritti
individuali delle rivoluzioni americana e francese. La solenne affermazione del divieto della
schiavitù e della tratta è fatto proprio dalle potenze europee in una serie di accordi bilaterali
e multilaterali e in conferenze internazionali. Il Congresso di Vienna (1815) dichiara che il
commercio degli schiavi è ‘‘contraria al diritto delle genti e alla morale internazionale’’; il
Trattato di Londra (1841), concluso fra Gran Bretagna, Russia, Prussia, Austria e Francia,
pone fine al traffico degli schiavi in Africa il ripudio della schiavitù è ribadito in occasione
della Conferenza di Berlino del 1888 e della Conferenza di Bruxelles del 1880. Si veda funditus
M.R. Saulle, op. cit, p. 641 ss..
In materia di repressione della schiavitù, il primo strumento condiviso dagli Stati membri
della Società delle Nazioni è la già citata Convenzione di Ginevra sull’abolizione della
schiavitù del 25 settembre 1926, resa esecutiva in Italia con R.D. 26 aprile 1928, n. 1723.
Con la Convenzione supplementare sulla schiavitù di Ginevra in data 7 settembre 1956, ratificata
e resa esecutiva in Italia con L. 20 dicembre 1957 n. 1304, è resa esplicita l’estensione
della nozione di schiavitù a situazioni estranee allo sfruttamento del lavoro. Ancora dieci anni
dopo, peraltro, sarà palesemente orientata alla sola repressione del lavoro forzato la disposizione
dell’art. 8 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 10 dicembre 1966,
che vieta la schiavitù, la servitù e, più in generale, ogni forma di lavoro forzato, con le sole
eccezioni tassativamente previste. In sede europea, sul tema della schiavitù e del lavoro forzato
vanno menzionati l’art. 4 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950, la
Carta sociale europea, adottata dal Consiglio d’Europa del 1961 e l’art. 5 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea (Nizza, 7 dicembre 2000).
Tratta di esseri umani e sfruttamento della prostituzione restano strettamente collegati
nella Convenzione per la repressione dei due fenomeni adottata dall’O.N.U. con risoluzione
dell’Assemblea Generale 2 dicembre 1949 n. 317 resa esecutiva con l. 23 novembre 1966, n.
1173. Tradizionalmente, la normativa dell’Unione Europea accomuna traffico di esseri umani
e sfruttamento dei minori (Azione Comune 24 febbraio 1997, art. K1 del Trattato di Amsterdam,
Conclusioni del Consiglio europeo di Tampere).
La Convenzione n. 182 relativa alla proibizione delle forme peggiori di lavoro minorile
e all’azione immediata per la loro eliminazione, adottata dall’organizzazione internazionale
del lavoro il 17 giugno 1999, ratificata e resa esecutiva con legge n. 148 del 2000, comprende
tra le ‘‘forme peggiori’’ tutte le forme di schiavitù nonché l’impiego, l’ingaggio e l’offerta del
minore a fine di prostituzione, di produzione di materiale pornografico. Ad ogni forma di
tratta di esseri umani, indipendentemente dal fine, può applicarsi il fondamentale strumento
di accertamento e repressione adottato dalla Comunità internazionale nei confronti dei crimini
contro l’umanità (art. 7 dello Statuto della Corte penale internazionale – Roma, 17 luglio
1998). Il secondo dei due Protocolli facoltativi alla Convenzione sui diritti del fanciullo
del 20 novembre 1989, adottati dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite con la Risoluzione
n. 54/263 del 25 maggio 2000, ratificata con l. 11 marzo 2002 n. 46, concernente la

322
STUDI E RASSEGNE
deva le ipotesi di induzione al trasferimento nel territorio di un altro Stato
di una persona destinata a esercitare la prostituzione (art. 3, n. 6) e di partecipazione
ad ‘‘associazioni e organizzazioni nazionali od estere’’ dedite al
reclutamento di persone destinate alla prostituzione e allo sfruttamento
della prostituzione (art. 3, n. 7), nonché l’aggravante speciale dell’uso della
violenza per queste e per le altre ipotesi dell’art. 3 (art. 4, n. 1). Con queste
disposizioni, il fenomeno dello sfruttamento della prostituzione sembrava
destinato a restare interamente racchiuso nel recinto della legge speciale.
Dopo la breccia aperta con la sentenza n. 96 del 1981 della Corte costituzionale,
e dopo l’ulteriore apertura registrata con l’applicazione dell’art.
600 a un’ipotesi – quella dei ‘‘bambini argati’’ – che, pur essendo sociologicamente
lontana dalle tradizionali pratiche di schiavitù dell’epoca
coloniale, presentava rispetto ad esse il denominatore comune della destinazione
delle vittime al lavoro forzato, intervennero – con un ‘‘peso’’ e una
frequenza incomparabilmente superiori, data la vasta incidenza del fenomeno
– le applicazioni in tema di prostituzione forzata, frutto di un’interpretazione
ancor più distante dalle ‘‘intenzioni’’ del legislatore, ma comunque
consolidatasi nel tempo, almeno nella giurisprudenza.
Il nuovo orientamento riceveva una sorta di successiva, indiretta ratifica
da parte del legislatore già con la legge 3 agosto 1998, n. 269, che includeva
la prostituzione minorile (art. 600 bis) fra i delitti contro la personalità
individuale, e che esplicitamente qualificava nel titolo del reato (Norme
contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo
sessuale in danno dei minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù) lo
sfruttamento della prostituzione e lo sfruttamento sessuale come manifestazioni
di riduzione in schiavitù( 31 ).
La legge 228 del 2003 conferma il definitivo superamento della que-
vendita dei fanciulli, la prostituzione e la pornografia minorili prevede fra l’altro (art. 3) l’obbligo
per gli Stati contraenti di assoggettare a sanzione penale l’offerta, la consegna o l’accettazione,
con qualsiasi mezzo, di un minore a scopo di sfruttamento sessuale, trasferimento
lucrativo di organi o impiego in lavori forzati, e altri strumenti di tutela dei minori dallo
sfruttamento sia lavorativo che sessuale.
Il primo dei due Protocolli addizionali alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la
criminalità organizzata transnazionale del 12-15 dicembre 2000, Protocollo per prevenire, reprimere
e sanzionare la tratta di persone, specialmente donne e fanciulli, che completa la Convenzione
delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale, al quale la novella
del 2003 dichiaratamente s’ispira (si veda, fra gli altri, l’intervento dell’On. A. Finocchiaro,
alla Commissione II, Giustizia, seduta del 10 ottobre 2001, e la relazione al
disegno di legge del Governo, Camera dei deputati, n. 1584, del 18 settembre 2001) e la Decisione-Quadro
del Consiglio dell’Unione Europea del 19 luglio 2002 sulla lotta alla tratta
degli esseri umani, pubbl. in Gazz. Uff. Comunità europee del 1 agosto 2002, parificano
espressamente e compiutamente ogni forma di sfruttamento lavorativo e sessuale.
( 31 ) Sul rapporto fra la legge 269 e l’evoluzione della nozione di schiavitù v. G. Porco,
Schiavitù cit., p. 733 ss.

STUDI E RASSEGNE
323
stione. Nella formulazione introdotta dall’art. 1, l’art. 600 comma 1, parte
seconda, c.p. si riferisce anche alle ‘‘prestazioni sessuali’’ e, fra le aggravanti
speciali previste dal comma 3, è compreso il fine di sfruttamento della prostituzione.
Per anni la questione è stata se l’art. 600 potesse applicarsi allo sfruttamento
sessuale. Con l’affermare la nozione di schiavitù ‘‘di fatto’’ la giurisprudenza
dava risposta positiva, e per tal modo intendeva mostrarsi sensibile
alla gravità dei fenomeni di sfruttamento etichettati come ‘‘nuove
schiavitù’’ (in gran parte identificabili con il trasporto e l’avviamento forzato
alla prostituzione di giovani extracomunitarie).
Più in ombra restava il problema del quando, ossia a quali condizioni,
applicare l’art. 600 allo sfruttamento della prostituzione, così come alle altre
forme di sfruttamento lavorativo e sessuale dell’essere umano.
Se da parte degli uni si ‘‘cestinava’’ una norma giudicata incostituzionale
o virtualmente inapplicabile, in quanto destinata a sanzionare improbabili
riflessi interni di rigurgiti schiavistici registrati in lande remote, da
parte degli altri si sottolineava la necessità di ‘‘attualizzare’’ le applicazioni
della norma, ma non si producevano troppi sforzi per chiarire a quali condizioni
la violenza e la sopraffazione producessero una condizione di fatto
definibile come ‘‘analoga alla schiavitù’’, ritenuta riconoscibile dai destinatari
del precetto in virtù di referenze storiche universalmente condivise e
definita come soggezione a unà‘signoria assoluta’’, come asservimento ‘‘totale’’
o ‘‘completo’’, tale da ridurre l’uomo alla condizione di cosa. Peraltro,
la realtà delle nuove ‘‘schiavitù’’ aveva indotto la giurisprudenza a ritenere
ravvisabile la fattispecie in situazioni nelle quali la condizione di asservimento
presentava spazi più o meno ampi di libertà( 32 ). Quali e quanti potessero
essere questi spazi, perché la soggezione potesse continuare a qualificarsi
come ‘‘completa’’ o ‘‘totale’’, restava questione assai poco esplorata.
3. Il nuovo reato di ‘‘riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù’’.
Struttura della norma.
In siffatto panorama interpretativo – sedato dall’intervento delle Sezioni
Unite, ma con esiti non esaltanti – si inserisce la novella del 2003, prodotto
dell’esame congiunto di due distinti elaborati, la proposta di legge n.
1255 presentata il 9 luglio 2001 da 26 deputati e il disegno di legge n. 1584
presentato dal governo il 18 settembre 2001, approvati in un testo unificato
dalla Camera dei Deputati il 27 novembre 2001 e sottoposti a progressive
modifiche nell’arco di tre successivi passaggi parlamentari. Scopo dichiara-
( 32 ) Per tutte, si veda, Cass., sez. V, 18 dicembre 2000, Gjini, cit., rv., 217846.

324
STUDI E RASSEGNE
to sia della proposta( 33 ) che del disegno( 34 )èstato quello di uniformare
l’ordinamento italiano, con anticipo rispetto ai tempi fissati, agli impegni
presi con la stipula del primo dei due Protocolli addizionali alla Convenzione
delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale del
12-15 dicembre 2000( 35 ).
La struttura della nuova legge ricalca fedelmente quella del Protocollo:
a una parte ‘‘penale sostanziale’’ seguono, tanto nel Protocollo quanto nella
Legge, una parte ‘‘processuale’’ e una parte ‘‘amministrativa’’, con le differenze
legate alla diversa natura delle norme: alle definizioni e agli impegni
propri della norma internazionale (che definisce la tratta di persone e impegna
gli Stati a perseguirla con la sanzione penale, a munirsi di adeguati
strumenti amministrativi di contrasto al fenomeno criminale, ad apprestare
idonea tutela alle vittime) corrispondono ipotesi di reato, norme di procedura,
misure amministrative.
Il Protocollo ha per oggetto la ‘‘tratta’’( 36 ), intesa sia come trasporto
forzato che come compravendita di esseri umani, fenomeno al quale – stando
alla lettera – il codice penale dedicava e dedica ancora oggi i soli articoli
601 e 602. I conditores nazionali hanno però inteso intervenire anche sul-
( 33 ) Si veda, fra gli altri, l’intervento dell’On. A. Finocchiaro, alla Commissione II (giustizia),
seduta del 10 ottobre 2001.
( 34 ) Camera dei deputati, 18 settembre 2001, n. 1584.
( 35 ) La Convenzione è stata aperta alla firma il 12 dicembre 2000 e firmata da 127 Stati
dopo negoziati durati due anni. È entrata in vigore con la ratifica da parte del quarantesimo
Stato. Il testo degli accordi è stato elaborato da un Comitato nominato dall’Assemblea generale
delle Nazioni Unite 53/111 del 9 dicembre 1998. L’altro Protocollo addizionale disciplina
il contrasto al fenomeno dell’immigrazione clandestina (smuggling of migrants, o contrabbando
di migranti). In conseguenza del carattere ‘‘addizionale’’ dei Protocolli rispetto
alla Convenzione, l’adesione ai Protocolli è consentita ai soli Stati che hanno sottoscritto
la Convenzione e le disposizioni dei Protocolli devono essere interpretate secondo i principi
fissati dalla Convenzione (art. 37 Conv.).
( 36 ) L’etimo tractare rimanda al trasporto e alla compravendita, ma la nozione di ‘‘tratta’’
nel diritto internazionale comprende tutte le possibili condotte di sfruttamento degli esseri
umani: l’art. 2 del Protocollo, nel definire la tratta, enumera tutte le possibili forme di
cessione e di trasporto forzato, ma menziona anche comportamenti – quali il ‘‘reclutamento’’
e il ‘‘dare alloggio e accoglienza’’ a persone destinate allo sfruttamento – estranei tanto al significato
etimologico di ‘‘tratta’’, quanto, soprattutto, al concetto di ‘‘tratta’’ accolto dal diritto
penale italiano. In italiano, e nelle altre lingue di origine latina, il fenomeno denominato
in inglese trafficking of human beings si traduce con termini derivati dal latino tractare, mentre
il termine ‘‘traffico’’, così come i corrispondenti termini delle altre lingue neolatine, è correntemente
utilizzato nell’ambito dell’espressione ‘‘traffico di migranti’’ (Smuggling of migrants),
e quindi per definire il fenomeno dell’immigrazione clandestina, strettamente connesso
al fenomeno della tratta di esseri umani dal punto di vista socio-economico, ma da
esso sempre distinto nella normativa internazionale. L’uso del termine ‘‘traffico’’ per tradurre
‘‘smuggling’’ e del termine ‘‘tratta’’ per tradurre ‘‘trafficking’’ produce i piccoli inconvenienti
propri dei false friends. Sull’argomento, si rinvia a M. C. Maffei, Tratta cit., passim.; E.Rosi,
La tratta cit., p.1986, ss.

STUDI E RASSEGNE
325
l’art. 600, e quindi sull’insieme delle ‘‘tradizionali’’ fattispecie incriminatrici
previste al titolo XII, capo III, sezione I del codice penale, vale a dire sui
reati contro la personalità individuale, presenti già nell’impianto originario
del Codice del 1930 e rimasti da allora pressoché immutati( 37 ). Di più: il
dibattito parlamentare che ha dato vita alla nuova legge si è in massima
parte focalizzato sulla modifica dell’art. 600 e il nuovo art. 600 rappresenta
il punto centrale della riforma, quanto meno sul versante del diritto penale
sostanziale.
Non stupisce che, per attuare un accordo internazionale sulla tratta di
esseri umani, il legislatore nazionale abbia dovuto mettere mano in primo
luogo alla fattispecie della riduzione in schiavitù: il nuovo art. 600 assume,
esattamente come il vecchio, il ruolo essenziale di definire la condizione
della persona vittima dei reati di tratta di cui ai successivi articoli 601 e
602( 38 ).
Con l’entrata in vigore della legge 228 del 2003, il diritto penale conosce
– per la prima volta – una nozione di schiavitù dettata direttamente dal
legislatore, e ad essa si affianca quella di servitù. Secondo la nuova norma,
( 37 ) Con la sola eccezione dell’introduzione del comma 2 dell’art. 601 c.p. – ipotesi aggravata
di tratta, avente per oggetto minori da destinare alla prostituzione – dovuta a quella
stessa legge 3 luglio 1998, n. 269 che aveva introdotto le nuove fattispecie previste agli articoli
600 bis, ter, quater, quinquies e sexiesi, c.p.
( 38 ) Contrariamente a quanto ritengono alcuni fra i primi commentatori della norma
(G. Amato, La condizione della vittima qualifica il reato, in Guida dir., 13 settembre
2003, fasc. 35, p. 115 ss.; A. Peccioli, Giro di vite contro i trafficanti di esseri umani: le novità
della legge sulla tratta di persone, inDir pen. proc., 2004, fasc. 1, p. 32 ss.) che ritengono
riferibile ai soggetti posti in condizione di schiavitù o servitù solo la generica ipotesi di ‘‘tratta’’
formulata in apertura del primo comma ed estensibili a qualsiasi essere umano le ipotesi
di costrizione o induzione al trasferimento delineate dopo la congiunzione ‘‘ovvero’’ – l’art.
601 c.p. nel suo insieme si riferisce esclusivamente alle persone che si trovano ‘‘nelle condizioni
di cui all’art. 600 c.p.’’, come risulta chiaramente dal testo. Il pronome ‘‘la’’, utilizzato
due volte nella seconda parte dell’art. 601, primo comma, a proposito della persona offesa
del reato (ovvero... la induce... o la costringe...) non è grammaticalmente riferibile a una
qualsiasi persona, ma solo alla ‘‘persona che si trova nelle condizioni dell’art. 600 c.p.’’. Peraltro,
se l’art. 601 primo comma c.p, formulasse davvero due ipotesi da distinguere in ragione
della diversa qualità della persona offesa (una persona ridotta in condizione di schiavitù
o servitù nella prima ipotesi, una persona qualsiasi nella seconda), resterebbero imperscrutabili
le ragioni per le quali il legislatore si sarebbe determinato a usare tecniche espositive tanto
diverse nell’uno e nell’altro caso, confezionando una fattispecie estremamente generica per le
persone di cui all’art. 600 c.p. – in contrasto con lo sforzo di ‘‘tipizzazione’’ manifestato nelle
altre disposizioni sostanziali della novella – e riservando precisione e dettaglio alla tratta delle
persone che non versano in condizione di schiavitù o servitù. L’unico dato testuale che depone
per l’intenzione del legislatore di estendere la nozione di tratta anche a persone che non
versino nelle condizioni di cui all’art. 600 c.p. resta il titolo dell’art. 601 c.p. (Tratta di persone),
specie se raffrontato al titolo dell’art. 602 c.p., riferito ai soli schiavi. Ma si tratta, com’è
noto, di un dato che non può assumere influenza decisiva sull’interpretazione, posto che
il titolo di una norma è estraneo al contenuto precettivo della medesima.

326
STUDI E RASSEGNE
‘‘chiunque esercita su una persona poteri corrispondenti a quelli del diritto di
proprietà ovvero chiunque riduce o mantiene una persona in uno stato di soggezione
continuativa, costringendola a prestazioni lavorative o sessuali ovvero
all’accattonaggio o comunque a prestazioni che ne comportino lo sfruttamento,
è punito con la reclusione da otto a venti anni’’. La struttura del primo comma
dell’art. 600 – analoga, almeno all’apparenza, a quella del primo comma
del successivo art. 601 – presenta la giustapposizione di due ipotesi distinte,
la prima delle quali delineata in termini più generici rispetto alla seconda:
ciò che sta dopo l’«ovvero» è un novero di ipotesi dettagliatamente descritte,
che compongono quella che si suole definire una «tipizzazione».
Al secondo comma dell’art. 600, il legislatore dettaglia ulteriormente la
seconda ipotesi: ‘‘la riduzione o il mantenimento nello stato di soggezione ha
luogo quando la condotta è attuata mediante violenza, minaccia, inganno,
abuso di autorità o approfittamento di una situazione di inferiorità fisica o
psichica o di una situazione di necessità, o mediante la dazione di somme
di denaro o di altri vantaggi a chi ha autorità sulla persona’’.
La condotta del soggetto attivo è definita, nel titolo, in modo simmetrico
per le due fattispecie: ‘‘riduzione e mantenimento’’. L’esplicita previsione
della condotta di ‘‘mantenimento’’ risponde all’esigenza di superare
problemi interpretativi del passato( 39 ).
L’espressione riportata nella prima parte dell’art. 600 primo comma
nuovo testo corrisponde alla lettera alla nozione di ‘‘condizione analoga alla
schiavitù’’ accolta dalle Sezioni Unite della Suprema Corte( 40 ), a sua volta
desunta direttamente dalla nozione di schiavitù fissata nel testo della Convenzione
di Ginevra del 1926. Si noti che, secondo la Corte, era la ‘‘condizione
analoga’’ alla schiavitù, e non la schiavitù, a identificarsi nel riflesso
‘‘effettuale’’ delle previsioni della Convenzione di Ginevra del 1926, e ad
essere definibile come ‘‘esercizio di attributi del diritto di proprietà’’, poiché
la schiavitù era ‘‘stato’’ di diritto, e non ‘‘condizione’’ di fatto. Si assiste
dunque, per effetto dell’intervento del legislatore, a una peculiare traslazione
semantica: la condizione personale qualificabile, sulla base dell’insegnamento
della Suprema Corte, come ‘‘analoga alla schiavitù’’ è ora definita
dal legislatore ‘‘schiavitù’’. Cancellato, con poco rimpianto, il reato di riduzione
in stato di schiavitù di diritto (secondo la Corte: riduzione in schiavitù
( 39 ) G. Amato, Un nuovo sistema cit., p. 40 ss. Nei Lavori Preparatori si veda l’intervento
del Relatore della legge, On. Angela Finocchiaro, la quale, alla seduta del 19 novembre
2001, affermava ‘‘questa è la ragione per cui abbiamo scritto nel testo ‘‘riduce o mantiene’’,
perché ci riferiamo ad una condotta totalmente soppressiva della libertà personale, che non è
solo quella che si consuma nel momento in cui si riduce un soggetto in schiavitù, ma anche
quando, soggetto altro, conoscendo la situazione di schiavitù o servitù, la mantenga a profitto
proprio o di altri.
( 40 ) Nella sentenza Cass., Sez. Un., 20 novembre 1996, Ceric, cit., p. 713 ss.

STUDI E RASSEGNE
327
in senso stretto, prima parte del vecchio art. 600), resta la riduzione (e il
mantenimento) in condizione di schiavitù di fatto( 41 ).
Il quadro così disegnato presenta un’evidente singolarità: a due distinte
condizioni di assoggettamento della persona offesa – la prima delle quali,
secondo l’orientamento espresso dal legislatore, è ‘‘assoluta’’ e più difficile
da provare, laddove l’altra tollera un ‘‘certo margine di autodeterminazione’’
e appare più facilmente riscontrabile in concreto – è collegata la medesima
pena per il soggetto attivo. Tanto basta a temere che il nuovo art. 600
sia destinato a un destino di ‘‘parziale desuetudine’’ simile a quello toccato
al vecchio articolo. Così come, nel vigore della vecchia disciplina, le applicazioni
pratiche si rivolgevano all’ipotesi di riduzione in ‘‘condizione analoga’’
alla schiavitù, piuttosto che a quella di riduzione in schiavitù in senso
stretto, è prevedibile che la pubblica accusa preferirà ora misurarsi – nell’identità
della sanzione – con la seconda delle due ipotesi delineate dalla
norma, piuttosto che con la prima. Se la maggiore vitalità della seconda
ipotesi dell’art. 600 vecchio testo dipendeva dal possibile riferimento della
prima ipotesi alla ‘‘schiavitù di diritto’’, condizione impalpabile e in ogni
senso remota, la pratica potrebbe privilegiare la seconda ipotesi del nuovo
testo (‘‘soggezione continuativa’’ in varie forme e con vari fini attuata) per
non confrontarsi con la prova della ‘‘soggezione assoluta’’ della persona offesa.
Il timore di una scarsa vitalità della fattispecie di riduzione o mantenimento
in schiavitù è alimentato dalla diversa tecnica utilizzata nell’una e
nell’altra ipotesi. La condizione servile è disegnata assemblando un novero
di previsioni raffiguranti le varie forme nelle quali concretamente si atteggia
il fenomeno dello sfruttamento, secondo una tecnica di ‘‘tipizzazione’’
che ricorda quella utilizzata in sede internazionale nel Protocollo di Palermo
sulla tratta di esseri umani, laddove l’ipotesi della riduzione in schiavitù
si richiama alla solenne proclamazione di un trattato più antico, che ha distillato
l’essenza concettuale della schiavitù, più che offrirne una descrizione
plastica. L’opera di raffronto fra la fattispecie astratta e il caso concreto
sembra dunque a tutta prima più facile con riguardo alla riduzione o al
mantenimento in servitù.
Tuttavia anche la fattispecie della riduzione o mantenimento in schiavitù
esiste, e converrà interrogarsi sul suo ambito di applicabilità, indivi-
( 41 ) Con ciò non resteranno impuniti, se mai se ne troveranno in futuro, gli schiavisti
‘‘di diritto’’ – gli ipotetici cittadini dello ‘‘Stato barbaro’’ che pongano in essere condotte punibili
dalla legge penale italiana ex art. 10 c.p. – poiché simili soggetti saranno pur sempre, a
loro volta, ‘‘schiavisti di fatto’’: se una persona è ridotta o mantenuta in stato di schiavitù, in
applicazione della legge di uno Stato che preveda l’istituto della schiavitù, si presume (a meno
che lo status di schiavo sia una mera ‘‘formalità’’) che egli sia ridotto o mantenuto nella
corrispondente condizione di fatto.

328
duando – possibilmente – un ambito concreto, piuttosto che una remota
area di fantasiosi ‘‘casi di scuola’’, se non altro per tentare di scongiurare
il rischio che la norma possa un giorno o l’altro svegliarsi dal sonno della
desuetudine, per essere piegata ad applicazioni ingiustificate o irragionevoli.
4. La nozione di schiavitù.
STUDI E RASSEGNE
4.1. Il titolo dell’art. 600 (riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù)
enuncia due condotte del soggetto attivo (riduzione o mantenimento),
ciascuna delle quali riferita a due condizioni della persona offesa (schiavitù
o servitù), ma alla simmetria del titolo non corrisponde la simmetria del testo.
Le condotte della seconda parte sono definite con l’uso dei verbi corrispondenti
ai sostantivi del titolo (‘‘chiunque riduce o mantiene’’...), riferiti
alla condizione definita come ‘‘servitù’’. Da questo punto di vista, la tecnica
legislativa presenta qualche analogia con quella utilizzata dal legislatore del
1930: anche qui l’evento (che la condotta del soggetto attivo deve cagionare)
è rappresentato da una particolare condizione personale della vittima,
anche se nella nuova fattispecie di ‘‘riduzione o mantenimento in servitù’’
la condizione personale della persona offesa è descritta in dettaglio, e sono
indicati i comportamenti attraverso i quali il soggetto attivo deve produrre
o mantenere quella condizione.
La prima fattispecie sembra, invece, qualificabile come reato di mera
condotta( 42 ). Secondo il testo, il reato è perfezionato quando si esercitino
sulla persona offesa poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà, e
non è quindi richiesto – almeno apparentemente – il prodursi di alcun
evento( 43 ).
L’espressione ‘‘esercizio di poteri corrispondenti’’ chiarisce, senza possibilità
di equivoci, che la nozione penalistica di schiavitù è – stavolta anche
nelle intenzioni del legislatore – una condizione di fatto: se nel testo approvato
con la legge 228, contrariamente a quanto previsto in precedenti progetti
di riforma, non si specifica che la schiavitù può essere ‘‘anche di fatto’’
( 42 ) In senso conforme, Cass., Sez. III, 20 dicembre 2004, Galiceanu, in Guida dir.,
2005, fasc. 9, p. 93 ss. Si tratta, peraltro, di un’affermazione incidentale: la contestazione
è riferita promiscuamente alla riduzione in schiavitù e alla riduzione in servitù, ma le questioni
con le quali la S.C. si misura concretamente riguardano la seconda ipotesi. È da escludere,
di conseguenza, che la fattispecie della riduzione in schiavitù possa qualificarsi ‘‘a forma libera’’,
come invece ritiene G. Amato, Un nuovo sistema cit., p. 40 ss. Del resto l’espressione
‘‘esercitare poteri’’ non designa la mera produzione di un effetto, come invece avviene con le
espressioni tipiche delle fattispecie di reato a forma libera.
( 43 ) Peraltro, il titolo designa questa fattispecie come ‘‘riduzione o mantenimento in
schiavitù’’, così delineando una sorta di ‘‘evento ope legis’’, da intendersi comunque prodotto
per effetto della condotta descritta nel testo.

STUDI E RASSEGNE
329
è perché, nell’attuale formulazione, la nozione è solo di fatto( 44 ). Non è
sanzionato ‘‘l’esercizio del diritto di proprietà’’, perché l’ordinamento
non conosce (né riconosce) la proprietà sull’individuo, ma una situazione
di fatto che riproduca l’esercizio del diritto di proprietà, il simulacro di
un diritto inesistente come tale.
Nulla dice la norma riguardo all’esercizio di poteri corrispondenti ai
diritti reali parziali. Lungi dall’incorrere in un’irragionevole omissione( 45 ),
il legislatore ha evitato un’aggiunta superflua. Non esistono ‘‘poteri corrispondenti’’
all’usufrutto che non siano anche corrispondenti alla proprietà,
mentre l’esercizio di poteri corrispondenti agli altri diritti reali su una persona
umana non è neppure concepibile in rerum natura. In una Convenzione
internazionale, che ha come destinatari gli Stati e come oggetto gli ordinamenti
giuridici, ha un senso stigmatizzare (e imporre agli Stati di abrogare)
norme che rendano gli esseri umani oggetto di diritti reali( 46 ), poiché,
se si vietassero solo le norme che riconoscono la proprietà dell’uomo sull’uomo,
potrebbero restar salve le norme che consentono di rendere l’essere
umano oggetto di un diritto reale parziale. Laddove, invece, si debbano
sanzionare comportamenti materiali, il divieto di esercitare i poteri corrispondenti
al diritto di proprietà include il divieto di esercitare i poteri corrispondenti
ai diritti reali parziali.
Dispensato dal compito di definire la ‘‘schiavitù’’ (in presenza di una
definizione dettata dal legislatore), l’interprete deve oggi individuare i po-
( 44 ) Nel corso della precedente legislatura erano stati presentati due progetti di modifica
dell’art. 600 c.p., C 5350 e C 5881, unificati in un testo base poi modificato dalla Commissione
Giustizia, che prevedevano un’esplicita menzione della connotazione ‘‘di fatto’’ della
schiavitù: ‘‘Chiunque riduce una persona in uno stato di schiavitù o di servitù è punito con
la reclusione da otto a venti anni. Agli effetti della legge penale si intende per schiavitù la
condizione di una persona sottoposta, anche solo di fatto, ai poteri corrispondenti a quelli
dell’esercizio del diritto di proprietà o di un altro diritto reale o vincolati al servizio di
una cosa. Agli effetti della legge penale si intende per servitù la condizione di soggezione
di una persona costretta o indotta a rendere prestazioni sessuali o di altra natura’’. Anche
nel c.d. ‘‘Progetto Pagliaro’’, risalente al 1996, si proponeva di definire come schiava la persona
sottoposta, anche solo di fatto, a poteri corrispondenti al diritto di proprietà. Su questi
progetti si veda, più ampiamente, A. Peccioli, Giro di vite, cit., p. 37.
( 45 ) Come invece ritengono, in dottrina, G. Amato, Un nuovo sistema cit., p. 42; A.
Peccioli, Giro di vite, cit., p. 37. Del resto, noto è il dibattito sorto, a questo riguardo,
in sede di Lavori Preparatori alla legge di modifica del codice penale in ordine ai reati di
riduzione in schiavitù e tratta. In tale sede, si ebbe modo di rilevare che il solo riferimento
al ‘‘diritto di proprietà sull’individuo’’ fosse restrittivo e che si dovesse, invece, estendere la
portata della norma fino a comprendere anche i diritti reali. Ciò nondimeno, simili intuizioni
non confluirono nel testo di legge, poi approvato e, oggi vigente.
( 46 ) Lemme, voce Schiavitù cit., p. 1 ss. L’Autore osserva che ‘‘nell’ordinamento interno
potrebbero essere disciplinati con riguardo esclusivo agli esseri umani, come le c.d. servitudes
personnelles fiorite nell’alto feudalesimo come trasformazione del colonato nella servitù
della gleba’’.

330
STUDI E RASSEGNE
teri corrispondenti all’esercizio del diritto di proprietà dell’uomo sull’uomo.
Non è detto che quest’ultimo compito sia più facile del primo. Una
lettura squisitamente letterale dell’ipotesi descritta all’art. 600 primo comma,
prima parte, unita a un semplicistico riferimento al classico novero degli
attributi del diritto di proprietà (ius utendi, fruendi, abutendi...), conduce
a conseguenze inaccettabili. Si noti che la legge delinea un’ipotesi di reato
solo eventualmente permanente, che può essere perfezionato anche mediante
condotte istantanee identificabili in un solo atto di ‘‘esercizio del potere’’.
Non può invero desumersi dall’uso del plurale (‘‘poteri’’) il requisito
dell’iterazione della condotta con riguardo all’esercizio di almeno due poteri
diversi, e men che meno una connotazione di abitualità della condotta
punibile: il sostantivo al plurale dopo la preposizione ‘‘di’’ sottende indeterminazione
nel numero e nella specie e quindi, sul piano grammaticale,
equivale semplicemente – con il pregio di una maggiore sintesi – all’espressione:
‘‘di uno qualsiasi dei poteri’’. Si noti ancora che la norma prescinde
dall’uso di violenza, minaccia o inganno( 47 ), e perfino dalla specifica esclusione
delle condotte ammesse e regolate dalle leggi civili (‘‘chiunque esercita’’
e non ‘‘chiunque illecitamente esercita’’).
Quando una norma penale contiene un elemento normativo etero-determinato,
richiamato con una nozione giuridica il cui significato è ricavabile
da una fonte extra-penale, il richiamo dovrebbe essere riferito al medesimo
significato che la nozione assume in ambito extra-penale, per il
principio di ‘‘unicità dell’ordinamento’’( 48 ). La legge penale si riferisce
con frequenza alla nozione di ‘‘proprietà’’ e ai poteri del proprietario: talvolta
ai fini dell’applicazione della norma penale rileva la sussistenza del di-
( 47 ) Cfr., V. Musacchio, La nuova normativa penale contro la riduzione in schiavitù e
la tratta di persone (L. 11 agosto 2003, n. 228), in Giur. it., 2004, n. 12, p. 2447 s. L’A. rileva
che ‘‘dalla formulazione della fattispecie incriminatrice si evince che la riduzione o il mantenimento
nello stato di soggezione avviene quando la condotta è attuata non soltanto mediante
violenza, minaccia e inganno, ma anche abuso di autorità, o approfittamento di una situazione
di necessità. Sia la seconda delle fattispecie previste dal nuovo art. 600 (riduzione o
mantenimento in servitù) sia le previsioni del Protocollo addizionale di Palermo includono,
fra le situazioni di ‘‘soggezione continuativa’’ e di sfruttamento, anche quelle prodotte approfittando
dell’altrui stato di bisogno, e non si rinviene quindi alcuna ragione di carattere sistematico
per escludere dal novero delle condotte punibili le ipotesi nelle quali la proprietà
sia esercitata senza trarre vantaggio da alcuno dei classici ‘‘vizi del consenso’’. In giurisprudenza,
(Cass., Sez. III, 20 dicembre 2004, Galiceanu, cit., p. 93 ss.), si riconosce che, nell’ipotesi
di riduzione in servitù, ‘‘l’evento, consistente nello stato di soggezione in cui la vittima
è costretta a svolgere determinate prestazioni, deve essere ottenuto dall’agente, alternativamente,
mediante violenza, minaccia, inganno, abuso di autorità ovvero approfittamento di
una situazione di inferiorità fisica o psichica o di una situazione di necessità.
( 48 ) Cfr. M. Petrone, Il nuovo art. 5: L’efficacia scusante dell’ignorantia juris inevitabile
e i suoi riflessi sulla teoria generale del reato, inCass. pen., 1990, p. 697 ss; F. Antolisei,
Manuale di diritto penale, parte speciale, vol. I, Milano, 1992, p. 224.

STUDI E RASSEGNE
331
ritto di proprietà sulla cosa( 49 ), altre volte viene invece in considerazione il
possesso uti dominus o la ‘‘disponibilità’’ della cosa( 50 ). Nel nostro caso, il
richiamo all’esercizio dei poteri corrispondenti al diritto di proprietà evoca,
con la massima chiarezza, una situazione possessoria: in ciò si sostanzia
l’opzione, definitivamente fatta propria dal legislatore del 2003, favorevole
alla connotazione ‘‘di fatto’’ della nozione penalistica di schiavitù.
4.2. Ora, non è impossibile concepire il possesso di una ‘‘cosa’’ della
quale non si possa acquistare la proprietà: quel genere di possesso è preso
in considerazione dall’art.1145 c.c.( 51 ), e che quella disposizione ne sancisca
in via generale la giuridica irrilevanza agli effetti civilistici non vale a
escludere – vale anzi a confermare – la configurabilità del fenomeno sul
piano naturalistico, e la conseguente possibilità di contemplarlo e regolarlo
in sede penale. Il ‘‘possesso’’ dell’uomo sull’uomo non può avere alcun rilievo
civilistico (in primis: non potrà produrre usucapione), ma ben può assumere
rilievo penale e, più specificamente, porsi come elemento costitutivo
di una fattispecie incriminatrice. Nulla impedisce, del resto, di qualifi-
( 49 ) Cfr., Cass., Sez. IV, 12 febbraio 1981, San Pietro, in CED Cass., rv. 150517, il S.C.
rileva che ‘‘l’ultimo comma dell’art. 428 c.p. prevede la non punibilità del naufragio o della
sommersione della imbarcazione di proprietà dell’agente, se dal fatto non sia derivato in concreto
pericolo per l’incolumità pubblica. La norma fa riferimento al concetto di proprietà nel
senso civilistico di rapporto reale tra soggetto e cosa; rapporto che sussiste non solo allorché
la cosa appartenga ad un solo soggetto, ma anche quando sia in comunione a più persone’’.
Conformemente, si veda anche Cass., Sez. I, 4 aprile 1989, Wiseman, in CED Cass., rv.
183421; Cass., Sez. VI, 28 settembre 1989, Renzi, ivi, rv. 182327; Cass., Sez. III, 27 febbraio
1990, Toma, ivi, rv. 183964; Cass., Sez. I, 8 luglio 1991, Mendella, ivi, rv. 187903; Cass., Sez.
III, 27 novembre 1997, Ciorba, ivi, rv. 210169; Cass., Sez. VI, 5 maggio 1998, Zufolo, ivi, rv.
179241; Cass., Sez. VI, 29 novembre 2001, Zaccone, ivi, rv. 220936.
( 50 ) In tal senso, in giurisprudenza, Cass., Sez. I, 10 febbraio 1993, Sepe, in CED Cass.,
rv. 193334, a questo riguardo osserva la S.C. ‘‘ai fini della configurabilità del delitto di possesso
ingiustificato di valori previsto dall’art. 12 quinquies comma secondo d.l. 8 giugno
1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, deve escludersi che sia il diritto
di proprietà quello condizionante l’intervento sanzionatorio, intendendosi invece il rapporto
di disponibilità come situazione di mero fatto per la quale, pur al di fuori di una giuridica
titolarità di diritti sulla cosa, il soggetto tuttavia realizzi pur sempre un’autonoma utilizzazione
della stessa. (Nella specie si è esclusa la disponibilità della cosa nella situazione del comodatario,
in assenza di una prova della simulazione del rapporto di comodato’’. In questi termini,
si veda anche, Cass., Sez. II, 22 ottobre 1985, Cecconello, ivi, rv. 172205; Cass., Sez. II,
19 novembre 1985, Bruni, ivi, rv. 171928; Cass., Sez. II, 3 marzo 1989, Barbuto, ivi, rv.
182001. E, più recentemente, si veda Cass., Sez. III, 24 marzo 1998, Galantino, in CED
Cass., rv. 210749, Cass., Sez. V, 17 marzo 2000, Cannella, ivi, rv. 215834; Cass., Sez. Un.,
24 maggio 2004, Focarelli, ivi, rv. 228164, Cass., Sez. Un., 24 maggio 2004, Romagnoli, inedita.
( 51 ) Cfr. ancora la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione (Cass., Sez.
Un., 20 novembre 1996, Ceric, cit., p. 713 ss.) che richiama l’argomento proprio in rapporto
all’esercizio sull’essere umano degli attributi del diritto di proprietà.

332
STUDI E RASSEGNE
care l’essere umano come un ‘‘bene’’, o almeno, per così dire, come un ‘‘bene
di fatto’’, non compreso nelle previsioni degli articoli 810 e 812 c.c. solo
perché non può ‘‘formare oggetto di diritti’’, quindi solo per l’assenza di
una connotazione giuridica, non per differenze riscontrabili sul piano naturalistico.
I veri problemi nascono quando si tenta di trasporre nelle applicazioni
concrete della norma i ‘‘poteri di fatto’’ dell’uomo che si comporti come
proprietario dell’uomo, ricavandoli dai ‘‘diritti’’ del proprietario: il diritto
di ‘‘godere’’ e il diritto di ‘‘disporre’’ del bene in modo ‘‘pieno ed esclusivo’’
(art.832 c.c.). Quanto al potere di ‘‘godere’’ il problema è che, interpretando
alla lettera la norma, se ne estende l’ambito di applicazione in guisa tale
da valicare ampiamente i limiti dell’assurdo. Quanto al potere di ‘‘disporre’’,
la difficoltà consiste nell’individuare quando un determinato comportamento
del soggetto attivo possa essere qualificato come ‘‘corrispondente’’
(possessorio o di fatto) di un atto di disposizione giuridica che per l’ordinamento
statale non esiste, perché l’essere umano non può essere comprato,
né venduto, né ceduto.
I requisiti di ‘‘pienezza’’ ed ‘‘esclusività’’ nel godimento di un bene
possono essere propriamente riferiti alla configurazione giuridica del diritto
di proprietà, mentre, se l’esercizio del possesso si scompone nell’esercizio
dei singoli ‘‘poteri’’ nel quale esso si sostanzia, ci si trova di fronte a singole
forme di ‘‘uso’’ che, prese singolarmente, non comportano ‘‘dominio’’
e neppure ‘‘soggezione’’. Riferite all’essere umano, singole forme di ‘‘godimento’’
e di ‘‘uso’’ sono proprie di alcune fra le più comuni e ‘‘fisiologiche’’
relazioni sociali. Se ‘‘godere’’ del bene-essere umano significa usufruire della
sua persona, del suo lavoro, delle sue energie fisiche, delle sue potenzialità
intellettuali, è evidente che l’esercizio di uno o più ‘‘poteri corrispondenti’’
al ‘‘diritto di godimento’’ teoricamente spettante all’ipotetico proprietario
del bene-essere umano in molti casi è, e non può che restare, pienamente
lecito: a rigore, anche chi assume una persona alle proprie dipendenze
esercita sul dipendente lo ius utendi, e quindi ‘‘poteri corrispondenti
a quelli del diritto di proprietà’’, in quanto dispone del tempo e delle energie
del lavoratore subordinato( 52 ).
( 52 ) In dottrina, si veda, V. Musacchio, La nuova normativa penale, cit., p. 2448, secondo
questo Autore l’art. 600 c.p. potrebbe applicarsi al datore di lavoro che ‘‘approfitti
della situazione di necessità in cui si può trovare una persona che non può rivolgersi a nessuno
per avere un aiuto (per esempio, un immigrato clandestino) e che, di fatto, è costretta
ad accettare qualsiasi condizione di lavoro per sopravvivere, ottenendo in cambio di prestazioni
di lavoro massacranti e precarie solo la promessa di un’inesistente possibilità di regolarizzazione,
un modesto peculio per l’acquisto di cibo e la possibilità di dormire nel cantiere’’.
La tesi è però riferita alla fattispecie della riduzione in servitù, che presenta come elemento
essenziale lo sfruttamento continuativo della persona offesa. A rigore, invece, il
datore di lavoro esercita comunque un potere corrispondente al diritto di proprietà, e più

STUDI E RASSEGNE
333
Includere nella fattispecie il requisito dell’antigiuridicità – o dell’illiceità
penale, o dell’uso di violenza o minaccia – porterebbe, a prescindere dalle
questioni teoriche legate al fondamento dell’operazione, a ridurre, ma
non a eliminare gli eccessi irragionevoli: troverebbero posto nella fattispecie
dell’art. 600 tutte le condotte oggi inquadrabili nell’art. 610 c.p. e le numerosissime
ipotesi di delitto, previste dal codice e dalle leggi speciali,
comprendenti la violenza privata come elemento costitutivo( 53 ).
Per orientarsi entro confini definiti, l’interprete deve quindi ricorrere,
per così dire, a un requisito di antigiuridicità ‘‘specifica’’, tale da giustificare
la pesante sanzione prevista dalla norma. La prima delle due difficoltà interpretative
cui si è fatto cenno consiste, per l’appunto, nell’individuare questo
requisito, e con esso la peculiare connotazione che il ‘‘godimento’’ del beneessere
umano deve assumere per essere sussumibile nella fattispecie.
Tale connotazione non può ricavarsi dall’analisi del singolo atto di
‘‘godimento’’ (per esempio: la fruizione di una determinata prestazione lavorativa),
perché il testo dell’art. 600 non offre alcuna indicazione volta a
delimitare, sulla base di particolari caratteristiche intrinseche, il novero delle
prestazioni che comportano esercizio di poteri corrispondenti al diritto
di proprietà. L’analisi della fattispecie concreta dovrà allora estendersi al
complesso dei rapporti correnti fra il (presunto o potenziale) soggetto attivo
del reato e la (presunta o potenziale) persona offesa, per verificare che i
‘‘diritti’’ e i ‘‘poteri’’ dell’uno, e gli ‘‘obblighi’’ e i ‘‘doveri’’ dell’altra, siano
quelli propri di una relazione fra schiavo e padrone( 54 ). E l’osservazione
deve essere condotta – ad onta della definitiva opzione legislativa per la nozione
di schiavitù ‘‘di fatto’’ – alla luce di categorie giuridiche: per stabilire
se il ‘‘godimento’’ del bene-essere umano sia un godimento uti dominus
(rectius: un esercizio di un potere corrispondente al diritto di proprietà),
si dovrà stabilire se la potenziale persona offesa sia titolare degli ‘‘obblighi
di fatto’’ e dei ‘‘doveri di fatto’’ propri dello schiavo, e se il potenziale soggetto
attivo sia, sempre ‘‘di fatto’’, titolare dei ‘‘diritti’’ e dei ‘‘poteri’’ propri
del padrone.
esattamente un potere corrispondente al diritto di godimento, anche se non pratica condizioni
retributive e normative particolarmente vessatorie.
( 53 ) Non si ritiene che il ragionamento debba limitarsi ai casi di violenza privata consistenti
nella costrizione a fare qualcosa, poiché anche la costrizione a tollerare o ad omettere
potrebbe essere qualificata come ‘‘uso’’ della persona offesa.
( 54 ) Più che nella più volte citata sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione,
(Cass., Sez. Un., 20 novembre 1996, Ceric, cit., p. 713 ss.) un approfondimento della distinzione
fra singoli atti di esercizio dei poteri o attributi corrispondenti al diritto di proprietà e
rapporto interpersonale concretamente configurato nel suo complesso in guisa corrispondente
all’esercizio di fatto della proprietà o di altri diritti reali minori può essere trovato in Ass.
Roma, 23 febbraio 2001, Bilbilushi, in Cass. pen., 2001, p. 2212 s., con nota di L. Benanti,
Il delitto di riduzione in schiavitù in una pronuncia della Corte di Assise di Roma.

334
STUDI E RASSEGNE
L’ipotesi di esercizio del potere (corrispondente al diritto) di ‘‘disporre’’
della persona sembra ricorrere nei casi di compravendita di esseri umani.
Se l’art. 601 è riferibile alle sole persone già ridotte in schiavitù o servitù,
allora l’art. 600 può essere applicato alla cessione di persone (originariamente)
libere, così colmando un vuoto lasciato dall’art. 601 sul piano
della ragionevolezza e dell’adeguamento agli impegni internazionali assunti
dall’Italia( 55 ), perseguendo le attività di commercio di esseri umani non ridotti
in condizione di schiavitù o servitù. Si tratta però di individuare a
quali condizioni l’attività materiale di consegna della persona offesa, accompagnata
da un passaggio di denaro, possa essere qualificata come esercizio
di un potere di disposizione. Il problema si presenta, con gli adattamenti
del caso, anche nei meno probabili casi di contratti che trasferiscano
diritti reali parziali o diritti di godimento o di contratti unilaterali. È chiaro
che di ‘‘compravendita’’ (così come di locazione o donazione o costituzione
di usufrutto) non si può propriamente parlare a proposito di esseri umani,
o almeno non se ne può parlare utilizzando quelle qualificazioni giuridiche
con i corrispondenti effetti previsti dal diritto civile, poiché tutti i contratti
aventi per oggetto esseri umani sono improduttivi di effetti civili per il nostro
ordinamento. In pratica ci si troverà di fronte ad attività materiali rispetto
alle quali si dovrebbe istituire un giudizio di ‘‘somiglianza’’ o ‘‘analogia’’
rispetto a situazioni qualificabili come atti di disposizione: un compito
pericolosamente vicino a quello che toccava all’interprete nel vigore
del vecchio art. 600, a proposito delle ‘‘condizioni analoghe’’ alla schiavitù.
Il problema può sembrare simile a quello che si presenta per le fattispecie
di ‘‘vendita’’ di stupefacente, perché – fuori dei casi di uso e cessione
lecita – anche i contratti che hanno per oggetto sostanze stupefacenti non
sono suscettibili di produrre effetti sul piano civilistico( 56 ). Ma la somiglianza
è solo apparente: in quel caso, la consegna materiale esaurisce di
per sé il problema della configurabilità della fattispecie, e qualche interrogativo
può sorgere solo nei casi (in pratica marginali) di pattuizioni non accompagnate
dal trasferimento materiale della sostanza. Quando si tratta di
( 55 ) Riservando al trasporto di persone già schiave le sanzioni previste dall’art. 601
c.p., si lascerebbe ingiustificatamente impunito – o si lascerebbe soggetto alla più mite sanzione
prevista all’art. 605 c.p. per il sequestro di persona – chi si dedica al trasporto forzato
di persone originariamente libere (e che provoca, col proprio comportamento, un maggiore
deterioramento della condizione personale dell’offeso, facendolo ‘‘precipitare’’ nel ruolo di
vittima della tratta a partire da uno stato di libertà). D’altronde con la stipula del Protocollo
di Palermo, gli Stati si sono impegnati a tutelare – nelle peculiari, incisive forme dettate dall’accordo
– non solo le persone già ridotte in schiavitù, ma ogni essere umano.
( 56 ) Per una sintetica ma efficace riflessione sulle nozioni di ‘‘vendita’’ e ‘‘acquisto’’ di
stupefacenti, e per un’aggiornata rassegna giurisprudenziale sull’argomento, si veda, G. Leo,
Sul momento consumativo delle fattispecie di acquisto e vendita di sostanze stupefacenti,inDir.
pen. proc., 2005, n. 2, p. 169.

STUDI E RASSEGNE
335
un essere umano, però, le cose non sono così semplici: la traditio, in questo
caso, può presentarsi con connotati concreti evanescenti (la manifestazione
concreta della vendita può essere, per esempio, il semplice fatto che sia un
nuovo sfruttatore a presentarsi a incassare i proventi della prostituzione
della persona offesa) e soprattutto non assume una così chiara e inequivocabile
valenza semantica, in rapporto alla situazione delineata dalla fattispecie
astratta. La consegna materiale della persona offesa in cambio di un
prezzo (per esempio la consegna della ragazza avviata alla prostituzione
da uno sfruttatore a un altro, con pagamento di un corrispettivo per i ‘‘diritti’’
di sfruttamento), mai qualificabile come ‘‘vendita’’ agli effetti civilistici,
non può essere qualificata come vendita agli effetti dell’applicazione dell’art.
600 c.p. se non verificando che il cedente esercitasse (con l’atto stesso
della vendita o anche in precedenza) un ‘‘potere di fatto corrispondente al
diritto di proprietà’’ sulla persona ceduta, e che questo potere si sia trasferito
all’acquirente: è in effetti possibile che i protagonisti del nostro esempio
si siano accordati perché l’uno ceda all’altro, in cambio di un corrispettivo,
il potere di riscuotere periodicamente una somma fissa da una prostituta
che eserciti l’attività in una casa, che a questo accordo si accompagni il
trasferimento della prostituta da una dimora nella disponibilità del cedente
a una dimora nella disponibilità del cessionario, ma che la prostituta sia
pienamente e liberamente consenziente alla nuova situazione così come alla
precedente, e che la accetti per la semplice necessità di disporre di un appartamento
intestato ad altri. Si registrerebbe in un caso del genere un contratto
dalla causa illecita, ma non il trasferimento di un ‘‘potere corrispondente
all’esercizio del diritto di proprietà’’ su un essere umano.
Si comprende, dunque, come la ‘‘lettura’’ dei comportamenti materiali
potenzialmente qualificabili come ‘‘compravendita’’ si presenti, nel caso di
traditio avente per oggetto un essere umano, assai più complessa rispetto
all’ipotesi di cessione di stupefacente, poiché il passaggio di denaro e la
‘‘consegna’’ della persona potranno essere qualificati come compravendita
solo all’esito di un’analisi delle relazioni interpersonali che legano cedente,
cessionario e ceduto.
E si comprende anche come questa analisi (così come quella delle relazioni
interpersonali sottese al ‘‘godimento’’ del bene-essere umano), e la
qualificazione che ne rappresenta il risultato, comportino l’utilizzo di categorie
giuridiche: per verificare se una persona è stata davvero ‘‘venduta’’
agli effetti penali, non si può prescindere dal qualificare il concreto ed effettuale
atteggiarsi dei suoi rapporti con il presunto cedente e con il presunto
cessionario in termini di ‘‘obblighi’’, ‘‘diritti’’ e ogni altro termine
che designi le situazioni soggettive che compongono uno status giuridico.
Per delineare la nozione di schiavitù di fatto, e per individuare le corrispondenti
condotte di ‘‘riduzione’’ o ‘‘mantenimento’’, è inevitabile fare riferimento
a uno status o condizione che, se può qualificarsi come ‘‘di mero
fatto’’ in rapporto all’ordinamento giuridico statale (che non conosce la

336
condizione di schiavo, né il diritto di proprietà dell’uomo sull’uomo) ha comunque
una valenza giuridica, poiché il ‘‘metro’’ con il quale la situazione
‘‘di mero fatto’’ deve essere misurata, è pur sempre una categoria giuridica.
5. La nozione di servitù.
STUDI E RASSEGNE
L’ulteriore condizione personale delineata dall’art. 600, e qualificabile
come ‘‘servitù’’, è definita nella seconda parte del primo comma e nel secondo
comma, come ‘‘stato di soggezione continuativa’’, che deve essere
provocato o mantenuto con una delle modalità indicate al secondo comma
e che si sostanzia nel costringere la persona offesa a prestazioni che ne comportino
lo sfruttamento.
Tra le prestazioni che comportano sfruttamento sono indicate le prestazioni
lavorative o sessuali e l’accattonaggio. L’elenco non è tassativo (...o
comunque a prestazioni che ne comportino lo sfruttamento...), ed è comunque
difficile ipotizzare prestazioni diverse da quelle esplicitamente enumerate(
57 ). È invece tassativo, ancorché massimamente ampio, l’elenco delle
modalità attraverso le quali deve essere ‘‘attuata la condotta’’: violenza, minaccia,
inganno, abuso d’autorità, approfittamento di una situazione d’inferiorità
fisica o psichica o di una situazione di necessità, promessa o dazione
di denaro o altra utilità a chi abbia autorità sulla persona.
È ravvisabile un problema di coordinamento tra siffatta elencazione e l’espressione
‘‘costringendola’’ utilizzata al primo comma, che appare assai più
riduttiva e suscettibile di escludere dal novero delle condotte punibili, ad onta
delle indicazioni del secondo comma, le situazioni nelle quali la vittima non sia
‘‘costretta’’ ma ‘‘indotta’’ alla prestazione che ne comporti lo sfruttamento.
La particolare tecnica espositiva prescelta dal legislatore – definizioni
di schiavitù e servitù al primo comma, ulteriore specificazione riguardante
la nozione di servitù al secondo comma – lascia desumere che al secondo
comma si sia inteso designare una ‘‘nozione convenzionale’’ di stato di soggezione,
tale da ampliare il significato letterale di ‘‘costrizione’’; all’opposto,
si potrebbe sostenere che alla soggezione attuata in una qualsiasi delle forme
previste al secondo comma debba comunque seguire una fase di costrizione
vera e propria (nella quale lo sfruttatore, gettata la maschera usata
per l’inganno o rinunciando alle condizioni che consentivano l’abuso o
l’approfittamento, si determini alla franca violenza)( 58 ), ma questa soluzio-
( 57 ) Il prelievo di organi, finalità che integra una delle aggravanti speciali previste al
terzo comma, non comporta, a rigore, uno stato di soggezione ‘‘continuativa’’, e può rientrare
piuttosto nelle previsioni della prima parte del primo comma, in quanto atto di disposizione
della persona.
( 58 ) Propende per questa tesi A. Peccioli, Giro di vite cit., p. 38, l’A. rileva ‘‘pone

STUDI E RASSEGNE
337
ne sembra contraddetta dalla possibilità di attuare, mediante una delle condotte
descritte al secondo comma, non la sola ‘‘riduzione’’ ma anche il
‘‘mantenimento’’ in servitù (da altri provocata per la prima volta mediante
condotte di ‘‘riduzione’’)( 59 ).
La norma chiarisce esplicitamente che lo stato di ‘‘soggezione continuativa’’
può manifestarsi sia mediante prestazioni lavorative (compreso
l’accattonaggio) sia mediante prestazioni sessuali, ed è quindi pacifico
che la prostituzione forzata possa rientrare nell’ambito di applicabilità della
norma( 60 ). Rimane però aperto il problema di stabilire a quali condizioni le
condotte sussumibili in fattispecie di reato contro la libertà individuale (sequestro
di persona o violenza privata) o contro la moralità pubblica (sfruttamento
della prostituzione mediante violenza) possano qualificarsi come
‘‘riduzione o mantenimento in servitù’’.
La diligente ‘‘tipizzazione’’ delle condotte punibili non deve generare
illusioni: i contorni di questa ipotesi di reato sono ben lontani dallo stagliarsi
con luminoso nitore nel panorama delle fattispecie incriminatrici.
La ‘‘tipizzazione’’ si attua nella duplice direzione delle modalità attraverso
le quali il soggetto attivo realizza la situazione di assoggettamento (violenza,
minaccia, inganno, abuso di una situazione di necessità...) e della destinazione
riservata alla persona sfruttata (lavoro, prestazioni sessuali, accattonaggio).
Nella prima ‘‘direzione’’, l’elenco comprende tutte le modalità
astrattamente ipotizzabili, con la sola eccezione, puramente teorica e
comunque priva di rilievo penale, dell’assoggettamento spontaneo della
persona offesa, non solo libera da costrizioni e minacce, ma neppure pressata
dal bisogno( 61 ). Nella seconda direzione, sono elencate tutte le più
qualche interrogativo la possibilità che lo stato di soggezione possa essere realizzato unicamente
attraverso l’impiego dello strumento ingannatorio, che presuppone un’immediatezza
la cui efficacia è destinata ad esaurirsi. In realtà, una volta esaurita l’efficacia dell’inganno
perché, per esempio, il soggetto passivo ha acquistato la consapevolezza della falsità delle
promesse con cui era stato attirato nella sfera di dominio altrui, il soggetto attivo può continuare
a mantenere in uno stato di schiavitù la vittima solo con l’impiego delle altre modalità
alternative (violenza/minaccia).’’
( 59 ) Sembra già indirizzarsi in questo senso una delle prime applicazioni del nuovo art.
600 c.p. in sede di legittimità, Cass, Sez. III, 20 dicembre 2004, Galiceanu, cit., p. 93, con
nota di G. Amato. Nel caso all’esame del S.C., il capo d’imputazione era formulato anche
con riferimento all’uso di violenza e minaccia, ma in motivazione la Corte rileva che la fattispecie
‘‘richiede una condotta del soggetto attivo qualificata da minaccia, violenza, inganno,
abuso di autorità, o approfittamento di situazioni di inferiorità o di necessità’’, così affermando
che può ricorrere anche una sola delle indicate connotazioni.
( 60 ) In questi termini, si veda anche, V. Musacchio, La nuova normativa, cit., p. 2448.
( 61 ) Che una simile ipotesi, e le fantasiose ipotesi di soggezione indotta da condizionamento
psichico e pratiche magiche, non siano sussumibili nelle previsioni della norma è tuttavia
sufficiente a escludere che, per questa nuova fattispecie, si pongano questioni di costituzionalità
analoghe a quelle che indussero la Corte costituzionale a dichiarare costituzionalmente
illegittimo l’art. 603.

338
STUDI E RASSEGNE
comuni destinazioni delle persone oggetto di sfruttamento, forse tutte
quelle astrattamente ipotizzabili, e si è comunque aggiunta, come si è visto,
una ‘‘clausola di chiusura’’ (‘‘o comunque a prestazioni che ne comportino
lo sfruttamento’’) tale da escludere che l’elenco sia da considerare
tassativo.
In sostanza, si tratta di due elenchi che assumono il senso dell’inclusione,
e non mai dell’esclusione, di ipotesi di modalità e destinazione dello
sfruttamento. La ‘‘tipizzazione’’ potrà assumere la funzione pratica di evitare
che un caso concreto di sfruttamento sfugga alla severa sanzione penale
prevista dalla norma, e non mai la funzione opposta.
Ora, posto che uno stato di ‘‘soggezione continuativa’’ senza costrizione
o induzione del soggetto passivo a prestazioni che ne comportino lo
sfruttamento sarebbe null’altro che una soggezione teorica o potenziale,
l’essenza della fattispecie è null’altro che la riduzione o mantenimento di
una persona in stato di soggezione continuativa: se il legislatore si fosse fermato
a quel punto, se il primo comma dell’art. 600 si fosse chiuso con l’espressione
‘‘soggezione continuativa’’ e se il secondo comma fosse stato totalmente
eliminato, il senso della norma sarebbe rimasto lo stesso.
Il carattere continuativo della soggezione è un requisito meramente
temporale, e si traduce in un concetto di ‘‘durata apprezzabile’’ affidato
al senso della misura dell’interprete( 62 ). Poiché la ‘‘soggezione’’, intesa
in senso naturalistico, è propria dell’intero novero delle condotte inquadrabili
in numerose ipotesi di reato (si pensi, per restare alle più comuni,
al sequestro di persona di cui all’art. 605 c.p., allo sfruttamento della prostituzione
mediante violenza, minaccia o inganno di cui agli articoli 3 e 4
n.1 l. 20 febbraio 1958 n. 75, allo sfruttamento degli immigrati clandestini
di cui all’art.12 commi 3 e seguenti d.l.vo 25 luglio 1998 n. 286), c’è da
chiedersi se il carattere ‘‘continuativo’’ della soggezione sia elemento sufficiente
a trasmodare da una di queste fattispecie alla più grave ipotesi di
riduzione o mantenimento in servitù. C’èda chiedersi, per esempio, se lo
sfruttamento della prostituzione mediante violenza sia sempre inquadrabile
nella fattispecie di riduzione o mantenimento in servitù, purchéprotratta
per un periodo di tempo tale da poter essere qualificata ‘‘continuativa’’(
63 ).
( 62 ) Il riferimento al carattere continuativo della soggezione è di per sé sufficiente a
inquadrare la fattispecie di riduzione e mantenimento in servitù fra i reati a effetti permanenti.
Si vedrà che la stessa qualificazione deve essere attribuita anche alla prima fattispecie dell’art.
600 c.p., pur in assenza di esplicite indicazioni testuali, in base a considerazioni di carattere
sistematico.
( 63 ) Sul punto si veda, ancora, fra i Lavori Preparatori, l’intervento dell’On Finocchiaro
che, alla seduta già citata del 10 ottobre 2001, osservava ‘‘lo sfruttamento della prostituzione
è secondo me, peraltro ed altrimenti, punibile con le altre norme appartenenti al nostro
ordinamento, ma siccome mi rendo conto che è una questione sulla quale si sta accendendo

STUDI E RASSEGNE
339
Gli sconvolgimenti che si produrrebbero nell’intero sistema penale in
conseguenza di una risposta positiva inducono, già di per sé soli, a pretendere
l’individuazione di un peculiare connotato di intensità, o di una peculiare
qualità, che si aggiunga al connotato di durata per delimitare la nozione
di ‘‘soggezione’’ propria della condizione di servitù. La soggezione di cui
all’art. 600 deve necessariamente distinguersi da un qualsiasi stato di soggezione,
nel senso letterale dell’espressione: è il sostantivo (soggezione) che
deve assumere un significato particolarmente ristretto, più ristretto del significato
comune, visto che l’unico aggettivo che lo accompagna (continuativa)
si riferisce alla durata, e non all’intensità o alla qualità della condizione
personale definita come ‘‘servitù’’.
Come si vede, la seconda fattispecie prevista all’art. 600 pone un problema
perfettamente analogo a quello posto dalla prima: l’eccessiva ampiezza
del significato letterale delle espressioni usate dal legislatore rispetto
all’esigenza di definire un ambito ragionevole di applicazione della norma.
Lì era ‘‘l’esercizio di poteri corrispondenti al diritto di proprietà’’, qui la
‘‘soggezione continuativa’’ a presentare un significato letterale talmente ampio
da includere condotte che nessuno sarà mai disposto a vedere sussunte
nelle previsioni dell’art. 600.
Per focalizzare un ambito di applicazione altrimenti troppo vasto, è
inevitabile indirizzarsi nella medesima direzione seguita con riguardo alla
nozione di schiavitù: estendere l’analisi al complesso delle relazioni interpersonali
fra colui che attua e colui che subisce la soggezione, e condurla
alla luce di categorie giuridiche: gli obblighi, i doveri, i diritti, i poteri e le
altre situazioni giuridiche soggettive che possano definire la condizione di
‘‘servo’’, e distinguerla da una qualsiasi ‘‘soggezione’’.
6. Il bene giuridico protetto come criterio-guida dell’interpretazione.
6.1. L’analisi testuale delle due fattispecie previste nel novellato art.
600 ci sta portando ad attribuire al legislatore del 2003 una di quelle rivoluzioni
care al Principe di Salina. Desiderosi di mostrarsi sensibili alla realtà
delle ‘‘nuove schiavitù’’ e agli impegni assunti con un trattato sottoscritto in
un dibattito, direi che possiamo anche accantonarla, in maniera tale che la Commissione possa
riesaminarla magari in una sospensione della seduta’’. La questione è qui enunciata con
riguardo allo sfruttamento della prostituzione che, di per sé, non comporta l’esercizio di violenza
o minaccia.
Quanto all’ipotesi di sequestro di persona, poiché questa fattispecie richiede a sua volta,
secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che la privazione della libertà si
protragga per una durata apprezzabile, c’è da chiedersi se il sequestro di persona comporti
sempre la riduzione o il mantenimento in servitù.

340
STUDI E RASSEGNE
territorio italiano, i conditores si sono determinati a un cambiamento totale
nella formulazione della norma. Si è visto, tuttavia, come la prima fattispecie
(riduzione o mantenimento in schiavitù) recepisca in toto una definizione
fissata – con riguardo all’ipotesi di ‘‘condizioni analoghe alla schiavitù’’ –
dalla più autorevole pronuncia giurisprudenziale resa nel vigore della vecchia
disciplina. Nel formulare la seconda fattispecie (riduzione o mantenimento
in servitù), il legislatore del 2003 ha invece imitato la puntigliosa tecnica
espressiva del Protocollo addizionale di Palermo – per il vero acconcia,
più che alle esigenze di una legge, a quelle di un trattato internazionale,
che deve adattarsi il più possibile alle svariate tradizioni lessicali dei singoli
ordinamenti – ma ha in definitiva riproposto, nel nucleo essenziale dell’ipotesi
criminosa, il concetto di ‘‘soggezione’’ che, secondo le elaborazioni dottrinali
e giurisprudenziali consolidate negli ultimi anni di applicazione della
norma abrogata, costituiva il connotato essenziale delle condizioni personali
disegnate dal vecchio art. 600 c.p.
E allora, visto che il nuovo art. 600 non qualifica la ‘‘soggezione’’ se
non mediante uno scontato connotato di continuità (difficile ipotizzare, e
ancor più difficile provare, una condizione di schiavitù momentanea), è
utile tornare, con un minimo di approfondimento in più, airisultatiinterpretativi
registratisi con riguardo alla caratterizzazione dello stato di
soggezione proprio della vecchia norma. Più di tutto ai risultati della giurisprudenza,
ché la dottrina ha piuttosto rilevato la genericità della fattispecie,
così rinunciando in partenza a contribuire a definirla. Quei risultati
potrebbero essere utili, visto che di ‘‘soggezione’’ si deve tuttora discutere,
stavolta per indicazione espressa del legislatore, visto che il legislatore
medesimo non ha dettagliato la qualità o l’intensità della soggezione,
e visto che l’individuazione di uno specifico connotato qualitativo
della ‘‘soggezione’’ appare necessaria per non dilatare oltre ogni ragionevole
limite l’ambito di applicabilità delle ipotesi criminose poste nel nuovo
art. 600.
Peraltro va registrata fin d’ora, al fine di evitare confusioni, un’ulteriore
difficoltà che è destinato a incontrare chiunque intenda distinguere le
due fattispecie del nuovo art. 600 (non rassegnandosi ad accantonare la
prima): tanto la nozione di ‘‘esercizio di poteri, o attributi, corrispondenti
al diritto di proprietà’’, quanto la nozione di ‘‘soggezione’’ erano riferiti,
dalla giurisprudenza formatasi prima della novella, al concetto di ‘‘condizioni
analoghe alla schiavitù’’. Se i risultati di quella elaborazione fossero
ritenuti tuttora vitali, si dovrebbe chiarire se essi siano da riferire all’una
o all’altra o a entrambe le nuove fattispecie.
Nel vigore della vecchia norma, i tentativi di catturare l’essenza della
condizione ‘‘di fatto’’ dello schiavo avevano raccolto prede poco sostanziose.
Da un lato si ricorreva alla metafora della ‘‘reificazione’’, rilevando che
lo schiavo – o colui che vive una condizione analoga alla schiavitù –è‘‘trattato
come una cosa’’ o ‘‘reificato’’. Dall’altro si sosteneva che la condizione

STUDI E RASSEGNE
341
di assoggettamento, per essere equiparabile alla schiavitù, dovesse essere
‘‘totale’’ o ‘‘completa’’( 64 ).
Si trattava, però, di indicazioni interpretative vaghe e insoddisfacenti.
Sostenere che la ‘‘reificazione’’ del soggetto fosse l’elemento caratterizzante
della condizione di fatto dello schiavo (e quindi anche l’elemento che consentiva
di qualificare ‘‘analoga alla schiavitù’’ la condizione personale di un
determinato soggetto) significava proporre una metafora espressiva ed efficace,
ma non aggiungere nulla a una definizione giuridica, posto che, dal
punto di vista letterale o naturalistico, l’uomo non può ‘‘trasformarsi’’ in cosa,
e che ciascuno è libero di fissare come vuole le condizioni alle quali ritenere
spendibile la metafora della reificazione. Si può affermare, per esempio,
che ogni violenza sessuale trasforma la vittima in oggetto: lo si può fare
senza timore di essere contraddetti ma senza poter pretendere adesioni alla
propria posizione, visto che si sta solo utilizzando un’immagine retorica.
Anche l’identificazione della schiavitù nella soggezione ‘‘totale’’ o
‘‘completa’’ si risolveva nel ricorso a un’immagine retorica, poiché una soggezione
siffatta non appare riscontrabile in natura, se non per periodi limitatissimi
di tempo, e non è quindi idonea a disegnare uno status, ma solo
una situazione momentanea di privazione della libertà. La giurisprudenza
si rendeva conto che i casi peggiori di sfruttamento si protraggono nel tempo
(troppo a lungo per essere compatibili con una violenza fisica esercitata
continuativamente), non implicano costrizione assoluta e neppure sorveglianza
diuturna, sono compatibili con margini più o meno ampi di autodeterminazione
e perfino con certe forme di ‘‘collaborazione’’ non forzata
da parte della vittima, che abbia interiorizzato la propria condizione e i doveri
a essa connessi. La realtà concreta dei fenomeni di sfruttamento insorgeva
contro l’assolutezza della definizione, e induceva a contraddirla con
avvertenze, limitazioni ed eccezioni. Così, quella stessa giurisprudenza
che aveva accolto la tesi che identificava nella soggezione ‘‘totale’’ l’essenza
della condizione ‘‘analoga alla schiavitù’’ affermava che più o meno ampi
margini di libertà di circolazione e di assenza di sorveglianza fossero compatibili
con la condizione di schiavo( 65 ) e, addirittura, che il reato di riduzione
in schiavitù potesse ritenersi perfezionato in ipotesi nelle quali non
era integrata l’ipotesi del sequestro di persona( 66 ). Una volta escluso che
( 64 ) Così Cass., Sez. III, 19 maggio 1998, Matarazzo, in CED Cass., rv. 211543; Cass.,
Sez. III, 7 settembre 1999, Catalini, ivi, rv. 214517; Cass., Sez. I, 11 dicembre 2002, Ugbo,
ivi, rv. 223026. Tanto la via della metafora dell’uomo come ‘‘cosa’’ quanto la via dell’identificazione
della condizione dello schiavo con la soggezione totale sono praticate, nel presupposto
della loro assoluta identità.
( 65 ) Così esplicitamente Cass., Sez. V, 27 ottobre 2000, Gjini, in CED Cass., rv.
217846.
( 66 ) Cass., Sez. Un., 20 novembre 1996, Ceric, cit, p. 713 s.

342
STUDI E RASSEGNE
‘‘totalità’’ e ‘‘completezza’’ dell’assoggettamento fossero connotati da riscontrare
alla lettera – una volta attribuito al requisito della ‘‘totalità’’ o della
‘‘completezza’’ non un chiaro e concreto significato naturalistico, ma un
imprecisato significato metaforico – ciascuno restava libero di fissare la soglia
della ‘‘totalità’’ o della ‘‘completezza’’ a un determinato livello di assoggettamento
piuttosto che a un altro, e sostenere che una determinata situazione
concreta di soggezione fosse qualificabile come ‘‘totale’’ o ‘‘parziale’’,
‘‘completa’’ o ‘‘incompleta’’.
6.2. Le Sezioni Unite della Cassazione sembravano intraprendere un
percorso diverso, laddove ancoravano il concetto di ‘‘condizione analoga
alla schiavitù’’ al concreto atteggiarsi delle manifestazioni storiche del fenomeno
della schiavitù, identificando detta condizione in una ‘‘situazione di
fatto identica, quanto al peso che ne subisce chi ne sia oggetto, alla condizione
materiale dello schiavo’’( 67 ). Ci si riferiva così a situazioni sperimentate
nella realtà, piuttosto che a un’immagine retorica o a un irrealistico
concetto ‘‘assoluto’’ di soggezione. Questa strada era però appena accennata
dal Supremo Collegio, e in definitiva abbandonata laddove – forse in
conseguenza della difficoltà di cogliere le connotazioni ‘‘immutabili’’ di
una condizione regolata, nel diritto degli Stati schiavisti, nelle forme più varie
– si scorgeva la ‘‘condizione analoga’’ alla schiavitù nel ‘‘riflesso effettuale’’
delle previsioni della Convenzione di Ginevra del 1926.
Secondo la Suprema Corte, se la schiavitù era, a mente della Convenzione,
lo stato (di diritto) dell’individuo sul quale si esercitavano, in applicazione
delle norme di uno Stato schiavista, uno o più fra gli ‘‘attributi del
diritto di proprietà’’, era da qualificarsi ‘‘analoga alla schiavitù’’ la condizione
(di fatto) dell’individuo sul quale quei medesimi attributi fossero esercitati
illegittimamente, all’interno di un ordinamento che aveva ripudiato la
schiavitù. Si trasmigrava così da una referenza storica concreta a una referenza
puramente concettuale, desunta dalle previsioni di un trattato.
Si rendeva necessario, a questo punto, determinare quando ‘‘l’uso o l’abuso’’
di una persona configurasse riduzione in condizione analoga alla
schiavitù: impossibile rispondere che questo avviene sempre, posto che l’abuso
è caratteristico di tutti i reati contro la persona, e che l’uso si registra
finanche nel più lecito dei rapporti di lavoro subordinato. La Corte ritenne
di risolvere la questione postulando l’equivalenza fra condizione di schiavitù
e soggezione all’esercizio degli attributi della proprietà, così rinunciando
a storicizzare la nozione di schiavitù e ravvisando l’esercizio degli attributi
della proprietà ‘‘le quante volte... sia dato verificare l’esplicazione di una
condotta cui sia ricollegabile l’effetto del totale asservimento d’una persona
( 67 ) Nella medesima sentenza citata alla nota precedente.

STUDI E RASSEGNE
343
umana al soggetto responsabile della condotta stessa’’. Il totale asservimento
era a sua volta identificato, in altro passo della motivazione, nell’uso della
persona ‘‘come di cosa propria’’. Con il che si tornava alla ricerca metafisica
della ‘‘assolutezza’’ o della ‘‘totalità’’, e all’immagine letteraria dell’uomo
trasformato in cosa.
La teoria della schiavitù come soggezione ‘‘assoluta’’ si radicava, più o
meno consapevolmente, in una visione eminentemente ‘‘materiale’’ del bene
giuridico protetto dalla norma( 68 ). Ai delitti contro la ‘‘personalità individuale’’
era e resta tuttora dedicata la prima sezione del capo dedicato ai
delitti contro la ‘‘libertà individuale’’. Sono i più gravi fra questi delitti, e
sono posti prima dei delitti contro la ‘‘libertà personale’’, contro la ‘‘libertà
morale’’, contro la ‘‘inviolabilità del domicilio’’ e contro la ‘‘inviolabilità dei
segreti’’( 69 ). La collocazione ‘‘apicale’’, segnata tanto dalla priorità di posizione
quanto dalla gravità della pena, poteva e può tuttora indurre a ravvisare
nella ‘‘totalità’’ dell’aggressione al bene-libertà la caratteristica essenziale
dei delitti contro la personalità individuale. In conseguenza di tale impostazione,
una parte della dottrina ha sottolineato, con specifico riguardo
all’art. 600, che ‘‘le incriminazioni previste’’ dalla norma sarebbero ‘‘volte a
impedire l’annientamento totale della personalità derivante dall’assoggettamento
dell’uomo che cessa di essere persona per diventare res, al dominio
altrui’’( 70 ), ossia a stigmatizzare tutte quelle condotte consistenti ‘‘nello impadronirsi
di un uomo per porlo in condizione di non potersi aiutare da
sé’’( 71 ), o per dirlo con le parole del Carrara ‘‘nella violenta e fraudolenta
abduzione di un uomo per farne lucro o per fine di vendetta’’( 72 ).
Secondo questa impostazione, la ‘‘personalità individuale’’ si identifica
nel complesso delle manifestazioni nelle quali può esplicarsi la libertà individuale(
73 ), e la lesione del bene giuridico protetto si traduce nella perdita
( 68 ) In altri casi, status libertatis e libertà materiale sono accomunati indistintamente,
senza particolari approfondimenti (anche perché l’approfondimento non è funzionale alla
questione concreta affrontata). Così Cass., Sez. III, 5 marzo 2003, Rubino, in Cass. pen.,
2004, p. 2878, resa in tema di prostituzione minorile (art. 600 bis c.p.) ravvede il bene giuridico
protetto nella ‘‘integrità e libertà fisica e psichica del minore’’. La questione concreta
era la distinzione con i reati di cui alla l. n. 75 del 1958.
( 69 ) Sul confronto fra i criteri sistematici seguiti in materia dal codice Zanardelli e dal
codice Rocco v. ampiamente G. M. Flick, voce Libertà individuale (delitti contro), inEnc.
dir., vol. XXIV, 1974, Torino, p. 540.
( 70 ) T. Brasiello, voce Personalità individuale (delitti contro), inN.ss. dig. it., vol.
XII, 1965, Torino, p. 1092 s.
( 71 ) L’espressione appartiene a E. Pessina, Diritto penale italiano, vol. VI, 1909, Fano,
p. 483.
( 72 ) ‘‘Hominis vel servi fraudolenta soppressio lucri faciendi causa facta’’. Carrara, Programma
del Corso didiritto criminale, parte speciale, vol. II, Firenze, 1902, § 1667.
( 73 ) Cfr., Crivellari, Codice penale, vol. V, 1894, Torino, p. 469. Osserva l’Autore
‘‘la nota essenziale che nell’associazione deve accompagnare l’opera dell’individuo è la liber-

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STUDI E RASSEGNE
totale della libertà personale e nella riduzione della persona offesa ‘‘in un
completo stato di assoggettamento al potere del colpevole( 74 )’’.
Non mancavano, peraltro, voci autorevoli che avvertissero l’improduttività
della ricerca di una ‘‘soggezione assoluta’’ in senso materiale. Primo
fra tutti il Manzini, che individuava l’essenza della condizione di schiavitù
nella perdita dello status libertatis e nella conseguente ‘‘costituzione di un
rapporto di padronanza’’, e che concepiva la lesione degli aspetti materiali
della libertà personale come un mero riflesso di quel particolare rapporto.
Conviene riportare il passo che riassume il pensiero dell’illustre Autore:
‘‘la legge, insomma, vuole prevenire e reprimere la costituzione di rapporti
di padronanza, per effetto dei quali un uomo possa venire a trovarsi
sotto l’altrui illegittima potestà, con perdita più o meno ampia della propria
libertà di movimento, di determinazione e di azione. Il delitto, pertanto,
implica non solo una restrizione (che può spingersi fino alla privazione)
della libertà personale del soggetto passivo, ma altresì e indispensabilmente
un più o meno ampio assoggettamento a servizio (gratuito o retribuito),
senza del quale potrà immaginarsi prigionia o altro, ma non schiavitù o altra
condizione analoga’’( 75 ).
tà, la quale costituisce uno dei diritti ingeniti e primitivi della natura umana, come una di
quelle condizioni senza cui l’uomo rimarrebbe svestito della qualità che lo distingue dagli
altri esseri. La libertà dell’uomo individuo non è l’injuriae licentia, ma quell’autonoma riconosciuta
e protetta dalla legge, in virtù della quale l’uomo deve essere rispettato nel libero
determinarsi ai vari atti della vita, finché non leda la libertà degli altri e i diritti della legge
medesima. La negazione di libertà èlo stato di violenza, al quale l’uomo soggiace è lavis
dalla quale è sopraffatto. La libertà individuale è la costante facoltà dell’uomo di esercitare
le attività proprie, così fisiche come morali, a servizio dei suoi bisogni. Senza questo sarebbe
inutile l’esistenza e l’integrità personale, le quali non sono beni in loro stesse se non in quanto
servono di strumento all’esercizio dell’attività personale. Perciò, in un senso più vasto e in un
concetto più puramente speculativo, la libertà èil diritto, poiché l’idea del diritto si compendia
nell’idea di libertà, nessuno potendo dire e sentire di essere libero senza al tempo stesso
esercitare uno degli speciali diritti che gli competono, sia che usi delle sue facoltà interne od
esterne. Però la parola: libertà dev’essere considerata in un senso più concreto, non mera
potenza, ma come attuale estrinsecazione della potenza, la quale può essere in qualche
suo momento impedita senza essere tolta’’.
( 74 ) Cfr., C. Saltelli -E.Romano Di Falco, Commentario del codice penale, cit., p.
981 s. ‘‘Il diritto leso è qui la personalità individuale considerata, non come un aspetto o una
direzione determinata della libertà individuale, non come una o più delle singole manifestazioni
in cui può esplicarsi la libertà individuale, ma come il complesso di tali manifestazioni,
considerate, cioè, nella loro totalità, singolarmente prevedute nelle sezioni che seguono e che
si riassumono nello status libertatis. La personalità individuale, che è la suprema ed essenziale
caratteristica della personalità umana, è, insomma, qui tutelata come un bene inteso come
stato di diritto e come stato di fatto. L’individuo cessa, per effetto del delitto contro la personalità
individuale, di avere una propria personalità, o, se questa gli è conservata come stato
di diritto, egli è ridotto, di fatto, in un completo stato di assoggettamento al potere del colpevole’’
( 75 ) V. Manzini, Diritto penale, cit., p. 55 ss.

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La distinzione fra ‘‘prigionia’’ e ‘‘schiavitù’’ arriva al cuore del problema.
Per trovare realizzata la condizione di schiavitù, non occorre muovere
alla ricerca della mancanza totale di libertà di movimento, della sorveglianza
diuturna, della costrizione assoluta. Il punto essenziale non è l’annullamento
capillare della libertà nelle sue più minute manifestazioni, quanto
l’aggressione portata al nucleo essenziale di prerogative che definiscono
lo status di persona libera( 76 ).
6.3. Questa indicazione è valida ancora oggi, perché èimmutata la collocazione
sistematica della norma, e perché l’assenza, nel testo attuale dell’art.
600, di connotati qualitativi idonei a definire compiutamente la schiavitù
e la servitù mediante referenze interne, impone di involgere l’elemento
sistematico nell’operazione ermeneutica( 77 ). Che questi delitti si trovassero
( 76 ) Cfr. G. Amato, La nuova formulazione della fattispecie cancella le vecchie incertezze
applicative, cit., p. 96 ss.: ‘‘Il reato di cui all’art. 600 del c.p. tutela, pacificamente, lo status
libertatis dell’individuo, con particolare riferimento alla dignità dello stesso, così da prevenire
e reprimere la costituzione e/o il mantenimento di rapporti di padronanza, per effetto dei
quali questo, assoggettato all’illegittima potestà di altri, risulti privato delle capacità relative
alla personalità individuale’’. Come ricordato dall’A., la stessa indicazione è ricavabile da
Cass., Sez. V, 1º luglio 2002, DimitriJevic Dragojub, in CED Cass., rv. 222621. Sia l’Autore
che la sentenza si limitano a indicare il bene protetto, senza ulteriormente specificare le caratteristiche
del ‘‘rapporto di padronanza’’, poiché si occupano, in via principale, del rapporto
fra l’art. 600 e altre fattispecie incriminatrici. C. Saltelli -E.Romano Di Falco, Commentario
cit., p. 979, rilevano che i delitti contro la ‘‘personalità’’ (capo I) si caratterizzano
perché compromettono lo status, la condizione personale dell’individuo quale soggetto di diritti.
Secondo G. Mazzi, Sub Art. 600, inCodice penale, Rassegna di giurisprudenza e di dottrina,
a cura di Lattanzi –Lupo, 2000, Milano, p. 496, attraverso le figure delittuose in
parola, la legge penale mira a proteggere la personalità individuale come una sorta di specificazione
della libertà individuale, nella sua accezione di status libertatis. Per G. Spagnolo,
voce Schiavitù cit., p. 620 s., la norma posta all’art. 600 c.p. ‘‘risponde all’esigenza di prevenire
e reprimere la costituzione o il mantenimento di padronanza, per effetto dei quali un
uomo, trovandosi sotto l’illegittima potestà di altri, sia privato delle capacità relative alla personalità
individuale’’.
( 77 ) L’esigenza appare particolarmente pressante nelle ipotesi di riduzione in schiavitù
mediante approfittamento di uno stato di necessità, Cass., Sez. III, 24 dicembre 2004, Galiceanu,
cit., p. 93 ss. ha chiarito che ‘‘la nozione di necessità (di cui all’art. 600) non corrisponde
a quella precisata nell’art. 54 c.p., ma è piuttosto paragonabile con la nozione di bisogno
di cui all’art. 1148 c.c., e va intesa come qualsiasi situazione di debolezza o di mancanza
materiale o morale, adatta a condizionare la volontà della persona. Infatti, come nel
caso di rescissione del contratto per lesione, nella ipotesi di riduzione in schiavitù, di cui
si tratta, si verifica una sproporzione fra la prestazione della vittima e quella del soggetto attivo,
che deriva dallo stato di bisogno della prima di cui il secondo approfitti per trarne vantaggio.’’
È evidente che, a fronte di un così ampio concetto di ‘‘stato di necessità’’, rischiano
di cader preda dei rigori della norma anche semplici contratti di lavoro recanti condizioni
più o meno vessatorie per il lavoratore, se non si chiariscono a sufficienza le peculiari connotazioni
che lo status personale del soggetto passivo deve presentare ai fini dell’integrazione
della fattispecie.

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STUDI E RASSEGNE
– e si trovino tuttora – collocati al primo dei capi dedicati alla tutela della
libertà sottolineava – e sottolinea tuttora – la gravità dell’aggressione: l’uomo
libero cessa di essere tale, non è semplicemente ostacolato nell’esercizio
della libertà. La condizione della persona offesa è quella di chi si vede di
fatto negato l’esercizio dei diritti e delle altre situazioni giuridiche soggettive
di vantaggio connesse alla qualità di persona come soggetto giuridico,
e che di fatto cessa di essere persona come soggetto dell’ordinamento giuridico.
Il soggetto attivo del reato non nega – e, almeno in territorio italiano,
non potrebbe negare – ‘‘in diritto’’ alla persona offesa le prerogative
che l’ordinamento gli riconosce, ma ‘‘di fatto’’ fa sì che essa non possa concretamente
usufruirne.
La negazione della ‘‘personalità individuale’’ deve oggi attuarsi con le
condotte tipiche previste dall’art. 600 novellato, vale a dire con l’esercizio
di ‘‘poteri corrispondenti al diritto di proprietà’’ (primo comma prima parte),
oppure realizzando o mantenendo una ‘‘soggezione continuativa’’ (primo
comma seconda parte e secondo comma)( 78 ).
Se è tutt’altro che una novità identificare nella privazione dei diritti della
personalità l’essenza degli status soggettivi previsti dall’art. 600 (ieri la schiavitù
e le condizioni ad essa analoghe, oggi la schiavitù e la servitù), vale la
pena sottolineare tre implicazioni qualificabili come corollari di questa impostazione:
1) le condizioni soggettive previste dall’art. 600 postulano un potere
illecito, al quale il soggetto passivo è sottoposto; 2) l’individuazione di un
siffatto potere alternativo, che pure è potere ‘‘di mero fatto’’ (non riconosciuto
dall’ordinamento statale e dal diritto internazionale) e anzi illecito, richiede
l’utilizzo di categorie giuridiche; 3) la condizione di schiavitù o di servitù
esiste se e in quanto le norme dettate dal potere illecito a disegnare la condizione
della persona offesa siano norme ‘‘efficaci’’ e ‘‘vigenti’’. Quest’ultimo
è il punto cruciale sul piano delle applicazioni concrete della norma, perché
ancorando la verifica della sussistenza di una condizione di schiavitù o servitù
alla verifica dell’effettiva ‘‘vigenza’’ delle norme che disegnano quella condizione
in un ordinamento illecito, contrapposto all’ordinamento statale, si
segue un criterio sufficientemente determinato, radicato su un’indicazione
positiva del legislatore (il bene giuridico protetto), produttivo di percorsi logici
verificabili in sede di controllo della motivazione. E si sfugge alle nebbie
che avvolgono le metafore della ‘‘reificazione’’ e della soggezione ‘‘totale’’.
Tanto la prima quanto la seconda ipotesi dettate dall’art. 600 rimandano
all’esercizio di un potere e a un corrispondente assoggettamento. Quindi
non solo ‘‘sottrazione’’ della persona offesa al potere dello Stato, e ai diritti
che lo Stato le riconosce e che intende garantirle, ma anche assoggettamento
a un potere diverso e antagonista rispetto a quello dello Stato, che
( 78 ) Conf. G. Amato, La nuova formulazione cit., p. 95.

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non solo conculca la libertà personale (ed eventualmente lede l’incolumità)
dell’offeso, ma attribuisce di fatto all’offeso uno status personale caratterizzato
dall’assenza di diritti. La condotta dell’agente provoca una sorta di
‘‘eclissi dello Stato’’ – in specie: dei riflessi concreti che l’ordinamento giuridico
statale produce sulla condizione della persona con il riconoscimento
dei diritti della personalità – e proietta l’ombra di un potere diverso, illecito
e antagonista, che di fatto destina la persona offesa allo status di individuo
privo della personalità giuridica e oggetto di diritti altrui.
Che la presenza di un potere antagonista a quello dello Stato sia connaturale
alla condizione di schiavitù è una realtà colta perfettamente dal
Manzini, che definisce lo schiavo come persona soggetta alla ‘‘altrui illegittima
potestà’’. Sarebbe un grave errore logico, d’altronde, ritenere che una
simile presenza caratterizzi lo stato di schiavitù ‘‘di diritto’’, e sia invece
estranea alla condizione di schiavitù (e servitù) ‘‘di fatto’’. Quel che caratterizza
la schiavitù ‘‘di diritto’’ è che la potestà, e il correlato stato di soggezione,
sono previsti e disciplinati dalle norme di uno Stato, ma il rapporto
potestà-soggezione che rappresenta l’essenza del fenomeno-schiavitù è
sempre e comunque una relazione giuridica, e quindi la schiavitù è sempre
e comunque un fenomeno giuridico, in quanto la ‘‘potestà’’ è potere di dettare
norme e garantirne l’applicazione in una determinata sfera di rapporti
interpersonali e in un numero di casi accettabilmente elevato: prevedere
ipotesi di illecito e applicare le relative sanzioni.
La classica nozione di ‘‘schiavitù di diritto’’ dovrebbe essere più propriamente
designata come ‘‘schiavitù di diritto statale’’, ma la schiavitù, in
una prospettiva formalista e relativistica, è sempre ‘‘di diritto’’, in quanto
posizione giuridica soggettiva disegnata da un sistema di norme e garantita
da un ‘‘ordinamento’’ che regola rapporti interpersonali. Che questo sistema
di norme sia il risultato dell’esercizio di un ‘‘potere di fatto’’ non è altro
che l’espressione di un connotato essenziale di ogni fenomenologia giuridica,
poiché il diritto esiste solo ove vi sia forza sufficiente a farlo applicare(
79 ). Dal punto di vista dell’ordinamento statale questo sistema di norme
è illecito (lo stesso poteva dirsi, peraltro, con riguardo all’antica ‘‘schiavitù
di diritto’’ in rapporto al nostro ordinamento statale), ma ciò nonostante
esiste e disegna uno status di soggezione( 80 ).
( 79 ) Sul concetto di ordinamento giuridico come sistema di norme di fatto provviste di
un accettabile grado di ‘‘vigenza’’ e, più in generale, sul rapporto fra ‘‘diritto’’ e ‘‘forza’’, si
veda, H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, 1952, passim e, nello specifico,
il capitolo V. A questo Autore si rimanda come alla migliore espressione del relativismo
giuridico, senza neppure tentare approfondimenti bibliografici su temi fondamentali di
teoria generale del diritto.
( 80 ) Attribuire rilevanza in sede penale a una posizione giuridica soggettiva disegnata
da un ordinamento antagonista non è bizzarro né eccezionale: basti pensare alla posizione di
‘‘capo’’ di un’associazione per delinquere (art. 416 comma terzo c.p.) o di ‘‘dirigente’’ di

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STUDI E RASSEGNE
Questa impostazione non comporta una nozione di libertà misurata
sulla rinuncia dello Stato all’esercizio della potestà, ed è anzi coerente
con la nozione, propria dello Stato liberale, di libertà come condizione
umana ‘‘preesistente al diritto’’ e dal diritto garantita (nozione rinvigorita,
con la novella del 2003, dall’attuale configurazione della schiavitù come
condizione ‘‘di fatto’’): ciò che la norma penale tutela non è la potestà dello
Stato, ma lo stato di libertà della persona, aggredito nel suo nucleo essenziale
dalla ‘‘illegittima potestà’’( 81 ).
Il potere illecito, cui la persona offesa soggiace, non è necessariamente
il prodotto di una realtà criminale organizzata. Non si deve pensare che la
condizione di persona sulla quale si esercitano poteri corrispondenti al diritto
di proprietà (schiavo), o di persona in stato di soggezione continuativa
(servo) debba essere affermata e perpetuata mediante una struttura radicata
e complessa. Meno che mai è necessario che una simile struttura assuma
il c.d. ‘‘controllo del territorio’’ proprio delle organizzazioni di tipo mafioso.
È indubbio che l’esigenza di far ‘‘rivivere’’ l’art. 600 – e le sue severe
sanzioni – sia storicamente legata anche alla percezione della valenza lato
sensu ‘‘eversiva’’ di un reato che sfidava l’ordinamento statale, riproducendo
un istituto giuridico da esso ripudiato. La norma, però, non si spinge
fino a chiedere che il soggetto attivo sia ‘‘cittadino’’ di un ordinamento antagonista
assimilabile a uno ‘‘Stato nello Stato’’ o a uno ‘‘Stato in più Stati’’.
un’associazione per delinquere di tipo mafioso (art. 416 bis comma secondo c.p.) e, più in
generale, al concetto stesso di ‘‘vincolo’’ associativo. La posizione di capo di un’organizzazione
criminale è certamente ‘‘di fatto’’ nel senso che nessuno Stato la riconosce, ma esprime
sinteticamente l’applicazione di categorie giuridiche (poteri-doveri, obblighi-diritti) a una relazione
interpersonale. Le obbligazioni derivanti dal ‘‘vincolo’’ associativo, così come le prerogative
del ‘‘capo’’, non potranno essere fatte valere in giudizio dinanzi a un tribunale dello
Stato, ma sono comunque espressione di un ‘‘dover essere’’ di tipo giuridico (sollen sein), si
traducono in ‘‘norme’’ dettate da un potere e in ‘‘sanzioni’’ che quel potere è in grado di applicare.
( 81 ) Cfr., G. Mazzi, Sub Art. 600, cit., p. 496. Questo Autore ritiene che ‘‘è stata generalmente
rilevata la diversa impostazione ideologica del legislatore nella redazione del vigente
codice penale, rispetto al codice penale Zanardelli del 1889. Il mutamento di indirizzo
– condusse al superamento della categoria unitaria dei delitti contro la libertà previsti nel
codice Zanardelli, con l’estrapolazione delle libertà politiche e la configurazione della tutela
della libertà in forma esclusivamente individualistica – è significativamente espresso nella Relazione
ministeriale sul progetto del codice penale II, 364, secondo cui la libertà individuale è
intesa non già come concezione astratta di un bene naturale preesistente alla costituzione della
società giuridica, sebbene come il complesso delle condizioni necessarie allo svolgimento
delle attività consentite per la libera esplicazione della personalità umana. Si veda ancora C.
Saltelli -E.Romano Di Falco, Commentario cit., p. 979, Gli Autori sostengono che
‘‘poiché la libertà individuale è stata considerata, nel suo concreto contenuto, come un insieme
di particolari e concreti interessi appartenenti alla persona, ne è derivato, dal punto di
vista di un’esatta sistemazione legislativa, che i delitti contro la libertà individuale costituiscono,
nel nuovo codice, una sottospecie dei delitti contro la persona.’’

STUDI E RASSEGNE
349
Lo status di schiavo o di servo sarà particolarmente evidente in realtà siffatte
– per esempio, in situazioni nelle quali le persone che reclutano e
sfruttano donne costrette alla prostituzione, trasportandole da uno Stato
all’altro, siano in grado di punire eventuali ribellioni mediante ritorsioni
sui familiari delle vittime rimasti in patria – ma anche in un gruppo ristretto,
per esempio in una comunità, in una setta o in altra ‘‘istituzione totale’’,
o addirittura in ambito familiare, possono prodursi situazioni nelle quali un
soggetto è di fatto privato della personalità individuale, e ridotto alla condizione
di oggetto dei diritti altrui( 82 ).
L’esistenza di un simile ‘‘sistema di norme’’, per quanto elementare, e
la sua ‘‘vigenza’’ in ambito più o meno ristretto, sono essenziali per definire
i concetti giuridici che tuttora sono compresi nelle previsioni dell’art. 600,
e i cui confini non sono ricavabili mediante diretti riferimenti al nostro ordinamento(
83 ).
6.4. Come si è visto, la prima fattispecie dell’art. 600 c.p. comprende il
( 82 ) Contra: Cass., Sez. V, 1º luglio 2002, DimitriJevic Dragojub, cit., rv. 222621 La
massima della sentenza distingue la ‘‘sottoposizione a vessazioni in ambito familiare’’ (che
di per sé non integra il reato) e ‘‘l’esercizio del diritto di proprietà’’.
( 83 ) Nel valutare la configurabilità del reato di cui all’art. 600 c.p., la giurisprudenza ha
inevitabilmente continuato a riferirsi a categorie giuridiche, anche dopo la definitiva affermazione
della tesi della ‘‘schiavitù di fatto’’. A titolo di esempio, si consideri la massima di Cass.,
Sez. V, 4 aprile 2002, Mike, in CED Cass., rv. 222631, stando a quest’ultima ‘‘è ammissibile il
concorso formale tra i reati di riduzione in schiavitù (art. 600 c.p.) e di induzione, favoreggiamento
o sfruttamento della prostituzione (artt. 3 e 4 l. n. 75 del 1958), nel caso in cui una
cittadina straniera sia costretta, dopo essere stata venduta, a riscattare la propria libertà con i
proventi dell’attività di meretricio cui venga indotta con violenza e maltrattamenti, laddove
l’obbligo di pagare un prezzo per riscattare la condizione nativa di libertà si configura come il
quid pluris caratterizzante il reato di riduzione in condizione analoga alla schiavitù’’. Come si
vede, secondo il S.C., la situazione materiale di soggezione alla violenza è comune alle altre
fattispecie sotto esame, mentre è la situazione giuridica (un’obbligazione che non può essere
riconosciuta come tale dal nostro ordinamento, ma che può esistere solo in un ordinamento
diverso da quello statale) che caratterizza la condizione assimilabile alla schiavitù.
Ancor più evidente, se possibile, il ricorso a categorie giuridiche in Cass., Sez. I, 11 dicembre
2002, Ugbo, cit., rv. 223025, che ha ritenuto rilevante – per configurare il reato di
acquisto di schiavi in concorso con il reato di riduzione in schiavitù – la mera variazione del
‘‘titolo’’ del possesso, non accompagnata dalla consegna materiale del soggetto passivo da
una persona all’altra: ‘‘il soggetto che si sia reso responsabile della riduzione di taluno in
schiavitù (art. 600 c.p.) può commettere anche il reato di cui all’art. 602 c.p., non solo
nel caso in cui alieni ad altri la persona resa schiava, ma anche in quello in cui ne acquisti
la ‘proprietà esclusiva’, avendo in precedenza contribuito a rendere schiava la medesima persona,
senza tuttavia diventarne l’unico «proprietario»’’. La S.C. sente l’esigenza di virgolettare
le nozioni giuridiche utilizzate nella motivazione, all’evidente fine di sottolineare che non
si parla di «proprietà» riconosciuta dall’ordinamento giuridico statale. E tuttavia, in assenza
di un mutamento dello stato di fatto, è il mutamento di un «titolo giuridico» che integra la
fattispecie criminosa, e deve pur postularsi un ordinamento che quel «titolo» riconosca.

350
STUDI E RASSEGNE
concetto di ‘‘proprietà’’. La fattispecie dell’art. 602 involge, a sua volta, i
concetti di ‘‘alienazione’’ e ‘‘acquisto’’. È evidente che, perché a questi concetti
giuridici corrispondano fenomeni materiali suscettibili di assumere rilevanza
giuridica per effetti tanto pesanti, non si può prescindere da un requisito
di ‘‘effettività’’, id est di ‘‘vigenza’’ dell’ordinamento o sistema di
norme che di fatto realizza la proprietà dell’uomo sull’uomo, l’acquisto e
la vendita di esseri umani.
Quando la norma penale si riferisce a un potere corrispondente al diritto
di proprietà su una persona, evoca le fattispecie concrete in cui tale
potere si realizza, e cioè quello specifico rapporto di fatto esistente tra l’agente
e la persona (resa schiava) che subisce l’altrui potere corrispondente
al diritto di proprietà. In altri termini, la norma penale incriminatrice richiama
quella situazione giuridica presente in quello specifico ordinamento
a cui appartengono l’agente e la vittima e che presenta le peculiarità di praticare
– se non di definire in una norma cristallizzata e dettagliata – la proprietà
dell’uomo sull’uomo.
Lo stesso può dirsi per l’acquisto e la vendita: in effetti il legislatore,
che all’art. 600 ha usato l’espressione ‘‘esercizio di poteri corrispondenti
al diritto di proprietà’’, all’art. 601 avrebbe dovuto parlare di ‘‘comportamenti
corrispondenti all’acquisto o alla vendita’’ della persona, perché, nell’un
caso come nell’altro, la nozione giuridica non può essere riferita all’ordinamento
statale (che, se non riconosce la proprietà sulla persona, inevitabilmente
non riconosce la vendita o l’acquisto della medesima). D’altronde
‘‘proprietà’’ e ‘‘vendita’’ sono nozioni giuridiche, e la qualificazione giuridica
di un fatto materiale non è possibile se non riferendosi comunque aunordinamento
giuridico, inteso come sistema di norme provviste di un sufficiente
grado di effettiva vigenza. La persona A trasporta una giovane ragazza,
sottratta alla famiglia, fino all’appuntamento con la persona B; la persona
B consegna del denaro alla persona A e porta via con sé la ragazza. Tutto
ciò non può essere qualificato come ‘‘alienazione’’ e ‘‘acquisto’’ della ragazza
secondo l’ordinamento statale, ma solo secondo l’ottica del ‘‘sistema di norme’’
convenzionalmente accettato da A e B, che consente a B di ritenersi il
nuovo padrone della ragazza, ad A di ritenersi legittimo possessore del denaro.
Entrambi sanno bene che non potranno ricorrere a tribunali dello Stato
se i soldi sono falsi o se la ragazza è gravemente ammalata e inidonea al
lavoro, ma confidano nel rispetto spontaneo di un ‘‘codice’’ criminale o in
meccanismi sanzionatori di autotutela o di tutela attuata da sodali. Se un simile
sistema di norme non esiste, e se non esistono di fatto meccanismi dissuasivi
e repressivi che garantiscano un apprezzabile grado di adeguamento
dei soggetti interessati a quel sistema di norme, la consegna di A a B e il
pagamento del prezzo sono un gioco, non una compravendita.
Che la condizione di schiavo o di servo, vale a dire di soggetto privato
di fatto dello status libertatis, si definisca mediante il ricorso a categorie
giuridiche, è affermazione gravida di conseguenze concrete. Il punto essen-

STUDI E RASSEGNE
351
ziale da tenere presente è che la personalità individuale è cancellata da una
norma o da un sistema di norme (dettate dalla ‘‘illegittima potestà’’), non
dalla realtà materiale: sparisce dall’orizzonte del dover essere in senso giuridico
(sollen sein), non da quello del dover essere in senso materiale (mussen
sein). La libertà individuale dello schiavo o del servo non può essere
esercitata nel senso che c’è una norma che pone lo schiavo sotto il dominio
altrui, non nel senso che è sempre e comunque ostacolata da un impedimento
materiale. Una norma esiste ed è vigente non quando è osservata
sempre (anzi: in quel caso diventa inutile), ma quando raggiunge un accettabile
grado di osservanza, ovvero quando l’ipotesi di illecito si realizza
concretamente in un numero di casi non così alto da produrre la desuetudine
e la ‘‘rottura’’ dell’ordinamento( 84 ).
Le connotazione ‘‘giuridica’’ della condizione di schiavo o di servo si
riverbera nel trattamento giuridico dei casi concreti di assoggettamento
che presentino spazi più o meno ampi di libertà materiale della vittima( 85 ).
Simili spazi, evidentemente, possono essere il frutto di una graziosa concessione
dello sfruttatore, e possono addirittura facilitare lo sfruttamento. Il
‘‘padrone’’ può lasciare che siano dallo schiavo esercitate alcune manifestazioni
esteriori dello status libertatis perché preferisce atteggiare in quella
forma una relazione interpersonale che comunque si muove interamente
sul registro potestà-soggezione( 86 ). Ma non è solo questo il punto. Quel
( 84 ) H. Kelsen, Lineamenti cit., p. 100 s. L’Autore ritiene che ‘‘deve esserci possibilità
di una discrepanza fra l’ordinamento normativo e l’ambito degli eventi ad esso riferibili, perché,
senza una tale possibilità, un ordinamento normativo non avrebbe assolutamente alcun
significato. Se si trattasse di fondare un ordinamento sociale, a cui corrispondesse sempre e
in tutte le circostanze l’effettivo comportamento degli uomini, la norma fondamentale dovrebbe
suonare così: deve avvenire ciò che effettivamente avviene, oppure: tu devi ciò che
tu vuoi. Un ordinamento di questo genere sarebbe privo di senso, così come lo sarebbe
un altro ordinamento al quale non corrispondessero in nessun modo i fatti cui si riferisce.
Un ordinamento normativo deve perdere la sua validità di fronte alla realtà che cessa di corrispondergli
fino a un certo grado. La validità di un ordinamento giuridico, che regola il
comportamento di determinati uomini, si trova pertanto in un sicuro rapporto di dipendenza
col fatto che il comportamento reale di questi uomini corrisponde all’ordinamento giuridico
o anche, come si suol dire, alla sua efficacia. Questo rapporto (che magari potrebbe essere
rappresentato come tensione fra dover essere ed essere) non può esser determinato in altro
modo che con un limite superiore e uno inferiore. La possibilità della corrispondenza non
può superare un massimo stabilito né discendere sotto un minimo stabilito’’.
( 85 ) Quelli che nella relazione al disegno di legge sono definiti ‘‘margini di autodeterminazione’’
e ritenuti compatibili con le previsioni dell’art. 600 c.p.
( 86 ) Cass., Sez. V, 18 dicembre 2000, Gjini, cit., rv. 217846. Nella pronuncia si osserva
che ‘‘ai fini della configurabilità del reato di riduzione in schiavitù previsto dall’art. 600 c.p.,
la condizione di segregazione e assoggettamento all’altrui potere di disposizione non viene
meno allorquando essa temporaneamente si allenti, consentendo momenti di convivialità e
apparente benevolenza, finalizzati allo scopo di meglio piegare la volontà della vittima e vincerne
la resistenza’’.

352
STUDI E RASSEGNE
che interessa sottolineare è che anche gli spazi di libertà che la vittima si
prende contro la volontà dello sfruttatore possono essere compatibili con
il rapporto potestà-soggezione caratterizzante la condizione di schiavitù o
servitù, in quanto, dal punto di vista dell’ordinamento illecito che disegna
e impone quella condizione, possono configurarsi come realizzazione concreta
di un’ipotesi di illecito (ipotesi alla quale si collega una sanzione) e
possono non inficiare la ‘‘vigenza’’ dell’ordinamento: purché la sanzione
venga applicata o purché, almeno, il numero di illeciti che sfuggono alla
sanzione sia contenuto entro limiti accettabili, tali da non compromettere
la vitalità dell’ordinamento e il perseguimento dei suoi fini. Se la prostituta
sfruttata sfugge una o più volte dal luogo di prostituzione, o se in una o più
occasioni si rifiuta di lavorare, o se riesce a occultare una parte dei suoi
guadagni, ciò non vuol dire necessariamente che ella conservi lo status libertatis,
perché il suo comportamento può essere qualificato come una
‘‘evasione’’ o come una ‘‘insubordinazione’’, quindi come un illecito perseguibile
secondo norme che restano efficaci e ‘‘vigenti’’ anche se il soggetto
riesce a sfuggire all’applicazione della sanzione, purché (o finché) i fenomeni
di ribellione non assumano frequenza e dimensioni tali da dissolvere il
potere che ha dettato la norma.
Per verificare la sussistenza dell’una o dell’altra fattispecie prevista all’art.
600, è fuorviante focalizzare l’indagine sullo stato materiale di costrizione
più o meno ‘‘completa’’. Ciò che conta non è tanto verificare se il soggetto
passivo sia recluso in appartamento o possa uscire per strada, né sele
sue tasche siano perennemente vuote o all’inverso provviste di un più o meno
consistente peculio. Quel che conta è che i movimenti del soggetto, le
sue espressioni di pensiero o il suo patrimonio siano il risultato non dell’esercizio
di una libertà ma della concessione del soggetto attivo, che sceglie
di atteggiare la propria potestà in una forma piuttosto che un’altra, ovvero
in atti di insubordinazione che espongono il soggetto al rischio concreto di
una sanzione.
Il potere illegittimo si misura inevitabilmente con il potere statale: per
esempio il soggetto attivo eviterà, di regola, di darsi ad atti di violenza nei
confronti della persona offesa in presenza di una pattuglia della ‘‘Volante’’
e, se intende sfruttare la prostituzione di una minorenne, potrà avere cura
di procurarsi un passaporto falso che la faccia apparire maggiorenne. Ma,
anche se co-esistente con il potere statale, il potere illegittimo può ritenersi
comunque esistente (o ‘‘efficace’’ o ‘‘vigente’’), laddove riesca di fatto ad
esplicarsi nella direzione dello sfruttamento della persona offesa: laddove,
cioè, il potere statale non sia di fatto in condizione di spezzare – con l’effetto
dissuasivo o repressivo delle sanzioni previste dall’ordinamento – la
relazione potestà-soggezione instauratasi fra lo sfruttatore e la sua vittima.
La distinzione fra la condizione di ‘‘schiavitù’’ e quella di ‘‘servitù’’ –
che non può in alcun modo essere ricercata, in assenza di dati positivi di
conforto, sul terreno di una maggiore o minore ‘‘completezza’’, ‘‘totalità’’

STUDI E RASSEGNE
353
o ‘‘intensità’’ della soggezione – può ravvisarsi nella direzione nella quale il
rapporto potestà-soggezione riesce ad affermarsi. L’esercizio di un potere
‘‘corrispondente al diritto di proprietà’’ (che connota la condizione di
schiavitù) èla manifestazione concreta di un potere che si esplica in tutte
le direzioni nelle quali si può ‘‘godere e disporre’’ dell’essere umano: anche
un solo potere può essere di fatto esercitato, ma la singola attività di esercizio
del potere può essere qualificata come ‘‘corrispondente al diritto di
proprietà’’ quando tutti i poteri siano potenzialmente in condizione di essere
esercitati.
La condizione di servitù è invece disegnata dal legislatore con riguardo
a singole destinazioni di sfruttamento della persona (lavoro, prostituzione,
accattonaggio...). La potestà, e il correlativo sfruttamento, sono one-sided,
indirizzati verso una specifica destinazione e uno specifico ‘‘uso’’ della persona
offesa, come si evince dalla subordinata con la quale il legislatore, nella
seconda parte del primo comma, delimita in un’area determinata di ‘‘uso
della persona, la direzione dello sfruttamento (costringendola a prestazioni...
etc.). È quindi compatibile con la condizione di servitù uno status libertatis
della persona offesa nelle sfere di attuazione della personalità estranee
a quella oggetto della potestà e dello sfruttamento: così potranno essere
considerati in condizione di servitù immigrati clandestini costretti a prestazioni
massacranti in locali angusti, ma liberi di autodeterminarsi nelle relazioni
sessuali( 87 ).
La direzione unilaterale dello sfruttamento distingue la particolare ipotesi
di ‘‘compravendita’’ prevista nell’ultima parte dell’art. 600 secondo
comma (riduzione o mantenimento in stato di servitù mediante la promessa
o la dazione di somme di denaro o di altri vantaggi a chi ha autorità sulla
persona) e la vendita qualificabile come esercizio di potere corrispondente
al diritto di proprietà, inquadrabile nella prima ipotesi dell’art. 600 laddove
la persona offesa non rivesta la qualità richiesta dal successivo art. 601.
Resta certamente difficile il compito di ‘‘leggere’’ la relazione corrente
fra soggetto attivo e persona offesa, verificando se, ad onta di spazi di libertà,
essa sia caratterizzata dal rapporto potestà-soggezione. Nessuna definizione
di ‘‘schiavitù’’ o ‘‘servitù’’ potrà tradursi nella ricetta per qualificare
ogni situazione con criteri automatici e mediante analisi semplici e super-
( 87 ) A riguardo, si rinvia a Ass. App. Firenze, 23 marzo 1993, Tapiri, cit., c. 298 ss., la
pronuncia fondava proprio sulla unilateralità dello sfruttamento la caratteristica delle ‘‘condizioni
analoghe’’ alla schiavitù di cui al vecchio testo dell’art. 600 c.p. Osservava la Corte
che ‘‘il concetto stesso di schiavitù è riconducibile ad una situazione di fatto, e si differenzia
da quello di «condizione analoga» solo dal punto di vista quantitativo, consistendo quest’ultima
nella limitazione di aspetti specifici, ma particolarmente significativi, della libertà individuale,
tali da comportare una complessiva menomazione dello status libertatis del soggetto,
equiparabile, sul piano normativo, alla schiavitù stricto sensu’’.

354
STUDI E RASSEGNE
ficiali, trattandosi pur sempre di interpretare una relazione interpersonale
in relazione a categorie giuridiche. Verificare se alla persona offesa sia precluso,
per effetto di una delle condotte tipiche indicate dalla norma, l’esercizio
delle situazioni giuridiche che compongono lo status libertatis, e se il
soggetto attivo eserciti sulla persona offesa una potestà giuridicamente piena
(nel caso della schiavitù), o limitata al particolare uso al quale è finalizzato
lo sfruttamento (nel caso della servitù), è comunque un’analisi che può
essere condotta sulla base di dati obiettivi e di processi logici manifestabili
nella motivazione di un provvedimento giudiziario.
6.5. Individuato il nucleo essenziale della condizione di schiavitù e della
condizione di servitù, i ‘‘fondamentali’’ delle due fattispecie sono ricavabili
senza particolari difficoltà. Si tratta in entrambi i casi di reato a effetti
permanenti, poiché le condotte devono produrre uno status o condizione
personale che, come ogni altro status, non può per sua natura essere istantaneo.
Anche se, come si è visto, il dato testuale suggerirebbe di qualificare
la fattispecie della riduzione o mantenimento in schiavitù come reato di
mera condotta, l’esercizio di uno o più poteri corrispondenti al diritto di
proprietà deve – per essere qualificato tale, e non identificarsi nella semplice
fruizione di prestazioni personali – produrre o perpetuare la condizione
personale propria dello schiavo. Il connotato di continuità èrichiesto in relazione
alla condizione della persona offesa, e nulla autorizza a trasferire
indebitamente quel requisito alla condotta del soggetto attivo: non è possibile
escludere a priori, anche se è assai difficile ipotizzare in pratica,
che una soggezione continuativa sia prodotta mediante una condotta istantanea,
e non vi è quindi alcun dato testuale o sistematico che induca a includere
fra gli elementi della fattispecie il requisito dell’abitualità della condotta.
Entrambe le ipotesi criminose prevedono il dolo generico( 88 ), mentre
( 88 ) In senso contrario sembra esprimersi Cass., Sez. fer., 10 settembre 2004, B.S., almeno
per quanto può desumersi dalla sintesi esposta in Dir. pen. proc., 2004, n. 12, p. 1487 s.
Il S.C. osserva che ‘‘nell’ambito dei delitti contro la libertà individuale ed in maniera più specifica
sotto il profilo della tutela della personalità individuale’’ il che indica ‘‘nella tutela dell’autodeterminazione
e della affermazione della personalità individuale’’ deve ricondursi il
bene giuridico protetto in tale specifico ambito normativo. E pertanto il delitto è ipotizzabile
solo allorché la affermata ‘‘signoria’’ dell’uomo sull’uomo si traduca, o sia finalizzata a tradursi,
nello sfruttamento della persona o del lavoro. Pertanto la cessione di un neonato, uti filii,
verso il pagamento di una somma di denaro o altra utilità, proprio perché non implicante il
fine di lucro o di altra utilità, non può sussumersi nell’ambito della fattispecie di cui all’art.
600 c.p.; né può valere l’argomento della «riserva mentale» di tale futura utilità perché contraria,
tale esegesi, ai principi generali del diritto penale, che rifiutano la considerazione di
qualsivoglia forma di tale riserva in futuro’’. La conclusione cui è giunto il S.C. nel caso concreto
appare condivisibile, ma ad essa si poteva pervenire non già facendo leva sull’assenza
del ‘‘fine di lucro’’ in capo agli acquirenti del neonato, ma semplicemente rilevando che il
neonato inserito nella nuova famiglia non vive la condizione di assoggettamento propria del-

355
il requisito del dolo specifico è posto solo per la configurabilità dell’aggravante
di cui al terzo comma: la fattispecie della riduzione o mantenimento
in servitù prevede, in particolare, una serie di destinazioni, ovvero di possibili
‘‘usi’’ della persona offesa, ma queste indicazioni connotano le modalità
di attuazione dello sfruttamento, e non il fine perseguito dal soggetto
attivo. Anche se lo sfruttamento produce in rerum natura un profitto (patrimoniale
o non patrimoniale), è lo sfruttamento che, perché sia integrato
l’elemento soggettivo del reato, deve essere oggetto diretto della percezione
cosciente e della volontà dell’agente. Non vi è alcuna ragione per escludere
la configurabilità del tentativo, come risultato dell’interruzione dell’azione
o della mancata produzione dell’evento: è piuttosto la prova dell’astratta
idoneità degli atti compiuti a produrre la condizione di schiavitù o servitù
che si presenterà nei fatti difficile. Non è da escludere, però, che questa
prova possa essere conseguita, specie laddove la condotta all’esame dell’interprete
risulti inserita in un quadro di ‘‘precedenti’’, realizzati – dal medesimo
soggetto o da altri soggetti a lui collegati – con analoghe modalità
operative e condotti a termine ‘‘con successo’’, vale a dire producendo lo
stato di schiavitù o di servitù di una o più persone offese.
7. Considerazioni conclusive.
STUDI E RASSEGNE
Per confrontarsi sia con la prima che con la seconda delle fattispecie
delineate dal nuovo art. 600, l’interprete deve munirsi di una chiave di lettura
utile a trovare a quelle nozioni un significato diverso, e più limitato, da
quello che assumono nel linguaggio comune. E l’opera di delimitazione del
concetto di ‘‘esercizio di poteri corrispondenti al diritto di proprietà’’ e di
‘‘soggezione’’ non può che fondarsi sull’unico dato proveniente dal legislatore
suscettibile di assumere rilievo ermeneutico: la collocazione dell’art.
600 e il bene giuridico protetto della norma. Di conseguenza, va ravvisato
nella lesione del nucleo essenziale della personalità individuale il connotato
essenziale che la condotta tipica dovrà presentare per essere sussunta nell’una
o nell’altra fattispecie.
Se i diritti fondamentali – il diritto di circolare liberamente nel territorio,
di disporre delle proprie risorse fisiche e intellettuali, di manifestare il
pensiero, di essere proprietario di beni, titolare di diritti reali e obbligatori
– qualificano la personalità giuridica individuale, è la privazione di quei di-
lo schiavo o del servo. Quindi, la compravendita del neonato – illecita in quanto comporta
come minimo un’alterazione di stato civile – non segna quel passaggio del soggetto dalla soggezione
alla ‘‘illegittima potestà’’ di taluno alla soggezione ad altra ‘‘illegittima potestà’’ che è
invece caratteristica essenziale della ‘‘compravendita’’ di esseri umani punibile ex art.
600 c.p.

356
STUDI E RASSEGNE
ritti a connotare la condizione di ‘‘schiavo’’ o di ‘‘servo’’. Chi si trovi in simile
condizione, potrà pure usufruire di spazi di libertà materiale, ma solo
restando nei limiti concessi dal ‘‘proprietario’’ o ‘‘padrone’’, oppure esponendosi
al rischio concreto delle sanzioni predisposte nel sistema di norme
che disegna e impone il suo status di soggezione all’altrui ‘‘illecita potestà’’.
Solo nell’ambito di un simile sistema assumono un senso, uno spessore e
una concreta consistenza le espressioni – usate dal legislatore nel descrivere
condotte punibili come reati contro la personalità individuale – che rimandano
a concetti giuridici e che non possono essere riferiti al diritto prodotto
dall’ordinamento statale, per il carattere di illiceità loro attribuito non
solo dalla norma incrimatrice, ma dall’intero sistema: la ‘‘proprietà’’ di
un soggetto (art. 600), ‘‘l’autorità’’ su di esso acquisita (art. 601) il suo ‘‘acquisto’’,
la sua ‘‘alienazione’’, la sua ‘‘cessione’’ (art. 602).
Non si torna, con ciò, alla nozione di ‘‘schiavitù di diritto’’ propria delle
più antiche interpretazioni dell’art. 600: non è il diritto di un ordinamento
statale a riconoscere e regolare lo status di schiavo o servo penalmente
rilevante, ma un sistema di norme che può di fatto instaurarsi in qualsiasi
rapporto interpersonale: dall’insieme dei soggetti che partecipano a un’associazione
criminale o che ne subiscono le vessazioni, alla ‘‘setta’’ o alla ‘‘comunità’’,
fino a un qualsiasi setting familiare.
D’altro lato non si torna alla tesi che ravvedeva nella ‘‘pienezza’’ o nella
‘‘completezza’’ della soggezione il connotato essenziale della condizione di
fatto qualificabile, nel vigore della vecchia disciplina, come ‘‘analoga alla
schiavitù’’ e oggi come ‘‘schiavitù’’ o ‘‘servitù’’ ai sensi e per gli effetti di
cui all’art. 600 novellato. O almeno: vi si torna con l’avvertenza che la soggezione
del soggetto passivo di quelle fattispecie, e la correlativa potestà,
sono ‘‘piene’’ solo in senso giuridico, e possono essere compatibili con spazi
di libertà materiale frutto della graziosa concessione del soggetto agente
o della rischiosa ribellione della vittima.
Il connotato della ‘‘pienezza’’, così intesa, va riferito al complesso delle
situazioni soggettive che compongono lo status del soggetto nell’ipotesi di
schiavitù, e alla singola area nella quale si attua lo sfruttamento nell’ipotesi
di servitù.
Stabilire quando, di fatto, si producano sia la realizzazione della condotta
tipica sia la lesione del bene giuridico protetto è il compito essenziale
del giudice di merito. Trattandosi di provare una situazione di fatto definita
mediante una qualificazione giuridica, è inevitabile anche che la valutazione
sia fondata su ‘‘indici di riconoscibilità’’ di natura eminentemente
indiziaria.
Il novero di simili indici è stato largamente sperimentato ed esplorato
dalla giurisprudenza formatasi, sulla scia delle citate pronunce delle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione, in tema di ‘‘riduzione in condizione analoga
alla schiavitù’’ disciplinata dal vecchio testo dell’art. 600 c.p. Devono
fra essi essere comprese, in primo luogo, le situazioni che distaccano la per-

STUDI E RASSEGNE
357
sona offesa dall’ordinamento statale, predisponendola alla soggezione a un
diverso sistema di norme: lo sradicamento dalla comunità; il trasporto in
luogo sconosciuto; la privazione dei documenti, gli ostacoli frapposti a ogni
forma di socializzazione. In secondo luogo, i comportamenti mediante i
quali si disegna la condizione della persona offesa come persona sostanzialmente
privata dei diritti della personalità: l’imposizione di norme di comportamento
più o meno dettagliate, la previsione e l’applicazione di sanzioni
più o meno gravi per le violazioni degli ordini; le limitazioni alle comunicazioni;
la privazione di ogni apprezzabile risorsa economica; le sevizie e
gli abusi sessuali.
Chiaro che non tutte queste situazioni dovranno realizzarsi in ciascun
singolo caso, ma se ne dovrà valutare ogni volta il peso e il significato concreto.
Non per verificare se la soggezione sia ‘‘completa’’ o ‘‘totale’’, ma se il
soggetto sia sottoposto a una ‘‘illegittima potestà’’ che gli attribuisce il ruolo
di suddito privo di diritti. In questo quadro, sarà più facile attribuire a
circostanze che testimonino un’apparente autonomia del soggetto passivo
una valenza di conferma, più che di smentita, della configurabilità della fattispecie:
è difficile conciliare una definizione di ‘‘soggezione completa’’ o
‘‘totale’’ con l’assenza di vigilanza e controllo dell’agente sulla persona offesa,
o con un temporaneo allontanamento di quest’ultima dai luoghi nei
quali l’agente la obbliga a soggiornare, ma se il soggetto non controlla la
vittima perché confida nella spontanea osservanza dei suoi ordini, e l’allontanamento
è vissuto e temuto come una fuga, allora queste situazioni manifestano
a loro volta l’esistenza e la vigenza del sistema di norme che opprime
la persona offesa e ne annienta la personalità.
Se è auspicabile che, per effetto di una riflessione sui criteri ermeneutici
desumibili dalla collocazione sistematica della norma, l’ambito di applicabilità
delle nuove fattispecie dell’art. 600 risulti meglio determinato, potrebbe
restare sostanzialmente inalterato, rispetto alle applicazioni che hanno
caratterizzato gli ultimi anni di vita della vecchia disciplina, il ‘‘repertorio’’
degli elementi di valutazione di carattere sintomatico, rilevanti per verificare
nel caso concreto la sussistenza delle condizioni personali previste
dall’art. 600. Un risultato che non merita di essere considerato sconfortante,
posto che sono sempre gli stessi, prima e dopo il 2003, i problemi che i
fenomeni criminali interessati da questa norma pongono alla sensibilità
umana e professionale dell’interprete.
Alessandro Giuseppe Cannevale
Chiara Lazzari

STUDI E RASSEGNE
ABUSO E IRREGOLARITÀ NELLA CONTRAFFAZIONE
DELLA FIRMA SU DOCUMENTI RELATIVI
AD OPERAZIONI DI INVESTIMENTO MOBILIARE
359
Sommario: 1. Il problema. – 2. La contraffazione della firma del cliente nella normativa di
settore. – 3. La contraffazione della firma nella disciplina penalistica generale. – 4. Lo
statuto del promotore e la disciplina penalistica (ed anche civilistica) generale.
1. L’art. 98, 2º comma, lett. a, n. 3, reg. Consob approvato con deliberazione
del 1º giugno 1998 n. 11522 e successive modificazioni ed integrazioni,
prevede la radiazione (fatta salva la facoltà della Consob di applicare
la sospensione, ‘‘tenuto conto delle circostanze e di ogni elemento disponibile’’,
art. 98, 3º comma) del promotore finanziario per la violazione normativa
descritta in oggetto.
La norma presenta un delicato nodo interpretativo, rappresentato dall’enucleazione
dell’ambito della fattispecie sottostante, enucleazione finalizzata
a verificare se essa consista nella contraffazione, da parte del promotore,
di firme dell’investitore ‘‘tout court’’ – su moduli e documenti contrattuali,
evidentemente – e quindi abbia rilevanza solo materiale e fattuale
o se di converso, in un’ottica affatto opposta contraddistinta in termini di
giuridicità, essa richieda altresì la sussistenza di un elemento ulteriore, rappresentato
dall’abuso a carico del cliente.
La domanda non è priva di rilievo sul piano pratico, in quanto non tutte
le contraffazioni di firme del cliente da parte del promotore – a prescindere
dal giudizio di disvalore intrinseco su di esse – costituiscono od anche solo
comportano od implicano forme di abuso a danno del cliente: basti pensare
al caso di firma non conforme apposta dal promotore solo perché il modulo o
il documento su cui era stata originariamente apposta la firma autentica del
cliente è stato smarrito ed il cliente non è reperibile per l’apposizione di firma
su modulo o documento dallo stesso contenuto; in via più generale, ci si riferisce
a tutti i casi in cui l’apposizione della firma non conforme sia rispettosa
delle istruzioni o comunque della volontà inequivoca del cliente( 1 ).
( 1 ) Sulla problematica M. De Mari - L. Spada, Orientamenti in tema di intermediari e
promotori finanziari, parte V, in Foro it., 2002, parte I, c. 2138 segg.

360
STUDI E RASSEGNE
Il chiaro disposto della norma, non facendo alcuna distinzione in relazione
all’abuso, sembra quindi propendere per la prima soluzione.
2. A un esame più attento, la soluzione emergente dalla lettera della
norma si rivela priva di solide basi, come appare indubitabile sol che si
pensi all’intero impianto normativo di settore. La norma rilevante, in
proposito, è infatti quella di cui all’art. 95, 1º comma, reg. Consob n.
11522/98 – cui non a caso, a quanto consta, fa riferimento la Consob
nei provvedimenti sanzionatori –, che fissa gli obblighi di diligenza, correttezza
e trasparenza a carico dei promotori: ebbene, tale norma non costituisce
nient’altro che la specificazione per il promotore, collaboratore qualificato
dell’intermediario, degli stessi obblighi previsti proprio per l’intermediario
dall’art. 21, 1º comma, d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 ‘‘Testo unico
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli
articoli 8 e 21 della l. 6 febbraio 1996, n 52’’, e tale ultima norma fa riferimento
espresso all’interesse dei clienti come qualificazione di detti obblighi.
L’interesse, che per antonomasia si caratterizza per l’impulso verso beni
e servizi in funzione di valori ed esigenze e pertanto per la considerazione
dei menzionati beni e servizi in chiave strumentale e rappresenta la forma
mediata giuridicamente del bisogno, viene leso solo da abusi e non da
comportamenti (pur gravemente) irregolari, quali le falsificazioni di firme
senza danno per il cliente, che prescindono da ogni considerazione, anche
strumentale, dei beni e dei servizi.
Conseguentemente, dal sistema normativo emerge inequivocabilmente
che la contraffazione viene (rigorosamente) sanzionata in quanto violazione
del precetto generale che impone al promotore di comportarsi con correttezza
e, in tale ottica, di non ledere l’interesse dei clienti: ebbene, tale precetto
generale viene violato esclusivamente nelle forme di contraffazione
che comportino anche abusi a danno dei clienti, con la conseguenza indefettibile
che la sola contraffazione di firme, nella sua materialità, non è sufficiente.
Due obiezioni possono tuttavia essere mosse alle conclusioni raggiunte
ed occorre quindi esaminarle.
Da un punto di vista estrinseco rispetto all’impostazione adottata, si
potrebbe sostenere che la vigente normativa, perfezionando quella precedente
(quale introdotta dalla l. 2 gennaio 1991, n. 1, ‘‘Disciplina dell’intermediazione
mobiliare e disposizioni sull’organizzazione dei valori mobiliari’’),
ha inserito la disciplina degli intermediari in una più complessa regolamentazione
delle operazioni e dei mercati , con la conseguenza indefettibile
che la correttezza, la diligenza e la trasparenza degli operatori a tutela
dei clienti di cui all’art. 21, 1º comma, lett. a, d. lgs. n. 58/98 costituiscono
solo alcuni dei valori – tutti posti in posizione paritaria tra di loro – e non
più, nel loro insieme, il valore principale: nella normativa, secondo tale im-

STUDI E RASSEGNE
361
postazione, non sussisterebbe più la ‘‘GrundNorm’’, quale chiave di lettura
delle altre, ‘‘GrundNorm’’ che in altra sede ho identificato nell’obbligo degli
intermediari e dei loro collaboratori di fare in modo che il cliente sia
sempre e costantemente posto in condizione di ‘‘effettuare consapevoli scelte
di investimento o disinvestimento’’ (art. 28, 3º comma, reg. Consob n.
11522/98 e trattasi di precetto fondamentale che, ancorché espresso solo
a livello di normazione secondaria, discende ‘‘de plano’’ dalle stesse norme
primarie, tra cui fondamentale per l’appunto l’art. 21, 1º comma, lett. a, d.
lgs. n. 58/98).
Tale impostazione, del tutto contraria a quella qui seguita, sembrerebbe
trovare un punto di appoggio nello stesso art. 21, 1º comma, lett. a, d.
lgs. n. 58/98, che non a caso fa riferimento non solo all’interesse dei clienti,
ma anche all’integrità dei mercati.
Secondo tale impostazione, l’interesse dei clienti non rappresenterebbe
più la chiave di lettura unica ed esaustiva dei criteri comportamentali
dell’intermediario e la norma andrebbe posta in stretta correlazione all’art.
5, 1º comma, d. lgs. n. 58/98, che pone quali obiettivi della vigilanza pubblica
in materia, oltre alla trasparenza ed alla correttezza dei comportamenti
e – a monte – alla tutela dei clienti, la sana e prudente gestione degli intermediari
e – a monte – la stabilità, competitività e buon funzionamento
del sistema finanziario.
Non è questa la sede ovviamente per affrontare criticamente in via generale
suddetta impostazione: al momento, è sufficiente evidenziare che la
stessa trascura la portata veramente innovativa della normativa di settore
rispetto alla normativa bancaria ed in genere alla tradizionale normativa
imperativa in materia economica, portata innovativa consistente nell’introduzione
di precetti e di disposizioni, imperativi, dalla rilevanza civilistica,
tale da penetrare all’interno dei tradizionali strumenti civilistici, trasformandoli
profondamente, senza restare all’esterno in una consueta visione
pubblicistica.
In tale ottica, la tutela civilistica del cliente – tale da finalizzare il comportamento
dell’intermediario alla salvaguardia delle esigenze fondamentali
medie del cliente stesso – resta il valore fondamentale della normativa,
rispetto a cui gli altri si pongono in termini di presupposto o di completamento.
Prescindendo dall’esame in via generale dell’impostazione in questione,
è da osservare che la stabilità, la competitività ed il buon funzionamento
del sistema finanziario, quali valori diversi dalla tutela delle ragioni contrattuali,
ruotano intorno all’efficienza sia delle imprese sia del mercato, ritenuta
presupposto essenziale della stessa tutela delle ragioni contrattuali
degli investitori.
Il concetto di efficienza è di natura economica ed operativa e non può
essere inteso nel senso anche di regolarità di comportamenti, valori questi
propri dei settori pubblici: anche in materia economica la regolarità – lesa

362
STUDI E RASSEGNE
per antonomasia dai falsi – è un valore importante per impedire arbitrii, ma
non è provvista di tutela autonoma, richiedendo norme specifiche e particolari.
Ne esce confermato che l’art. 95, comma 1º reg. Consob n. 11522/98
non può che essere riferito alla correttezza intesa quale tutela delle ragioni
contrattuali dei risparmiatori, inibendo le sole contraffazioni che comportino
abusi.
Da un punto di vista intrinseco rispetto all’impostazione adottata,si
potrebbe obiettare che il concetto di abuso corre il rischio di rivelarsi troppo
lato e privo di pregnanza, in quanto le istruzioni del cliente possono essere
a loro volta oggetto di attività non corretta e di manipolazione del promotore:
ebbene, la contraffazione inficia la riferibilità della disposizione al
cliente, con la conseguenza inevitabile che la conformità del risultato della
stessa alle istruzioni del cliente assicura tale riferibilità e fa venir meno la
natura illecita della contraffazione. La mancanza di correttezza del promotore
nell’acquisizione di tali istruzioni costituisce illecito in relazione ad altre
disposizioni normative e pertanto non rileva in relazione alla
contraffazione
In definitiva, le sanzioni di cui alla disciplina di settore ed in particolare
la radiazione non sono in nessun modo applicabili, pur in caso di apposizione
di firme non conformi, ove manchi qualsivoglia forma di abuso a
danno del cliente( 2 ).
3. Un’analisi ulteriore da effettuare riguarda il rapporto tra la disciplina
di settore e quella penalistica generale che, come è noto, sanziona autonomamente
la contraffazione ‘‘tout court’’: tale ulteriore analisi, ultronea
rispetto al quesito posto ed alla sua soluzione, che come visto, emerge in
termini autosufficienti dalla disciplina di settore, è peraltro preziosa al fine
di verificare se, una volta accertato che l’ipotesi in questione non costituisce
una violazione della normativa di settore che comporta l’applicazione della
radiazione dall’albo e comunque anche delle altre sanzioni minori, la sussistenza
di un grave reato non fornisca spazio all’Autorità di Vigilanza per
un’applicazione analogica delle sanzioni, applicazione analogica certamente
non legittima in base ai principi generali, ma che potrebbe rinvenire considerazioni
(quanto meno) di opportunità.
In tale ottica, l’orientamento dominante ravvisa il reato in presenza del
solo aspetto fattuale della sussistenza di firme non conformi o comunque,
più in generale, di documenti non autentici, di per sé idonei a ledere la
( 2 ) Sui valori protetti dalla normativa G. Minervini, Il controllo del mercato finanziario,inGiur.
comm., 1992, I, pag. 5 segg.; B. Bianchi, Commento all’art. 5, in AA.VV., Commentario
al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di
G. Alpa e F. Capriglione, t. I, Padova, 1998, pag. 63 segg.

STUDI E RASSEGNE
363
pubblica fede, tutelata dalla normativa penalistica in esame: peraltro, secondo
autorevole orientamento, anche se minoritario, l’apposizione di firme
non conformi che non consista in una lesione di interessi dell’interessato
non configura addirittura gli estremi della contraffazione ‘‘tout court’’.
Si è infatti evidenziato che i reati di falso sono sì lesivi della pubblica
fede ma non si realizzano per il solo espletamento di falsi, occorrendo anche
la lesione di valori ed interessi sostanziali rilevanti dell’ordinamento diversi
dalla pubblica fede e che sono specificatamente protetti dalle singole
norme incriminatici dei falsi: in altri termini, si è rilevato che i reati di falso
sono reati plurioffensivi, offensivi di diversi valori, con la conseguenza che,
perché si concretizzi il reato, è necessaria la lesione dei diversi valori. Si è
quindi concluso, in termini di rigorosa consequenzalità ,‘‘che è giuridicamente
irrilevante (e perciò non punibile) non solo il falso che non è idoneo
ad ingannare (il falso grossolano) ma anche il falso che non può ledere e neppure
mettere in pericolo gli interessi specifici che trovano una garanzia nella
genuità e veridicità dei mezzi probatori’’( 3 ).
Da parte dello stesso orientamento si è quindi aggiunto che ‘‘la punibilità
debba essere negata per difetto dell’elemento soggettivo, tra l’altro nei
seguenti casi che sono stati spesso prospettati nelle diverse opinioni svoltesi in
dottrina: a) taluno falsifica un ordine dell’Autorità per giocare ad alcune persone
un pesce d’aprile; b) un individuo imita la firma esclusivamente per dimostrare
la sua abilità calligrafica; c) un incisore riproduce una moneta per
( 3 ) Le parole citate nel testo sono di F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte
speciale,II, sesta edizione aggiornata a cura di L. Conti, Milano, 2002, pag. 517; Id. Sull’essenza
dei reati contro la fede pubblica, inRiv. it. dir. pen., 1951, pag. 625. In giurisprudenza,
nello stesso senso, Cass., 10 dicembre 1963, in Giust., pen. , 1964, II, pag. 848; Cass. 9 giugno
1965, in Giust. pen., 1965, II, pag. 1176; Cass. 30 ottobre 1968, in Giur. it., 1969, II,
pag. 328; Cass. 21 marzo 1969, in Giust. pen., 1970, II, pag. 647; Cass. 8 ottobre 1970,
in Giust. pen., 1971, II, pag. 850; Cass. 13 maggio 1987, in Riv. pen., 1987, pag. 303; spunti
in tal senso in Cass. 2 giugno 1999, in Rep. Foro it, 2000, n. 3;contra, Cass., 13 gennaio 1978,
in Cass. pen., 1980, pag. 62; Cass., 18 giugno 1980, in Riv. pen., 1982, pag. 92; Cass., 15
luglio 1981, in Riv. pen., 1982, pag. 528; Cass., 9 dicembre 1981, in Giust. pen., 1982,II,
pag. 578; Cass., 22 giugno 1982, in Giust. pen., 1983, II, pag. 359; Cass., 29 aprile 1985,
in Giur. it., 1986,II, pag. 191; Cass., 3 maggio 1985, in Giust. pen., 1986, II, pag. 425; Cass.,
30 gennaio 1986, in Riv. pen., 1987, pag. 360; Cass., 17 aprile 1986, in Riv. pen. 1987, pag.
267; Cass., 4 ottobre 1986, in Giur. it., 1988,II, pag. 334; Cass., 10 marzo 1987, in Riv. pen,
1988, pag. 77; Cass., 18 dicembre 1987, in Riv. pen. , 1989, pag. 853; Cass., 3 novembre
1988, in, Giur. it., 1990, II, pag. 100; Cass., 14 novembre 1989, in Cass. pen, 1991, I,
pag. 779; Cass., 5 luglio 1990, in Cass. pen., 1994, pag. 1522; Cass., 27 settembre 1990,
in Riv. pen., 1991, pag. 484; Cass., 7 ottobre 1992, in Mass. Cass. pen., 1993, fasc. 3, pag.
41; Cass., 19 ottobre 1992, in Riv. pen., 1992, pag. 923; Cass., 24 marzo 1993, in Mass. Cass.
pen., 1993, fasc. 12, pag. 10; Cass., 22 maggio 1998, n. 1051, in Cass. pen., 2000, pag. 287;
Cass., 2 ottobre 1998, n. 11774, in Giust. pen., 1999, II, pag. 715; Cass., 19 novembre 1998,
in Giust. pen. , 1999, II, pag. 460; Cass., 25 gennaio 2000, in Ced Cass., rv. 215582; Cass. 27
novembre 2001, n. 28608, in Dir. giust., 2001, pag. 67.

364
STUDI E RASSEGNE
puro fine di studio artistico; d) un industriale fabbrica senza autorizzazione
un piccolo quantitativo di carta filigranata a scopo di esperimento’’, ma tale
ultimo spunto non ha avuto seguito a livello giurisprudenziale( 4 ).
Tale orientamento si rivela sul primo punto particolarmente plausibile –
anche se come detto minoritario – e trova espresse conferme normative, sol
che si pensi che alcuni reati di falso sono perseguibili di ufficio (i falsi in atto
pubblico ed i falsi in scritture ed atti privati ove consistenti in testamenti olografi)
ed altri no (tutti i falsi negli altri atti e falsi privati): la differenza non
può che essere fornita dalla natura, a seconda dei casi disponibile o no, degli
interessi e valori coinvolti ed ulteriori rispetto alla pubblica fede, la cui consistenza,
identica in tutti i casi, non si rivela quindi intrinsecamente in grado
di spiegare la differenza di tutela, che deve in via di stretta consequenzialità
logica trovare spiegazione al di fuori di essa, di modo che la natura di reati
plurioffensivi dei reati di falso sembra trovare pacifica conferma.
Ad ulteriore approfondimento, la conferma normativa è solo apparente
e proprio tale aspetto rappresenta il punto debole della teoria in esame,
pur fondamentale: se la differenza essenziale di tutela e di repressione discende
dagli interessi esterni alla pubblica fede, la conclusione indefettibile
è che quest’ultima viene ad essere priva di tutela intrinseca. La categoria
dei reati di falso viene quindi a presentarsi, con tale costruzione, quale priva
di caratterizzazione.
La stessa qualificazione della categoria quali reati plurioffensivi finisce
con l’essere messa in discussione , in quanto la pubblica fede da bene leso
si viene a trasformare in un criterio riassuntivo privo di precettività.
La teoria in questione ha il merito di aver ancorato i reati di falso ad
una rigorosa concezione di offensività, senza attestarsi su un piano di mera
regolarità e di mero rispetto delle forme e della sacralità degli atti: in tale
ottica, la rilevanza degli altri valori ed interessi viene a ricevere, come visto,
sì un’espressa conferma normativa, che peraltro inficia l’unitarietà stessa e
quindi l’identità della figura( 5 ).
( 4 ) Le parole citate nel testo sono sempre di F. Antolisei, Manuale di diritto penale.
Parte speciale, II, cit., pag. 520; anche Id., Sull’essenza dei reati contro la fede pubblica, cit.,
pag. 625 segg., secondo cui il reato richiede una causa fraudandi, la quale non sussiste per
antonomasia se il reato non è preordinato ad a arrecare un danno ad alti ed un vantaggio
asé; A. De Marsico, Falsità in atti, inEnc. dir., vol. XVI, Milano, 1967, pag. 560 segg.,
secondo cui il consenso dell’avente diritto scrimina soltanto i falsi che non siano pubblici
o ad essi equiparati; la non punibilità di detta condotta deriva non soltanto dalla natura
del documento , ma dalla consapevolezza che l’agente abbia di agire in esecuzione della volontà
dell’avente diritto; nello stesso senso Trib. Bologna, 10 aprile 1970, in Giur. merito,
1970, pag. 128; contra, Cass., 8 ottobre 1986, in Riv. pen., 1987, pag. 781; Cass., 10 ottobre
1997, in Ced. Cass., rv. 209271.
( 5 ) Nello stesso senso dell’autorevole insegnamento di Antolisei vi sono F. Bricola, l
problema del falso consentito, inArch., pen., 1959, I, pag. 273 segg.; Id., Teoria generale del
reato, inNovissimo Digesto Italiano, vol. XIX, Torino, 1974, pag. 7 segg.; A. Malinverni,

STUDI E RASSEGNE
365
Un tentativo di soluzione può essere rinvenuto solo da un’enucleazione
– che si snodi in senso opposto a quello dominante – del concetto di
pubblica fede.
La pubblica fede, quale base della convivenza civile, è un mezzo necessario
per un ordinato andamento della vita di ogni giorno: la pubblica fede
è pertanto non un valore di per sé, ma un valore strumentale a quei valori
sottostanti all’ordinato andamento della convivenza, non è meramente riassuntivo
di tanti diversi valori da tutelare, ma è un valore specifico presupposto
di tali ultimi valori.
La pubblica fede è lesa solo ove sono lesi gli interessi ed i valori sottostanti:
la pubblica fede da valore sostanziale in sé diventa uno schema procedurale
atto ad assicurare la genuinità degli atti in via strumentale rispetto
al perseguimento di valori sostanziali pubblici o privati che siano; l’imperatività
dello schema è limitata alla sua funzione testé descritta.
La categoria dei reati di falso ritrova la propria unitarietà attorno alla
pubblica fede , senza che questa abbia un valore ipostatico del tutto insufficiente
a spiegare la differenza di tutela tra i vari reati.
Viene così recuperata la parte più vitale dell’autorevole orientamento
minoritario sopra visto, rivolto a non svincolare la categoria da un rigoroso
ricorso al concetto di offensività, assolutamente irrilevante ove la tutela del-
Teoria del falso documentale, Milano, 1958, passim, che si incentrano sui reati di falso, quali
reati plurioffensivi e, conseguentemente , non riconoscono rilevanza al consenso della parte
quando la genuinità èposta a tutela ed a garanzia anche degli interessi di un numero a priori
indeterminato di terzi., a meno che non vi sia detto consenso di terzi; A. Nappi, I delitti
contro la fede pubblica, in AA.VV., Giurisprudenza sistematica del diritto penale, diretta da
F. Bricola e G. Zabrezelsky, Codice penale, parte speciale, vol. I, Torino, 1984, pag. 563
segg.; C. Pedrazzi, Il fine dell’azione delittuosa, inRiv. it. dir. pen., 1950, pag. 26 segg., secondo
cui l’agente deve rivolgere la falsità verso un risultato vantaggioso per sé e lesivo degli
altri, in modo da trascendere il fatto tipico e determinare la lesione del bene giuridico protetto;
A. Proto, Il problema dell’antigiuridicità nel falso documentale, Palermo, 1951, passim,
il quale, richiamandosi alla dottrina tedesca della spiritualizzazione del documento, ritiene
che una scrittura sia genuina anche quando non provenga dall’autore apparente, sicché
il falso autorizzato non sarebbe mai punibile; U. Dinacci, Profili sistematici del falso documentale,
Napoli, 1969, passim; Id., Dell’invalidità dell’atto nella teoria del falso punibile, in
Giust. pen., 1984, II, pag. 258 segg.; Id., Bene giuridico e dolo nelle falsità documentali, in
AA.VV., Riflessioni ed esperienze sui profili oggettivi e soggettivi della falsità documentali,
a cura di Id. - G. Latagliata - L. Mazzo, Padova, 1986, pag. 27 segg., G. Zuccalà, Brevi
considerazioni sui delitti contro la fede pubblica, ivi, pag. 47 segg.; I. Giacona, Appunti in
tema di falso c.d. consentito e atti invalidi, inForo it., 1993, pag. 436 segg.; Id., Appunti
in tema di falso c.d. grossolano, innocuo e inutile, ivi, 1993, pag. 491 segg.; C. Fiore, L’azione
socialmente adeguata nel diritto penale, Napoli, 1966, passim; Id., Il falso autorizzato non
punibile, inArch. pen, 1960, pag. 276 segg., secondo cui il bene giuridico serve per la determinazione
dei termini dei divieto della norma penale ed opera come tale nella ricostruzione
del fatto penalmente rilevante; dopo l’individuazione dell’oggetto della tutela occorre appunto
accertare i limiti normativi della protezione penale del bene attraverso l’esame dei caratteri
della condotta e del valore dell’azione.

366
STUDI E RASSEGNE
la veridicità fosse del tutto indipendente rispetto alla lesione degli altri interessi
e valori sostanziali( 6 ): rispetto a quest’ultimo si opera peraltro il recupero
in termini non estrinseci ma intrinseci rispetto alla pubblica fede.
La differenza con tale orientamento non è meramente nominale. La
tutela della veridicità dei documenti quale mezzo per la tutela degli altri
valori e quindi la tutela dello schema procedurale assicurano che la lesione
di tali valori sostanziali sia accertata in via univoca, senza difficoltà probatorie
(dovendosi altrimenti ricorrere alla sola truffa). Conseguentemente, la
pubblica fede quale comprensiva di tali valori ed interessi sostanziali, nell’ancorare
questi ultimi a determinate forme ed a determinate procedure, è
pregiudicata solo se questi ultimi stessi sono lesi con determinate modalità,
mentre la loro lesione con altre modalità può configurare gli estremi di altri
illeciti dalla valenza più generale (come detto, essenzialmente truffa).
In tale ottica, una concezione rigorosamente strumentale delle forme e
( 6 ) Sull’offensività e sul bene giuridico, senza pretesa di esaustività alcuna, G. Bettiol,
L’odierno problema del bene giuridico, inArch. pen., 1959, I, pag. 273, secondo cui
il bene giuridico è indispensabile alla nozione di reato, perché senza la lesione del bene giuridico
della vita sociale è impossibile qualsiasi giudizio di antigiuridicità; G. Dahm, Der Methodenstreit
in der heutigen Strafrechtswissenschaft, inSStW, 1938, pag. 233 segg.; T. Gallas,
Zur Kritik del Lehre wom Verbrechen als Rechtsgutverletzung, inGegenwartsfragen der
Strfrecthswissenshaft,1936, pag. 49 segg.; A. Pagliaro, Bene giuridico e interpretazione della
legge penale, in AA.VV., Studi in onore di F. Antolisei, vol. II, Milano, 1994, pag. 394 segg.;
F. Schaffstein, Verbreche als Pflichhtsverletzung, 1935,inZStW, vol. 57, pag. 301; Id., Der
Streit um das Rechtsgutverletzungsdogma, inDt. Strafr,1937, pag. 335, che negano la validità
giuridica del concetto di bene giuridico e la sua funzione per la delimitazione del fatto tipico;
l’interpretazione teologica implicherebbe un circolo vizioso in quanto il fine sul quale occorrerebbe
accertare il contenuto della norma non potrebbe che ricavarsi dalla stessa norma; D.
Santamaria, La condotta punibile, Milano, 1990, pag. 52, secondo cui il bene giuridico non
può essere l’unico criterio in cui un sistema penale ancorato al principio nullum crimen sine
lege, infatti se il modello legale non contiene l’espressa descrizione di bene protetto, non per
questo viene meno il dovere dell’interprete di ricercarlo con l’interpretazione, H. Welzel,
Uber den substantielle Begriff des Strafgesttzes, in AA.VV., Festschirft fur Kohlrausch, 1944,
pag. 105 segg.; che si schiera contro il tradizionale valore del bene giuridico e per una concezione
personale dell’illecito: non è la legge ad attribuire un significato ai dati della realtà in
quanto essa non fa che registrare valori impliciti delle strutture ontologiche dell’esperienza.
In giurisprudenza, fanno ricorso all’offensività Corte Cost., 11 luglio 2000, n. 263, in Cass.
pen., 2000, pag. 2951; Corte Cost., 21 novembre 2000, n. 519, in Cass. pen. , 2001, pag.
2015; Cass., 8 aprile 1998, n. 7551, in Cass. pen., 1998, pag. 3219; Cass., 17 aprile 1998,
n. 8612, in Cass. pen, 1999, pag. 2368; Cass., 18 giugno 1998, n. 1943, in Fisco, 1999,
pag. 382; Cass., 22 ottobre 1998, n. 12936, in Riv. pen., 1999, pag. 274; Cass.,10 dicembre
1998, n. 845, in Ced Cassazione, 2000; Cass., 26 novembre 1999, n. 2733, in Riv. pen., 2000,
pag. 282; Cass., sez. un., 21 giugno 2000, n. 17, in Cass. pen., 2001, pag. 69; Cass., 6 luglio
2000, n.9984, in Cass. pen., 2001, pag. 2529; Cass., 21 dicembre 2000, n. 6925, in CedCassazione,
2001, rv 218282; Cass., 15 gennaio 2001, n. 35, in Dir. prat. trib., 2001, II, pag. 718;
Cass., 5 marzo 2001, n. 16041, in Riv. pen., 2001, pag. 637; Cass.,12 novembre 2001, n. 564,
in CedCassazione, 2002, rv220448; contra, Cass., 9 marzo 1999, n. 5044, in Giur. imp., 1999,
pag. 718.

STUDI E RASSEGNE
367
delle procedure rispetto agli interessi sostanziali comporta che la veridicità
e l’autenticità degli atti costituiscono elementi di certezza per la tutela di
quei valori sostanziali,intorno a cui ruota la categoria dei falsi: contrariamente
a quanto sostenuto dall’autorevole orientamento minoritario di cui
sopra, l’elemento soggettivo del reato sussiste, anche se relativo alla sola veridicità
ed all’autenticità degli atti e non ai valori ed agli interessi sostanziali,
sol che si verifichi – pur non voluta – la lesione di tali valori ed interessi –
proprio per il collegamento indissolubile tra di loro sia pur nel senso di
strumentalità dei primi ai secondi. In altri termini, la lesione degli interessi
e valori sostanziali rappresenta una condizione obiettiva di punibilità, con
l’ulteriore corollario che la lesione della strumentalità dell’autenticità e della
veridicità degli atti comporta un’inversione dei profili probatori.
Quale ulteriore elemento di differenziazione, quello che rileva è rappresentato
(secondo l’autorevole orientamento minoritario) dall’astratta
idoneità alla lesione o no degli interessi sostanziali, mentre secondo quanto
qui evidenziato dalla concreta lesione o no degli interessi e dei valori sostanziali.
La mancanza dell’abuso si realizza solo in presenza di concreta ed univoca
riferibilità dell’atto all’autore, dal che discende ulteriormente che la
consapevolezza effettiva del volere (dell’autore) è l’unico vero elemento
che comporta, in presenza di un falso, il mancato ricorrere degli estremi
del reato( 7 ).
Per inciso, per completezza, i casi di falso innocuo non configurano gli
estremi del reato per mancata lesione della pubblica fede in una concreta
ottica di offensività, immanente a reati di falso.
Chiuso l’inciso, in virtù dei due elementi sopra esposti, l’abuso e la sua
mancanza trovano quindi una portata univoca e dalla caratterizzazione
esclusiva.
La portata dell’autenticità e della veridicità degli atti e dei documenti
quali elementi atti a comportare l’inversione della prova fa sì che i reati di
falso si contraddistinguono per la tutela della certezza dei rapporti giuridici
che si rivela meramente strumentale rispetto ai valori sostanziali, mentre l’identificazione
dell’elemento esclusivo del reato nell’effettività della riferibilità
dell’atto all’autore mostra i limiti della tutela penale della certezza, limiti
che sembrano invero estremamente circoscritti viste le difficoltà di una
ricostruzione effettiva di una situazione immateriale quale l’effettiva riferibilità
di un atto falso o comunque dalla firma falsa.
Nel sistema penalistico la mancanza di lesione della pubblica fede in
presenza di un falso materiale si rivela un’ipotesi non realistica ed eccezio-
( 7 ) L’offensività richiede quindi una effettiva verifica della concretezza del bene giuridico:
in senso critico, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, vol. I, Milano,
1987, pag. 434 segg.

368
STUDI E RASSEGNE
nale. Ciò in quanto la riferibilità effettiva dell’atto all’autore incontra dei
limiti probatori difficilmente superabili.
A monte, la riferibilità effettiva dell’atto all’autore viene ad essere rimessa,
nel sistema civilistico, alla dialettica processuale tra le parti.
Il discorso si rovescia del tutto nella disciplina del mercato finanziario,
in cui l’accertamento dell’effettività dei rapporti – qual riconducibili alla
consapevolezza delle scelte di investimento del cliente, sopra citato art.
28, 2ºcomma, reg. Consob n. 11522/98 – è l’aspetto essenziale: di qui la
residualità della figura della lesione della pubblica fede in un ambito in
cui l’ordinamento è rivolto ad assicurare in altro modo tale effettività, residualità
consistente nel rappresentare una valvola di chiusura, pronta a
scattare in mancanza di accertamenti sostanziali, accertamenti sostanziali
che rappresentano il fulcro della disciplina( 8 ).
Per trarre le fila del discorso, la lesione della pubblica fede rappresenta
quindi l’ipotesi di lesione della riferibilità dell’atto alla volontà dell’interessato
che discende da un falso materiale: il rapporto che ne consegue tra irregolarità
ed abuso è rilevante,consistente nella circostanza che il mancato
rispetto delle forme e delle procedure comporta un’inversione della prova,
ma non la violazione. La procedura trova il limite nella prova effettiva della
sussistenza degli estremi, mentre questa si rivela illimitata e quindi la certezza
dovrebbe rivestire esclusivamente un valore residuale. Alla luce delle
problematiche di ordine probatorio, tale valore apparentemente residuale
si trasforma in valore centrale, con l’esclusione della materia del mercato
mobiliare( 9 ).
In premessa, è d’interesse notare che i reati di falsi materiali in scritture
privati, quali i casi oggetto delle presenti note, sono punibili a querela –
anche gli assegni sono scritture private a tutti gli effetti tranne che per l’entità
della pena, art. 491 c.p. – e quindi la tutela della riferibilità dell’atto
all’interessato non è imperativa,mentre le conclusioni cambiano per la riferibilità
dell’operazione all’interessato, vista l’inderogabilità della disciplina
del mercato mobiliare – in via generale art. 23, 6º comma, d. lgs. n. 58/
98 –: nel concreto, tale inderogabilità ruota intorno all’esigenza di assicurare
che il risparmiatore sia posto, come visto, in condizione di effettuare
‘‘consapevoli scelte di investimento o disinvestimento’’ (art. 28, 2º comma,
reg. Consob n. 11522/98, già citato), con la presenza di controlli pubblici
rigorosi.
In tale ottica, i profili probatori vengono rimessi ad un procedimento
( 8 ) Sul punto, in via generale, M. Salvatore, Servizi di investimento e responsabilità
civile, Milano, 2004, passim.
( 9 ) Sui profili probatori in materia penalistica, proprio nelle attività sui mercati mobiliari,
F. Sgubbi, Il risparmio come oggetto di tutela penale, inGiur. comm., 2005, I, pag. 340
ss.

STUDI E RASSEGNE
369
amministrativo caratterizzato da celerità e immediatezza idonei a ridurne la
portata: la certezza esce confermata nel settore finanziario quale valore del
tutto residuale.
In definitiva, se nessun interesse apprezzabile dell’interessato – rappresentato
nel caso di falsificazione di firme dal soggetto la cui firma viene
resa da altro soggetto – viene leso, il reato di falso in scrittura privata non
sussiste. Nel caso oggetto delle presenti note, tale ipotesi di mancata lesione
dei interessi apprezzabili dell’interessato sussiste ogniqualvolta la falsificazione
venga posta in essere dal promotore per realizzare l’operazione nei
termini disposti dal cliente o comunque l’operazione stessa si riveli conforme
alla volontà inequivoca proprio del cliente.
Ad ulteriore approfondimento, tale volontà inequivoca del cliente può
anche non essere espressa e ci si riferisce alla mancanza di impugnativa dell’operazione
da parte del cliente: anche se non si è verificata prescrizione o
decadenza dell’impugnativa dello stesso cliente – ed ogni previsione contrattuale
in tal senso non può non rivelarsi irrimediabilmente inefficace –
, l’accettazione dell’operazione non può non essere univocamente ricavata
dalla mancata impugnativa di operazioni ripetute dello stesso tipo, mancata
impugnativa che, proprio perché non casuale ma riferibile alla volontà consapevole
del cliente, nient’altro significa che conferma pacifica delle stesse
operazioni (ciò può avere riflessi anche sul piano civilistico, con conseguente
validità degli atti e delle operazioni)( 10 ).
4. Si possono riassumere le conclusioni di cui ai precedenti paragrafi,
vale a dire che l’apposizione di firme non conformi a quelle del cliente, in
mancanza di abuso a danno del cliente:
a) non configura gli estremi della violazione della norma di settore;
b) non configura gli estremi del falso ‘‘tout court’’ ed in particolare:
manca la lesione degli interessi specifici protetti dalle singole norme
penali od addirittura secondo l’opinione più radicale sopra espressa manca
la lesione della pubblica fede; il mancato accoglimento che l’orientamento
qui condiviso incontra in giurisprudenza si presume possa essere superato
mediante una enucleazione del concetto di pubblica fede conforme a criteri
rigorosamente ruotanti intorno al valore centrale dell’offensività;
c) addirittura la mancanza di abuso non coincide in nessun modo con
il consenso dell’avente diritto; il consenso dell’avente diritto – che pur
escluderebbe il reato in quanto i reati in questione suono punibili a querela
– non ha rilievo in quanto nel settore finanziario la disciplina è inderogabile,
con la conseguente imperatività della riferibilità dell’operazione alla
( 10 ) In via generale si rimanda a M. Romano, Commentario sistematico del codice penale,
vol. I, cit., pag. 434 segg.

370
STUDI E RASSEGNE
volontà dell’interessato; il consenso dell’interessato in mancanza di riferibilità
dell’operazione all’interessato non ha rilievo proprio per la mancanza di
derogabilità della nostra materia; per la mancanza di formalismi, la riferibilità
dell’operazione può peraltro emergere in maniera non solo espressa
ma in termini anche impliciti (per esempio mancata impugnativa sistematica
di più operazioni dello stesso segno) e quindi viene meno anche la possibilità
per il cliente, una volta che le operazioni manifestino un segno economico
negativo, di rivalersi in via civilistica nei confronti del promotore (e
quindi anche dell’intermediario responsabile in via oggettiva per gli abusi
del promotore, art. 31, 3º comma, d. lgs. n. 58/98).
Il caso in questione presenta un interesse che trascende la sua portata
pratica, pur ragguardevole, in quanto nella sempre più capillare e stringente
regolamentazione dell’economia si prescrivono precetti, tesi non solo a salvaguardare
correttezza e diligenza, ma anche regolarità dei comportamenti,
vale a dire rispondenza ad ordine e certezza secondo criteri predefiniti, anche
indipendentemente dal perseguimento di interessi e valori sostanziali: la
regolarità viene correttamente ritenuta precondizione dei valori sostanziali
testè citati, questi ultimi solo espressamente citati, a differenza della stessa
regolarità data per presupposta e quindi tutelata in termini non sempre
esaustivi, vale a dire con sanzioni dettate solo per alcuni casi espressi di violazioni
ma senza norme generali di chiusura proprio a causa di tale mancata
espressa definizione e delle conseguenti difficoltà nella sua elaborazione e
ricostruzione; di qui la necessità di provvedere a tale elaborazione e ricostruzione
della portata della regolarità e delle sue violazioni( 11 ).
La regolarità dei comportamenti è una precondizione essenziale di
correttezza e diligenza, per antonomasia insussistenti in sua assenza in
quanto solo comportamenti regolari forniscono certezza dei rapporti e predefinizione
di assenza e quindi elimina l’arbitrio dell’intermediario o comunque
pone le condizioni per una riduzione di tale arbitrio entro limiti
angusti: e non è un caso che la normativa fornisca sempre maggiore importanza
all’organizzazione, vale a dire non solo all’attività dell’impresa e più
in genere ai rapporti con i terzi, ma anche al momento interno della vita
d’impresa, vale a dire a quella fase in cui si predispongono i mezzi e le
strutture e le procedure dell’impresa stressa. La regolarità èun valore fondamentale
dell’attività d’impresa, ancorché privo di contenuto sostanziale.
Comportamenti irregolari su aspetti essenziali dell’attività – e la falsità dei
( 11 ) Che l’approvazione tacita prevista dai contratti bancari in caso di mancata impugnazione
delle operazioni riportate negli estratti conto sia efficace per l’annotazione sul conto
nella sua consistenza e realtà effettuale, ma non per la validità e l’efficacia giuridica degli
atti e/o dei rapporti dai quali l’annotazione scaturisce, è pacifico in giurisprudenza, per tutte,
v. Cass., 11 settembre 1998, n. 9897, in Arch. civ.,1997, pag. 1198.; Cass., 14 maggio 1998, n.
1486, ined.

STUDI E RASSEGNE
371
documenti dei clienti è certamente un’irregolarità che attiene ad aspetti essenziali
dell’attività – hanno in sé gli estremi, a livello potenziale, di gravi
violazioni. Peraltro, la possibilità dell’arbitrio che deriva da siffatte irregolarità
non necessariamente si traduce in effettività di arbitrio: un disordine
imprenditoriale può anche accompagnarsi ad una situazione di buona fede,
senza lesione di interessi sostanziali. Pertanto, le irregolarità attinenti a profili
essenziali, in presenza di lesione di interessi sostanziali ed in nesso pur
potenziale con questa, rendono le violazioni attinenti a tali ultimi lesioni
non solo gravi ma anche prive di ogni esimente e comunque frutto di un
disegno imprenditoriale illecito. Il disegno imprenditoriale non può essere
circoscritto alla fissazione delle strategie, venendo necessariamente a comprendere
anche la predisposizione dei relativi mezzi: ed infatti l’impresa è
un’organizzazione caratterizzata dalla necessità dell’efficienza economica,
vale a dire dall’ottimizzazione dei mezzi in funzione dei fini.
In assenza di lesione di interessi sostanziali, le irregolarità attinenti ad
aspetti essenziali non hanno realizzato la potenzialità di gravi violazioni che
esse in nuce indubitabilmente contengono – sia pur a livello solo astratto e
non concreto –, con la conseguenza indefettibile che richiedono sì repressione
ma non penale e, in campo amministrativo, non interdittivo dell’esercizio
dell’attività. Aperto e chiuso l’inciso, nella stessa ottica, le irregolarità
che non configurano gli estremi della lesione degli interessi sostanziali sono
tali da non dover essere sanzionate nemmeno in sede civilistica( 12 ).
Conseguentemente, nella normativa penalistica, nella quale sono ammissibili
i reati di solo pericolo, i reati – con la pena della reclusione –
per le sole irregolarità sono prospettabili esclusivamente dove l’ordine pregiudicato
è strumentale, anche in via potenziale ma secondo criteri di ragionevolezza
e di rigorosa effettività, a valori costituzionali: occorre quindi,
non solo che ad essere – anche potenzialmente – pregiudicato sia effettivamente
l’ordine sociale e non un mero ordine materiale e comunque dalla
valenza non essenziale per la società, ma anche che il pericolo ai valori costituzionali
protetti dall’ordine sociale sia posto in termini di stretta dipendenza
dalla violazione dei precetti; la falsità di documenti se non inficia la
( 12 ) Sulla validità, da un punto civilistico, degli atti e delle operazioni, è pacifico che la
nullità del contratto per la mancanza della forma scritta di cui all’art. 23 d. lgs. n. 58/98, vale
solo per il contratto quadro iniziale e non per i contratti relativi ai singoli atti ed alle singole
operazioni (Trib. Milano, 24 maggio 2005, ined., ha correttamente ritenuto che per i singoli
atti e le singole operazioni la forma scritta abbia valenza probatoria e che in mancanza di
forma scritta la forma possa essere raggiunta anche ‘‘aliunde’’; v. anche Trib. Milano, 20
maggio 1995, ined.; Cass., 7 settembre 2001, n. 11495; Trib. Venezia, 22 novembre 2004;
Id., 8 giugno 2005; Id., 7 luglio 2005; Trib. Monza, 7 marzo 2005; Trib. Milano, 24 maggio
2005; Id., 25 luglio 2005; Trib. Genova, 2 agosto 2005; Consob, Comunicazione del 3 agosto
2005, n. 5055217.

372
STUDI E RASSEGNE
conformità dell’operazione all’interesse del soggetto protetto non realizza
una di queste ipotesi( 13 ).
D’altro canto, nella normativa di settore, le irregolarità sono reputabili
gravi violazioni solo nel caso in cui il pericolo di violazione degli altri valori
sostanziali sia effettivo e tale violazione possa essere esclusa solo da fattori
eccezionali ed imprevedibili: in altri termini, occorre che l’irregolarità costituisca
nel concreto un’anticamera della violazione dei valori sostanziali
ed anche in tale situazione la falsità di documenti conforme all’interesse
del soggetto protetto non rientra.
Conseguentemente, in un’ottica di politica del diritto tesa a salvaguardare
la regolarità dei comportamenti degli operatori economici, al fine di
una valorizzazione dell’adeguatezza dell’organizzazione di impresa (in cui
i promotori quali agenti – al contratto di agenzia si ricorre per lo più nella
prassi, anche se la norma prevede anche il contratto di lavoro dipendente
ed il mandato, art. 31, 2º comma, d. lgs. n. 58/98 – e quindi lavoratori autonomi
ma dalla prestazione continuativa e sottoposti a penetranti controlli,
art. 21, 1º comma, lett. d, d. lgs. n. 58/98, svolgono un ruolo rilevante),
emerge l’opportunità di introdurre nella normativa di settore una norma
che per le irregolarità non secondarie e che non rappresentino gravi violazioni,
quale quella in esame, in via di proposta definibili ‘‘ipotesi di violazioni
di altre norme che si rivelino oggettivamente idonee a ledere gravemente
l’ordinato andamento dell’attività’’, preveda l’afflizione di (anche molto)
pesanti sanzioni pecuniarie, evitando altre sanzioni( 14 ).
Francesco Bochicchio
( 13 ) Sull’importanza dei profili organizzativi (ruotanti introno alla regolarità) quale
mezzo indispensabile per la valorizzazione di quelli comportamentali (ruotanti intorno alla
correttezza, professionalità e trasparenza), F. Santi, La responsabilità delle società e degli enti,Milano,
2004, passim (sulla responsabilità amministrativa delle imprese – per la c.d. ‘‘colpa
da organizzazione’’ – conseguente a responsabilità penale dei propri esponenti di cui al d.
lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ‘‘Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche,
delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art.11 ,
legge 29 settembre 2000, n. 300’’), nonché, in via generale, M. Rabitti, Rischio organizzativo
e responsabilità degli amministratori, Milano, 2004, passim.
( 14 ) Sulla distinzione tra i due profili, contra, in via generale, F. Capriglione, L’impresa
bancaria tra controllo ed autonomia, Milano, 1983, passim.

STUDI E RASSEGNE
NOTITIAE CRIMINIS, BANCA D’ITALIA
ED AUTORITÀ GIUDIZIARIA
§ 1. L’informazione nel mercato finanziario.
373
‘‘L’intermediazione finanziaria è importante non solo perché maneggia
denaro, ma anche e soprattutto perché maneggia informazioni’’( 1 ).
Nel volubile e tormentato panorama che offrono i mercati finanziari
non sono molti i punti di riferimento certi. Uno di questi, però,èil comune
riconoscimento che riveste l’informazione per il corretto funzionamento di
tali mercati.
Il mercato finanziario prima di essere un luogo di scambio di valori
economici è innanzitutto un luogo ove si scambiano informazioni poiché
gli operatori finanziari basano le proprie scelte di mercato sulle informazioni
in proprio possesso; e condizioni in grado di garantire l’efficienza
del mercato, ovvero la capacità dell’ambiente operativo di riflettere rapidamente
i prezzi e le informazioni riguardanti i titoli quotati in esso sono,
dalla dottrina economica, individuati nella concorrenza perfetta tra gli operatori,
nella diffusione immediata e gratuita delle informazioni, nel rapido
adeguamento dei prezzi in occasione di nuove informazioni( 2 ).
Considerato il mercato finanziario come l’insieme di ‘‘tutte le negoziazioni
aventi ad oggetto attività e passività finanziarie, indipendentemente
dalle caratteristiche di queste ultime, ricomprendendovi quindi anche le
negoziazioni degli strumenti monetari e riconducendo nell’ambito delle
operazioni dello stesso tutte le operazioni che sono poste in essere per tra-
( 1 ) Flick, Criminalità economica e criminalità organizzata: profili giuridici, inNote a
margine della Questione Europea, suppl. al nº 4 della Rassegna dell’Arma dei Carabinieri,
1992, 43. Dello stesso Autore, sull’argomento: Informazione bancaria e giudice penale: presupposti
di disciplina. Problemi e prospettive, inBanca Borsa e Titoli di credito, 1988,I, 441 ss.
( 2 ) ‘‘Il rilievo del tutto particolare che la nuova legislazione finanziaria, ed in particolare
quella bancaria, assegna alla c.d. ‘‘trasparenza’’ non deve sorprendere. Tra le molte cose
che servono per privatizzare l’economia in un Paese due sono indispensabili. Primo: ci vuole
una borsa efficiente, trasparente, liquida. Secondo: ci vuole un sistema bancario con le stesse
caratteristiche’’. Patalano, Reati e illeciti nel diritto bancario, Torino, 2003, 9.

374
STUDI E RASSEGNE
sferire e trasformare mezzi finanziari dai settori in avanzo ai settori in disavanzo’’(
3 ), rileva ictu oculi il ruolo di rilievo rivestito dall’informazione, l’esigenza
di informazione per la competitività.
Le regole sulle informazioni non sono prodotti spontanei del mercato.
Nel mercato gli operatori forniscono solo le informazioni che ritengono
utili, mantenendo il segreto su ciò che stimano utile non comunicare e
che spesso è indispensabile per la controparte. L’imposizione di obblighi
di informare sono di derivazione pubblica, ‘‘la macchina pubblica partecipa
al flusso di informazioni mediante la regolazione che può imporre a
soggetti privati e a soggetti pubblici di fornire dati ed informazioni. In
questo modo il mercato viene regolato dal potere pubblico in quanto la tutela
e la regolazione dell’informazione gli vengono imposte in modi diversi,
in relazione ai diversi mercati, diversamente segmentati e regolati’’( 4 ).
Le diverse norme predisposte dal legislatore sono finalizzate a garantire
forme di trasparenza, giustificate dalle peculiarità delle operazioni economiche
che avvengono nell’ambito dello stesso mercato finanziario e riguardano
sia i flussi informativi che debbono assicurare la trasparenza degli
operatori nei confronti degli organi di vigilanza preposti al settore( 5 ), sia il
flusso delle informazioni che gli operatori debbono fornire al pubblico con
riferimento alla propria attività( 6 ), sia i flussi d’informazione che vanno dai
( 3 ) Definizione fornita da: Costi, Informazione e mercato, inBanca Impresa e Società,
1989, 206. Per Bessone (Mercato finanziario e regole di vigilanza – Le grandi linee del sistema
e i problemi della net economy, inGiur. Merito, 2001, IV, 1467) ‘‘nel linguaggio del legislatore
della materia finanziaria, mercato è un assetto organizzativo che favorisce l’incontro tra
domanda ed offerta di valori mobiliari, assicura efficienza ed osservanza di regole alle transazioni
che ne determinano lo scambio, provvede ai servizi occorrenti per lo svolgimento delle
attività di mercato e precostituisce garanzie di tutela dei diritti di quanti sul mercato operano.
Garanzie di tutela che per gli investitori devono presentare tutta la consistenza stabilita
dalla norma dell’art. 47 Cost., ove al «risparmio in tutte le sue forme» si assicura doverosa
protezione’’.
( 4 ) Predieri, Lo Stato come riduttore di asimmetrie informative nella regolazione dei
mercati, in AA.VV., Mercato finanziario e disciplina penale, Milano, 1993, 69.
( 5 ) La Banca d’Italia che ha il potere di conoscere qualunque dato relativo alle imprese
bancarie ed alle loro operazioni; l’Isvap che ha il potere di acquisire qualunque informazione
dalle compagnie d’assicurazione, sia sulla loro attività, sia sulle loro operazioni ed infine la
Consob che può chiedere notizie concernenti gli emittenti o gli intermediari operanti sui
mercati ufficiali o inseriti in operazioni di sollecitazione del pubblico risparmio. Questi poteri
di conoscenza si espandono nelle ipotesi di vigilanza consolidata anche ad operatori istituzionalmente
sottratti al potere di controllo dei diversi organi di vigilanza, ed è, altresì, legislativamente
previsto che le diverse autorità debbano coordinarsi nello svolgimento della
loro attività laddove questa presenti elementi in comune.
( 6 ) Anche con riferimento alle informazioni destinate al pubblico gli ordinamenti del
mercato finanziario prevedono l’obbligo di una trasparenza maggiore di quella imposta
dal diritto comune; non solo, normalmente si stabilisce il controllo da parte di un organo
pubblico, o comunque da parte di un organo esterno, sulla completezza e sulla veridicità dell’informazione
richiesta.

STUDI E RASSEGNE
375
soci verso la società, sia, infine, le forme di circolazione delle informazioni
transnazionali che introducono forme di coordinamento tra gli organi di
vigilanza dei vari settori del mercato stesso, e le informazioni che debbono
essere comunicate all’autorità giudiziaria o che da questa debbono essere
indirizzate agli organi di controllo del settore.
Trasparenza rafforzata, dunque, la cui esigenza deve essere individuata,
principalmente, nel carattere dei beni scambiati sul mercato finanziario
e nella rilevanza dello stesso per lo sviluppo delle economie di mercato(
7 ).
La ‘‘razionalità dell’operatore economico’’ richiamata come postulato
in molte teorie economiche e che presuppone il possesso di un bagaglio informativo
idoneo a consentire scelte consapevoli, trova la sua necessaria valorizzazione
in questo ambito: se è vero che la conoscenza dei beni che vengono
trattati su di un mercato è indispensabile per consentire comportamenti
razionali e quindi per garantire l’allocazione ottimale delle risorse,
nell’ambito del mercato finanziario la necessità di garantire la conoscenza
degli oggetti negoziati impone un grado di trasparenza che risulta superfluo
nei mercati nei quali i beni hanno una loro definizione fisica percepibile
indipendentemente dalle informazioni fornite dal produttore o dal negoziatore
del bene stesso( 8 ). ‘‘In un mercato nel quale i prodotti in vendita
non si pesano, non si toccano, non si assaggiano, non si apprezzano con lo
sguardo, ma il cui valore è in larga misura dipendente da vicende e prospettive
sottostanti, è chiaro che solo chi è correttamente informato è in
condizione di perseguire e tutelare razionalmente i propri interessi’’( 9 ).
‘‘Alcuni snodi della dinamica «risparmiatore – offerta – investimento»
appaiono luoghi ideali per le «imboscate» alla disponibilità dei risparmiatori’’(
10 ). In questa prospettiva, pertanto, si richiede un’adeguata protezione
non solo garantendo la stabilità e l’affidabilità patrimoniale del soggetto
che riceve il risparmio da gestire, ma anche prestando maggiore tutela
ed attenzione in due momenti fondamentali: il momento del formarsi della
decisione di investire ed il momento della gestione del risparmio investito.
Un altro motivo che caratterizza i mercati finanziari per la necessità diun
particolare grado d’informazione è costituito dal fatto che sugli stessi si
scambiano beni presenti con la promessa di beni futuri, la cui concreta esi-
( 7 ) In questo senso: Costi, Informazione e mercato, cit., 208; ultra: Ragusa Maggiore,
La trasparenza ed il mercato del credito, inDir. Fall., 1989, I, 145 ss.
( 8 ) La negoziazione avente ad oggetto la compravendita di un’automobile, ad esempio,
postula una individuazione abbastanza precisa dell’oggetto del contratto; la definizione dello
stesso, comunque, non è rimessa al contenuto di un contratto.
( 9 ) Rordorf, Importanza e limiti dell’informazione nei mercati finanziari, inGiur.
Comm., 2002, I, 773.
( 10 ) Alessandri, Offerta di investimenti finanziari e tutela del risparmiatore, in
AA.VV., Mercato finanziario e disciplina penale, cit., 205.

376
STUDI E RASSEGNE
stenza può essere esposta a vicende non controllabili da colui che acquista
il prodotto finanziario e che dipendono in larga misura da colui che promette
il bene futuro. Di qui l’importanza di conoscere, nella massima misura
possibile, le vicende soggettive dell’ente che ha emesso il prodotto finanziario
e più in generale le circostanze che possono incidere sull’esistenza
e sulla consistenza del bene futuro oggetto di negoziazione.
L’interesse all’esistenza di un mercato finanziario efficiente ma stabile,
la circostanza che lo stesso sia un mercato del risparmio diffuso sul quale si
muovono i grandi flussi di risparmio che dipartendosi dai settori di avanzo
e procedendo verso i settori in disavanzo consentono il finanziamento dell’intero
sistema economico, la natura dei beni scambiati, rendono dunque
ragione della peculiarità della trasparenza esistente sugli stessi sia verso il
pubblico, sia verso gli organi di controllo.
‘‘La stessa esistenza di un libero mercato ha il suo presupposto nelle
istituzioni in cui si consolida la libertà individuale nelle sue estrinsecazioni
economiche: non è pensabile senza una tutela del patrimonio individuale,
nel duplice senso di protezione della libertà di godimento contro aggressioni
esterne e di protezione della libertà di disposizione contro condizionamenti
riferibili a violenza, a frode, ad abuso di situazioni di inferiorità
psichica o di bisogno. A livello di sistema – di mercato – lo statuto di libertà
non equivale a vuoto di disciplina, anzi postula una difesa contro turbative
capaci di sconvolgere le regole del gioco’’( 11 ).
Molto brevemente, per quanto concerne in particolare il sistema bancario,
si può anticipare che le norme dedicate alla trasparenza sono organizzate
essenzialmente attorno a quattro filoni( 12 ):
( 11 ) Pedrazzi, voce Mercati finanziari (disciplina penale), inDig. Disc. Pen., vol. VII,
Torino, 1993, 653.
( 12 ) L’informazione è un concetto che attualmente ha superato i limiti della tradizionale
destinazione agli azionisti, per dirigersi al pubblico ed al mercato. Ma non tutta la tematica
dell’informazione va iscritta nell’ambito della tutela del risparmiatore. Una parte consistente
del flusso informativo è diretta anche agli organi di controllo, oltre ad esservene una
parte che mira a realizzare una trasparenza finalizzata ad impedire la penetrazione della criminalità
organizzata nel mercato finanziario. Infatti, gli obiettivi perseguiti dal legislatore mediante
l’intervento, anche attraverso sanzione penale, nell’ambito dell’economia possono essere
individuati nella: trasparenza, efficienza, legalità. Tali obiettivi trovano una coincidenza e
parziale sovrapposizione con quelli tipici della lotta alla criminalità organizzata ed al riciclaggio.
Il perseguimento dell’obiettivo della trasparenza aumenta la probabilità per l’organizzazione
criminale di essere scoperta e si risolve, perciò, in una controspinta alla stessa spinta
criminogena verso il profitto illecito, nella logica di un bilanciamento tra costi e benefici
di quest’ultimo in chiave di impunità. In una prospettiva economica (prima ancora che giuridica)
l’obiettivo della trasparenza si risolve in una garanzia di par condicio per i diversi operatori
del settore, ancorando ad esso gli ulteriori e complementari obiettivi dell’efficienza e
della concorrenzialità del mercato ed altresì della legalità: ciò dovrebbe valere, infatti, ad evitare
la soccombenza dell’impresa ‘‘onesta’’ (con costi ovviamente più elevati) rispetto all’impresa
‘‘mafiosa’’. In argomento, ultra: Castaldo, Tecniche di tutela e di intervento nel nuovo

STUDI E RASSEGNE
377
– trasparenza degli enti creditizi verso la Banca d’Italia;
– trasparenza degli enti creditizi verso gli altri enti creditizi;
– trasparenza dei prenditori di credito verso gli enti creditizi;
– trasparenza degli enti creditizi verso prenditori di credito e depositanti.
La maggiore disponibilità di informazioni pone, infatti, il mercato in
condizione di esercitare un controllo sull’efficienza e sulla redditività degli
intermediari, incentiva un corretto svolgimento dei processi concorrenziali,
accentua l’esigenza di efficaci norme di autocontrollo aziendale nelle stesse
banche.
‘‘La definitiva affermazione della concorrenza quale regime di mercato
ottimale per l’esercizio dell’attività imprenditoriale bancaria e le più ampie
possibilità di ricorso al mercato dei capitali che la nuova cornice regolamentare
riserva alle banche hanno rafforzato la domanda di informazioni
adeguate sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria degli intermediari’’(
13 ).
Mentre la trasparenza verso la Banca d’Italia è totale e mira a consentire
l’esercizio delle funzioni di vigilanza sulla stabilità degli enti e di custode
della liquidità del sistema, la seconda forma di trasparenza si concretizza
nel servizio della Centrale dei rischi e nella prassi delle informazioni
interbancarie; lo scopo perseguito da questo circuito interno è sempre la
stabilità del sistema creditizio( 14 ).
Il principio di correttezza è l’ispiratore degli obblighi di trasparenza
dei prenditori di credito verso gli enti creditizi; tale principio, al quale debbono
in generale attenersi le parti, trova in questo campo un’attuazione rigorosa,
ponendo al contraente l’obbligo, non previsto dal diritto comune,
di svelare integralmente alla controparte le proprie condizioni economicopatrimoniali(
15 ).
diritto penale bancario,inRiv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1994, 401 ss.; Bosco-Sanarighi, L’infiltrazione
del crimine organizzato nell’economia legale, inRiv. G. di F., 2000, 2353 ss.
( 13 ) Trequattrini, Vigilanza informativa, in AA.VV., La nuova legge bancaria, vol. II,
Milano, 1996, 777.
( 14 ) La centrale dei rischi è diretta a consentire agli intermediari finanziari il possesso
di tutte le informazioni necessarie relative ai singoli clienti per una corretta erogazione del
credito, essenziale al fine di assicurare la stabilità del sistema creditizio. I dati nominativi trattati
dalla centrale dei rischi presso la Banca d’Italia hanno carattere riservato e sono sottratti
all’accesso dei privati in quanto la loro gestione è riconducibile all’attività di vigilanza della
stessa Banca d’Italia e, in quanto tale, rientrante nel disposto dell’art. 7 T.U. In argomento:
Consiglio di Stato, sez. VI, 7 ottobre-10 novembre 2004 nº 7277, in Guida al Diritto, nº 48/
2004, 96 ss.
( 15 ) Le diverse forme di trasparenza, pur nella loro rapida rassegna, mostrano il comune
scopo di presidiare la correttezza e completezza dell’informazione, sul presupposto che
questa sia idonea a consentire una compiuta valutazione della bontà dell’investimento proposto,
dei livelli di rischio che presenta, ma anche offrire uno screening il più completo possibile
del mercato, degli operatori e degli utenti.

378
STUDI E RASSEGNE
Soprattutto l’ultimo filone evidenzia come l’informazione nel mercato
bancario non sia volta solo a favorire la stabilità degli enti creditizi, ma
anche destinata a porre il risparmiatore nella condizione di effettuare consapevolmente
le proprie scelte finanziarie, ad essere un ‘‘operatore economico
razionale’’: ‘‘tutta l’attività di acquisizione delle informazioni sugli impieghi
ultimi del risparmio che il risparmiatore avrebbe dovuto effettuare
in proprio è delegato all’ente creditizio, che si assume il relativo rischio, garantendo
al depositante la restituzione delle somme depositate; e l’ordinamento
si fa, a sua volta, almeno in linea di principio, garante dell’impegno
assunto dall’ente creditizio nel momento in cui persegue la stabilità dell’ente
creditizio’’( 16 ). L’operatore delega alla banca il compito di investire
consapevolmente il suo risparmio ricevendo da questa la garanzia contro
eventuali errori nel momento in cui questa si assume il rischio della restituzione(
17 ). Anche in questo caso, in definitiva, la trasparenza a fini di sta-
La trasparenza, pertanto, acquista diverse valenze: consiste in un complesso di regole,
in un modus operandi, che consente alle autorità creditizie di esercitare i controlli previsti
dalla legge sugli operatori, essendo quello bancario un mercato regolamentato nel quale le
attività di controllo e vigilanza assumono importanza fondamentale e la visibilità garantisce
l’esercizio e l’effettività dei controlli; è adottata come trasparenza delle condizioni contrattuali
nei rapporti con la clientela, requisito fondamentale nei rapporti tra banca e cliente, non
dovendo, a quest’ultimo, risultare nulla oscuro o ambiguo perché la natura fiduciaria dei rapporti
tra cliente e banca non risulti viziata o compromessa da comportamenti elusivi di una
esauriente e corretta informazione. Di contro, anche la posizione del cliente deve risultare
trasparente sia con riferimento alla completezza e veridicità delle informazioni che deve fornire
alla banca sia in relazione agli obblighi di segnalazione che gravano sulla stessa in adempimento,
ad esempio, della normativa antiriciclaggio ex L. 197/1991, e successive modifiche.
‘‘Appare chiaro che l’ordinamento richiede agli operatori del mercato finanziario non
solo di dare trasparenza, ma, prima ancora, di essere trasparenti, di risultare cioè conformi a
normativa e quindi corretti, diligenti, preparati, informati. Il concetto di trasparenza si estende
così a comprendere non solo le comunicazioni e le informazioni fornite alla clientela e
provenienti dalla clientela stessa, ma anche quelle provenienti dalle banche e dirette al mercato
e agli organismi di controllo’’. Patalano, Reati e illeciti del diritto bancario, cit., 28
( 16 ) Costi, Informazione e mercato, cit., 212.
( 17 ) Per Giani (voce Credito e risparmio, in AA.VV., Dizionario di diritto pubblico dell’economia,
Rimini, 1998, 337) ‘‘nel mercato della borsa il risparmiatore che intende investire
il proprio denaro opera sulla base di una scelta personale e nella consapevolezza di assumere
per intero, in relazione alla quota di capitale investito, il rischio di impresa. Ove lo stesso
risparmiatore decida, invece, di ricorrere al mercato creditizio, egli intende contenere l’aleatorietà
del proprio investimento ottenendo una remunerazione dal proprio risparmio unicamente
attraverso il sorgere di un rapporto contrattuale con una banca, la quale si impegna a
restituire quanto depositato con la maggiorazione derivante dagli interessi. Poiché però essa
provvederà a sua volta a far affluire tale risparmio verso coloro che domandano denaro (in
primis gli imprenditori) i quali assumeranno l’obbligo di restituirlo, pare evidente come l’attività
bancaria presenti caratteristiche tali da consentire la soddisfazione degli interessi dei
risparmiatori soltanto a condizione che essa venga svolta in modo corretto, in modo cioè
che risulti comunque garantita la stabilità patrimoniale e la solvibilità del soggetto che la
esercita. Pertanto, costituendo l’attività bancaria un fattore indispensabile per il funziona-

STUDI E RASSEGNE
379
bilità persegue lo stesso fine ultimo della trasparenza a favore del risparmiatore:
mira a garantire l’ottima allocazione del risparmio offrendo in
tal senso una precisa assicurazione al risparmiatore. Questa stessa esigenza
giustifica l’interesse all’informazione da parte dei prenditori di credito;
un’informazione che consenta loro di scegliere tra le diverse forme di finanziamento
bancario e fra i diversi enti creditizi.
È opportuno qui richiamare la fondamentale funzione svolta dagli enti
operanti sul mercato con riferimento alla gestione delle informazioni ed al
fenomeno delle asimmetrie informative. I concetti di investimento – mercato
– risparmio si collocano in un’area nella quale il rischio è connaturato;
la conoscenza e l’informazione sono i primi e naturali antidoti al rischio.
Sapere è la necessaria premessa per valutare il rischio e decidere se investire
o no.
Anche sul mercato mobiliare la trasparenza si articola in un flusso informativo
che emittenti e negoziatori in valori mobiliari debbono far pervenire
alla CONSOB ed in un flusso d’informazioni, solo in parte coincidente
con il primo, che gli stessi debbono far giungere alla categoria dei
risparmiatori, previo controllo di un organo pubblico (CONSOB) il quale
ha il compito di verificarne la completezza ed, entro certi limiti, la veridicità(
18 ).
mento del sistema economico capitalistico, e coinvolgendo essa molteplici interessi, in primo
luogo quelli dei risparmiatori, ma anche dei soggetti produttivi, non può non sottostare comunque
ad un certo grado di controllo pubblico’’.
( 18 ) Le società che emettono strumenti finanziari negoziati su mercati regolamentati
sono tenute ad una serie di obblighi ben tipizzati di informazione periodica (bilanci e relazioni
periodiche) e di informazione in caso di determinati eventi straordinari (aumenti di capitale,
fusioni, scissioni, sollecitazioni all’investimento, OPA). Accanto a questi, esiste un obbligo
di informazione genericamente enunciato dall’articolo 114 dlg. 58/1998: l’obbligo per
le società quotate e per chiunque le controlli di informare il pubblico dei fatti che accadono
nella sfera di attività di tale società (o di quelle da loro controllate) ogni qual volta questi fatti
siano idonei, se resi pubblici, ad influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti finanziari
emessi dalle società medesime. ‘‘Non si rischia di esagerare affermando che il menzionato
articolo 114 T.U.I.F. è il pilastro intorno al quale è costruito gran parte dell’intero sistema
dell’informazione dei mercati finanziari italiani’’ (Rordorf, Importanza e limiti dell’informazione
nei mercati finanziari, cit., 776). ‘‘Tale prescrizione riveste un ruolo centrale ai fini del
raccordo tra gli obiettivi della trasparenza societaria e della c.d. efficienza informativa del
mercato finanziario. Essa invero sancisce a carico degli emittenti quotati il dovere di rendere
pubblici «senza indugio» tutti i fatti in grado di riflettersi sulla quotazione dei valori di riferimento,
così garantendo un loro pronto assorbimento nei prezzi e, al contempo, una parità
conoscitiva da parte degli azionisti e degli investitori’’ (Seminara, La tutela penale del mercato
finanziario, in AA.VV., Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 2000, 557).
Parallelamente l’art. 115 dlg. 58/1998 prevede che la CONSOB, al fine di vigilare sulla
correttezza delle informazioni fornite al pubblico, possa richiedere comunicazioni e notizie,
assumere informazioni dagli amministratori ed effettuare ispezioni. Inoltre a sottolinearne
l’importanza, in quanto disposizioni poste a presidio della veridicità delle informazioni rilasciate
da emittenti quotate o aventi ad oggetto emittenti quotate ed il cui comune denomi-

380
STUDI E RASSEGNE
Le principali funzioni del mercato mobiliare consistono nella soddisfazione
della domanda di mezzi finanziari da parte dei soggetti economici attraverso
l’offerta ai risparmiatori di valori mobiliari, sotto forma di titoli e
di garantire una facile liquidità dei titoli quotati. Il mercato, inoltre, svolge
un’ulteriore funzione fondamentale per l’economia: esso è un indicatore
che permette alle autorità statali la conoscenza di dati, propensioni, tendenze,
indici, in grado di fornire un supporto per le scelte di politica economica,
ovvero per individuare gli interessi e le priorità d’intervento.
La peculiarità del mercato mobiliare risiede nel fatto che non esiste un
sistema di vigilanza pubblica diretto a garantire l’adempimento delle promesse
effettuate dagli enti emittenti di valori mobiliari o quanto meno il
soddisfacimento delle aspettative che i risparmiatori avevano sui titoli acquistati.
Di qui la necessità, per il risparmiatore, di conoscere, al di là di
quanto sia necessario nel mercato del credito, le vicende dell’ente emittente
e le modalità di impiego del proprio risparmio, per poter effettuare scelte
che riflettano, nel limite del possibile, i valori reali dei titoli esistenti sul
mercato e poter quindi consentire al mercato di assicurare un’allocazione
ottima delle risorse. ‘‘In altri termini, nel mercato mobiliare s’impone anche
la trasparenza su oggetti per i quali la stessa diventa inutile in presenza di
un adeguato controllo di stabilità sugli emittenti. L’informazione nel mercato
mobiliare assume, pertanto in questa prospettiva, un’importanza maggiore
di quella che la stessa riveste nel mercato bancario, non trovando
alcun surrogato nella esistenza di un controllo di stabilità sugli enti emittenti’’(
19 ).
‘‘Il flusso di informazioni da parte dei soggetti controllati nei confronti
della CONSOB – costituente a sua volta un necessario presupposto per lo
svolgimento dei suoi compiti di vigilanza – è imposto anche dalla imperfezione
del mercato finanziario e dalla incapacità dei risparmiatori di avere
accesso a (ovvero di affrontare i costi necessari per la raccolta di) tutte le
informazioni rilevanti ai fini delle loro decisioni. La presenza della
CONSOB si giustifica, dunque, già su un piano fisiologico (cioè senza necessità
di pensare alla prevenzione di illeciti), in quanto essa ammortizza la
diseguale distribuzione di conoscenze nel mercato, assicurando una parità
di accesso di tutti gli investitori ai fatti più significativi; inoltre, questa diffusione
delle informazioni si converte in una maggiore rappresentatività dei
natore è rappresentato dalla loro particolare significatività per il destinatario, individuabile
nella CONSOB (quale organo di vigilanza), nella società o nel pubblico, il legislatore delegato
le aveva presidiate con sanzione penale portata dall’art. 174 dlg. 58/1998 (‘‘False comunicazioni
ed ostacolo alla CONSOB’’), ora confluita nel generale disposto di cui all’art. 2638
c.c. (novellato con L. 61/2002).
( 19 ) Costi, Informazione e mercato, cit., 215.

STUDI E RASSEGNE
381
prezzi e così contribuisce all’efficienza del mercato, evitando una dispersione
delle risorse’’( 20 ).
La trasparenza è uno strumento indispensabile per far sì che il risparmio
si avvii verso gli impieghi ritenuti capaci di maggiore redditività
e trovi, pertanto, collocazione ottimale, garantendo il buon funzionamento
del mercato e valorizzando la sua funzione di luogo nel quale si assicura
una parte importante del finanziamento delle imprese da parte del risparmio
diffuso.
Correttezza e trasparenza costituiscono elementi imprescindibili per
preservare la fiducia dei risparmiatori, soprattutto laddove si consideri,
ai fini che qui interessano, che l’attività bancaria è espressamente definita
come raccolta di risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito, aventi
caratteri d’impresa, perseguendo la sana e prudente gestione, la stabilità
complessiva, l’efficienza e la competitività del sistema finanziario( 21 ).
§ 2. L’informazione strumento primo per un’efficace attività di vigilanza.
L’informazione gioca un ruolo cruciale nell’esercizio della funzione di
vigilanza bancaria. Questa, infatti, consiste in una attività di raccolta, elaborazione
e produzione di informazioni sulla situazione tecnica e sull’andamento
gestionale degli intermediari creditizi, finalizzata all’assunzione di
decisioni e provvedimenti volti a garantire la stabilità del sistema finanziario.
La stretta correlazione strumentale intercorrente tra le informazioni
e la vigilanza si è articolata e sviluppata in modo significativo soprattutto
negli ultimi anni.
In un sistema economico-finanziario statico, chiuso e poco sviluppato,
nel quale l’operatività degli intermediari è limitata, il mercato esprime una
modesta domanda d’informazioni e le fonti pubbliche sull’attività delle
banche sono scarne. Si instaura, così, un modello informativo asimmetrico,
nel quale l’autorità di vigilanza ha un rilevante vantaggio nei confronti degli
operatori. L’attribuzione ad essa di un pieno potere di accesso all’informazione
costituisce un correttivo alla scarsa conoscibilità esterna del valore
( 20 ) Seminara, La tutela penale del mercato finanziario, in AA.VV., Manuale di diritto
penale dell’impresa, cit., 542.
( 21 ) La sana e prudente gestione, finalità dell’attività di vigilanza della Banca d’Italia,
presenta uno stretto collegamento con la tutela del risparmio di cui al portato costituzionale
dell’art. 47 Cost., considerata la fondamentale funzione svolta dalle stesse banche nel sistema
economico e la necessità di preservarle da inquinamenti derivanti da attività illegali e la necessità,
altresì, di mantenere fiducia nella correttezza del mercato e degli operatori anche in
relazione alla tipologia degli investimenti che vi si operano.

382
STUDI E RASSEGNE
degli attivi e passivi bancari e compensa la mancanza di un efficace vaglio
delle realtà aziendali da parte del mercato.
In un sistema, invece, come quello attuale caratterizzato da dinamismo,
competitività ed aperture a sempre nuove realtà economiche, si accrescono
le esigenze informative degli operatori e della stessa autorità di
vigilanza. Il sistema informativo vede accrescersi di elementi e notizie
che sono utilizzate per valutare la capacità patrimoniale ed organizzativa
degli intermediari a sopportare i rischi. La vigilanza, dunque, diventa un
momento essenziale dell’attività della banca centrale consistendo nel complesso
di norme ed interventi che hanno come obiettivo la stabilità e l’efficienza
dei sistemi bancari. Attualmente la sempre maggiore importanza attribuita
a questi obiettivi pone sempre più in risalto l’azione di vigilanza
che deve, però, contemporaneamente lasciare margini operativi alle decisioni
delle singole aziende( 22 ).
Essa si articola in vari poteri di controllo che possono essere distinti in:
– controlli strutturali, che mirano ad intervenire sulle caratteristiche fondamentali
di un sistema finanziario (norme in materia di specializzazione,
controlli all’entrata, ontrolli sulla struttura di bilancio, ecc.) – structural
regulation;
– controlli sul grado di rischio, cioè controlli sul grado di rischio di singole
operazioni posti in essere da intermediari (liquidità e solvibilità delle
banche) e controlli per prevenire i dissesti bancari o attenuarne le conseguenze
– prudential regulation;
– controlli sulla correttezza e sulla trasparenza delle informazioni fornite alla
clientela ed al pubblico in generale (fair play regulation).
Nel sistema attuale il modello di vigilanza adottato è di tipo prudenziale,
neutro rispetto alle decisioni organizzative ed operative delle imprese
bancarie. I controlli riguardano soprattutto i rischi assumibili e l’obiettivo è
quello di assicurare un soddisfacente grado di equilibrio complessivo nella
gestione degli intermediari, imponendo standard di comportamento ritenuti
adeguati. Si è realizzato un intenso rafforzamento della vigilanza con
l’estensione della sua disciplina, degli obblighi informativi e dell’arricchimento
del contenuto delle segnalazioni.
La norma dell’art. 51 dlg. 385/1993 (T.U.L.B.) in materia di vigilanza
informativa conferma, a questo riguardo, che la Banca d’Italia è destinataria
di un flusso di informazioni che comprende bilanci, segnalazioni pe-
( 22 ) ‘‘Dal punto di vista della vigilanza preoccupa soprattutto la relativa facilità con la
quale gli intermediari possono trovarsi anche inconsapevolmente coinvolti in operazioni illecite,
ciò che rappresenta un pericolo per la stabilità non solo del singolo soggetto, ma dell’intero
sistema, anche a motivo delle sempre più fitte connessioni tra i vari operatori dei
mercati monetari e finanziari e tra gli stessi mercati’’. Urbani, Supervisione bancaria e lotta
al riciclaggio, inBanca Borsa Titoli di Credito, 2002, IV, 482.

STUDI E RASSEGNE
383
riodiche e ogni altro dato o documento richiesto. Alla stessa, inoltre, compete
la determinazione delle modalità e dei termini per la trasmissione di
queste informazioni da parte delle banche. Il complesso informativo così
raccolto è di natura sia statistico-contabile sia amministrativa: segnalazioni
di vigilanza, verbali di assemblea, bilanci d‘esercizio, dichiarazioni degli organi
aziendali.
I controlli di natura cartolare delineati dall’art. 51 T.U.L.B. mirano,
dunque, a conseguire, sulla base dei flussi informativi periodici, una conoscenza
completa ed adeguata della struttura, della solidità e della funzionalità
degli intermediari creditizi per seguirne nel tempo l’evoluzione rapportata
alle dinamiche di mercato, percepirne i mutamenti, proteggere il sistema
da infiltrazioni criminali, condizione necessaria per un consapevole
e tempestivo intervento che le diverse situazioni possono richiedere ai fini
e per gli obiettivi di cui all’art. 5 T.U.L.B.( 23 ).
Le forme di controllo profilatesi in Europa sull’attività bancaria hanno
determinato un allentamento dei vincoli regolamentari a vantaggio della
concorrenzialità con la conseguenza di abbattere le barriere all’entrata di
una impresa nel settore bancario, facilitare l’apertura di nuove filiali, sviluppare
i servizi bancari. In quest’ottica nel settore del credito lo scopo ultimo
dei sistemi di regolamentazione e vigilanza è la sicurezza del sistema
finanziario nel suo complesso, ma, nell’applicazione ai singoli enti che operano
sul mercato i controlli hanno per oggetto le gestioni aziendali e quindi
devono adeguarsi all’evoluzione delle forme di attività imprenditoriale ed
alle innovazioni ad essa connesse. Sta alla base di una corretta gestione bancaria
la promozione di interventi correttivi, ove appaiono necessari, ma
senza sostituirsi all’autonomia delle decisioni aziendali. È un rapporto dialettico
nel quale gli organi ispettivi, senza entrare nel merito di singoli rapporti
e di singole operazioni, devono tuttavia contribuire ad individuare,
per prevenire, quelle operazioni che possono pregiudicare il perseguimento
delle finalità economiche: la tutela del risparmio e l’ordinato svolgimento
dell’attività creditizia. Questa, infatti, è un’attività d’impresa ma è anche
un servizio svolto nell’interesse del pubblico e la protezione di questo passa
attraverso elementi caratterizzanti l’attività d’impresa: in definitiva gli elementi
con i quali l’imprenditore ‘‘prudente’’ (erede della tradizionale dili-
( 23 ) ‘‘Non vi è alcun dubbio che il legislatore ha inteso fissare il principio della piena
conoscibilità da parte dell’organo di vigilanza di ogni circostanza relativa alla struttura e all’operatività
degli enti vigilati; che la Banca d’Italia può chiedere ed ottenere dalle banche,
con le modalità e nei termini più opportuni, tutti i dati e le informazioni di natura contabile,
amministrativa, documentale o di altro genere, ritenuti utili; che in nessun caso le banche
possono opporre un diritto alla riservatezza, essendo sanzionata, sia in via amministrativa
che penale la violazione degli obblighi di corretta comunicazione alla Banca d’Italia’’. Berionne,
Commento all’art. 51 T.U., inCapriglione, Commentario al testo unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia, vol. I, Padova, 2001, 383.

384
STUDI E RASSEGNE
genza del bonus pater familias) valuta e vigila sul buon andamento della sua
azienda, diventano gli elementi di un controllo ‘‘pubblico’’ per una ‘‘sana e
prudente gestione’’ (art. 5 T.U.L.B.)( 24 ).
L’articolo ha un contenuto programmatico; recepisce il principio comunitario
della libera concorrenza, affermando i valori dell’efficienza e
della competitività, che si affiancano a quello tradizionale e fondamentale
della stabilità complessiva del sistema finanziario. La vigilanza, pertanto, si
definisce come la funzione finalizzata al perseguimento delle finalità indicate
nell’art. 5 T.U.L.B. e consiste in un complesso di poteri, tra loro integratisi,
essenzialmente di amministrazione attiva e di controllo su attività
economiche di privati finalizzati a soddisfare il principio costituzionale
della tutela del risparmio in tutte le sua forme ex art. 47 Cost.( 25 ).
I controlli di bilancio ed un efficace sistema informativo sono gli elementi
principi di questa vigilanza prudenziale.
Pertanto il valore dell’attività di vigilanza dipende in misura determinante
dalla qualità e dalla significatività delle informazioni acquisite. E la
disponibilità di dati è un presupposto necessario per l’esercizio di un’adeguata
vigilanza informativa, ma non sufficiente. Ad essa deve essere affiancata,
altresì, l’adozione di procedure informatiche di controllo e di rettifica
degli errori ed una costante verifica dei dati acquisiti anche mediante ispezioni:
nell’impianto del T.U. bancario la vigilanza informativa di cui all’ar-
( 24 ) ‘‘Le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti dal presente
decreto legislativo, avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità
complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all’osservanza
delle disposizioni in materia creditizia. La vigilanza si esercita nei confronti delle banche, dei
gruppi bancari e degli intermediari finanziari. Le autorità creditizie esercitano, altresì, gli altri
poteri a esse attribuiti dalla legge’’.
( 25 ) Il panorama degli interventi legislativi finora attuati mostra come il mercato finanziario
sia attraversato principalmente da una duplice esigenza: da un lato, quella di tutelare,
ad ampio raggio, il risparmiatore nelle sue scelte di allocazione del risparmio, dall’altro quella
di preservare il mercato stesso dagli inquinamenti che possono derivare dall’impiego in esso
di risorse provenienti dall’attività della criminalità organizzata. L’informazione e la trasparenza,
pertanto, divengono funzionali non solo alla protezione del risparmiatore-investitore, ma
anche alle ulteriori esigenze pertinenti non solo all’ordine pubblico, ma concernenti la stessa
tutela dell’ordine economico. L’art. 47 Cost. riguarda il risparmio nella sua complessità ed
oggettività, nella sua accezione dinamica, come componente del processo di sviluppo economico
e quindi identificatesi con l’interesse ad una migliore allocazione della ricchezza e con
l’interesse ad una più robusta struttura economica. Prospettiva che non è in antitesi con la
tutela dell’interesse del singolo risparmiatore. Anzi.
Le autorità di vigilanza, pertanto, assolvono una funzione conforme al dettato costituzionale
di cui all’art. 47 Cost. e la presenza di fattispecie penali a presidio del sistema è riconducibile
all’interesse ad una ottimale allocazione delle risorse economiche ed alla trasparenza
e correttezza dell’attività di quanti si rivolgono al risparmio collettivo o si offrono di
gestirlo, in una generale prospettiva di tutela del mercato e del patrimonio degli investitori
ex art. 47 Cost.

STUDI E RASSEGNE
385
ticolo 51 è affiancata e correlata con quella regolamentare (art. 53) ed ispettiva
(art. 54). I poteri attribuiti alla Banca d’Italia di richiedere l’invio di
segnalazioni periodiche ed ogni altro dato e documento nonché la trasmissione
di bilanci e situazioni contabili sono alla base dei controlli cartolari
che trovano il necessario completamento negli accertamenti ispettivi, struttura
portante dell’intero sistema di supervisione.
L’accertamento ispettivo consente una visione più immediata e sicura
della situazione aziendale. Esso, infatti, mediante l’accesso in loco consente
una verifica ‘‘sul campo’’ dell’effettivo rispetto dei vincoli prudenziali di cui
all’art. 53 T.U.L.B. e rappresenta un’indispensabile integrazione della vigilanza
informativa: a differenza del controllo cartolare che poggia la sua efficacia
sulla veridicità delle informazioni e dei dati forniti, l’analisi ispettiva
si basa su quanto analizzato e riscontrato dall’accertatore. È lo stesso organo
di controllo che ‘‘entra in banca’’ e verifica l’andamento e la gestione
della stessa. Inoltre gli accertamenti ispettivi si configurano quale necessario
presupposto per l’esercizio dell’eventuale azione correttiva dell’organo
di vigilanza, in quanto per loro natura finalizzati ad individuare, in
sinergia con le risultanze dell’analisi cartolare, le situazioni di inefficienza,
irregolarità ed instabilità che richiedono interventi della stessa autorità di
vigilanza varianti dalle sanzioni amministrative, ai provvedimenti prudenziali
particolari, al divieto di intraprendere nuove operazioni, all’amministrazione
straordinaria, alla liquidazione coatta ed infine alle sanzioni penali
mediante inoltro all’autorità giudiziaria della notizia criminis: ‘‘l’efficacia
dell’attività ispettiva, inoltre, è favorita dalla condizione di totale trasparenza,
nei confronti della Banca d’Italia, da parte degli enti vigilati. Sui loro
esponenti ricade, infatti, l’obbligo di collaborare, producendo, con adeguata
sollecitudine, tutti i documenti richiesti e ogni altro elemento (informazioni,
valutazioni, opinioni) che consenta il perseguimento dei fini istituzionali
del controllo sulle banche. Il legislatore ha inteso dare particolare
rilievo a tale dovere, tutelando con il presidio penale l’attività di vigilanza
(art. 134 T.U.L.B., ora art. 2638 c.c.), ove la condotta degli esponenti degli
enti vigilati risulti di ostacolo all’esercizio di tale funzione’’( 26 ).
‘‘L’ente creditizio è un gestore d’informazioni; la capacità del management
di cogliere con immediatezza, fin dal loro primo manifestarsi, i segnali
del mercato e il contesto operativo costituisce un vantaggio competitivo. Le
segnalazioni statistiche trasmesse alla Banca d’Italia costituiscono la materia
prima dell’attività di vigilanza’’( 27 ).
L’impresa ‘‘banca’’ deve essere in grado di produrre reddito al variare
( 26 ) Barbagallo, Vigilanza ispettiva, in AA.VV., La nuova legge bancaria, vol. II, Milano,
1996, 926.
( 27 ) Gammaldi, I sistemi informativi direzionali nelle banche nell’ottica della vigilanza,
in Banche e Banchieri, 1994, nº 3, 177.

386
STUDI E RASSEGNE
delle condizioni di mercato; la raccolta e la gestione delle informazioni si
pone come condizione essenziale al corretto ed efficiente esercizio dell’attività
bancaria volta a raccogliere il risparmio onde erogare credito. Non
solo. ‘‘All’impresa bancaria il legislatore ha attribuito una funzione di collaborazione
nella lotta contro la criminalità organizzata, per il fatto che essa
costituisce il centro di riferimento di un complesso qualificato di notizie
che, opportunamente elaborate, possono in notevole misura facilitare l’accertamento
dei reati. La banca tende così a diventare una banca-dati a disposizione
del giudice e della polizia giudiziaria e vede ampliati e trasformati
i suoi compiti tipici’’( 28 ).
Profonde sono le modifiche intervenute nell’evoluzione del sistema
creditizio italiano: da un iniziale ruolo centrale di pochi soggetti bancari,
con limitate categorie di operatori che agivano in un ambiente scarsamente
competitivo ed in mercati caratterizzati da un’elevata segmentazione per
territorio, comparti di attività e per prodotti offerti, si è passati alla rapida
diffusione dell’innovazione, alle diverse opportunità offerte dalla tecnologia
e, non ultimi, gli stessi interventi delle autorità creditizie. Tutto ciò
ha determinato un arricchimento dei prodotti, un ampliamento del numero
di operatori, un diverso assetto organizzativo del sistema finanziario nel suo
complesso.
Il penetrante mutamento che il sistema creditizio italiano ha subito
dagli anni ottanta ad oggi, anche e soprattutto su sollecitazione della normativa
comunitaria, ha dunque portato alla globalizzazione dell’attività,
con conseguente necessità di approntare nuovi strumenti di vigilanza e tutela
che, al contempo, non ponessero ‘‘catene e vincoli’’ al naturale sviluppo
del mercato ed alla necessaria competitività dello stesso e degli operatori.
La forte vocazione europeista della disciplina del credito ha determinato
il legislatore nazionale ha porre a fondamento dell’intera materia
il ‘‘principio della concorrenza’’. La sua centralità determina che la vigilanza
sia non solo circoscritta alla sana e prudente gestione dell’ente creditizio,
ma anche all’efficienza e competitività dell’intero sistema finanziario.
Ed uno dei presupposti perché il mercato possa funzionare è individuato
dalla libertà dell’utente di accedervi sulla base della propria scelta autonoma,
offrendo e ricevendo informazioni corrette e veritiere. La ‘‘razionalità
dell’operatore economico’’ è al centro dell’economia del benessere: ciascun
soggetto tende a massimizzare il proprio interesse personale, identificato
con l’utilità se si tratta di consumatori ovvero con il profitto se si tratta
di imprese. Alla base di ciò èposta la capacità di elaborare le informazioni
ricevute per poter scegliere.
In uno scenario in rapido mutamento, anche le modalità di condu-
( 28 ) Mazzi, voce Reati bancari, inEnc. del Diritto, vol. XXXVIII, Milano, 1987, 924.

STUDI E RASSEGNE
387
zione dell’attività di vigilanza sono andate evolvendosi in risposta ai cambiamenti
dei mercati, dell’operatività e della regolamentazione. Ai maggiori
gradi di libertà riconosciuti agli intermediari si sono accompagnati
fattori di maggiore instabilità del contesto operativo; questi due elementi
amplificano la necessità di percepire con immediatezza i possibili rischi sia
da parte delle autorità creditizie sia da parte degli stessi operatori. Il mutato
panorama conseguente all’integrazione dei sistemi economico-finanziari
ha, altresì, accentuato e moltiplicato i rischi dell’attività rendendonecessario
raccogliere, confrontare e rielaborare un quantitativo notevole di
dati: ‘’oltre che dal rischio di credito, le notti dei banchieri sono assillate
da incubi quali il rischio di mercato, il rischio di tasso, il rischio di cambio
e via seguitando. E se le preoccupazioni degli operatori bancari aumentano,
quelle dell’autorità di vigilanza non diminuiscono. Si accrescono, infatti,
anche i rischi di sistema e di contagio. Conseguentemente sono stati
resi più incisivi alcuni strumenti di controllo’’( 29 ). La piena collaborazione
delle istituzioni creditizie è discesa anche dalla consapevolezza che ogni
forma d’inquinamento dell’economia legale comporta un gravissimo rischio
per la libertà del mercato ed, in prospettiva, per l’esistenza del mercato
stesso.
La disciplina dell’informazione imposta agli operatori del mercato finanziario,
per le operazioni che nello stesso si effettuano, richiede pertanto
un grado di trasparenza diverso, maggiore rispetto a quello previsto dal diritto
comune. ‘‘Tutto il settore è stato oggetto di una particolare disciplina
che ha progressivamente portato l’impresa bancaria fuori dalla normativa
civilistica dettata per l’imprenditore, sino alla sua sottoposizione a forme
di vigilanza da parte dello Stato o comunque di soggetti pubblici’’( 30 ).
L’interesse all’esistenza di un mercato finanziario efficiente e stabile e
la natura dei beni scambiati sullo stesso rendono ragione della particolare
attenzione all’informazione e della peculiarità della trasparenza esistente sia
verso gli organi di controllo, sia verso il pubblico: ‘‘trasparenza e stabilità
non sono strumenti alternativi, ma complementari, utilizzati dagli ordinamenti
per conseguire un solo obiettivo: l’allocazione ottima del risparmio
nei sistemi economici che attribuiscono al mercato finanziario un ruolo decisivo
per il loro sviluppo’’( 31 ).
L’accresciuta concorrenza e la complessità dell’attività finanziaria,
accentuata dal generalizzato ampliamento della gamma dei prodotti offerti,
unitamente alle nuove ‘‘frontiere’’ poste dalla globalizzazione dei
( 29 ) Cerase, Il reato di falso interno bancario, inCass. Pen., 1995, 423.
( 30 ) Giani, voce Credito e risparmio, in AA.VV. Dizionario di diritto pubblico dell’economia,
cit., 335.
( 31 ) Dini, I problemi dell’intermediazione finanziaria, inNote a margine della questione
europea, suppl. al nº 4 della Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, 1992, 57.

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STUDI E RASSEGNE
mercati e dalla new-economy e net-economy( 32 ), hanno generato un aumento
del grado di rischiosità. Di qui l’esigenza di un sistema di supervisione
che svolga un’azione efficace in quanto la maggiore autonomia
riconosciuta alle istituzioni creditizie amplia le esigenze conoscitive dell’organo
di vigilanza che deve poter disporre in modo tempestivo di informazioni
e dati, analitici ed attendibili, per il corretto svolgimento
delle sue funzioni. L’attività di controllo, che viene condotta in via amministrativa
ed ispettiva, si concentra sui principali aspetti tecnici della
gestione degli intermediari finanziari e trova nel bilancio la base di riferimento
dell’attività di vigilanza.
In questa prospettiva si collocano gli interventi della Banca d’Italia
nella messa a punto dei flussi informativi. Nel definire la struttura dei dati
da richiedere alle aziende di credito, la stessa Banca ha tenuto presenti le
finalità di politica monetaria, quelle di controllo prudenziale nonché quelle
di autogoverno delle imprese. La fase successiva alla raccolta trasforma i
dati in informazioni disponibili per il pubblico, per i mercati, per le
banche.
Nella sua attività di produttore di statistiche creditizie e finanziarie
verso l’esterno, la Banca d’Italia, considerando i diversi obiettivi degli utilizzatori
finali, mette a disposizione di chi è chiamato ad assumere decisioni
un articolato sistema informativo, che può contribuire a ridurre i
margini d’incertezza nell’assunzione delle decisioni. Le informazioni e i
dati raccolti per l’esercizio dell’attività di vigilanza, una volta controllati,
rielaborati e trasformati in un articolato sistema statistico costituiscono
il c.d. ‘‘flusso di ritorno’’, consentendo agli operatori economici, e non,
di disporre di informazioni obiettivizzate provenienti da un organo indipendente
e con un riscontro effettuato sul mercato. Forse questo mostra
al meglio l’importanza e l’utilità pragmatica della circolazione dell’informazione
nel settore.
( 32 ) Il concetto di ‘‘mercato globale’’ come possibilità di operare su tutti i mercati indistintamente,
con sempre minori vincoli, e la ‘‘globalizzazione economica’’ intesa come il
fenomeno per cui vi sono operatori che agiscono in paesi diversi e che servono mercati mondiali
senza che sia necessario un loro radicamento nazionale prevalente, assumono una valenza
diversa con l’evoluzione in atto del concetto stesso di mercato. Lo sviluppo della moderna
telematica porta sempre più a dematerializzare il concetto di mercato e a sostituirlo con il
concetto di informazione; il mercato non è più solo il luogo fisico di incontro della domanda
e dell’offerta di beni, il mercato è ora la rete network, la rete delle informazioni concernenti
ogni genere di attività, non solo economica, e presenta un aspetto che supera la concezione
territoriale. In argomento: Capriglione, Information technology e attività finanziaria, in
Nuova Giur. Civ. Comm., 2001, II, 375 ss.; D’Alfonso, La globalizzazione dell’economia
ed i suoi effetti, inRiv. G. di F., 1997, 1131 ss.; Di Nuzzo, New economy e mercato globale,
in Riv. G. di F., 2000, 1961 ss.

STUDI E RASSEGNE
§ 3. Dalla cultura del segreto alla cultura dell’informazione.
389
‘‘Il sistema bancario, intendendo con tale espressione l’insieme delle
banche che fanno parte di questo sistema, è il centro naturale in cui vengono
ad accumularsi dati e notizie che interessano le aziende e i soggetti
con i quali quel sistema si pone come interlocutore privilegiato ed, in
una certa misura per l’attività svolta, «obbligato»’’( 33 ).
La banca diviene il luogo naturale di arrivo di notizie e ‘‘contenitore’’
delle stesse. Notizie che l’azienda acquisisce nell’esercizio delle sue attività
riguardanti dati ed informazioni ‘‘sensibili’’ ed essenziali del soggetto.
Inoltre si tratta di notizie che la banca è tenuta, per la sua specifica attività,
ad elaborare in maniera periodica e continuativa nell’ambito del mantenimento
e dell’amministrazione dei naturali rapporti con la clientela.
La banca è dunque luogo di notizie, ma è anche il luogo del segreto
bancario inteso, in generale, quale vincolo di riservatezza per gli istituti
di credito in ordine agli affari dei clienti.
Argomento controverso quello del segreto bancario ‘‘che dà luogo ad
una problematica tanto attraente quanto sfuggente’’( 34 ), ‘‘tanto da potersi
sostenere, provocatoriamente, che esso è nato in segreto ed è morto in segreto’’(
35 ).
Non vi è dubbio che il fenomeno della globalizzazione dei mercati
abbia oggi accelerato i tempi per un ripensamento anch’esso globale del
segreto bancario. Ciò soprattutto con la consapevolezza della necessità di
uno sforzo sinergico a livello internazionale per combattere il fenomeno
della criminalità economica ed attuare un sistema globale ed integrato di
vigilanza e controlli sui mercati( 36 ).
( 33 ) Buonomo, Attività bancaria e insider trading, cit., 138.
( 34 ) Alibrandi, I reati bancari, Milano, 1976, 7.
( 35 ) Flick, Informazione bancaria e giudice penale: presupposti di disciplina, problemi e
prospettive, inBanca Borsa Titoli di Credito, 1988, I, 454.
( 36 ) Da tempo la dottrina mette in guardia sullo strettissimo rapporto tra il riciclaggio
dei profitti della criminalità organizzata ad opera di strutture finanziarie e la destabilizzazione
del mercato che consegue a questo inquinamento. È comunque da rilevare che questa
consapevolezza della capacità inquinante e destabilizzante del fenomeno de quo ha rappresentato
lo stimolo più significativo per gli intermediari, soprattutto bancari, ad accettare un
ruolo attivo attraverso la disciplina dell’informazione ed altresì per le legislazioni nazionali e
le autorità di controllo dei mercati per intensificare un’azione di contrasto. In argomento,
oltre alla tradizionale manualistica, diffusamente: Flick, Intermediazione finanziaria, informazione
e lotta al riciclaggio, inRiv. Soc., 1991, I, 434 ss.; Manna, Riciclaggio e reati connessi
all’intermediazione mobiliare, Torino, 2000, 132 ss.; Carta-Altiero, I nuovi scenari del riciclaggio
ed i connessi effetti monetari, inRivista G. di F., 2000, 983 ss.; Di Nuzzo, Gli obblighi
antiriciclaggio delle categorie economiche a rischio, inRivista G. di F., 2000, 741 ss.;
Capriglione, L’antiriciclaggio tra prevenzione sociale e disinquinamento del settore finanziario,
inBanca Borsa e Titoli di credito, 1998, I, 417 ss.

390
STUDI E RASSEGNE
Riservatezza e trasparenza rappresentano gli storici poli antitetici attorno
ai quali ruotano gli interessi delle banche, dei risparmiatori, delle
autorità di controllo e degli organi pubblici ed istituzionali in generale.
Sono numerose le opinioni che individuano nella esistenza e nella tutela
del segreto bancario uno dei meccanismi fondamentali per l’efficienza
ed il buon funzionamento del settore preposto alla gestione del risparmio:
il segreto sarebbe posto a presidio non solo degli interessi privati dei
clienti, ma di quelli più generali del sistema economico, in quanto fattore
principale che stimolerebbe ed incoraggerebbe la formazione del risparmio
bancario, mediante l’accesso e l’affidamento al mercato stesso.
Al contrario, viene evidenziato in altre posizioni il profilo della trasparenza
quale strumento imposto dai doveri inderogabili di solidarietà sociale
al fine di raggiungere obiettivi pubblici primari non solo di natura penale
(accertamento e repressione dei reati), ma anche di natura valutaria-tributaria
e più in generale di ordine politico-economico( 37 ).
La stessa Corte Costituzionale (sentenza 03.02.1992 nº 51) ha ribadito
che il segreto bancario consiste in un dovere di riserbo cui sono tradizionalmente
tenute le imprese bancarie in relazione alle operazioni, ai conti
e alle posizioni concernenti gli utenti dei servizi da esse erogate. A tale dovere,
tuttavia, non corrisponde nei singoli clienti delle banche una posizione
giuridica soggettiva costituzionalmente protetta, né, meno che meno,
un diritto della personalità, poiché la sfera di riservatezza con la quale vengono
di solito circondati i conti e le operazioni degli utenti dei servizi bancari
è direttamente strumentale all’obiettivo della sicurezza e del buon andamento
dei traffici commerciali( 38 ).
( 37 ) Per una rassegna delle posizioni in merito, ed in generale sul segreto bancario, ci si
riporta a quanto indicato in: Schiavolin, voce Segreto bancario, inDigesto Disc. Comm.,
vol. XIII, Torino, 1996, 354 ss.; Di Amato, voce Segreto (Segreto Bancario), inEnc. Giur.
Treccani, vol. XXVIII, Roma, 1992; Petragnani Gelosi, La tutela penale del segreto bancario
e l’insider trading, in AA.VV. (coordinati da Meyer-Stortoni), Diritto penale della
banca, del mercato mobiliare e finanziario, Torino, 2002, 255 ss.; Di Gregorio-Mainolfi,
Le indagini bancarie, Milano, 2002; Polo, Accertamenti bancari e tutela del diritto alla riservatezza,
inRivista G. di F., 1999, 1601 ss.
( 38 ) Dalla definizione data dalla Consulta si desume che il segreto bancario è da inquadrarsi
come una vera e propria consuetudine e in quanto tale deve essere interpretato sulla
base dei comportamenti degli istituti di credito e sulla convinzione psicologica di chi lo utilizza.
Inoltre esso si identifica come un dovere incombente sull’impresa bancaria e non come
un diritto, costituzionalmente garantito per il cliente. Infine esso è diretto a garantire la sicurezza
e il buon andamento del commercio. Valutato in questo modo il segreto bancario è
riconosciuto e tutelato dalla Costituzione solo in base ai principi relativi ai rapporti economici
e in particolare dagli articoli 41, commi 2 e 3, 42, comma 2, e 47, comma 1, della Costituzione.
Questi articoli nella volontà di indirizzare e coordinare l’attività commerciale ed
economica in senso lato e allo scopo di favorire il risparmio e regolare il sistema creditizio
conferiscono ampia delega al legislatore ordinario per fissare le regole specifiche che consentano
il raggiungimento dello scopo.

STUDI E RASSEGNE
391
Prevalentemente ammessa l’esistenza di tale segreto( 39 ), ne resta controversa
la fonte, ed il fondamento giuridico. Dottrina e giurisprudenza nel
corso degli anni hanno delineato diverse e contrapposte teorie, principalmente
suddivisibili in due grossi filoni a seconda che si rintracci il fondamento
in una fonte-atto (legge) o una fonte-fatto (consuetudine).
Brevemente, e per quanto possibile sinteticamente, si passa da un primo
orientamento che individua il fondamento del segreto bancario nell’art. 10
della legge bancaria del 1936-38 che imponeva (come tuttora impone l’art.
7 T.U.) l’obbligo del segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche
amministrazioni sulle notizie o informazioni riguardanti le aziende di credito
sottoposte al controllo della Banca d’Italia( 40 ), ad un altro che riporta il segreto
bancario nella cerchia dei diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost. in
combinato disposto con gli articoli 41 e 47 Cost. a seconda che il cliente sia
una persona giuridica o un risparmiatore-persona fisica( 41 ).
Vi è poi chi ha ritenuto di rinvenire la disciplina del segreto bancario
all’interno della parte speciale del codice penale e, segnatamente, nell’art.
622 c.p. ‘‘Rivelazione di segreto professionale’’( 42 ). Infine non manca chi ripete
il fondamento della figura de qua dalla disposizione dell’art. 10 della
legge bancaria 1936-38: la violazione di tale principio trova, quindi, la sua
incriminazione nel reato di cui all’art. 622 c.p.( 43 ).
Dall’altro lato, il fondamento del segreto viene ravvisato nella consuetudine,
fatto universale che funziona come strumento di integrazione dei
contratti bancari ex art. 1374 c.c., per cui la banca assume l’obbligo del segreto
anche in assenza di un’apposita clausola contrattuale: l’obbligo del
riserbo è a carico della banca in quanto comportamento costantemente osservato
da tempo immemorabile nella convinzione della sua assoluta obbligatorietà(
44 ). È la posizione sostenuta dalla dottrina che più teneva alla im-
( 39 ) ‘‘Nella legislazione sulle banche vi sono solo cenni al segreto: per ricordarlo incidentalmente,
o rimuoverlo in certi casi. Il segreto di banca è spesso considerato nella legislazione
fiscale ed in quella volta a reprimere la criminalità organizzata allo scopo di consentirne
il superamento. Il travaglio delle posizioni dottrinarie in argomento sono molto diverse tra
loro tanto da riconoscere un’ampia estensione al segreto o giungerlo a disconoscerlo’’: Paterniti,
Manuale dei reati, vol. II, Milano, 130.
( 40 ) Ruta, Il sistema della legislazione bancaria, Roma, 1975; Nuvolone, Problemi di
diritto penale bancario, inBanca Borsa e Titoli di credito, 1976, I, 176 ss.
( 41 ) Bernardi, Segreto bancario, segreto della banca, segreto d’ufficio: fra indeterminatezza
normativa e inerzia legislativa, inRiv. It. Dir. Proc. Pen., 1984, 766 ss.; Mazzacuva,
Riflessi penalistici del segreto bancario, inBanca Borsa e Titoli di credito, 1984, 315 ss.
( 42 ) Antolisei, Manuale di diritto penale – Leggi complementari, vol. I, Milano, 1993,
92 ss.
( 43 ) Alibrandi, I reati bancari, cit., 77 ss. Ove, naturalmente, si rimanda per un approfondimento
delle varie posizioni dottrinali e giurisprudenziali.
( 44 ) Mantovani, Sul diritto penale della informazione societaria e dell’impresa, inIndice
Penale, 1987, 25 ss.; Gianfelici, Il segreto bancario, Milano, 1996.

392
STUDI E RASSEGNE
penetrabilità degli istituti di credito: sarebbe un’abitudine antica, ed ormai
consolidata, ad assicurare il riserbo sull’attività delle banche ed i rapporti
che intercorrono con la clientela.
La scelta interpretativa privatistica, che assegna al segreto bancario un
fondamento consuetudinario e lo assimila al segreto professionale, ne determina
l’oggetto in maniera ampia: allo stesso modo e con la medesima
portata del segreto professionale, al quale accedono, sostanzialmente, tutte
le notizie che il professionista ha conosciuto nell’espletamento ed in ragione
della sua attività. Sicché il segreto bancario coprirebbe tutte le notizie
che concernono i rapporti delle stessa con la clientela, apprese dagli istituti
di credito nel corso dei rapporti stessi. Pertanto il segreto non avrebbe ad
oggetto solo notizie a contenuto tecnico, ma anche tutte le altre apprese dai
funzionari nell’espletamento della loro attività.
La scelta interpretativa pubblicistica, che assimila il segreto bancario a
quello d’ufficio, invece, perviene a conclusioni diverse sull’oggetto. In quest’ottica
il segreto assume un oggetto squisitamente tecnico, nel riferimento
a notizie e dati specifici dell’attività bancaria. Notizie e dati che non abbiano
tali requisiti non potrebbero esserne oggetto.
Questa breve e sintetica rassegna ha subito messo in evidenza che non
esiste una norma ad hoc che fondi e sanzioni il segreto bancario, legittimando
dubbi sulla vigenza stessa di un istituto non disciplinato espressamente
da alcuna norma di legge, ciononostante esistono numerosi provvedimenti
legislativi che ne delimitano l’operatività, implicitamente confermandone
l’esistenza.
Un primo nucleo di casi che fa eccezione al tradizionale dovere di riserbo
delle banche in ordine alle informazione sulla clientela, oltre a
quanto previsto dall’ampia normativa in materia tributaria-fiscale( 45 ), riguarda
lo scambio di informazioni che intercorre tra gli stessi istituti bancari
(c.d. informazioni iterbancarie) e tra questi e la Banca d’Italia (c.d. centrale
dei rischi)( 46 ).
Altro caso è ravvisabile nel potere della Banca d’Italia di richiedere
ogni tipo di informazione agli istituti al fine di espletare i compiti di vigilanza
ex art. 51 ss. T.U. In questo caso nessun tipo di segreto può essere
opposto all’organo di vigilanza nell’esercizio delle sue funzioni.
( 45 ) Le prime limitazioni del segreto bancario si sono avute in tema di accertamenti
fiscali con il D.P.R. 26/10/1972 nº 633 e con il D.P.R. 29/09/1973 nº 600 e poi via via nelle
successive leggi in materia.
( 46 ) Si realizza in merito una vera e propria circolazione di informazioni: le singole banche
hanno il dovere di comunicare alla ‘‘centrale dei rischi’’ l’importo dei crediti concessi ai
clienti ed il loro utilizzo e come ‘‘flusso di ritorno’’ la Banca d’Italia segnala periodicamente
alle singole banche il globale importo degli affidamenti concessi agli stessi. Lo scopo è, evidentemente,
quello di consentire al settore bancario di valutare l’effettiva posizione di rischio
dei soggetti che usufruiscono dei finanziamenti.

STUDI E RASSEGNE
393
Il codice di procedura penale disciplina gli accertamenti presso banche
agli articoli 248-255-256, che, inseriti nel libro delle prove, prevedono, rispettivamente,
perquisizioni, sequestri e dovere di consegna di documenti
per gli impiegati di banca nell’ambito delle procedure giudiziarie volte ad
accertare precise ipotesi di reato. Le istituzioni creditizie possono rappresentare
il tramite attraverso cui passa, e talora si realizza, una variegata
gamma di illeciti, che vanno dal riciclaggio del c.d. denaro sporco, ai reati
fiscali, al finanziamento di imprese mafiose e terroristiche. In tutti questi
casi la prove necessarie alla configurazione delle fattispecie delittuose sono
desumibili essenzialmente dall’esame delle operazioni bancarie: di fronte
all’inquirente la banca può svolgere funzioni di archivio dato che le negoziazioni
lasciano sempre traccia( 47 ).
L’erosione maggiore, forse, è dovuta alla normativa antiriciclaggio di
cui alla L. 197/1991, e successive modifiche, che ha introdotto una serie
di obblighi di segnalazione delle operazioni e di identificazione degli autori
delle stesse( 48 ). L’esatto presupposto teorico che questa forma di criminalità
èmossa da interessi economici ha spinto il legislatore a prescrivere e
consentire indagini aventi ad oggetto i movimenti di denaro connessi alle
attività illecite; allo scopo sono stati consentiti, appunto, l’accesso e i conseguenti
accertamenti presso gli istituti di credito. ‘‘Il motivo di fondo di
questa normativa, nella parte in cui inquadra l’intreccio di attività delinquenziali
ed economiche, è quello di consentire, non solo a fine di repressione
ma anche di prevenzione, la disponibilità di notizie e dati patrimoniali
in possesso di enti pubblici e privati e di consentire accertamenti
presso banche anche al di fuori di un procedimento penale pendente’’( 49 ).
Pertanto, tutta la normativa accennata rimuove di fatto il segreto bancario,
consentendo la richiesta di informazioni, l’esame di documenti ed il
loro eventuale sequestro. I soggetti autorizzati a tali condotte hanno un potere
di accertamento e accesso presso le banche, mentre queste debbono
consentirlo. In tali condizioni l’ampiezza e la portata del segreto bancario
appare veramente ridotta, non potendo valere per situazioni che richiedano
accertamenti anche determinati dal mero sospetto di illeciti o per i controlli
sulla stessa attività bancaria. Il segreto, quindi, ha ormai assunto una prevalente
valenza privatistica. Può avere un ruolo, cioè, nei rapporti tra pri-
( 47 ) Capriglione, La responsabilità del banchiere: evoluzione giurisprudenziale e prospettive
di riforma, inBanca Borsa Titoli di credito, I, 1990, 348.
( 48 ) In argomento, con riferimento anche alle istruzioni della Banca d’Italia e con indicazione
di bibliografia, mi permetto il rinvio al mio: La normativa antiriciclaggio dopo il
decalogo bis della Banca d’Italia,inStudi Parmensi, Padova, 1997, 27 ss.; Lo Monaco-Mengali,
Dieci anni di attività del comitato antiriciclaggio, inIl Fisco, all. nº 21/2003 al nº 34 del
22/09/2003.
( 49 ) Paterniti, Manuale dei reati, vol. II, cit., 138.

394
STUDI E RASSEGNE
vati, restando a garanzia della normalità degli stessi, soprattutto nella contrapposizione
concorrenziale. In tal senso il segreto può evitare l’illecito
vantaggio derivante dalla piena conoscenza dei termini economici dell’altrui
attività, e può svolgere un ruolo socialmente accettabile perché, conseguentemente,
volto alla moralizzazione delle attività economiche private.
L’area di rispetto di questo segreto è quella pertinente al singolo rapporto
intrattenuto dalla clientela con la banca. Nel rapporto contrattuale clientebanca
dovrà individuarsi la parte di notizie e dati indisponibili, e soprattutto
verso chi opera tale indisponibilità: visto che non è pensabile verso
la pubblica autorità.
Il superamento, o il mancato rispetto, del limite contrattuale de quo
può dar causa a responsabilità civile. Quanto alla responsabilità penale sarà
necessario valutare i singoli casi: sarà da valutare la singola situazione nella
quale il funzionario di banca non rispetta il segreto del cliente ed i motivi
che lo hanno determinato a ciò. Sarà necessario vedere se le notizie e le informazioni
non difesi attengano strettamente ad un’operazione bancaria,
ovvero se più ampiamente attengano a situazioni personali del cliente
che sono state confidenzialmente comunicate al funzionario in occasione
di operazioni bancarie, potendosi configurare, in quest’ultimo caso, un’ipotesi
di tutela penale del segreto professionale.
Quindi l’informazione e la trasparenza, originariamente concepite e
tutelate in funzione del solo risparmiatore, sono state ritenute, da un certo
momento in poi, funzionali a preservare il mercato finanziario dagli inquinamenti
che ne potevano derivare dall’impiego nello stesso di risorse provenienti
dall’attività della criminalità organizzata, ma soprattutto sono state
finalizzate e funzionalizzate alla sua tutela: al progressivo passaggio dalla
qualificazione pubblicistica dell’attività bancaria a quella tipicamente imprenditoriale
e privatistica, è corrisposto un progressivo aumento dei doveri
di informazione verso l’autorità investigativa e giudiziaria, spostandosi
da una cultura del segreto ad una cultura della trasparenza. Tutto ciò nella
convinzione che la corretta circolazione delle informazione ed il porsi come
trasparente giovi al sistema nel suo complesso, rafforzandolo, prevenendo
infiltrazioni criminali e rafforzando la fiducia in esso, e richiamando a sé,
pertanto, il risparmio( 50 ).
Oggi appare interessante la disciplina dell’informazione, anziché
quella del segreto, rovesciando il tradizionale angolo di visuale. Da alcuni
anni, infatti, viene sanzionato penalmente l’obbligo di talune comunica-
( 50 ) Lo stesso viene rilevato da Melchionda (Mercato dei valori mobiliari (tutela penale
del), cit., 1) con riferimento al mercato mobiliare evidenziando come le disposizioni introdotte
dal legislatore segnino il radicale passaggio da un sistema c.d. di corporation law ad
un’area di securities law. Ove prende corpo la filosofia della trasparenza con un profondo
ripensamento dell’informazione e della disciplina societaria in generale.

STUDI E RASSEGNE
395
zioni, prescritte per far chiarezza sulla gestione delle banche. L’osservanza
delle regole del mercato c.d. strumentali, la cui osservanza è imposta agli
operatori finanziari allo scopo di assicurare la concreta e tempestiva possibilità
di accertamento degli illeciti, consente il corretto ricorso al presidio
penalistico in materia: doveri di segnalazione e di collaborazione variamente
connotata rappresentano il volano indispensabile per garantire l’effettività
della disciplina finale della protezione, efficienza e stabilità del
mercato.
‘‘Il sistema dei controlli interni ed esterni, la stessa collaborazione che
le banche sono tenute a prestare per il perseguimento di interessi della collettività,
i notevoli ridimensionamenti del segreto bancario, dimostrano
come oggi innanzitutto la collettività, e quindi la legislazione, assegnino
una particolare collocazione e funzione di garanzia all’impresa bancaria,
e richiedano una visibilità tutta particolare e specifica dell’attività sua e
dei suoi esponenti’’( 51 ).
Infine, l’opzione per la trasparenza dei rapporti economico-finanziari
non porta con sé solo un rilievo di carattere etico, ma anche un’importante
valutazione in ordine alla tanto evocata autoregolamentazione da parte
delle banche. La richiesta di queste di non essere ‘‘costrette’’ in reticoli
comportamentali e controlli ‘‘invadenti’’ passa necessariamente da una cultura
della trasparenza e della fiducia nel loro operato sul mercato, nell’ottica
del fondamentale principio dell’art. 47, I comma, Cost.
§ 4. Informazione bancaria, organo di vigilanza ed autorità giudiziaria: il
reperimento delle notitiae criminis.
Informazione e mercato finanziario, dunque. Cui prodest?
A tutti:
– agli investitori-risparmiatori, i quali saranno attratti da un mercato
chiaro e trasparente, che sia in grado di fornire informazioni veritiere
che consentano l’attuazione del principio della c.d. razionalità dell’operatore
economico;
– agli intermediari, che agendo da canale di comunicazione tra le informazioni
prodotte ed i bisogni informativi degli utenti contribuiscono a facilitarne
l’accesso al mercato, incentivando l’investimento e l’afflusso del
risparmio;
– al mercato, il quale attraverso una politica improntata alla circolazione di
informazioni chiare, precise e veritiere può improntarsi alla concorrenza,
all’efficienza e stabilità;
( 51 ) Patalano, Reati ed illeciti del diritto bancario, cit., 266.

396
STUDI E RASSEGNE
– all’autorità di controllo, la quale può attuare la sua peculiare funzione di
vigilanza e guida mediante uno screening informativo che consenta di essere
garante della legalità, del corretto funzionamento del mercato e dell’efficiente
allocazione del risparmio e delle risorse economiche;
– alla repressione dei fenomeni criminali, in quanto si può tranquillamente
affermare che il primo motivo di impunità per un illecito è la mancata
conoscenza che l’illecito sia stato compiuto.
Le fattispecie penali poste a presidio del corretto funzionamento dell’attività
bancaria e finanziaria, unitamente alla necessità di garantire l’effettivo
ed efficiente esercizio dei poteri di vigilanza conferiti dall’ordinamento
all’organo di controllo, e segnatamente alla Banca d’Italia, hanno determinato
la coesistenza nel sistema di diverse incriminazioni specificamente delineate,
oltre a quelle contenute nel codice penale.
Ma ‘‘non esiste una ricca casistica giurisprudenziale di queste responsabilità.
Le ragioni possono consistere tanto nella intrinseca «specificità»
delle norme incriminatici, peraltro spesso modificate, e delle condotte sanzionate,
quanto nella scarsa attenzione sino ad ora prestata al mondo bancario
da parte della magistratura inquirente. La quale, attivandosi di norma
sulla base di una notitia criminis, difficilmente indaga autonomamente in
un terreno che non le è congeniale. E d’altro canto la complessa procedura
con la quale l’organo di vigilanza vaglia i presupposti per attivare le Procure
della Repubblica rende molto rare le segnalazioni di reato. Nondimeno,
la progressiva sensibilizzazione della magistratura nei confronti dei
crimini economici, il riconoscimento della loro incidenza sul corretto svolgimento
dell’attività imprenditoriale pubblica e privata, l’allarme sociale
evocato da eventi enfatizzati dai mezzi di comunicazione lasciano ragionevolmente
supporre che questo campo sarà, nel futuro, battuto con crescente
tenacia e professionalità’’( 52 ).
Problematica notoriamente esistente nei rapporti tra autorità giudiziaria
e settore creditizio per quanto attiene in senso ampio l’acquisizione
d’informazioni da parte della prima nei confronti del secondo ed alla regolamentazione
delle relative procedure: ‘‘si deve constatare necessariamente
un elevato tasso di conflittualità, più o meno latente e talvolta conclamato
in modo clamoroso, o quanto meno d’incomprensione reciproca fra i due
interlocutori del confronto’’( 53 ).
L’impresa-banca, infatti, raccoglie, gestisce e conserva, in termini tra
loro logicamente e strettamente interdipendenti, denaro e informazioni:
sia nella fase della raccolta del risparmio che in quella di esercizio del cre-
( 52 ) Nordio, Commento all’art. 134 T.U., inEllero-Nordio, Reati societari e bancari,
Padova, 1998, 273.
( 53 ) Flick, Informazione bancaria e giudice penale: presupposti di disciplina. Problemi e
prospettive, inBanca Borsa e Titoli Credito, 1988, I, 441.

STUDI E RASSEGNE
397
dito. La banca può dunque costituire l’interlocutore privilegiato dell’autorità
giudiziaria sia nell’attività di prevenzione, sia in quella di repressione di
fatti illeciti con riferimento sia alla criminalità organizzata che a quella comune,
sotto il duplice profilo della individuazione delle fonti di finanziamento
e dell’individuazione dei mezzi di riciclaggio e di trasferimento
dei profitti; oltre a tutte le ipotesi in cui la ricostruzione dell’iter di trasferimento
di denaro e della acquisizione di disponibilità economiche da parte
di taluno si risolve in un accertamento probatorio rilevante ai fini penali(
54 ).
‘‘Nel momento in cui il legislatore costituente ha previsto una norma
come l’art. 41 Cost. ha dato per scontato, come possibile e come doveroso,
un intervento del legislatore ordinario diretto ad assicurare il «non contrasto»
tra attività economica privata e utilità sociale e a determinare i programmi
e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata
possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali’’( 55 ).
In quest’ambito si inseriscono gli interventi dello Stato nell’economia
nell’ottica di un processo di sviluppo e di protezione del sistema attraverso
la predisposizione di normative specifiche anche con l’utilizzo dello strumento
penalistico poiché ‘‘criminalità economica e criminalità organizzata
sono sempre meno accezioni diverse: i mercati finanziari diventano terreno
fertile e ideale, da un lato, e terreno «necessitato», dall’altro, per l’accumulazione,
la trasformazione e l’investimento dei proventi illeciti. I mercati finanziari
sono quindi luogo di commissione di reati e luogo dove i proventi
di altri reati cercano legittimazione, rispettabilità, regolarizzazione’’( 56 ).
L’obiettivo di prevenire e reprimere i modi di immissione della ricchezza
di provenienza illecita nel sistema dell’economia legale e l’utilizzazione
dello stesso in maniera distorta o per scopi illegali, dovrà essere perseguito
in misura sempre crescente, anche all’interno di una strategia di
cooperazione internazionale. Tale strategia non può prescindere da una
sempre più fattiva collaborazione da parte degli intermediari finanziari, at-
( 54 ) ‘‘Per la banca v’è la tentazione di accentuare la logica tradizionale di tipo privatistico
e imprenditoriale non tanto e non solo rivendicando esigenze e istanze tradizionali di
difesa ad oltranza della riservatezza e del segreto bancario nell’interesse diretto e immediato
del cliente, nonché in quello mediato del settore; quanto e soprattutto rivendicando istanze
di eccessività e sproporzione – anche rispetto ai risultati conseguibili nel campo dell’indagine
– dei costi economici e tecnici cui le richieste di informazione dell’autorità giudiziaria danno
luogo. (...) Per il giudice, per contro, v’è la tentazione di accentuare nei confronti della banca
la logica di tipo pubblicistico e solidaristico’’. Flick, Informazione bancaria e giudice penale:
presupposti di disciplina. Problemi e prospettive, cit., 444.
( 55 ) Corso, Profili penali e processuali penali della disciplina del mercato finanziario, in
Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1995, 1077.
( 56 ) Corso, Profili penali e processuali penali della disciplina del mercato finanziario,
cit., 1079.

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STUDI E RASSEGNE
tesa la posizione nevralgica che occupano nell’economia e nella finanza, la
professionalità specifica di cui sono portatori e la presenza capillare nel territorio.
Tale contributo è essenziale per un efficace svolgimento dell’azione
di contrasto all’inquinamento del sistema economico.
Soprattutto attraverso una pronta acquisizione ed un’ampia utilizzazione
dei dati provenienti dal sistema creditizio, gli effetti dirompenti della
penetrazione nei circuiti dell’economia legale delle ricchezze di derivazione
illecita potranno essere, se non completamente neutralizzati, adeguatamente
contenuti. Ugualmente, le puntuali modalità di registrazione contabile
e di acquisizione di informazioni e notizie adottate dagli istituti di credito
consentono, almeno tendenzialmente, una precisa individuazione dei
singoli flussi finanziari e dei collegamenti interpersonali tra i diversi soggetti
interessati, con risultati utilizzabili anche a fini probatori nell’ambito
del procedimento penale.
L’importanza della trasparenza in materia economica è alla base di
tutte le più recenti modifiche del diritto societario e bancario, compreso
quello penale, e la trasparenza postula non solo permeabilità ai controlli
esterni, ma, soprattutto, cooperazione con gli organi investigativi.
Sempre più spesso per poter svolgere efficacemente le funzioni ad esse
attribuite dall’ordinamento le autorità di vigilanza devono coordinare le
proprie attribuzioni e condividere il patrimonio informativo di cui sono titolari.
Il legislatore, però, ha assegnato ruoli diversi; se è vero che il patrimonio
informativo e d’esperienza di cui dispone la Banca d’Italia è strumento
essenziale per contrastare forme di criminalità che si avvalgono
del sistema, è altrettanto vero che le finalità essenzialmente repressive del
fenomeno criminale cui si ispira la legislazione penale hanno indotto il legislatore
a porre altri organi e non quello di vigilanza bancaria al centro
dell’impianto organizzativo apprestato allo scopo.
L’interesse della Banca d’Italia nel contrasto alle condotte illecite, al di
là della naturale sensibilità alle istanze collettive di pieno rispetto della legalità,
è di tipo ‘‘riflesso’’, nel senso che l’impegno e la collaborazione con
le altre pubbliche autorità nel contrasto del fenomeno sono funzionali alla
preservazione della stabilità degli intermediari e dell’efficienza e competitività
del sistema finanziario, obiettivi ai quali, diversamente dalla repressione
dei fenomeni criminali, l’organo di vigilanza deve invece attendere
con un ruolo di preminenza.
I rapporti collaborativi tra autorità possono svilupparsi in modi diversi
e a vari livelli, partendo dal semplice scambio d’informazioni per arrivare a
vere e proprie forme di collaborazione. Il patrimonio informativo e di esperienza
che deriva dallo svolgimento dell’attività di supervisione del mercato
creditizio e più in generale di quello finanziario nonché dalla collaborazione
con le altre autorità di settore, fa sì che l’organo di vigilanza possa
dare un contributo di fondamentale importanza nello svolgimento delle indagini
aventi ad oggetto fenomeni di criminalità economica o che per inte-

STUDI E RASSEGNE
399
grarsi si avvalgano del sistema economico. Però, ‘‘un tale coinvolgimento
non deve in alcun modo far perdere di vista le competenze proprie di ciascuna
autorità, le quali escludono che alla Banca d’Italia, ma in pari modo
qualsiasi altra autorità di vigilanza, siano affidati compiti investigativi: l’attività
di vigilanza tende a prevenire situazioni patologiche dei singoli intermediari,
che potrebbero dar luogo a crisi sistemiche; la giustizia penale interviene,
invece, al fine si reprimere attività illecite’’( 57 ).
Ma un sistema penale non può conseguire le sue finalità sia preventive
sia repressive se mancano gli input iniziali necessari per attivare i meccanismi
di controllo e di repressione e questo è maggiormente avvertito
con riferimento al mercato finanziario la cui tradizionale impenetrabilità
e riservatezza preseleziona e riduce drasticamente le possibili fonti informative.
In un sistema come il nostro guidato dal principio portato dall’art. 24
Cost. per il quale la responsabilità penale è personale, la presunzione di
non colpevolezza sposta sul pubblico ministero l’onere della prova dell’esistenza,
consistenza e attribuibilità dell’illecito penale e, pertanto, è immediatamente
intuitivo come l’effettività di tutti gli interventi penali nella disciplina
del mercato finanziario sia condizionata alla verifica processuale
della tesi accusatoria e, innanzitutto, alla capacità degli inquirenti (pubblico
ministero e polizia giudiziaria) di trovare elementi idonei a giustificare l’apertura
e lo sviluppo di un’indagine preliminare e sufficienti a determinare
il magistrato requirente all’esercizio dell’azione penale.
Avendo il legislatore chiamato a collaborare – doverosamente ed in
modo qualificato – i soggetti che a vario titolo sono coinvolti nel mercato
finanziario, i flussi informativi sono stati incanalati normativamente in due
direzioni: dall’autorità giudiziaria alla Banca d’Italia e dall’organo di controllo
all’autorità giudiziaria.
Nel primo caso di deroga extra codicem all’art. 329 c.p.p., previsto soprattutto
in materia di normativa antiriciclaggio, il legislatore impone un
flusso di notizie dal procedimento penale all’autorità bancaria al massimo
livello, affinché il Governatore della Banca d’Italia possa assumere le iniziative
ed adottare i provvedimenti di sua competenza, privilegiando, così,
non solo il momento meramente repressivo, ma consentendo al sistema
bancario stesso di rendersi consapevole di una modalità di proprio uso illecito
per consentirgli di impedirne o contrastarne in futuro ogni tentativo
di reiterazione.
In questo caso non solo vi è una comunicazione della pendenza di un
procedimento per un reato di criminalità economica, che sarebbe di per sé
comunicazione interdetta ex art. 335 c.p.p., ma vi è un’informativa circa il
( 57 ) Urbani, Supervisione bancaria e lotta al riciclaggio, cit., 501. In argomento, ultra:
Mangione, Mercati finanziari e criminalità organizzata: spunti problematici sui recenti interventi
normativi di contrasto al riciclaggio, inRiv. It. Dir. Proc. Pen., 2000, 1102 ss.

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STUDI E RASSEGNE
contenuto e le risultanze emergenti dalle indagini preliminari idonea a
porre il Governatore della Banca d’Italia in grado di adottare gli atti di
sua competenza. ‘‘La peculiarità del caso in esame è che l’eccezione alla regola
di cui all’art. 329 c.p.p. non è dovuta a ragioni interne al procedimento
penale («quando è necessario per la prosecuzione delle indagini»),
ma a ragioni esterne riconosciute meritevoli di particolare attenzione e
cura, quale può essere l’adozione di regole valide per il sistema bancario
idonee ad impedire il ripetersi di casi analoghi a quello sub judice’’( 58 ).
Altra disposizione, in particolare, è inserita nel decimo comma dell’art.
5 L. 197-1991 come modificato dal dlg. 153-1997, ove si stabilisce
che qualora l’Ufficio Italiano Cambi (UIC), a seguito della sua attività
di verifica dell’osservanza da parte degli intermediari abilitati delle norme
in tema di trasferimento di valori e di analisi dei dati, ritenga che emergano
anomalie rilevanti per l’eventuale individuazione di fenomeni di riciclaggio,
dopo aver effettuato i necessari approfondimenti di carattere finanziario,
d’intesa con l’autorità di vigilanza di settore, ne informa gli organi
investigativi. In questo caso, dunque, viene prevista una duplice
forma di collaborazione tra autorità. La prima (preliminare) riguarda
l’UIC e la Banca d’Italia e si propone di sollecitare l’acquisizione di elementi
valutativi; la seconda coinvolge, invece, l’autorità giudiziaria che
raccoglie l’informativa dell’autorità amministrativa indipendente nella
sua attività di vigilanza. Parallela disposizione è contenuta anche negli articoli
185-186 dlg. 58-1998 (T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria).
Tale flusso di notizie non può essere a senso unico e pertanto all’obbligo
di comunicazione da parte dell’autorità giudiziaria corrisponde un
analogo obbligo in capo al Governatore della Banca d’Italia di comunicare
le iniziative assunte e i provvedimenti adottati sulla base dell’input ricevuto,
anche se, sotto quest’ultimo aspetto, a questo flusso informativo in direzione
dell’autorità giudiziaria non si trova un riscontro corrispondente nell’opposta
direzione dall’autorità giudiziaria a quella di vigilanza, nonostante
la piena consapevolezza circa i notevoli vantaggi che possono derivare
in materia da un’intensa e reciproca collaborazione tra i soggetti
preposti alle indagini e le autorità settoriali di supervisione pubblica.
Il legislatore, dunque, ha riaffermato l’obbligo di collaborare alla rilevazione
di irregolarità e operazioni sospette da parte degli organi investigativi,
stante l’interesse pubblico a preservare l’attività economica e, in particolare,
l’intermediazione creditizia e finanziaria dal coinvolgimento in illeciti
di qualsiasi natura e stante l’interesse degli intermediari stessi ad una
( 58 ) Corso, Profili penali e processuali penali della disciplina del mercato finanziario,
cit., 1095.

STUDI E RASSEGNE
401
autotutela che porti all’esclusione di chi vìola le regole del mercato, della
concorrenza e del sistema penale.
Nello specifico, il dlg. 385-1993 all’art. 7 occupandosi dell’attività di
vigilanza della Banca d’Italia ribadisce la configurabilità di un segreto d’ufficio
opponibile alle pubbliche amministrazioni ma non alla magistratura
penale: il segreto non copre i casi previsti dalla legge per le indagini su violazioni
sanzionate penalmente.
L’aspetto maggiormente rilevante, però, non è tanto quello della risposta
alle richieste provenienti dal pubblico ministero, quanto quello di
un eventuale obbligo di denunciare i fatti di rilievo penale emersi a seguito
dell’attività di vigilanza: i dipendenti della Banca d’Italia, nell’esercizio delle
funzioni di vigilanza, sono pubblici ufficiali e hanno l’obbligo di riferire esclusivamente
al Governatore tutte le irregolarità constatate, anche quando assumono
la veste di reati.
La norma, dunque, vieta al singolo dipendente dell’organo di controllo
di denunciare direttamente all’autorità giudiziaria fatti di rilievo penale ed
indica come destinatario esclusivo il Governatore (analoga disposizione si
ritrova anche nel dlg. 58-1998 all’art. 4, comma 11).
Con riferimento al dettato legislativo, il Governatore ha il dovere di
denuncia, come ogni altro pubblico ufficiale, allorché ravvisi nel fatto il
fumus di un reato: e reato significa un fatto che, per la contemporanea presenza
dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo, può corrispondere al
modello astrattamente delineato dalla norma incriminatrice. Né le difficoltà
inerenti la valutazione tecnica circa la configurazione del fatto come reato,
difficoltà particolarmente accentuate in un settore quale quello dei reati
bancari, sono sufficienti a trasformare la situazione soggettiva di obbligo
per il Governatore in un potere discrezionale.
È da escludere, dunque, che le norme vogliano consentire al Governatore
della Banca d’Italia (o al Presidente della CONSOB) di valutare se
inoltrare o no la denuncia di un’irregolarità di rilievo penale, rendendo
facoltativa una segnalazione che la loro veste pubblica rende invece obbligatoria.
‘‘Questa canalizzazione delle notitiae criminis risponde allo scopo
di consentire all’autorità l’immediata instaurazione del contraddittorio
con gli interessati e l’adozione di tutti i provvedimenti necessari a tutela
del mercato, rimanendo ovviamente esclusa ogni valutazione discrezionale
sulla trasmissione dell’informativa alla Procura della Repubblica competente’’(
59 ).
In questo modo, senza escludere il diritto-dovere dell’autorità giudiziaria
(ex artt. 112 Cost. e 50 c.p.p.) di avviare indagini sugli eventuali reati
( 59 ) Seminara, La tutela penale del mercato finanziario, in AA.VV., Manuale di diritto
penale dell’impresa, Bologna, 2000, 527.

402
STUDI E RASSEGNE
ogniqualvolta ne venga a conoscenza, l’inoltro della notitia criminis all’unico
organo costituzionalmente deputato all’accertamento ed alla repressione
delle condotte penalmente rilevanti avverrà tramite una funzione di
‘‘filtro’’ effettuata dal Governatore che, rivestendo comunque la qualifica
di pubblico ufficiale, dovrà ‘‘passare’’ la notizia di reato alle Procure della
Repubblica.
Tale procedura divide la dottrina sulla sua ragion d’essere.
Per alcuni tale procedura nelle finalità del legislatore contempera il rispetto
delle esigenze di vigilanza con la necessità che le notizie di reato vengano
trasmesse al naturale destinatario, il P.M.: ‘‘la ragion d’essere delle
norme si rinviene in primo luogo nella necessità di ricondurre la responsabilità
dell’inoltro della denuncia all’organo posto al vertice dell’amministrazione;
in secondo luogo e di conseguenza nella necessità che sia quest’ultimo,
in base a tutti gli elementi in suo possesso, a valutare la sussistenza,
sia in fatto sia in diritto, della notizia di reato; in terzo luogo nella necessità
che, qualora a tale notizia possano conseguire effetti destabilizzanti sull’esercizio
della funzione creditizia e di raccolta del risparmio, l’organo amministrativo
che è preposto al controllo del settore sia in grado di agire efficacemente
e tempestivamente per evitare o limitare i danni che possono
derivare alla funzione o al mercato o a soggetti estranei dall’inoltro della
notitia criminis’’( 60 ).
Infatti, ‘‘se è vero che l’intervento della magistratura viene in tal modo
ad essere differito, è anche vero che ciò avviene al fine di poter disporre di
una notizia di reato più completa e già arricchita degli elementi di conforto
(attività compiuta e relativa documentazione): si delinea il rischio di indagini
preliminari fatte da altri soggetti e meramente valutate dal pubblico
ministero ai fini delle sue determinazioni, ma il legislatore ha preferito
non rinunciare alla professionalità e qualificazione del portatore della notizia
di reato, in ciò anticipando di oltre un anno quella riforma dell’art.
347 c.p.p. che ha sostituito con un più elastico «senza ritardo» l’obbligo
di riferire la notizia di reato originariamente previsto, per la polizia giudiziaria,
in termini più perentori’’( 61 ). Inoltre, se è esatto che l’art. 7 T.U. si
riferisce anche a reati non inerenti al sistema del credito, ma altresì a reati
che, consumati all’esterno dell’ordinamento sezionale, pervengono a conoscenza
di quest’ultimo, il meccanismo della denuncia (doverosa) da parte
del Governatore finisce per agevolare l’accertamento, altrimenti delicato,
di reati economici, diversi da quelli strettamente bancari.
Il T.U. bancario qualificando i dipendenti della Banca d’Italia, nell’e-
( 60 ) Alibrandi, Considerazioni in tema di procedibilità dei reati bancari,inBanca Borsa
Titoli di Credito, 1981, I, 340.
( 61 ) Corso, Profili penali e processuali penali della disciplina del mercato finanziario,
cit., 1101.

STUDI E RASSEGNE
403
sercizio delle funzioni di vigilanza, come pubblici ufficiali e sottraendoli all’obbligo
di denuncia ex art. 331 c.p.p. ed imponendo loro di riferire le irregolarità
riscontrate, ‘‘anche quando assumono la veste di reati’’, esclusivamente
al Governatore, conferma ‘‘la peculiarità e la delicatezza dell’attività
di vigilanza svolta dalla Banca d’Italia: gli effetti negativi sul sistema
finanziario, che potrebbero essere determinati dalla divulgazione di notizie
relative a fatti che vedessero coinvolte banche o altri intermediari e per i
quali si ravvisi un fumus di reato, hanno indotto il legislatore ad accentrare
nel vertice dell’Istituto tale obbligo al fine di consentire l’adozione di quei
provvedimenti necessari a scongiurare il prodursi di tali effetti’’( 62 ).
La ratio di tale eccezione al disposto dell’art. 331 c.p.p. deve essere individuata
nella tipicità dell’attività bancaria, che rende necessario e opportuno
mediare tra l’esigenza di perseguire i reati e quella di evitare che tramite
la divulgazione di tali notizie si possano determinare crisi di fiducia
nel pubblico dei risparmiatori sulla solvibilità di taluni intermediari con
conseguente pericolo di ripercussioni negative sulla stabilità del singolo intermediario
interessato e, più in generale del sistema bancario nel suo complesso:
‘‘una volta informato il Governatore dei fatti penalmente rilevanti,
quest’ultimo non si deve ritenere esentato dall’obbligo di portarne a conoscenza
l’autorità giudiziaria, ma deve provvedervi immediatamente. La disposizione,
in realtà, consente al Governatore di non effettuare la denuncia
semplicemente per il tempo necessario ad assumere quei provvedimenti di
vigilanza atti ad evitare che la diffusione della notizia criminis pregiudichi
l’attività di vigilanza stessa’’( 63 ).
Altri autori, al contrario, non hanno mancato di rilevare che nonostante
il vantaggio di salvaguardare il sistema creditizio in generale, tali regole
pongono ostacoli seri all’accertamento dei reati, anche se non tipicamente
bancari, commessi nell’ambito delle aziende di credito( 64 ).
In particolare, viene evidenziato non solo il fattore temporale con riferimento
al ‘‘ritardo’’ nella comunicazione della notizia di reato, ma anche il
fatto che questa subisce necessariamente un ‘‘condizionamento’’ dovuto all’impostazione
subita dall’organo di vigilanza. Il pubblico ministero non
sarà subito dominus delle indagini preliminari con potere-dovere di impostarle
e strutturarle in modo autonomo. Egli, infatti, riceverà dall’organo di
( 62 ) Urbani, Supervisione bancaria e lotta al riciclaggio, cit., 502.
( 63 ) Codemi, Commento all’art. 7 T.U.L.B., in AA.VV., La nuova legge bancaria, cit.,
138.
( 64 ) In argomento: Cavallari, Spunti processuali penali in tema di attività bancaria, in
Banca Borsa e Titoli di Credito, 1976, I, 390 ss.; D’Agostino, I reati bancari, in AA.VV.,
Trattato di diritto penale dell’impresa (a cura di Di Amato), vol. III, Padova, 1992, 206
ss.; Antolisei, Manuale di diritto penale-Leggi complementari, vol. I, Milano, 1993, 103
ss.; Magistro, Banche ed altri intermediari finanziari: tecniche investigative, inRiv. G. di
F., 1995, 471 ss.

404
STUDI E RASSEGNE
controllo un insieme di notizie ed un’istruttoria amministrativa che potrebbero
condizionarlo o ritardarlo negli accertamenti ai fini dell’esercizio dell’azione
penale.
Per i sostenitori di tale orientamento, pertanto, una volta che si assuma
violato un precetto, il procedimento penale deve necessariamente avviarsi,
svolgersi e pervenire ad una conclusione, e perché questo avvenga è necessario
che il naturale destinatario delle notitiae criminis possa fin da subito
attivarsi. Il titolare del procedimento per le indagini preliminari, infatti,
fruisce, inevitabilmente, di un margine di discrezionalità quando dispone
le indagini stesse, organizza il lavoro investigativo, impiega la polizia giudiziaria,
ed il limite all’uso del potere discrezionale viene individuato anche
nella tempestività della comunicazione; presupposto, questo, per consentire
all’organo dell’accusa di compiere solo indagini utili e conferenti, tralasciando
quelle superflue alla luce del combinato disposto degli articoli
326 e 358 c.p.p.
§ 5. Novità dal disegno di legge del 03.02.2004 – C. 4705: ‘‘Interventi per
la tutela del risparmio’’, ora legge 28.12.2005 n. 262.
Il disegno di legge di iniziativa governativa recante interventi per la tutela
del risparmio, ed attualmente nelle more dei tempi tecnici richiesti dalla
pubblicazione, approvato dal Parlamento e promulgato quale legge
28.12.2005 n. 262 ‘‘Disposizioni per la tutela del rispamio e la disciplina
dei mercati finanziari’’, intende configurare una competenza istituzionale
organica sul bene del risparmio, tutelato dall’art. 47 Cost., mediante la trasformazione
della CONSOB in una nuova autorità che esercita i propri poteri
per assicurare la tutela del risparmio e degli investitori, la fiducia del
mercato, la trasparenza e la correttezza dei comportamenti dei soggetti vigilati,
l’informazione del risparmiatore.
Le norme recate dal provvedimento de quo non si limitano a riformare
il sistema dei controlli, ma si estendono ad una serie di ulteriori ambiti d’intervento:
la disciplina degli abusi di mercato, la trasparenza delle attività
svolte nei c.d. paradisi fiscali, i conflitti d’interessi fra banche ed imprese,
la circolazione degli strumenti finanziari esteri, i conflitti d’interessi degli
organismi d’investimento collettivo del risparmio, i sistemi d’indennizzo
dei risparmiatori, il governo societario e l’apparato sanzionatorio.
In particolare viene offerto un riassetto delle autorità di vigilanza sul
mercato, attraverso il mantenimento di quelle attualmente esistenti, ma
concentrando alcune competenze in capo alla CONSOB che è, altresì, destinata
a perdere il proprio nome per assumere quello di Autorità per la tutela
del risparmio. La variazione proposta dalla legge vuole evidenziare il
passaggio da un sistema incentrato su una burocratica e compartimentata
vigilanza per soggetti e settori ad uno ispirato alla tutela dei risparmiatori e

STUDI E RASSEGNE
405
quindi orientato più dalla parte della domanda che da quella dell’offerta,
come testimoniato dall’art. 21 della legge stessa.
In quest’ottica si pone anche l’art. 22 L. 262/2005 il quale stabilisce
che ‘‘Nell’esercizio dei poteri di vigilanza informativa ed ispettiva le Autorità
di cui all’art. 20 possono avvalersi, in relazione alle specifiche finalità
degli accertamenti, del corpo della Guardia di Finanza, che agisce con i poteri
ad esso attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore aggiunto e
delle imposte sui redditi utilizzando strutture e personale esistenti in modo
da non determinare oneri aggiuntivi. Tutte le notizie, le informazioni e i
dati acquisiti dal corpo della Guardia di Finanza nell’assolvimento dei
compiti previsti dal comma 1 sono coperti dal segreto di ufficio e vengono
senza indugio comunicati esclusivamente alle autorità competenti’’.
Il Corpo della Guardia di Finanza tra i suoi compiti assolve le funzioni
di polizia economica e finanziaria a tutela dei mercati finanziari e mobiliari,
ivi compreso l’esercizio del credito e la sollecitazione del pubblico risparmio,
ma contestualmente restano ferme sempre le sue competenze e
prerogative di polizia giudiziaria. Pertanto, sintetizzando, la Guardia di Finanza,
anche quando agisce su richiesta dell’autorità di vigilanza, è organo
di polizia giudiziaria e come tale obbligato a riferire le notizie di reato al
pubblico ministero ex art. 347 c.p.p., che, a sua volta, ricevuta la comunicazione,
è obbligato a procedere ai sensi degli artt. 326 e 358 c.p.p.
La conseguente sovrapposizione di indagini (amministrativa e giudiziaria),
con tutti i rischi derivanti dalla possibilità di divergenti direttive e
prescrizioni impartite dalle autorità di vigilanza e dal pubblico ministero
ovvero di autonome iniziative della stessa Guardia di Finanza nonché di
possibili fughe di notizie destabilizzanti il mercato prima ancora che sia accertata
la fondatezza dell’eventuale addebito, rappresenta una concreta
possibilità consentita dall’attuale legge; inoltre ci si chiede in cosa consista
l’avvalersi ossia se si riferisca al solo personale, o a tutti i mezzi a sua disposizione
come, ad esempio gli archivi informatici.
Nel disegno di legge era inserito all’art. 32 una norma, non riprodotta
nel provvedimento finale, che si rifà a quanto già presente nel testo unico
bancario (art. 7): tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso dell’Autorità
in ragione delle sue attività di vigilanza sono coperte dal segreto d’ufficio
anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Il segreto non può
essere opposto all’autorità giudiziaria quando le informazioni richieste sono
necessarie per le indagini o i procedimenti relativi a violazioni sanzionate penalmente.
I dipendenti dell’Autorità, nell’esercizio delle funzioni di vigilanza,
sono pubblici ufficiali. Il presidente e i commissari dell’Autorità, i dipendenti,
i consulenti e gli esperti dei quali essa si avvale sono vincolati dal
segreto d’ufficio e hanno l’obbligo di riferire esclusivamente alla commissione
tutte le irregolarità constatate.
Permangono, comunque, problemi interpretativi. Infatti anche attribuendo
la massima estensione al segreto d’ufficio per il presidente, i com-

406
STUDI E RASSEGNE
missari, i dipendenti, i consulenti e gli esperti dell’Autorità per la tutela del
risparmio – fino al punto di ritenere che il loro obbligo di riferire esclusivamente
alla commissione tutte le irregolarità constatate valga a sottrarli all’operatività
dell’art. 361 c.p. – in ogni caso nulla è previsto né in ordine ai
presupposti in presenza dei quali l’Autorità ètenuta a trasmettere le informative
di reato al pubblico ministero, né relativamente ai rapporti tra la
Guardia di Finanza e l’autorità giudiziaria.
Non può essere sottaciuto che la stessa in quanto organo di polizia giudiziaria
soggiace, tra l’altro, agli obblighi portati dall’art. 347 c.p.p. operando
in un ambito di diretta dipendenza dal pubblico ministero con un
ruolo di osservatorio avanzato dello stesso organo d’accusa e di agile strumento
investigativo, avendo le attribuzioni della polizia giudiziaria le stesse
finalità di quelle del pubblico ministero e cioè la ricerca e l’acquisizione
delle fonti di prova oltre al compimento di un complesso di attività e accertamenti
volti a permettere al magistrato requirente di stabilire la fondatezza
della notizia di reato e decidere quindi sulla sussistenza o meno dei
presupposti per dare inizio al processo penale.
In una siffatta situazione, dunque, la presenza e l’utilizzo della Guardia
di Finanza, così come previsto dalla legge, offre l’ingresso ‘‘tempestivo’’
dell’autorità giudiziaria, con l’esercizio delle sue attribuzioni, nell’ambito
della procedura amministrativa di accertamento bancario attuata dalle
autorità di vigilanza, ma rendendo forse ancora più opportuno potenziare
e valorizzare la collaborazione reciproca tra autorità giudiziaria ed autorità
amministrativa al fine di garantire non solo celerità ed efficacia, ma soprattutto
riservatezza nell’ottica dell’effettiva protezione dei mercati.
Giovanna Fanelli

STUDI E RASSEGNE
NUOVI PROFILI DELL’AZIONE PENALE
NEL PROCEDIMENTO DAVANTI AL GIUDICE DI PACE
407
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Promovimento dell’azione penale ex art.
12, 15 comma 1 e 17 comma 4 d. lgs. n. 274 del 2000. – 3. Formulazione dell’imputazione
da parte del pubblico ministero ex art. 25 comma 2 d. lgs. n. 274 del 2000. – 4.
Segue: parere contrario od omesso intervento dell’organo pubblico ex art. 25 d. lgs. n.
274 del 2000. – 5. Conclusioni.
1. Considerazioni introduttive. – A seguito dell’emanazione del d. l. 27
luglio 2005 n. 144 conv. in l. 31 luglio 2005 n. 155 recante misure urgenti
per il contrasto del terrorismo internazionale, il tema dell’esercizio dell’azione
penale (e della connessa vocatio in iudicium dell’imputato) nel rito
penale di pace pare assumere rinnovata attualità.
In proposito, è opportuno premettere che la Costituzione all’art. 112
sancisce che «il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale»,
da intendersi in senso stretto( 1 ). Peraltro, sulla base di tale articolo
è sostenibile soltanto che «il legislatore ordinario non possa sottrarre l’esercizio
dell’azione penale al pubblico ministero: non che quest’ultimo ne
abbia l’esclusiva titolarità»( 2 ). Come rilevato anche dalla Consulta, «il di-
( 1 ) ... così distinguendola dall’azione penale di tipo cautelare (cioè volte all’applicazione
di una misura contemplata dal libro IV del c.p.p.), esecutivo (in quanto la regiudicanda
inerisce all’attuazione di un precedente provvedimento giurisdizionale), complementare e di
prevenzione criminale, come sottolinea G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I, Principi
generali, Utet, Torino, 2004, p. 123.
( 2 ) G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi generali, cit., p. 124. Nello stesso
senso, cfr. M. Chiavario, L’azione penale fra diritto e politica, Cedam, Padova, 1995, p.
34 ss.; O. Dominioni, Azione penale, inD. disc. pen., I, Utet, Torino, 1989, p. 406 ss.; Id.,
sub art. 50, inCommentario del nuovo codice di procedura penale, diretto da E. Amodio-O.
Dominioni, I, Giuffrè, Milano, 1989, p. 294 ss.; E. Marzaduri, Azione: IV) diritto processuale
penale, inEnc. giur. Treccani, IV, Roma, 1996, p. 3; M. Scaparone, Elementi di procedura
penale. I principi costituzionali, Giuffrè, Milano, 1999, p. 85.
Del resto, la tesi del monopolio dell’azione penale in capo all’organo dell’accusa sarebbe
smentita allo stesso livello costituzionale, laddove, nelle ipotesi di alto tradimento e di attentato
alla Costituzione compiuti dal Presidente della Repubblica, l’art. 90 prevede la messa

408
STUDI E RASSEGNE
sposto costituzionale facendo obbligo al Pubblico Ministero di esercitare
l’azione penale non vuole escludere, come risulta anche dai lavori preparatori,
che ad altri soggetti possa essere conferito analogo potere. Ciò che
la ratio dellanormaescludeèche al Pubblico Ministero possa essere sottratta
la titolarità dell’azione penale in ordine a determinati reati (salvo
che nelle ipotesi costituzionalmente previste), con la conseguenza che la
titolarità dell’azione penale in tanto può essere legittimamente conferita
anche a soggetti diversi dal Pubblico Ministero in quanto con ciò non
si venga a vanificare l’obbligo del Pubblico Ministero medesimo di esercitarla»(
3 ).
Pertanto, pare doversi ritenere con sufficiente certezza che non solo
non sia sancito a livello costituzionale un monopolio del pubblico ministero
in ordine all’esercizio dell’azione penale ma anche che sia consentito al legislatore
«prevedere azioni penali sussidiarie o concorrenti rispetto a quella
obbligatoriamente esercitata dal Pubblico Ministero»( 4 ).
Tuttavia, il legislatore del 1988 con l’art. 231 norme coord. c.p.p.( 5 )ha
ritenuto di espellere dall’ordinamento le ipotesi di esercizio dell’azione penale
da parte di soggetti diversi dal pubblico ministero( 6 ): invero tale scelta
troverebbe giustificazione non nella scarsa sensibilità degli interessi sopra
in stato di accusa ad opera del «Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei
suoi membri» che, inoltre, elegge «uno o più commissari» cui affidare l’esercizio delle «funzioni
di pubblico ministero» davanti alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 13 l. cost. 11
marzo 1953 n. 1.
( 3 ) Così C. cost., sent. 26 luglio 1979 n. 84, in Giur. cost., 1979, p. 640.
( 4 ) Cfr. C. cost., sent. 26 luglio 1979 n. 84, cit., p. 640.
Sotto quest’ultimo profilo, non può che essere condivisa la tesi di chi (G. Ubertis, Sistema
di procedura penale, I,Principi generali, cit., p. 125) sostiene che in questo modo sarebbe
esteso l’ambito della partecipazione popolare all’amministrazione della giustizia – conformemente
a quanto stabilito dall’art. 102 comma 3 Cost. in applicazione del principio della
sovranità popolare di cui all’art. 1 comma 2 Cost. – «e più efficacemente tutelabili gli interessi
– come quelli inerenti, per esempio, all’ambiente o alla salute – collettivi o diffusi, nonché
più facilmente rimediabili le eventuali carenze dell’accusatore nella scelta (oggettivamente
dipendente pure dal carico di lavoro dei singoli uffici in rapporto al loro organico) su
quando, per che cosa e come procedere».
( 5 ) In proposito, v. R. Collidà, sub art. 231, inCommento al nuovo codice di procedura
penale, coordinato da M. Chiavario, La normativa complementare, II, Norme di coordinamento
e transitorie, Utet, Torino, 1992, p. 179 ss.; G.P. Voena, sub art. 231, inCommentario
del nuovo codice di procedura penale, diretto da E. Amodio-O. Dominioni, Appendice,
a cura di G. Ubertis, Giuffrè, Milano, 1990, p. 183 ss.
( 6 ) Ad esempio, l’azione del quivis de populo in materia di reati elettorali (art. 100
d.p.r. 16 maggio 1960 n. 570 per la composizione e l’elezione degli organi delle amministrazioni
comunali); l’azione del prefetto in materia di bonifica delle paludi e dei terreni paludosi
(art. 153 ultimo comma r.d. 8 maggio 1904 n. 368); l’azione dell’intendente di finanza in materia
di contravvenzioni alle leggi sull’imposta degli zuccheri (art. 28 d.m. 8 luglio 1924) o,
infine, l’azione ‘‘collettiva’’ in materia di frodi alimentari (art. 46 r.d.l. 15 ottobre 1925 n.
2033 conv. in l. 10 marzo 1926 n. 562). Su tale ultima tipologia di azione, v. E. Amodio,

STUDI E RASSEGNE
409
indicati, ma nel contesto della difficoltà (anteriormente all’introduzione,
avvenuta con l. 7 dicembre 2000 n. 397, delle norme in tema di indagini
difensive) «di regolare l’attività investigativa (comunque imprescindibile
per poter attivare la giurisdizione sulla base di un fondamento probatorio)
condotta da soggetti diversi dal pubblico ministero, nonché del riconoscimento
di un ruolo maggiormente significativo alla persona offesa dal reato
e agli enti esponenziali degli interessi lesi dal reato, secondo quanto risulta,
tra l’altro, dagli art. 90 ss. c.p.p. se confrontati con il sistema a suo tempo
delineato dal c.p.p. 1930»( 7 ).
In particolare, con specifico riferimento all’esercizio dell’azione penale,
nel codice di rito vigente, gli atti di inizio (costituenti numerus
clausus( 8 )) corrispondono a quelli di «instaurazione del processo effettuata
definendo l’oggetto particolare di esso con l’elevazione dell’imputazione
(cfr. art. 405 comma 1, 409 comma 5 e 550 comma 1
c.p.p. ...)»( 9 ).
Parimenti ai medesimi atti si richiama sostanzialmente l’art. 60 c.p.p.,
che elenca appunto quelli attributivi della qualità di imputato( 10 ). Quindi, i
concetti codicistici di ‘‘esercizio dell’azione penale’’, ‘‘formulazione dell’imputazione’’,
‘‘imputato’’ si saldano tra loro( 11 ), tant’è che, in definitiva, è
corretto sostenere che si «ha assunzione della qualità di imputato nel momento
in cui il pubblico ministero dà inizio all’azione penale, procedendo
L’azione penale delle associazioni dei consumatori per la repressione delle frodi alimentari, in
Riv. it. proc. pen., 1974, p. 515).
In generale sul tema, di recente, M. Caianiello, Poteri dei privati nell’esercizio dell’azione
penale, Giappichelli, Torino, 2003, passim.
Per un’articolata classificazione, poi, dei diversi tipi di azione penale esercitata da soggetti
diversi dal pubblico ministero, v. G. Ubertis, Azione penale e sovranità popolare, in
Riv. it. dir. proc. pen., 1975, p. 1206 ss.
( 7 ) G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi generali, cit., p. 125.
( 8 ) In tal senso, v., per tutti, O. Dominioni, sub art. 50, cit., p. 289.
( 9 ) Cfr. G. Ubertis, Sistema di procedura penale,I,Principi generali, cit., p. 124, il quale
precisa che gli atti di inizio sono anche «quelli che, sebbene compiuti durante il suo svolgimento,
immettono nel processo un nuovo oggetto sommantesi all’originario (attraverso la
contestazione di un reato connesso o di un fatto nuovo, come previsto, rispettivamente, dagli
art. 423 comma 1 e 517 comma 1 c.p.p. e dagli art. 423 comma 2 e 518 comma 2 c.p.p.)».
( 10 ) È appena il caso di osservare che non vi è corrispondenza assoluta tra l’art. 60
comma 1 e l’art. 405 comma 1 c.p.p., perché il primo menziona anche il decreto di citazione
diretta a giudizio previsto dall’art. 552 c.p.p. nel procedimento davanti al tribunale in composizione
monocratica. Nessuna delle due norme, invece, fa riferimento all’ipotesi contemplata
dall’art. 409 comma 5 c.p.p. e relativa all’imputazione coatta a seguito di rigetto della
richiesta di archiviazione.
( 11 ) D. Grosso, L’udienza preliminare, Giuffrè, Milano, 1991, p. 28, rileva dal combinato
disposto degli art. 60 comma 1 e 405 comma 1 c.p.p. la «stretta concatenazione tra
esercizio dell’azione penale, formulazione dell’imputazione ed assunzione della qualità di imputato».

410
STUDI E RASSEGNE
alla formulazione di un addebito in uno di quegli atti tipici»( 12 ) o, in termini
simili, «imputato è la qualifica che una persona assume a seguito del
promovimento dell’azione penale nei suoi confronti»( 13 ).
Tuttavia, l’unitarietà (e la stretta concatenazione cronologica) dei concetti
sopra ricordati, che caratterizza il procedimento ‘‘ordinario’’, sembrava
non trovare conferma nel procedimento davanti al giudice di pace,
prima delle modifiche introdotte dal d. l. 27 luglio 2005 n. 144 conv. in
l. 31 luglio 2005 n. 155.
Infatti, a norma dell’art. 3 d. lgs. n. 274 del 2000, la veste di imputato
veniva assunta «dalla persona alla quale il reato è attribuito nella citazione a
giudizio disposta dalla polizia giudiziaria o nel decreto di convocazione
delle parti emesso dal giudice di pace», cioè in un atto comunque successivo
a quello di formulazione dell’imputazione, effettuata dal pubblico ministero
secondo le modalità esaminate infra, § 2, 3 e 4.
Ora tuttavia – come si analizzerà più dettagliatamente nel paragrafo
successivo –, la disposizione in esame, laddove si riferisce all’assunzione
della qualità di imputato con la citazione a giudizio disposta dalla polizia
giudiziaria, pare possa essere letta in sintonia con gli art. 60 e 405 c.p.p.,
grazie al suindicato intervento legislativo.
Più precisamente, l’art. 17 comma 4 lett. a d. l. 27 luglio 2005 n. 144
conv. in l. 31 luglio 2005 n. 155, pur modificando solo l’art. 20 (ma non
anche l’art. 3( 14 )) d. lgs. n. 274 del 2000, ha previsto che la citazione in
giudizio dell’imputato venga disposta non più dalla polizia giudiziaria ma
dal pubblico ministero( 15 ), facendo coincidere, pertanto, l’assunzione della
qualità di imputato con la citazione a giudizio (disposta dal pubblico ministero),
in conformità agli art. 60 e 405 c.p.p. Coincidenza temporale che
non è dato riscontrare, invece – secondo quanto verrà rilevato infra, §3
– nel procedimento attivato col ricorso della persona offesa, dove lo status
di imputato è ricollegato all’emissione da parte del giudice del decreto di
convocazione delle parti, cioè a un atto successivo all’avvenuta formulazione
dell’imputazione, ai sensi dell’art. 25 d. lgs. n. 274 del 2000, da parte
del pubblico ministero.
2. Promovimento dell’azione penale ex art. 12, 15 comma 1 e 17
( 12 ) G. Tranchina, I soggetti, inD. Siracusano-A. Galati-G. Tranchina-E.
Zappalà, Diritto processuale penale, I, Giuffrè, Milano, 2004, p. 162.
( 13 ) O. Dominioni, sub art. 60, cit., p. 383.
( 14 ) È indubbio, comunque, che esigenze di coordinamento avrebbero dovuto indurre
il legislatore, come conseguenza della modifica dell’art. 20 d. lgs. n. 274 del 2000, a riformulare
pure l’art. 3 (oltre che gli art. 12 e 15) d. lgs. in esame.
( 15 ) ... probabilmente nell’ottica di alleggerire il carico di incombenti che grava sulla
polizia giudiziaria, perché la stessa possa contrastare, con maggiore efficacia e più forze, l’emergenza
del terrorismo internazionale.

STUDI E RASSEGNE
411
comma 4 d. lgs. n. 274 del 2000. – Nel procedimento davanti al giudice
di pace sono previste tre modalità alternative di esercizio dell’azione penale.
La prima, dettata dagli art. 12( 16 ) e 15 comma 1( 17 ) d. lgs. n. 274 del
2000, disponeva originariamente che il pubblico ministero esercitasse l’azione
penale, formulando l’imputazione e autorizzando la citazione a giudizio
dell’imputato. La seconda, contemplata dall’art. 17 comma 4 d. lgs.
n. 274 del 2000, prevede la formulazione dell’imputazione su ordine del
giudice, qualora lo stesso non accolga la richiesta di archiviazione. La terza,
infine, prevista dall’art. 25 comma 2 del medesimo d. lgs. (sulla quale ci si
soffermerà nei due paragrafi successivi), è inserita in un subprocedimento –
avviato dal ricorso immediato della persona offesa – in cui il pubblico ministero
può intervenire e «formula[re] l’imputazione confermando o modificando
l’addebito contenuto nel ricorso».
Sulla prima modalità di promovimento dell’azione penale ha inciso recentissimamente,
come si accennava, l’emanazione del d. l. 27 luglio 2005
n. 144 conv. in l. 31 luglio 2005 n. 155, il cui art. 17 comma 4 lett. a, ha
modificato l’art. 20 d. lgs. n. 274 del 2000, disponendo che la citazione
a giudizio dell’imputato, in origine disposta dalla polizia giudiziaria su
autorizzazione del pubblico ministero, sia ora effettuata dal pubblico ministero
stesso. Conseguentemente l’esercizio dell’azione penale – riservato in
via esclusiva all’attore pubblico – dovrebbe ora identificarsi solo con l’elevazione
dell’imputazione innestata nella citazione a giudizio, dovendosi ritenere
caducato (pur in assenza di uno specifico intervento di coordinamento
normativo – indubbiamente doveroso – da parte del legislatore) il
riferimento, contenuto negli art. 12 e 15 comma 1 d. lgs. n. 274 del
2000, all’autorizzazione alla polizia giudiziaria per la citazione dell’imputato.
Sotto questo specifico profilo, invero, anteriormente alla modifica in
questione, si discuteva in dottrina se l’esercizio dell’azione penale avvenisse
per mezzo «di due momenti autonomi, ed ugualmente indispensabili»( 18 )
oppure tramite un unico atto di natura propulsiva contenente l’imputa-
( 16 ) ... ossia quando il pubblico ministero, presa direttamente notizia di un reato di
competenza del giudice di pace (ovvero ricevuta da privati o da pubblici ufficiali o incaricati
di un pubblico servizio), non ritenga necessario procedere ad atti di indagine.
( 17 ) ... ovvero a seguito della ricezione da parte dell’organo dell’accusa della relazione
conclusiva sulle indagini espletate di propria iniziativa dalla polizia giudiziaria.
( 18 ) H. Belluta, sub art. 15, inCommento al d.lgs. 28/8/2004 (giudice di pace), in
Leg. pen., 2001, p. 104, e A. Confalonieri, La citazione in giudizio disposta dalla polizia
giudiziaria, inIl giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, a cura di A. Scalfati,
Cedam, Padova, 2001, p. 219 che parla, in proposito, di «due atti distinti, ma interdipendenti
fra loro».

412
STUDI E RASSEGNE
zione( 19 ), dibattendosi inoltre con riguardo al relativo regime di invalidità(
20 ).
Volgendo ora specificamente l’attenzione alla formulazione dell’addebito,
va precisato che mentre sulla base dell’art. 12 d. lgs. n. 274 del 2000, il
pubblico ministero formula di persona l’imputazione, ai sensi dell’art. 15
del medesimo d. lgs., lo stesso, – come chiarisce anche la relazione al d.
lgs. in argomento( 21 )–, nel formulare l’imputazione, in caso di coincidenza
tra la propria scelta e quella della polizia giudiziaria, potrà utilizzare l’ipotesi
di imputazione( 22 ) predisposta dalla polizia stessa nella relazione conclusiva
trasmessagli a norma dell’art. 11 comma 2 d. lgs. n. 274 del
2000( 23 ), eventualmente correggendola o integrandola( 24 ). Ma pare eccessivo
sostenere, in proposito, che «la polizia giudiziaria partecipi in misura
significativa all’esercizio dell’azione penale»( 25 ).
Inoltre, posto che l’art. 20 comma 1 (come pure l’art. 15) d. lgs. n. 274
del 2000 tace sul contenuto dell’addebito, «in virtù del rinvio alle disposizioni
del codice di rito, operato dall’art. 2, il pubblico ministero è tenuto,
comunque, ad osservare la regola desumibile dagli artt. 417 c. 1 lett. b, 429
( 19 ) In tal senso, cfr. F. Caprioli, Esercizio dell’azione penale: soggetti, morfologia,
controlli, inIl giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 167-168, nota
14, secondo il quale, inoltre, «la struttura sintattica dell’art. 15 ... lascia chiaramente intendere
che la fattispecie non si perfeziona se non nel momento in cui la formulazione dell’accusa
viene innestata nel provvedimento di autorizzazione».
( 20 ) Infatti, per una parte della dottrina (A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio,
inLa competenza penale del giudice di pace, Ipsoa, Milano, 2000, p. 100), l’assenza dell’autorizzazione
non avrebbe prodotto «conseguenze invalidanti, ipotizzandosi che la presenza
di una imputazione già formulata e di un’apposita richiesta avanzata in tal senso equivalgano,
per via implicita, ad aver eliminato ogni ostacolo all’attività convocativa» ma, subito
dopo, precisando, in un’ottica più rigorosa, che «l’assenza dell’atto autorizzativo del pubblico
ministero [avrebbe precluso] alla polizia l’esercizio del susseguente potere, causando altrimenti
un difetto genetico della citazione, con riflessi riconducibili all’art. 178 comma 1
lett. c. e 179 c.p.p.». Secondo un altro orientamento (H. Belluta, sub art. 15, cit., p.
104; A. Confalonieri, La citazione a giudizio disposta dalla polizia giudiziaria, inIl giudice
di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 219) l’eventuale mancanza dell’autorizzazione
a citare l’imputato sarebbe stata sanzionabile con una nullità di ordine generale assoluta.
( 21 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, inDir. e giust., 2000, n. 31, p. 45.
( 22 ) In proposito C. Pansini, La fase delle indagini preliminari,inIl giudice di pace. Un
nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 153, precisa come «il legislatore abbia, nella sostanza,
investito gli organi di polizia del compito di formulare essi stessi una sorta di ‘imputazione
embrionale’».
( 23 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 45.
( 24 ) A. Ciavola, Chiusura delle indagini ed esercizio dell’azione penale, inIl giudice di
pace nella giurisdizione penale, a cura di G. Giostra e G. Illuminati, Giappichelli, Torino,
2001, p. 203-204, secondo la quale, inoltre, l’atto del pubblico ministero deve essere confezionato
per iscritto.
( 25 ) A. Nappi, Guida al Codice di Procedura Penale, Giuffrè, Milano, 2004, p. 664.

STUDI E RASSEGNE
413
c. 1 lett. c e 552 c. 1 lett. c, c.p.p.: ‘l’enunciazione in forma chiara e precisa
del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare
l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di
legge’»( 26 ).
Quanto all’acquisizione della veste di imputato, la modifica intervenuta,
pur difettando – secondo quanto già sottolineato – di coordinamento,
ha il pregio, perlomeno, di risolvere la sfasatura temporale, prima
esistente, tra esercizio dell’azione penale e assunzione della qualità di imputato(
27 ): ora, infatti, l’esercizio dell’azione penale con la formulazione del-
( 26 ) Cfr. G. Varraso, sub art. 20 D. Lgs. n. 28 agosto 2000, n. 274, inCodice di procedura
penale commentato, a cura di A. Giarda-G. Spangher, II, Ipsoa, Milano, 2001, p.
2739. Nello stesso senso, cfr. A. De Francesco, L’erosione del principio della direzione delle
indagini e del monopolio nell’azione penale del pubblico ministero nel procedimento penale
avanti al giudice di pace, inInd. pen., 2003, p. 173; A. Giarda, Principi e regole del procedimento,
inIl giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 80; R. Normando,
L’esercizio dell’azione e la richiesta di giudizio nel processo penale, Giappichelli, Torino,
2000, p. 229.
Di parere contrario, v. E. Aghina – P. Picciali, Il Giudice di pace penale, Edizioni
Giuridiche Simone, Napoli, 2001, p. 112, per i quali la formulazione dell’imputazione
non sarebbe «corredata dai criteri di ‘chiarezza’ e ‘precisione’ imposti dall’art. 552
c.p.p.». Il rilievo non può essere condiviso, in quanto il pubblico ministero deve attenersi
nel formulare l’imputazione, ex art. 2 d. lgs. n. 274 del 2000, alle prescrizioni del codice
di rito applicabili per rinvio; del resto, una descrizione solo ‘‘sommaria’’ dell’imputazione
da parte del pubblico ministero risulterebbe lesiva del diritto di difesa.
( 27 ) Per tentare, peraltro, di armonizzare tale scelta col combinato disposto degli art.
60 e 405 c.p.p., si sarebbero potute avanzare due letture esegetiche alternative.
Anzitutto, se la citazione a giudizio in esame presentava, come si legge anche nella relazione
stessa al d. lgs., «una struttura a formazione complessa, nel senso che esso [era] composta
dall’imputazione formulata dal pubblico ministero, inserita nella citazione a comparire,
che [era] atto proprio della polizia giudiziaria» (Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274,
cit., p. 48), non sarebbe stato inesatto ritenere che «l’atto del pubblico ministero [fosse]
un atto interno che d[ava] inizio all’azione, la quale, però, p[oteva] dirsi compiutamente
esercitata solo quando sarebbe interv[enuto] il provvedimento di vocatio in iudicium della
polizia giudiziaria» (così, sebbene criticamente, A. Ciavola, Chiusura delle indagini ed esercizio
dell’azione penale, inIl giudice di pace nella giurisdizione penale, cit., p. 201): in conformità,
pertanto, con la previsione dell’art. 3 d. lgs. n. 274 del 2000.
Sulla base della seconda lettura, invece, l’assunzione della qualità di imputato sarebbe
potuta coincidere con la citazione della polizia giudiziaria, in perfetta sintonia con l’art. 3 d.
lgs. 274 del 2000, se si fosse ritenuto che con tale citazione veniva posta in essere una vera e
propria azione penale.
Tale argomentazione faceva leva sul duplice rilievo che, per un verso, sarebbe stata la
citazione della polizia giudiziaria a possedere «tutti gli elementi essenziali, che generalmente
si rinvengono nell’azione penale» e, per l’altro, che «la formulazione dell’imputazione operata
dal pubblico ministero [avrebbe potuto] essere oggetto di accertamento giudiziale se e
solo se [fosse stata] ‘riportata’ nella citazione» (per la presente citazione e quella immediatamente
precedente, v. A. De Francesco, L’erosione del principio della direzione delle indagini
e del monopolio nell’azione penale del pubblico ministero nel procedimento penale avanti
al giudice di pace, cit., p. 179).

414
STUDI E RASSEGNE
l’imputazione innestata nella citazione determina l’assunzione in capo alla
persona sottoposta alle indagini della qualifica di imputato, conformemente
agli art. 60 e 405 c.p.p.
La sfasatura in questione (ora comunque superata)( 28 ), riconducibile
forse a una svista del legislatore, non avrebbe dovuto tuttavia produrre
alcun grave inconveniente, stante la ritenuta applicabilità anche al rito penale
di pace dell’art. 61 c.p.p., che estende, come noto, i diritti, le garanzie
e ogni altra disposizione relativa all’imputato alla persona sottoposta alle
indagini( 29 ).
Per quanto, invece, concerne la seconda modalità di esercizio dell’azione
penale, la stessa è costituita, anche nel procedimento penale davanti
al giudice di pace, dalla formulazione dell’imputazione su ordine del giudice
(che non accolga la richiesta di archiviazione): la specifica previsione
è contenuta nell’art. 17 comma 4 d. lgs. n. 274 del 2000. In tale ipotesi,
l’elevazione dell’imputazione, in assenza di un’apposita disciplina sul punto
o di una previsione contemplante la convocazione delle parti davanti a sé
«con decreto analogo a quello previsto dall’art. 27 d. lgs. 274 del 2000 per
l’ipotesi di ricorso immediato»( 30 ), dovrebbe coincidere con l’emissione
della citazione da parte del pubblico ministero ex art. 20 d. lgs. n. 274
del 2000 (così come modificato), analogamente a quanto avviene nel pro-
In realtà, la soluzione comunque preferibile (anche se implicante la rinuncia ad armonizzare
l’art. 3 d. lgs. n. 274 del 2000 con gli art. 60 e 405 c.p.p.), confortata anche dal tenore
letterale dell’art. 15 d. lgs. n. 274 del 2000, pareva quella secondo cui era (ed è) il pubblico
ministero e non la polizia giudiziaria a esercitare l’azione penale. Infatti, l’organo d’accusa
risultava (e risulta) l’unico titolare dell’azione penale che si sarebbe dovuta ritenere esercitata
con l’atto contenente l’imputazione e l’autorizzazione alla citazione, dovendo consistere il
compito della polizia giudiziaria unicamente nella formazione materiale della citazione (la
quale, costituendo atto proprio della polizia stessa, doveva essere sottoscritta da un ufficiale
di polizia giudiziaria ex art. 20 comma 4 d. lgs. n. 274 del 2000. Adesso, invece, costituendo
atto del pubblico ministero, la citazione deve essere sottoscritta, ai sensi dell’art. 17 comma 4
lett. b d. l. 27 luglio 2005 n. 144 conv. in l. 31 luglio 2005 n. 155, «a pena di nullità, dal
pubblico ministero o dall’assistente giudiziario» e deve essere notificata non più a cura della
polizia giudiziaria, ma dell’ufficiale giudiziario).
( 28 ) ... sfasatura che non risultava «in alcun modo imposta dalla logica sistematica dell’art.
60 c.p.p., dove non si presuppone un’assoluta corrispondenza tra le modalità di formulazione
dell’imputazione e le ipotesi di vocatio in iudicium» (così E. Marzaduri, Le disposizioni
sulla competenza penale del giudice di pace, inCompendio di procedura penale, diretto
da G. Conso-V. Grevi, Cedam, Padova, 2003, p. 1048) né, tanto meno, conforme alla lettera
degli stessi art. 12 comma 1 e 15 comma 1 d. lgs. n. 274 del 2000, che, ancor prima della
vocatio disposta dalla polizia, si riferivano alla «citazione dell’imputato» (e non, come avrebbero
dovuto, della persona sottoposta alle indagini).
( 29 ) G. Ichino, La fase delle indagini preliminari nei reati di competenza del giudice di
pace, inLa competenza penale del giudice di pace, cit., p. 93; R. Orlandi, I soggetti, inIl
giudice di pace nella giurisdizione penale, cit., p. 89-90.
( 30 ) In tal senso, invece, cfr. G. Ichino, La fase delle indagini preliminari nei reati di
competenza del giudice di pace, inLa competenza penale del giudice di pace, cit., p. 95.

STUDI E RASSEGNE
415
cedimento davanti al tribunale monocratico per i casi di esercizio dell’azione
penale mediante citazione diretta a giudizio. Proprio in riferimento
a tali casi, la Consulta ha rilevato infatti come «non [vi sia] dubbio che,
in ipotesi di ‘imputazione coatta’ riguardante reati per i quali è prevista
la citazione diretta, il giudice per le indagini preliminari non debba far altro
che invitare il pubblico ministero a formulare l’imputazione con la conseguente
emissione del decreto di citazione a giudizio»( 31 ). Inoltre, anche
nella situazione in esame la qualità di imputato viene ora assunta ex art.
3 d. lgs n. 274 del 2000 con la formulazione dell’imputazione inserita nella
citazione a giudizio, in perfetta sintonia con il disposto degli art. 60 e 405
c.p.p.
3. Formulazione dell’imputazione da parte del pubblico ministero ex art.
25 comma 2 d. lgs. n. 274 del 2000. – La terza modalità di esercizio dell’azione
penale si innesca in un iter procedimentale che, limitatamente ai reati
procedibili a querela di parte, postula l’iniziativa della persona offesa, la
quale può citare a giudizio il soggetto al quale il reato è attribuito, presentando
un ricorso nella cancelleria del giudice entro tre mesi dalla notizia di
reato (dopo averlo comunicato al pubblico ministero mediante deposito di
copia presso la sua segreteria). Entro il termine ordinatorio( 32 ) di dieci
giorni dalla comunicazione di tale ricorso, il pubblico ministero, ai sensi
dell’art. 25 comma 2 d. lgs. n. 274 del 2000, se non esprime parere contrario
alla citazione, formula l’imputazione confermando o modificando
l’addebito contenuto nel ricorso.
Quanto a tale modalità d’esercizio dell’azione penale e alla consequenziale
assunzione della veste di imputato, è opportuno distinguere l’ipotesi
in cui il pubblico ministero intervenga formulando l’imputazione da quella
(alternativa) – esaminata infra, § 4 – nella quale esprima parere contrario
alla citazione o rimanga addirittura inerte.
Qualora l’organo dell’accusa, presa visione del ricorso presentato dalla
persona offesa, formuli l’imputazione( 33 ), può recepire l’addebito contenuto
nel ricorso oppure modificarlo.
( 31 ) C. cost., ord. 27 marzo 2003 n. 77, in Giur. cost., 2003, p. 650; nello stesso senso,
nella giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass., sez. VI, 12 aprile 2002, Florestani, in Arch. n.
proc. pen., 2002, p. 540-541; Cass., sez. VI, 21 marzo 2002, Costa, in Cass. pen., 2003, p.
2247.
( 32 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 52.
( 33 ) ... «pur mancando una previsione analoga all’art. 15, che ricolleghi expressis verbis
anche nel caso in esame l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero alla
formulazione dell’imputazione, non vi è alcun profilo di disciplina di questo modulo introduttivo
del giudizio dal quale possa discendere l’inapplicabilità della soluzione codicistica sui
rapporti tra esercizio dell’azione penale e formulazione dell’imputazione» (così E. Marzaduri,
sub art. 3,inCommento al d.lgs. 28/8/2004 (giudice di pace),inLeg. pen., 2001, p. 59).

416
STUDI E RASSEGNE
In casi del genere, per un verso, non si può dubitare dell’esclusiva titolarità
dell’azione penale in capo all’organo dell’accusa( 34 ), tant’è vero che
lo stesso, nel formulare l’imputazione, può anche modificare l’addebito
della persona offesa, ma non a tal punto, sottolinea la relazione al d.
lgs.( 35 ) in esame, da «snaturare il thema decidendi circoscritto dall’originario
addebito di derivazione privata, integrandolo magari con contestazioni
che pur descritte nella narrativa del ricorso, non abbiano formato oggetto
dell’addebito in ordine al quale avviene la citazione». Pertanto, ad
esempio, pare corretto ritenere che «non possono ascriversi all’imputato
delitti procedibili a querela, pure riportati nel ricorso, in ordine ai quali
il privato non abbia esplicitato un’intenzione chiara e inequivoca di punizione,
mentre sarà ammessa la diversa qualificazione del fatto»( 36 ) o la contestazione
di una circostanza aggravante (che non renda il reato procedibile
d’ufficio)( 37 ), in attuazione peraltro del principio indicato dall’art. 17
( 34 ) Secondo G. Varraso, sub art. 25 D. Lgs. n. 28 agosto 2000, n. 274, cit., p. 2764,
«[l]a regola chiarisce, in modo definitivo, come il ricorso immediato della persona offesa rappresenti
un semplice atto propulsivo. Se è vero che, in questo modo, si sottrae al pubblico
ministero la prerogativa esclusiva della richiesta di giudizio, è altrettanto vero che, riservandogli
la formulazione dell’addebito, si preserva in capo a quest’ultimo, la titolarità esclusiva
dell’azione penale».
( 35 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit, p. 52.
( 36 ) Cfr. F. Nuzzo, La vocatio in ius davanti al giudice di pace, inArch. n. proc. pen.,
2001, p. 19, il quale prosegue ritenendo che qualora «reati ad azione officiosa emergano dalla
citazione di parte, sarebbe assurdo lasciare impunite condotte lesive di interessi generali,
ma il pubblico ministero dovrà agire a parte, determinandosi secondo la natura degli illeciti:
se rientrano nella competenza del giudice di pace, trasmetterà lanotitia criminis alla polizia
giudiziaria, affinché proceda ai sensi dell’art. 11 D. L.vo, e impartirà le direttive necessarie;
ove si tratti di fattispecie diverse, dovrà essere seguito il modello ordinario, attraverso le attività
e i tempi stabiliti dal codice di procedura penale». Per D. Negri, sub art. 21, inCommento
al d.lgs. 28/8/2004 (giudice di pace),inLeg. pen., 2001, p. 147, il «divieto di accrescere
l’accusa, attraverso la contestazione di un reato concorrente o di un fatto nuovo, deriva invece
dalla equiparazione normativa del ricorso alla querela (art. 21 co. 5): il che significa inserire
ex lege, tra i contenuti tipici dell’atto, la manifestazione di volontà dell’offeso, diretta a
conseguire una certa condotta criminosa».
( 37 ) B. Lavarini, La tutela della vittima del reato nel procedimento di fronte al giudice
di pace, inGiust. pen., 2001, III, c. 614, per la quale il pubblico ministero in tale evenienza
dovrà esprimere parere contrario alla citazione; così anche nel caso in cui emerga una circostanza
aggravante che renderebbe il reato di competenza di un giudice diverso dal giudice di
pace (ibidem, nota 31); C. Pansini, Contributo dell’offeso e snodi procedimentali, Cedam,
Padova, 2004, p. 160-161. Nello stesso senso, sembra anche G. Fidelbo, Ricorso immediato
al giudice, inIl giudice di pace nella giurisdizione penale, cit., p. 250.
Di parere contrario, E. Marzaduri, Le disposizioni sulla competenza penale del giudice
di pace, cit., p. 1055, secondo cui le modifiche consentite sono «solo quelle che non determinano
una diversità del fatto rilevante ex art. 516 c.p.p. Così pure, il pubblico ministero
non potrà contestare circostanze aggravanti o fatti di reato non menzionati dalla persona offesa
nell’addebito anche se ricavabili dalla narrativa del ricorso». La tesi pare poco persuasiva
perché rientra tra i requisiti essenziali dell’imputazione, la cui formulazione è riservata in

STUDI E RASSEGNE
417
comma 1 lett. e l. 468 del 1999 sulla previsione di «strumenti idonei a una
puntuale formulazione della imputazione».
Quanto, per altro verso, all’assunzione della veste di imputato, anche
nella forma di esercizio dell’azione penale in esame emergerebbe una sfasatura
analoga a quella esaminata nel paragrafo precedente anteriormente
alla modifica operata dal d.l. 27 luglio 2005 n. 144 conv. in l. 31 luglio 2005
n. 155, unita però a una complicazione, consistente nel rilievo che, a differenza
del caso sopra esaminato, dal momento della presentazione del ricorso
alla decisione del giudice sullo stesso non varrebbe la regola dell’art.
61 c.p.p., perché non sarebbe in senso stretto persona sottoposta alle indagini
colui nei cui confronti è diretto il ricorso della persona offesa( 38 ). Tale
ostacolo, tuttavia, sarebbe comunque superabile applicando l’art. 61 c.p.p.
in via analogica alla persona citata in giudizio a seguito di ricorso della persona
offesa( 39 ).
Altrimenti, in una prospettiva diversa (ma non persuasiva) volta a
coordinare il principio dell’art. 60 e 405 c.p.p. con quello dell’art. 3 d.
lgs. n. 274 del 2000, bisognerebbe ritenere che, inserendosi l’esercizio dell’azione
penale in una fattispecie complessa e «a formazione progressiva, in
cui sono coinvolti anche pubblico ministero e giudice»( 40 ), la stessa deve
considerarsi (compiutamente) esercitata solo con l’emissione da parte del
giudice di pace del decreto di convocazione delle parti, in cui viene trascritta
l’imputazione formulata dal pubblico ministero( 41 ): si neutralizzerebbe
così la sfasatura in questione.
via esclusiva al pubblico ministero, l’indicazione delle «circostanze aggravanti e di quelle che
possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza».
( 38 ) ... «non è soggetto processuale e non ha titolo per intervenire nel procedimento
che lo riguarda, anche se vi avesse interesse»: così R. Orlandi, I soggetti, inIl giudice di
pace nella giurisdizione penale, cit., p. 90, sottolineando come il soggetto potrebbe comunque
«essere interessato a intervenire nella discussione sulla competenza, prima che il giudice
adotti i provvedimenti previsti dall’art. 26 commi 3 e 4» (ibidem, nota 46). Ecco perché si
ritiene che dalla sfasatura in esame derivi una compressione del diritto di difesa del soggetto
al quale il fatto di reato è addebitato nel ricorso (E. Aghina – P. Picciali, Il Giudice di pace
penale, cit., p. 146).
( 39 ) In tal senso, E. Marzaduri, sub art. 3, cit., p. 60, nota 9.
( 40 ) A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio,inLa competenza penale del giudice
di pace, cit., p. 107; nella medesima direzione v. G. Fidelbo, Ricorso immediato al giudice,in
Il giudice di pace nella giurisdizione penale, cit., p. 255.
( 41 ) In proposito, deve essere rilevato come all’esercizio dell’azione penale da parte del
pubblico ministero consegua necessariamente la convocazione delle parti in udienza da parte
del giudice. In tal senso, v. F. Caprioli, Esercizio dell’azione penale: soggetti, morfologia,
controlli, inIl giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 175-176, e G.
Lozzi, Lezioni di procedura penale, Giappichelli, Torino, 2004, p. 602, per il quale il giudice
non sarebbe legittimato «a restituire gli atti all’organo dell’accusa a norma dell’art. 26 comma
2 neppure laddove ritenga inammissibile o manifestamente infondato il ricorso: essendo

418
STUDI E RASSEGNE
4. Segue: parere contrario od omesso intervento dell’organo pubblico ex
art. 25 d. lgs. n. 274 del 2000. – Risulta maggiormente problematica, invece,
l’ipotesi in cui il pubblico ministero, a seguito del ricorso presentato
dalla persona offesa, anziché formulare l’imputazione, esprima parere contrario
alla citazione oppure rimanga inerte( 42 ).
Per tale eventualità invero le norme in esame tacciono e in dottrina la
lacuna è stata colmata con opzioni interpretative diverse, anche in considerazione
del fatto che, mentre nel testo approvato dal Consiglio dei ministri
e diffuso prima della pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale si stabiliva che il
decreto dovesse contenere «la trascrizione dell’imputazione formulata dal
pubblico ministero», in sede di pubblicazione del d. lgs. n. 274 del
2000, l’art. 27 comma 3 lett. d del medesimo d. lgs. fa riferimento semplicemente
alla «trascrizione dell’imputazione».
Facendo leva su tale circostanza, una parte della dottrina ha ritenuto,
pertanto, che l’imputazione non «deve essere per forza di cose quella ‘formulata
dal pubblico ministero’ ... se quest’ultimo non si pronuncia, l’addebito
enunciato dalla persona offesa, una volta che il giudice non ha ritenuto
il ricorso inammissibile o manifestamente infondato, diventa imputazione»(
43 ). In altri termini, al giudice sarebbe consentito «surrogarsi al
pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale allorché la parte pubblica
ometta di presentare tempestivamente le proprie richieste, non foss’altro
perché quest’ultima potrebbe, tacendo, determinare un’irrimediabile
situazione di stallo processuale, e sottrarsi a qualunque sindacato sulla
legittimità della propria scelta abdicativa»( 44 ).
stata ormai esercitata l’azione penale, una soluzione diversa dalla convocazione in giudizio
dell’imputato contrasterebbe infatti con il principio di non regressione».
Di parere contrario G. Fidelbo, Ricorso immediato al giudice,inIl giudice di pace nella
giurisdizione penale, cit., p. 255; C. Quaglierini, Le parti private diverse dall’imputato e
l’offeso dal reato, inTrattato di procedura penale, VIII, diretto da G. Ubertis e G.P. Voena,
Giuffrè, Milano, 2004, p. 191; G. Varraso, sub art. 26 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, cit., p.
2765 e 2769, secondo i quali le richieste avanzate dal pubblico ministero non sarebbero vincolanti
per il giudice. Tale assunto, tuttavia, non pare condivisibile perché contrasta con il
principio di irretrattabilità dell’azione penale.
( 42 ) ... possibilità non remota in considerazione dei sovraccarichi di lavoro di molte
procure.
( 43 ) E. Marzaduri, Le disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, cit., p.
1057.
( 44 ) F. Caprioli, Esercizio dell’azione penale: soggetti, morfologia, controlli, inIl giudice
di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 179. Nello stesso senso, F. Cordero,
Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2003, p. 1318, secondo il quale «ritroviamo il processo
instaurato ex officio, come in pretura temporibus illis, prima che vi nascesse un apparato
requirente: il g.d.p. provvede su ricorso», e E. Squarcia, Giudice di pace e ricorso
immediato dell’offeso: un’eccezione al principio ne procedat iudex ex officio, in Riv. it. dir.
proc. pen., 2002, p. 631.
Secondo altra parte della dottrina la situazione di stallo, provocata dall’inerzia del pub-

STUDI E RASSEGNE
419
Aderendo a tale impostazione, per cui il giudice sarebbe legittimato a
sostituirsi al pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale, conseguirebbe,
da una parte, che si avrà contemporaneità tra il momento dell’elevazione
dell’imputazione e l’assunzione della qualità di imputato – che avviene,
a norma dell’art. 3 d. lgs. n. 274 del 2000, con l’emissione del decreto
convocativo da parte del giudice –, dall’altra, che il ricorso non
potrà essere qualificato come azione penale privata( 45 ).
Tale soluzione interpretativa, per quanto coerente al disposto del citato
art. 3 d. lgs. n. 274 del 2000 e, soprattutto, funzionale all’economia
di forme e alla celerità che dovrebbero caratterizzare il microsistema penale
in esame, risulta tuttavia contrastare con l’ineludibile principio del ne procedat
iudex ex officio, cumulando in capo allo stesso giudice le funzioni di
attore e di arbitro, con conseguente (ed evidente) pregiudizio per l’imparzialità
e la terzietà dello stesso – di recente ribadite a livello costituzionale
dall’art. 111 comma 2 Cost.( 46 ) – ed emersione «di situazioni di potenziale
incompatibilità»( 47 ), che de iure condendo andrebbero eliminate.
Ecco perché pare preferibile, in proposito, condividere la tesi, ora
avallata anche dalla Corte costituzionale( 48 ), di chi reputa che, qualora il
blico ministero, potrebbe essere superata intendendo la condotta omissiva della pubblica accusa
come silenzio-assenso volto a recepire l’addebito contenuto nel ricorso quale imputazione;
ma, in ogni caso, tale teoria, oltre a richiamare istituti giuridici propri di altri rami dell’ordinamento
(che non paiono compatibili con quello penale), non è sostenibile quando il
pubblico ministero, intervenendo, esprima parere contrario alla citazione (v. E. Aghina – P.
Picciali, Il Giudice di pace penale, cit., p. 152-153; F. Nuzzo, La vocatio in ius davanti al
giudice di pace, cit., p. 20; A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio, inLa competenza
penale del giudice di pace, cit., p. 121; G. Tranchina, I procedimenti per i reati di cognizione
del tribunale monocratico e del giudice di pace, inD. Siracusano-A. Galati-G. Tranchina-E.
Zappalà, Diritto processuale penale, II, cit., p. 429).
( 45 ) G. Diotallevi, Soggetti, giurisdizione e competenza, inDir. pen. proc., 2001, p.
27; E. Marzaduri, Le disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, cit., p.
1057. Per F. Cordero, Procedura penale, cit., p. 1319, «l’offeso ... sarebbe attore se alla
domanda seguisse invariabilmente il processo, e abbiamo visto come non sia così».
Su tale questione v. anche infra, § 5 e nota 63.
( 46 ) Sottolinea tale profilo F. Cerqua, Protagonista e comprimari nell’esercizio dell’azione
penale davanti al giudice di pace, inIl Giudice di pace, 2003, p. 8.
( 47 ) Cfr. F. Caprioli, Esercizio dell’azione penale: soggetti, morfologia, controlli, inIl
giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, cit., p. 179-180; E. Marzaduri, Le
disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, cit., p. 1057; anche A. Scalfati,
La fisionomia mutevole della persona offesa nel procedimento penale di pace,inDir. pen. proc.,
2002, p. 1190, ritiene che «il rimedio più spedito e, al contempo, più funzionale all’economia
delle forme sottesa all’intero sistema ‘minore’, consiste nell’imputazione elevata direttamente
dal giudice di pace che decide sul ricorso, ferma restando l’assoluta necessità di eliminare il
pericolo che quello stesso magistrato celebri il giudizio».
( 48 ) C. cost., ord. 7 ottobre 2005 n. 381, in G.U., 1ª serie speciale, 2005, n. 41, p. 103-
104 (v. altresì, anche se in termini meno espliciti, C. cost., ord. 4 ottobre 2005 n. 361, ivi, n.
41, p. 25).

420
STUDI E RASSEGNE
pubblico ministero rimanga inerte o addirittura esprima parere contrario
alla citazione, il giudice possa soltanto rimettere gli atti alla pubblica accusa(
49 ), perché proceda nelle forme ordinarie, chiedendo l’archiviazione
o esercitando l’azione penale, secondo le modalità illustrate nel paragrafo
precedente( 50 ). Solo a seguito di tale trasmissione, qualora il giudice ritenga
di non condividere un’eventuale richiesta di archiviazione formulata
dal pubblico ministero, secondo quanto indicato dalla Consulta( 51 ), potrebbe
trovare applicazione, ex art. 17 comma 4 d.lgs. n. 274 del 2000,
la disciplina della formulazione coatta dell’imputazione.
Del resto, il tenore letterale del combinato disposto degli art. 26 e 27
d. lgs. n. 274 del 2000, in base al quale solo i provvedimenti negativi previsti
dall’art. 26 d. lgs. n. 274 del 2000 (a differenza di quello alternativo
contenuto nell’art. 27 del medesimo d. lgs.) sono adottabili dal giudice
«anche se il pubblico ministero non ha presentato richieste», induce a ri-
( 49 ) E. Aprile, sub art. 25, inCommento al d.lgs. 28/8/2004 (giudice di pace), inLeg.
pen., 2001, p. 163, il quale sottolinea che «così si consentirà, al contrario, un – eventuale –
promovimento dell’azione penale nelle forme previste dall’art. 20, cioè mediante citazione a
giudizio disposta dalla polizia giudiziaria»; F. Cerqua, Protagonista e comprimari nell’esercizio
dell’azione penale davanti al giudice di pace, cit., p. 8; B. Lavarini, La tutela della vittima
del reato nel procedimento di fronte al giudice di pace, cit., c. 613, precisando che la restituzione
avviene «‘come se’ [l’accusa] avesse espresso parere contrario alla citazione»; A.
Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio, inLa competenza penale del giudice di pace,
cit., p. 121; G. Varraso, sub art. 26 D.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, cit., p. 2769.
In senso conforme, in giurisprudenza, v. Cass., sez. IV, 27 maggio 2004, Gatto, in Riv.
pen., 2005, p. 897.
Contra, E. Squarcia, Giudice di pace e ricorso immediato dell’offeso: un’eccezione al principio
ne procedat iudex ex officio, cit., p. 622-623, secondo il quale la tesi accolta nel testo cozzerebbe
«con la rubrica dell’art. 21 dello stesso decreto, che si intitola ‘ricorso immediato al giudice’,
così suggerendo una sorta di ricorso omisso medio, ossia omesso il passaggio per il pubblico
ministero, a meno che esso, una volta notiziato dell’iniziativa presa dalla persona offesa dal
reato, non eserciti le sue prerogative». L’assunto non può essere condiviso, in quanto si deve
ritenere che il ricorso sia denominato immediato perché, saltando le indagini preliminari, l’offeso
può rivolgersi direttamente al giudice (in tal senso, C. Pansini, Contributo dell’offeso e snodi
procedimentali, cit., p. 142, e L. Tricomi, La parte offesa ‘‘conquista’’ il potere di citazione, cit.,
p. 106).
( 50 ) Né, comunque, in tal caso sarebbe prospettabile un’imputazione coatta su ordine
del giudice analoga a quella disciplinata dagli art. 409 comma 5 c.p.p. e 17 comma 4 d. lgs. n.
274 del 2000, perché così si determinerebbe «una variante della procedura che è incompatibile
con la necessità di rispettare, in ogni caso, le forme speciali del ricorso immediato rispetto
a quelle ordinarie (art. 22 d.lg. n. 274 del 2000)» (in tal senso, v. Cass., sez. IV, 27
maggio 2004, Gatto, cit., p. 897).
Nella medesima direzione, in dottrina, v. anche C. Pansini, Contributo dell’offeso e
snodi procedimentali, cit., p. 164; A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio, inLa competenza
penale del giudice di pace, cit., p. 121, nota 48; G. Varraso, sub art. 25 D.lgs. 28
agosto 2000, n. 274, cit., p. 2769.
( 51 ) C. cost., ord. 4 ottobre 2005 n. 361, cit., p. 25; analogamente, v. C. cost., ord. 7
ottobre 2005 n. 381, cit., p. 103-104.

STUDI E RASSEGNE
421
tenere che il giudice non possa emettere (in mancanza di una formale imputazione
elevata dal pubblico ministero) il provvedimento di convocazione
delle parti in udienza ex art. 27 d. lgs. n. 274 del 2000.
L’art. 27 comma 2 d. lgs. in esame, inoltre, testualmente prevede che il
giudice trascriva (e non formuli) l’imputazione: l’inciso, interpretato ad litteram,
porta a «sostenere che i contenuti della traslatio preesistano in un
testo e siano riprodotti in un altro e che, trattandosi dell’imputazione, l’atto
originario lo abbia formulato l’unico soggetto al quale la legge ne attribuisce
il potere»( 52 ), ossia al pubblico ministero, in conformità, del resto, a quanto
sostenuto nella relazione al d. lgs. n. 274 del 2000, che ribadisce «l’esclusiva
prerogativa dell’organo pubblico sul tema dell’imputazione»( 53 ).
Pertanto, il giudice di pace dovrà recepire, nel proprio decreto, l’imputazione
così come formulata dal pubblico ministero, in mancanza della
quale non sarà consentito allo stesso emettere il decreto di convocazione
per l’udienza.
In quest’ottica, quindi, l’intervento della pubblica accusa, previsto dall’art.
25 d. lgs. n. 274 del 2000, può essere considerato facoltativo( 54 ) unicamente
in relazione alle decisioni reiettive che il giudice di pace può adottare
ai sensi dell’art. 26 d. lgs. n. 274 del 2000, mentre si configura come
obbligatorio nell’ipotesi in cui il giudice di pace ritenga di dover emettere il
decreto convocativo delle parti in udienza, che ha come requisito indefettibile
– la cui assenza è sanzionata, peraltro, a pena di nullità ex art. 27
comma 5 d. lgs. n. 274 del 2000 – la trascrizione dell’imputazione. E tale,
in ogni caso, non può essere considerata l’ipotesi accusatoria formulata
dalla persona offesa nel proprio ricorso: infatti, non solo l’uso del termine
«descrizione» al posto di «enunciazione» pare riflettere «la natura provvisoria
dell’addebito e il suo provenire da un soggetto privato, anziché dall’autorità
giudiziaria»( 55 ), ma anche l’omessa menzione «delle circostanze
aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione delle misure
di sicurezza» induce a ritenere che tale addebito non costituisca propriamente
un’imputazione( 56 ) ma, come conferma pure la relazione al d. lgs.
( 52 ) A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio,inLa competenza penale del giudice
di pace, cit., p. 121.
( 53 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 51-52.
( 54 ) Cfr. C. Quaglierini, Le parti private diverse dall’imputato e l’offeso dal reato, cit.,
p. 191.
( 55 ) D. Negri, sub art. 21, cit., p. 145.
( 56 ) Secondo S. Ruggeri, Esercizio dell’azione penale, pubblico ministero e persona offesa
nella prospettiva del procedimento davanti al giudice di pace, inGiur. it., 2001, c. 655, «la
‘descrizione’ non costituisce un’imputazione nel senso stretto del termine, in quanto le manca
il crisma della forma che solo un organo pubblico può conferirle. Non essendo in grado di
farcela con le proprie forze, l’offeso chiede così collaborazione al pubblico ministero per elevare
a giudizio la propria ipotesi di reato».

422
STUDI E RASSEGNE
n. 274 del 2000( 57 ), una «mera descrizione fattuale della condotta»( 58 ), in
linea con il carattere «meramente propositivo e non dispositivo della contestazione
privata rispetto all’intervento del pubblico ministero di cui all’art.
25 contenuto»( 59 ).
Né, in effetti, all’opzione esegetica accolta, implicante la restituzione
degli atti al pubblico ministero, può conseguire «alcun concreto sacrificio
... alla persona offesa stante l’equiparazione del ricorso immediato alla querela
... ed essendo previsto per il ricorso immediato ... lo stesso termine di
tre mesi ... stabilito per la proponibilità della querela»( 60 ).
Inoltre, tale soluzione, forse «non immediata alla luce di un dettato
normativo piuttosto farraginoso, è quella più conforme ai criteri seguiti nell’attuazione
della delega»( 61 ) e sembra confermare altresì che il ricorso dell’offeso
non rappresenta un’azione penale privata, rimanendo riservata l’iniziativa
in materia, secondo la lettura più rigorosa dell’art. 112 Cost., in
capo all’organo pubblico.
5. Conclusioni. – L’analisi effettuata nei paragrafi precedenti sulle
forme di esercizio dell’azione penale e sull’acquisizione della qualità di imputato
nel microsistema processuale di pace impone alcune riflessioni conclusive.
Anzitutto, pare che il legislatore abbia preservato in capo al pubblico
ministero la titolarità esclusiva dell’azione penale sia nel caso di citazione a
giudizio sia nel caso di ricorso dell’offeso. Con specifico riferimento al ricorso,
lo stesso, pur rappresentando «una delle innovazioni più significative
... introdotte dalla delega, in quanto il privato viene autorizzato, pur
con alcuni temperamenti relativi all’informazione del pubblico ministero finalizzata
ad un suo eventuale intervento, a promuovere direttamente il giudizio
in materia penale»( 62 ), si limita a evocare ma non, come s’è visto, a
costituire un’azione penale privata( 63 ), che peraltro – è bene ribadire –
( 57 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 50.
( 58 ) C. Pansini, Contributo dell’offeso e snodi procedimentali, cit., p. 146.
( 59 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 50.
( 60 ) Cass., sez. IV, 27 maggio 2004, Gatto, cit., p. 897.
( 61 ) G. Varraso, sub art. 26 D. Lgs. n. 28 agosto 2000, n. 274, cit., p. 2769.
( 62 ) Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 48.
( 63 ) A. Giarda, Il giudice di pace, una sperimentazione per il momento in funzione ancillare,
inLa competenza penale del giudice di pace, cit., p. 3; G. Lozzi, Lezioni di procedura
penale, cit., p. 600; D. Negri, sub art. 21, cit., p. 139; R. Normando, L’esercizio dell’azione
e la richiesta di giudizio nel processo penale, cit., p. 114; A. Presutti, Le modalità introduttive
del giudizio nel procedimento penale davanti al giudice di pace, inSt. iuris, 2001, p. 653;
G. Varraso, sub art. 21 D.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, cit., p. 2748. Per M. Caianiello,
Poteri dei privati nell’esercizio dell’azione penale, cit., p. 186, «è la verifica sulla manifesta infondatezza,
in grado di sfociare, a seguito di una valutazione discrezionale, in una pronuncia
di inammissibilità del ricorso – vale a dire in una decisione con la quale si stabilisce soltanto

STUDI E RASSEGNE
423
non sarebbe incompatibile, nei limiti delineati nel primo paragrafo, con
l’art. 112 Cost.
L’argomentazione è confortata dalla stessa relazione al d. lgs. n. 274
del 2000 che chiarisce come la soluzione verso l’istituto dell’azione penale
privata sia stata scartata per abbracciare «una impostazione meno radicale
e assolutista, oltre che più coerente col sistema processuale italiano», per
«contemperare i benefici di speditezza per l’interessato e di deflazione
del carico di lavoro dell’organo pubblico ... con insopprimibili esigenze
di controllo preventivo del pubblico ministero»( 64 ).
Invero, non può negarsi che «un sistema improntato a modelli di
azione penale ‘complementare’ (a cura del privato) deve essere esplicitato
con una chiarezza sufficiente ad esprimere precise scelte in tale direzione,
aspetto che non può di certo rinvenirsi nel tessuto positivo in esame»( 65 ).
Di qui, in sostanza, il corretto inquadramento dogmatico del ricorso
quale mero «atto propositivo, non idoneo, di per sé solo, ad approdare
al giudizio»( 66 ) (perché sottoposto al controllo del pubblico ministero e
del giudice), ma atto unicamente a incardinare, solo quando il pubblico ministero
formuli l’imputazione (diversamente, gli atti verrebbero restituiti
allo stesso), un iter procedimentale più spedito di quello ordinario conseguente
alla presentazione della querela.
Inoltre, assume decisiva importanza il rilievo secondo il quale è pro-
che la domanda non è idonea ad instaurare un giudizio – [a] impedi[re] di attribuire all’istituto
esaminato la natura di vera e propria azione».
Contra, G. Fidelbo, Ricorso immediato al giudice, inIl giudice di pace nella giurisdizione
penale, cit., p. 267-268; A. Nappi, Guida al Codice di Procura Penale, cit., p. 667; T. Padovani,
Premesse introduttive alla giurisdizione penale di pace, inIl giudice di pace nella giurisdizione
penale, cit., p. XV. In particolare, C. Pansini, Contributo dell’offeso e snodi procedimentali,
cit., p. 167; C. Quaglierini, Le parti private diverse dall’imputato e l’offeso dal
reato, cit., p. 196; P. Tonini, Manuale di procedura penale, Giuffrè, Milano, 2005, p. 697,
parlano, in proposito, di azione penale privata sussidiaria, in quanto dipendente dall’inazione
del pubblico ministero; mentre M. Chiavario, Diritto processuale penale. Profilo istituzionale,
Utet, Torino, 2005, p. 397, si riferisce a un’«azione meramente concorrente con quella,
appunto, del pubblico ministero».
( 64 ) Cfr. Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 48-49.
( 65 ) A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio,inLa competenza penale del giudice
di pace, cit., p. 122; nello stesso senso, cfr. F. Cerqua, Protagonista e comprimari nell’esercizio
dell’azione penale davanti al giudice di pace, cit., p. 8; A. Pagliano, La citazione diretta
dell’imputato dinanzi al giudice di pace, inGiust. pen., 2003, III, c. 636; A. Presutti, Le modalità
introduttive del giudizio nel procedimento penale davanti al giudice di pace, cit., p. 655.
( 66 ) A. Scalfati, I moduli introduttivi del giudizio,inLa competenza penale del giudice
di pace, cit., p. 107; v. anche A. Presutti, Le modalità introduttive del giudizio nel procedimento
penale davanti al giudice di pace, cit., p. 654. Cfr. pure C. Quaglierini, Le parti private
diverse dall’imputato e l’offeso dal reato, cit., p. 191, che parla in proposito di «atto propositivo
e non dispositivo, in quanto non idoneo ad attivare un contatto diretto con la persona
accusata».

424
STUDI E RASSEGNE
prio il meccanismo di controllo in questione che impedisce di parlare di
azione penale esercitata con il ricorso. Diversamente, nel caso di inerzia ovvero
di parere contrario alla citazione formulato dal pubblico ministero ex
art. 25 d. lgs. n. 274 del 2000, si potrebbe verificare la situazione per cui,
all’azione (esercitata dall’offeso) conseguirebbe un’archiviazione disposta
dal giudice su richiesta del medesimo accusatore pubblico (al quale il giudice
stesso abbia restituito gli atti ex art. 26 comma 2 d. lgs. n. 274 del
2000). E ciò in aperta antitesi con il condivisibile assunto secondo il quale
ogni atto di imputazione, «irretrattabile, instaura un processo e ogni processo
implica una sentenza»( 67 ).
La tesi trova, altresì, conferma sia nella terminologia utilizzata dal legislatore
che qualifica l’atto ‘‘ricorso’’ («ispirandosi per certi versi al ricorso
nel processo del lavoro, per la sua tempistica, e alla costituzione di parte
civile nel processo penale»( 68 )) e non – sulla falsariga, ad esempio, dell’art.
550 c.p.p., ‘‘citazione diretta a giudizio’’ –, sia nella considerazione che la
persona offesa chiede al giudice di pace nel ricorso, ai sensi dell’art. 21
comma 2 lett. i, «la fissazione dell’udienza per procedere nei confronti
delle persone citate in giudizio».
Per quanto concerne, poi, l’acquisizione della veste di imputato, a seguito
dell’emanazione del d. l. 27 luglio 2005 n. 144 conv. in l. 31 luglio
2005 n. 155, è opportuno distinguere due ipotesi (sebbene l’art. 3 d. lgs.
( 67 ) Cfr. F. Cordero, Procedura penale, cit., p. 1316.
Né la situazione in esame potrebbe essere assimilata al caso in cui il giudice restituisca
gli atti al pubblico ministero «perché non reputa applicabile la pena richiesta ... o mancano i
requisiti del modus procedendi scelto dal pubblico ministero (giudizio direttissimo o immediato
ovvero decreto penale ...)»: in tale eventualità, infatti, «[n]iente di abnorme: non è una
azione ritrattata; quel procedimento risultava male instaurato ... restituendo le carte all’attore,
il giudice restaura l’alternativa ...; ri-agisca, nelle forme adatte, o (re melius perpensa, specie
se sopravvenisse materiale nuovo) chieda l’archiviazione» (per la presente e l’immediatamente
precedente citazione cfr. F. Cordero, Procedura penale, cit., p. 407).
Sul punto, v., invece, le osservazioni di E. Marzaduri, Imputato e imputazione, inD.
disc. pen., VI, Utet, Torino, 1992, p. 285, il quale, pur restando nella prospettiva che non si
tratterebbe di azione ritrattata, afferma che «il giudice, nel restituire gli atti al pubblico ministero,
si limit[a] a censurare l’opzione che quest’ultimo ha operato a favore di un determinato
modo di esercitare l’azione penale, per cui l’ipotizzata declaratoria di inammissibilità
dovrà esprimere i propri effetti solo con riferimento a questo specifico aspetto dell’iniziativa
dell’accusa, mentre non potrà far venir meno la rilevanza processuale della scelta di fondo,
che è costituita dalla decisione di iniziare l’azione; scelta di fondo che, quale che siano le forme
e i modi di esercizio dell’azione, presuppone comunque l’individuazione di elementi tali
da escludere la richiesta di un provvedimento di archiviazione. Ne discende che la restituzione
degli atti al pubblico ministero è semplicemente volta a consentirgli di modificare la
scelta del rito, senza che si riapra una fase investigativa e, quindi, anche l’alternativa di
cui all’art. 405, 1º co., c.p.p. 1998».
( 68 ) Cfr. Relazione al d. lgs. 28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 49.

STUDI E RASSEGNE
425
in argomento, come già osservato, non sia stato modificato dal citato provvedimento).
Qualora l’azione penale venga esercitata con l’elevazione dell’imputazione
innestata nella citazione (ex art. 12, 15 comma 1 e 17 comma 4 d. lgs
n. 274 del 2000), è in tale momento che si assume lo status di imputato, in
perfetta sintonia pertanto con l’art. 60 c.p.p., mentre nell’ipotesi di esercizio
dell’azione penale a seguito di intervento del pubblico ministero ex
art. 25 d. lgs. n. 274 del 2000 – cioè successivamente alla presentazione
del ricorso immediato della persona offesa –, la medesima qualifica postula,
a differenza dell’art. 60 c.p.p., la vocatio in iudicium disposta dal giudice di
pace, esigendo, quindi, un «atto che non è riconducibile, per lo meno in
toto, al pubblico ministero»( 69 ).
In tale ultima circostanza, è evidente che il legislatore si sia discostato
dalla soluzione codicistica: infatti, nel codice di rito, anche quando l’assunzione
dello status di imputato viene collegata alla vocatio in iudicium, la
stessa costituisce – come adesso per la citazione dell’imputato davanti al
giudice di pace (art. 20 d. lgs. n. 274 del 2000) o la citazione diretta a giudizio
nel procedimento davanti al tribunale monocratico (art. 550 c.p.p.) –
un atto di esercizio dell’azione penale da parte dell’organo dell’accusa( 70 ).
Al contrario, nel caso del subprocedimento avviato col ricorso ex art.
21 d.lgs. n. 274 del 2000, sembra prevalere non il momento dell’esercizio
dell’azione penale con la contestuale formulazione dell’imputazione (da
parte del pubblico ministero) ma il momento in cui tale atto, assunta
una veste formale, venga portato a conoscenza della persona alla quale il
reato è attribuito( 71 ), quindi il «primo atto giudiziario che riproduce l’imputazione»(
72 ).
Peraltro, va rilevato come l’intenzione del legislatore in tal senso trovi
conforto anche nella relazione al d. lgs. n. 274 del 2000 dove, con riguardo
all’art. 3 del medesimo d. lgs. e al ricorso immediato della persona offesa, si
evidenzia che «la convocazione delle parti dinanzi al giudice rappresenta il
primo momento in cui la persona interessata prende conoscenza del fatto
che contro di lei è stata esercitata l’azione penale»( 73 ).
( 69 ) E. Marzaduri, sub art. 3, cit., p. 58. In proposito, A. Confalonieri, La citazione
a giudizio disposta dalla polizia giudiziaria, inIl giudice di pace. Un nuovo modello di
giustizia penale, cit., 219, sottolinea che «nel conferire la possibilità di provvedere alla citazione
a giudizio il legislatore ha attribuito alla polizia giudiziaria un compito sinora riservato
al giudice (art. 429) o, eccezionalmente, al pubblico ministero (art. 552)».
( 70 ) E. Marzaduri, sub art. 3, cit., p. 59.
( 71 ) A. Ciavola, Chiusura delle indagini ed esercizio dell’azione penale, inIl giudice di
pace nella giurisdizione penale, cit., p. 201.
( 72 ) R. Orlandi, I soggetti, inIl giudice di pace nella giurisdizione penale, cit., p. 90.
( 73 ) ... «e ciò in un sistema che ha respinto l’opzione a favore di una vera e propria
azione penale privata, ed in luogo ha recepito una soluzione di ‘compromesso’, che non ri-

426
STUDI E RASSEGNE
Tuttavia, la ragione di tale opzione non pare comunque risiedere nel
rilievo che «‘‘imputare’’ implic[hi] un atto recettizio»( 74 ), perché la formulazione
dell’imputazione (negli atti tipici di esercizio dell’azione penale) assume
rilevanza, anche ai fini dell’assunzione della qualifica di imputato, indipendentemente
dalla conoscenza che ne abbia il soggetto interessato( 75 ).
La scelta in questione compiuta dal legislatore, pertanto, risulta sia
poco coerente sotto il profilo sistematico sia, come sottolineato, foriera
(anche se ora solo in relazione al subprocedimento attivato con ricorso immediato)
di una sfasatura tra esercizio dell’azione penale e status di imputato,
che, pur non implicando seri inconvenienti pratici, non pare giustificabile(
76 ) neppure nell’ottica di evitare che l’offeso con il ricorso ex art. 20
d. lgs. n. 274 del 2000 «po[ssa] ‘disporre’ di un simile potere ‘definitorio’
... costitutivo di status processuale nei confronti dell’asserito offensore»(
77 ). Infatti, lo status in questione si sarebbe dovuto comunque ricollegare
al momento dell’elevazione dell’imputazione formulata dal pubblico
ministero ai sensi dell’art. 25 comma 2 d. lgs. in esame.
Andrea Paolo Casati
nuncia al controllo sulla notitia da parte dell’organo pubblico d’accusa» (Relazione al d. lgs.
28 agosto 2000 n. 274, cit., p. 49).
( 74 ) P. Bronzo, sub art. 3 d.lgs. n. 28 agosto 2000, n. 274, inCodice di procedura penale
commentato, a cura di A. Giarda-G. Spangher, II, cit., p. 2686.
( 75 ) E. Marzaduri, Azione: IV) diritto processuale penale, cit., p. 2, e G. Ubertis,
Azione: II) Azione penale, cit., p. 2. In giurisprudenza, cfr. Cass., sez. VI, 19 ottobre
1990, Sica, in Foro it., 1991, II, c. 516 ss., secondo la quale l’esercizio dell’azione matura
con la formazione dell’atto relativo e non con il suo deposito o con la notificazione.
( 76 ) Secondo E. Marzaduri, sub art. 3, cit., p. 61, quanto al contrasto col principio
espresso negli art. 60 e 405 c.p.p., «l’indicazione della citazione a giudizio e del decreto di
convocazione delle parti come provvedimenti costitutivi dello status di imputato si giustifica
nella misura in cui la scelta recepita nel codice forniva una soluzione non sempre utilizzabile
nel procedimento de quo o perché l’imputazione del pubblico ministero può assumere una
rilevanza esterna in un atto della polizia giudiziaria o perché l’imputazione può essere formulata
dal giudice». Tale soluzione interpretativa, laddove si riferisce alla possibilità di utilizzare
la regola codicistica ‘‘ordinaria’’ per individuare il momento di assunzione della qualità di
imputato, a seconda della rilevanza meramente interna o esterna (ossia, in un atto della polizia
giudiziaria) dell’imputazione formulata dal pubblico ministero, pare possa ritenersi oramai
superata dal recente provvedimento legislativo esaminato, che ha eliminato la citazione
della polizia giudiziaria; in relazione, invece, al subprocedimento attivato col ricorso, la tesi
stessa non pare convincente perché ritiene che la regola di cui all’art. 60 e 405 c.p.p. varrebbe,
se non si intende male, nei casi in cui sia il pubblico ministero e non il giudice a esercitare
l’azione penale: in realtà, come si è argomentato nel testo, l’esercizio dell’azione penale, anche
nel rito penale di pace, è riservata in via esclusiva all’attore pubblico.
( 77 ) R. Orlandi, I soggetti, inIl giudice di pace nella giurisdizione penale, cit., p. 90;
nello stesso senso E. Aghina – P. Picciali, Il Giudice di pace penale, cit., p. 39.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
427
Giurisprudenza: note, commenti, rassegne
Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. III, sent. 13 ottobre 2005
Pres. Zupancic – Bracci c. Italia
Ai sensi dell’art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo, all’accusato
va concessa un’occasione adeguata e sufficiente di contestare una testimonianza
a carico e di interrogarne l’autore, al momento della deposizione o successivamente.
Il diritto di difesa è ristretto in modo incompatibile con le garanzie
assicurate da tale norma, allorché una condanna si fondi, esclusivamente
o in misura determinante, sulle dichiarazioni rese da una persona
che l’accusato non ha potuto interrogare o far interrogare nel corso delle indagini
preliminari o durante il dibattimento. (Nella specie, i giudici nazionali
avevano condannato l’imputato per due episodi distinti di violenza sessuale,
sulla base della lettura ex art. 512 c.p.p. delle sommarie informazioni rilasciate
alla polizia giudiziaria dalle vittime, due donne straniere divenute irreperibili
al momento del giudizio. In un caso, la Corte europea ha escluso la
violazione dell’art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo, perché le dichiarazioni
lette nel dibattimento non erano risultate determinanti ai fini
della condanna. Nell’altro, viceversa, ha concluso per la violazione del dettato
convenzionale, dato che la sentenza di condanna si era fondata esclusivamente
sulle dichiarazioni assunte senza contraddittorio durante le indagini
preliminari) (1).
(1) Lettura di atti assunti senza contraddittorio e giusto processo.
Sommario: 1. Considerazioni preliminari. – 2. Ancora ‘‘falle’’ nel sistema delle letture.
– 3. Caso Bracci e art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv.eur.dir.uomo.–4.Carenze
strutturali: l’art. 111 comma 5 Cost. – 5. Segue: gli art. 512 e 526 comma 1-bis
c.p.p.–6.Esigenzediriforma.–7.Illegittimitàcostituzionale (non solo) dell’art.
512 c.p.p.
1. Considerazioni preliminari. – Letture e contestazioni costituiscono, da sempre,
la cartina di tornasole per cogliere gli equilibri tra le diverse fasi procedimentali: lo
erano nel passato, dove mancavano rigorose regole di esclusione probatoria, tanto
che l’intero processo poteva essere rappresentato come una linea continua che dall’in-

428
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
chiesta preliminare andava al dibattimento( 1 ), «vuoto, coreografico e inutile rituale»( 2 );
lo sono anche nel codice del 1988, come dimostra la svolta in senso inquisitorio realizzata
da quelle riforme che, in nome del cosiddetto ‘‘principio’’ di non dispersione probatoria(
3 ), avevano consentito l’impiego dibattimentale di gran parte delle informazioni
raccolte dagli organi inquirenti nel corso delle indagini preliminari( 4 ); lo sono, a maggior
ragione, attualmente, alla luce della modifica dell’art. 111 Cost. in tema di giusto
processo, e degli art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo e 14 commi 1 e 3 lett. e
Patto intern. dir. civ. pol.
Riecheggiando tali norme( 5 ), l’art. 111 Cost. dispone che l’accusato ha il diritto
d’«interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico»
(comma 3); si aggiunge, quindi, che «il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio
nella formazione della prova» e che, comunque, non è possibile provare la
colpevolezza dell’imputato «sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è
sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio» da parte della difesa (comma 4);
chiudono il cerchio le fattispecie del contraddittorio «implicito», «impossibile» e «inquinato»
(comma 5)( 6 ).
Dal canto loro, i precetti sovranazionali già rappresentavano il parametro a cui il
( 1 ) Cfr. F. Carnelutti, Verso la riforma del processo penale, Napoli, Morano, 1963, p.
18; F. Cordero, Scrittura e oralità, inId., Tre studi sulle prove penali, Milano, Giuffrè,
1963, p. 203; G. Foschini, Il «dar per letto» (ficta lectio) (1968), in Id., Tornare alla giurisdizione.
Saggi critici, Milano, Giuffrè, 1971, p. 384.
( 2 ) G. Foschini, La giustizia sotto l’albero e i diritti dell’uomo (1963), in Id., Tornare
alla giurisdizione. Saggi critici, cit., p. 46.
( 3 ) Elaborato dal giudice delle leggi (cfr. C. cost., sent. 3 giugno n. 255, in Giur. cost.,
1992, spec. p. 1967-1968; C. cost., sent. 3 giugno n. 254, ivi, 1992, spec. p. 1941; C. cost., 31
gennaio 1992 n. 24, ivi, 1992, spec. p. 1249-1250), ma poi dallo stesso abbandonato (cfr., ad
esempio, C. cost., ord. 26 febbraio 2002 n. 36, ivi, 2002, p. 320 ss., con note di G. Spangher,
I precedenti investigativi discordanti al primo vaglio del «giusto processo», ediS. Buzzelli,
Contraddittorio e contestazioni nell’esame testimoniale: una sbrigativa ordinanza della
Corte costituzionale; C. cost., sent. 25 ottobre 2000 n. 440, ivi, 2000, spec. p. 3307).
( 4 ) Per un’analisi della giurisprudenza costituzionale, nonché delle interpolazioni del
codice che hanno profondamente inciso sui rapporti tra indagini preliminari e dibattimento,
cfr. O. Dominioni, Oralità, contraddittorio e principio di non dispersione della prova, inIl
giusto processo, Milano, Giuffrè, 1998, p. 79 ss.; P. Ferrua, Declino del contraddittorio e garantismo
reattivo: la difficile ricerca di nuovi equilibri processuali (1995), in Id., Studi sul processo
penale, III, Declino del contraddittorio e garantismo reattivo, Torino, Giappichelli, 1997,
p. 39 ss.; G.P. Voena, Investigazioni ed indagini preliminari, inDig. disc. pen., VII, Torino,
Utet, 1993, p. 267 ss.
( 5 ) Mediante una sorta di «costituzionalizzazione delle garanzie processuali» così come
contemplate dagli Atti internazionali sui diritti umani (al riguardo, cfr. M. Cecchetti, Giusto
processo a) Diritto costituzionale, inEnc. dir., Agg., V, Milano, Giuffrè, 2002, p. 601; M.
Chiavario, Il diritto al contraddittorio nell’art. 111 Cost. e nell’attuazione legislativa, inIl
contraddittorio tra Costituzione e legge ordinaria, Milano, Giuffrè, 2002, p. 28; E. Marzaduri,
La riforma dell’art. 111 Cost., tra spinte contingenti e ricerca di un modello costituzionale
del processo penale, inLeg. pen., 2000, p. 759).
( 6 ) Le espressioni sono impiegate da G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi
generali, Torino, Utet, 2004, p. 153 ss., per descrivere rispettivamente le deroghe al contraddittorio
nella formazione della prova per «consenso dell’imputato ... per accertata im-

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
429
legislatore del 1988 si sarebbe dovuto adeguare nell’elaborazione del codice di rito, ai
sensi dell’art. 2 comma 1 legge-delega c.p.p.( 7 ); oggi, inoltre, il loro rispetto andrebbe
garantito anche in forza dell’art. 117 Cost.( 8 ). Né si può omettere di rammentare i numerosi
altri impegni assunti a livello europeo dal nostro Stato con riferimento alle regole
del giusto processo. Basti pensare alla parte finale del Preambolo della Carta di
Nizza( 9 ) che chiede l’osservanza dei diritti fondamentali della Convenzione europea
dei diritti dell’uomo, come riconosciuti dalla giurisprudenza dei giudici di Strasburgo;
oppure alle risoluzioni del Consiglio dell’Unione europea dirette ad apprestare «sistemi
protettivi per l’audizione di testimoni e collaboratori in linea, non con un generico criterio
del contraddittorio, ma con il ‘principio ... quale interpretato dalla giurisprudenza’
della Corte europea dei diritti dell’uomo»( 10 ).
possibilità di natura oggettiva ... per effetto di provata condotta illecita» di cui al comma 5
dell’art. 111 Cost.
Secondo S. Buzzelli, Giusto processo, inDig. disc. pen., Agg., II, Torino, Utet, 2004,
p. 355, «il costituente italiano, integrando l’art. 111 Cost., si è spinto oltre la difettosa replica
della norma pattizia; ha così allestito per il settore probatorio, un impianto disordinato ... di
certo prolisso: purtroppo, l’esuberanza dei giochi linguistici, quando non è ben controllata,
si rivela controproducente. Regna lo scarso coordinamento, anche se all’apparenza la struttura
formale è abbastanza consueta e vicina allo schema del compromesso: a grandi linee,
una volta enunciato il principio, seguono le evenienze in cui al medesimo principio l’ordinamento
concede di deviare».
( 7 ) Al riguardo, cfr., per tutti, M. Chiavario, La riforma del processo penale. Appunti
sul nuovo codice, II ed. ampl. e agg., Torino, Utet, 1990, p. 24-26.
( 8 ) Sul vivace dibattito suscitato dalla modifica dell’art. 117 Cost. (a opera della l. cost.
18 ottobre 2001 n. 3) che, ora, sottopone la potestà legislativa statale non solo al rispetto
della Costituzione, ma anche ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali», cfr. R. Bin, Le potestà legislative regionali, dalla Bassanini ad oggi, in
Reg., 2001, p. 620-621; G.F. Ferrari, Il primo comma dell’art. 117 della Costituzione e la
tutela internazionale dei diritti, inDir. pubbl. com. eur., 2002, p. 1849 ss.; M.A. Sandulli,
Due aspetti della recente riforma del titolo V della Costituzione, inRass. parl., 2001, spec. p.
950.
Per il richiamo all’art. 117 Cost. proprio con riguardo agli Atti internazionali sui diritti
dell’uomo, cfr. G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi generali, cit., p. 31-32.
( 9 ) Come ricorda M.G. Coppetta, Verso un processo penale europeo?, inProfili del
processo penale nella Costituzione europea, a cura di M.G. Coppetta, Torino, Giappichelli,
2005, p. 18, «la Carta ha carattere ricognitivo, è lo strumento di codificazione dei principi
generali appartenenti all’acquis comunitario».
( 10 ) S. Buzzelli, Il mandato d’arresto europeo e le garanzie costituzionali sul piano processuale,
inIl mandato d’arresto europeo, a cura di M. Bargis – E. Selvaggi, Torino, Giappichelli,
2005, p. 83, la quale richiama la Risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 23
novembre 1995 attinente alla protezione dei testimoni nella lotta contro la criminalità internazionale
e la Risoluzione del 20 dicembre 1996 relativa ai collaboratori di giustizia nella lotta
contro la criminalità organizzata internazionale (consultabili in S. Buzzelli – O. Mazza,
Codice di procedura penale europea, Milano, Cortina, 2005, p. 860-863).
Cfr. altresì la Raccomandazione (97) 13 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa
sull’intimidazione dei testimoni e i diritti della difesa, nonché la Raccomandazione
(2005) 9 sulla protezione dei testimoni e dei collaboratori di giustizia (reperibili entrambe
sempre in S. Buzzelli – O. Mazza, Codice di procedura penale europea, cit., p. 1084 e
1093).

430
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
In proposito, ancora di recente, i giudici europei hanno ribadito che, normalmente,
va assicurato all’accusato il diritto di «confrontarsi con i testimoni alla presenza
del giudice» investito della controversia: «siffatta regola è una garanzia poiché le osservazioni
dell’organo giudicante, per ciò che concerne il comportamento e la credibilità
d’un testimone, possono avere delle conseguenze per [lo stesso] imputato»( 11 ). Nondimeno,
a determinate condizioni, è permesso il recupero nel dibattimento di quanto formato
in una fase precedente, purché «la procedura, esaminata nel suo insieme, ivi compreso
il modo di presentare [i] mezzi di prova, rivest[a comunque] un carattere
equo»( 12 ).
2. Ancora ‘‘falle’’ nel sistema delle letture. – Dopo la riforma dell’art. 111 Cost. e la
conseguente modifica del codice di rito a opera della l. 1º marzo 2001 n. 63, è maturata
l’idea che, in tema di contraddittorio, il nostro Stato non solo si sia adeguato, ma addirittura
sia andato oltre gli standard minimi richiesti dagli Atti internazionali sui diritti
dell’uomo e processo penale.
Invitato dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa a comunicare i rimedi
adottati dopo la condanna subita nel caso Craxi( 13 ), il Governo ha affermato che l’interpolato
art. 111 Cost. e la successiva l. n. 63 del 2001 sono misure idonee a impedire
ulteriori violazioni del contraddittorio da parte dell’Italia ( 14 ). La dottrina, a sua volta,
ha scritto che il nostro Paese dispone ora d’«un regime ... più rigido di quello che si
sarebbe potuto desumere da una semplice trasposizione dell’insieme di massime che
la Corte europea dei diritti dell’uomo è giunta a elaborare sulla base del combinato disposto»
dei commi 1 e 3 lett. d dell’art. 6 Conv. eur. dir. uomo( 15 ).
( 11 ) Così, C. eur. dir. uomo, sez. III, sent. 10 maggio 2005, Graviano c. Italia, § 38
(traduzione nostra), la quale sembra rimarcare che il metodo dialettico, oltre a essere una
garanzia per la difesa, è funzionale all’esercizio della stessa giurisdizione (questa e le altre sentenze
citate nel presente lavoro sono reperibili anche sul sito www.echr.coe.int).
( 12 ) C. eur. dir. uomo, sent. 26 aprile 1991, Asch c. Austria, in Riv. inter. dir. uomo,
1991, p. 803-804; v., inoltre, C. eur. dir. uomo, sent. 23 aprile 1997, Van Mechelen e altri
c. Paesi Bassi, in Recueil des arrêts et decisions, 1997, p. 711; C. eur. dir. uomo, sent. 26 marzo
1996, Doorson c. Paesi Bassi, ivi, 1996, p. 470.
( 13 ) Cfr. C. eur. dir. uomo, sent. 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia, in Riv. it. dir. proc.
pen., 2003, spec. p. 1442-1444.
( 14 ) Cfr. l’appendice alla Risoluzione ResDH (2005) 28, adottata il 5 marzo 2003 (e
consultabile sul sito www.coe.int), nella quale il nostro Stato si è difeso di fronte al Comitato
dei ministri, asserendo che «[a]s a result of these measures, it is no longer possible that a
person is convicted exclusively on the basis of statements that he/she could non examine
or have examined».
( 15 ) M. Chiavario, Giusto processo II) processo penale, inEnc. giur. Treccani, XV,
Agg., Roma, 2001, p. 18, il quale osserva che i giudici di Strasburgo «abitualmente» si accollano
«il compito di verificare se e in qual misura la prova assunta senza contraddittorio» abbia
«dispiegato un’influenza sulla decisione finale ... ‘principalmente o esclusivamente’» (cfr.
altresì infra, § 3), mentre con «la riforma costituzionale del 1999 – e con la sua trasposizione
nella normativa ordinaria – si è voluto andare più in là, in quanto alla sua stregua non sembra
legittimarsi alcun bilanciamento di ‘peso’ della dichiarazione resa senza contraddittorio,
escludendone tout court ogni possibile rilevanza tra i fondamenti di una condanna». V., inoltre,
A. Tamietti, Il diritto dell’imputato ad esaminare o far esaminare i testimoni a carico tra
Convenzione europea e diritto interno, inCass. pen., 2003, p. 1091, per il quale «a seguito

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
431
Tali opinioni appaiono condivisibili se riferite alla rinnovata disciplina delle contestazioni(
16 ), o a quelle situazioni in cui risulta interdetto il recupero dibattimentale
delle dichiarazioni rese nelle indagini preliminari da chi abbia esercitato legittimamente
il diritto d’astenersi dal deporre (impossibilità soggettiva)( 17 ). Sono, invece, meno persuasive
allorché l’impossibilità d’ottenere l’escussione dibattimentale della fonte di
prova dipenda da motivi esterni alla volontà del dichiarante (impossibilità oggettiva).
In linea apparente( 18 ) con l’art. 111 comma 5 Cost., l’art. 512 c.p.p. continua a
consentire la lettura delle dichiarazioni, formate dalle parti prima e al di fuori del dibattimento
che, per eventi accidentali, non siano ripetibili( 19 ). Eppure, se si considerano le
ragioni di fondo che hanno condotto alle modifiche legislative costituzionali e ordinarie,
della modifica dell’art. 111 della Costituzione ... non potrebbe presumibilmente più verificarsi
oggigiorno» una condanna dell’Italia da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo
per violazione del contraddittorio.
( 16 ) Per C. eur. dir. uomo, sez. II, dec. 16 marzo 2000, Camilleri c. Malta (una cui parziale
traduzione è leggibile in Cass. pen., 2000, p. 3168-3169), non viola l’art. 6 commi 1 e 3
lett. d Conv. eur. dir. uomo la circostanza che l’autorità giudiziaria impieghi in sentenza una
dichiarazione resa nella fase precedente al giudizio difforme da quella rilasciata nel dibattimento:
a suo avviso, lo svolgimento del controesame dinanzi all’organo giudicante costituisce,
di per sé, un’occasione adeguata affinché la difesa possa mettere in discussione la credibilità
della fonte di prova. Più rigorosamente, la l. n. 63 del 2001 ha, invece, rinserrato
le maglie d’esclusione probatoria di cui all’art. 500 c.p.p., con il risultato che, ora, le contestazioni
non si traducono più in un «meccanismo di acquisizione illimitato e incondizionato»
(C. cost., ord. 26 febbraio 2002 n. 36, cit., p. 325) di quanto formato senza contraddittorio,
ma sono funzionali, in linea di principio, a vagliare la sola affidabilità della fonte e/o del mezzo
di prova sottoposto all’attenzione del giudice (da ultimo, in argomento, cfr. P. Ferrua, Il
‘giusto processo’, Bologna, Zanichelli, 2005, p. 106 ss.).
( 17 ) Come si verifica per i prossimi congiunti o per gli imputati di reato connesso ex
art. 210 c.p.p.
Per i primi, facendo leva sull’impossibilità di natura oggettiva ex art. 111 comma 5
Cost., C. cost., sent. 25 ottobre 2000 n. 440, cit., spec. p. 3307-3308, ha escluso la lettura
delle loro dichiarazioni, qualora nel dibattimento si siano avvalsi della facoltà di non deporre:
è stato così ribaltato quanto deciso precedentemente da C. cost., sent. 16 maggio 1994 n.
179, in Giur. cost., 1994, p. 1593-1594 (nell’ottica della Convenzione europea, cfr., per tutte,
C. eur. dir. uomo, sent. 24 novembre 1986, Unterpertinger c. Austria, § 30 ss.).
In ordine ai secondi, la l. n. 63 del 2001 ha ritoccato l’art. 513 c.p.p. – in un contesto di
complessiva rivisitazione della materia, realizzata con l’introduzione dell’inedita figura dell’imputato-testimone
(cfr., al riguardo, G. Di Chiara, Dichiarazioni erga alios e letture acquisitive:
i meccanismi di recupero del sapere preacquisito dall’imputato in procedimento connesso,
inIl giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, a cura di R.E. Kostoris, Torino,
Giappichelli, 2002, p. 25 ss.) –, rimediando, in parte (cfr. infra, § 6 e nota 54), alle
violazioni del contraddittorio ravvisate da C. eur. dir. uomo, sent. 5 dicembre 2002, Craxi
c. Italia, cit., p. 1444, quanto al mancato esame di correi che si erano avvalsi della facoltà
di non rispondere nel corso del giudizio.
( 18 ) Cfr., infatti, infra, §7.
( 19 ) E lo stesso vale, da un lato, per le letture ex art. 512-bis e 513 comma 2 secondo
periodo c.p.p.; dall’altro, per l’impiego dei verbali di prova formati aliunde, ai sensi dell’art.
238 comma 3 c.p.p., risultando inutile richiamare in proposito l’art. 511-bis primo periodo
c.p.p., considerata la superfluità di tale norma ai fini dell’utilizzabilità nel processo ad quem
di atti raccolti in altra sede: l’art. 511-bis primo periodo c.p.p., infatti, disciplina la lettura di

432
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
la mancata revisione del precetto in questione lascia francamente sorpresi( 20 ). Non solo
la norma de qua, grazie a prassi devianti, assicura al processo di tutto, senza alcun distinguo,
secondo schemi che dovrebbero ormai essere desueti( 21 ). V’è di più: finché
sarà «la legge stessa» ad attribuire un’«efficacia giuridica alle pagine della scritta procedura,
come ... nel caso di testimoni morti od irreperibili», il materiale formato in difetto
di contraddittorio graverà sempre sul «definitivo giudizio» e l’indagine non sarà
mai una «semplice informativa» ( 22 ). Maggiore, inoltre, sarà il rischio d’inottemperanza
dello Stato agli obblighi provenienti dalle fonti internazionalistiche: i principi elaborati
della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir.
uomo e il caso Bracci in commento lo confermano.
3. Caso Bracci e art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo. – Per ‘‘consolidata’’
giurisprudenza, è risaputo che, ad avviso dei giudici europei, gli «elementi di prova devono
normalmente essere prodotti davanti all’imputato» in un’«udienza pubblica» e in
«contraddittorio» ( 23 ). La suddetta regola, però, non va esente da eccezioni( 24 ). La let-
quanto già acquisito al giudizio come prova documentale (cfr., al riguardo, C. Squassoni,
sub art. 238, inCommento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M. Chiavario,
II, Torino, Utet, 1990, spec. p. 660, per la quale l’applicazione dell’art. 238 comma 3 c.p.p.
«consente, senza meccanismi alternativi, l’utilizzo pleno iure nel processo ad quem» dell’atto
formato in altro procedimento; va rilevato tuttavia che è emerso in dottrina l’orientamento
secondo cui l’acquisizione dei verbali in questione sarebbe subordinata alla loro lettura ex
art. 511-bis c.p.p., in quanto tali atti «pur costituendo materiale extra-costituito provengono
da un contesto processuale»: così, N. Rombi, La circolazione delle prove penali, Padova, Cedam,
2003, p. 107; v., inoltre, M. Bargis, Le dichiarazioni di persone imputate in un procedimento
connesso. Ipotesi tipiche e modi di utilizzabilità, Milano, Giuffrè, 1994, p. 172; G.
Illuminati, Ammissione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale,inLa prova
nel dibattimento penale, Torino, Giappichelli, 1999, p. 113).
( 20 ) Forse, una spiegazione può consistere nel fatto che, tradizionalmente, il tema del
recupero dibattimentale dei risultati dell’indagine preliminare viene affrontato più nella prospettiva
dell’oralità (cfr., ad esempio, M. Vogliotti, Al di là delle dicotomie: ibridismo e
flessibilità del metodo di ricostruzione del fatto nella giustizia penale internazionale, inRiv.
it. dir. proc. pen., 2003, p. 318 ss.) che alla luce di ciò che «favorisce in maggior misura la
coesione del metodo dialettico: il contraddittorio» (S. Buzzelli, Le letture dibattimentali,
in Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis e G.P. Voena, XXXIII.2, Milano, Giuffrè,
2000, p. 61).
( 21 ) Sull’interpretazione elastica del concetto d’irripetibilità da parte della giurisprudenza,
nonché in ordine alle novelle che hanno dilatato la classe degli atti leggibili a norma
dell’art. 512 c.p.p., v., tra gli altri, S. Buzzelli, Le letture dibattimentali, cit., p. 89 ss.; C.
Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, Milano, Giuffrè, 1999, p. 215 ss.
( 22 ) Per questa e per le precedenti citazioni, cfr. F. Carrara, Il diritto penale e la procedura
penale (1873-1874), in Opuscoli, V, Firenze, Casa editrice libraria ‘‘Fratelli Cammelli’’,
1903, p. 40.
( 23 ) C. eur. dir. uomo, sent. 26 aprile 1991, Asch c. Austria, cit., p. 804; v. anche, tra le
altre, C. eur. dir. uomo, sent. 14 dicembre 1999, A.M. c. Italia, in Cass. pen., 2000, p. 2484;
C. eur. dir. uomo, sent. 19 febbraio 1991, Isgrò c. Italia, in Riv. inter. dir. uomo, 1991, p.
516.
( 24 ) Per una rassegna delle ipotesi in cui la Corte europea ha bilanciato il principio del
contraddittorio con altri valori potenzialmente in conflitto (quali, ad esempio, il diritto al silenzio,
la tutela dei testimoni minorenni, ecc.), cfr. S. Buzzelli, Le letture dibattimentali,

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
433
tura di deposizioni risalenti alle fasi preliminari del processo è compatibile con la Convenzione
europea, qualora si riveli «impossibile» l’esame del teste «in aula e in pubblico»,
purché nei limiti del rispetto del diritto di difesa( 25 ). Più specificamente, l’art.
6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo impone un nucleo intangibile di garanzie
difensive, che, nel linguaggio della Corte, si traduce nella concessione all’accusato d’una
«occasione adeguata e sufficiente [per] contestare una testimonianza a carico e [per]
interrogarne l’autore, al momento della deposizione o successivamente» ( 26 ). Ne segue
che il diritto di difesa sarebbe violato se una condanna si fondasse, unicamente o in misura
determinante, su dichiarazioni rese da soggetti che l’imputato non ha potuto interrogare
o far interrogare durante le indagini preliminari o nel dibattimento( 27 ).
Nella vicenda Bracci, il ricorrente era stato condannato dal Tribunale di Roma per
due episodi distinti di violenza sessuale, commessi nei confronti di due prostitute straniere,
X e Y, che la difesa non aveva mai esaminato, perché irreperibili, e le cui dichiarazioni
erano state lette, a norma dell’art. 512 c.p.p. In un caso, la sentenza del giudice
nazionale si basava, oltre che sulle sommarie informazioni rese da X, anche su altre
prove, quali la corrispondenza fra l’automobile condotta dall’aggressore e quella descritta
dalla vittima, la testimonianza d’un poliziotto che aveva soccorso la donna,
nonché il sequestro d’un coltello all’interno della vettura. Di qui, non risultando determinante
la deposizione di X, la Corte europea ha escluso che la violazione del contraddittorio
da parte del Tribunale di Roma comportasse una lesione del dettato convenzionale.
In merito al secondo episodio, viceversa, il giudice europeo ha reputato violato
l’art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo: dato che la condanna si fondava esclusivamente
sulle dichiarazioni rilasciate da Y prima del processo, il ricorrente non aveva
beneficiato d’un momento adeguato per ribattere alle affermazioni a carico.
Anche nella presente occasione, dunque, i giudici di Strasburgo hanno ribadito
che, affinché un processo nel suo complesso possa avere carattere equo, è indispensabile
assicurare al prevenuto che, prima d’essere giudicato, «possa guardare negli occhi»
chi rende dichiarazioni a suo carico poi impiegate in modo determinante per decidere, e
possa contestargli le affermazioni rilasciate prima del processo. La Corte europea «non
arriva a pretendere che dal contraddittorio emerga l’elemento di prova impiegato dal
giudice nel suo provvedimento, ma esige come requisito minimo che la fonte di prova
determinante utilizzata in sentenza sia comunque inserita nel circuito del contraddittorio:
esige, cioè, un contraddittorio almeno differito sulla fonte di prova»( 28 ).
cit., p. 99 ss.; C. Cesari, Prova irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei
diritti dell’uomo, inRiv. it. dir. proc. pen., 2003, p. 1448 ss.; G. Ubertis, Principi di procedura
penale europea. Le regole del giusto processo, Milano, Cortina, 2000, p. 57 ss.
( 25 ) C. eur. dir. uomo, sent. 26 aprile 1991, Asch c. Austria, cit., p. 804.
( 26 ) C. eur. dir. uomo, sent. 20 novembre 1989, Kostovski c. Paesi Bassi, in Riv. inter.
dir. uomo, 1990, p. 112; v., ancora, C. eur. dir. uomo, sez. IV, dec. 18 ottobre 2001, N.F.B. c.
Germania, in Recueil des arrêts et decisions, 2001, p. 315; C. eur. dir. uomo, sent. 6 dicembre
1988, Barberá, Messegué e Jabardo c. Spagna, in Riv. inter. dir. uomo, 1989, p. 120.
( 27 ) Cfr., fra le molte, C. eur. dir. uomo, sez. I, sent. 27 febbraio 2001, Lucà c. Italia, in
Recueil des arrêts et decisions, 2001, p. 156-157; C. eur. dir. uomo, sent. 7 agosto 1996, Ferrantelli
e Santangelo c. Italia, ivi, 1996, p. 950-951; C. eur. dir. uomo, sent. 28 agosto 1992,
Artner c. Austria, in Riv. inter. dir. uomo, 1992, p. 1047-1048.
( 28 ) Per questa e la precedente citazione, cfr. G. Ubertis, Principi di procedura penale
europea. Le regole del giusto processo, cit., p. 59.

434
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
4. Carenze strutturali: l’art. 111 comma 5 Cost. – A questo punto, occorre chiedersi
se l’ennesima condanna subita dall’Italia costituisca un episodio isolato, dovuto
al modo in cui si è sviluppata la vicenda in concreto ( 29 ), oppure se sia la conseguenza
d’un assetto normativo che, nonostante le riforme in materia di contraddittorio, sia al
di sotto dei requisiti minimi richiesti dall’art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir.
uomo ( 30 ).
In proposito, va osservato che l’«accertata impossibilità» di derogare al contraddittorio
per la prova di cui all’art. 111 comma 5 Cost., almeno a prima vista( 31 ), pare
confermare la seconda impressione. Come è avvenuto per i procedimenti speciali e per
il contraddittorio implicito( 32 ), anche in tale situazione il precetto costituzionale sembra
aver fotografato la disciplina codicistica esistente in tema letture. Anzi, diversamente
dall’art. 512 c.p.p., il comma 5 dell’art. 111 Cost. neppure menziona il requisito dell’imprevedibilità(
33 ), limitandosi a offrire una copertura costituzionale ai casi in cui «risulti
in concreto impossibile realizzare» forme di contraddittorio forte «per cause indipendenti
dalla volontà delle parti ... o dei soggetti fonti di prova (si pensi alle classiche ipotesi
della morte, della infermità o della irreperibilità degli stessi)»( 34 ).
Così, il legislatore costituzionale pare aver scelto il «male minore», per «ragionevoli
esigenze di stretta necessità»( 35 ), perché un «processo fondato sul contraddittorio
può ammettere che, quando divenga impossibile assumere la testimonianza nel giu-
( 29 ) Come rammenta M. Chiavario, Giusto processo II) processo penale, cit., p. 4, nelle
«fonti internazionali si configura» a favore dell’accusato «il diritto a ‘un’ ... processo caratterizzato
in modo da risultare ‘giusto’ ... dove specialmente la versione inglese del testo
... lascia chiaramente intendere che non si ha affatto in mente una restrizione di portata della
norma ... ma piuttosto ci si apre a una possibile varietà di schemi e di modelli processuali,
tutti da valutare comunque, sempre, nella loro realizzazione concreta in rapporto alla singola
vicenda processuale».
( 30 ) Per M. Vogliotti, La logica floue della Corte europea dei diritti dell’uomo tra tutela
del testimone e salvaguardia del contraddittorio: il caso delle «testimonianze anonime», in
Giur. it., 1998, c. 859, dalla giurisprudenza della Corte europea emerge «un filo rosso che
lega ... tutte [le] decisioni» su un certo principio, così che i criteri da essa enucleati, «oltre
a rappresentare l’impalcatura logico-argomentativa dei casi già decisi, offrono una base su
cui costruire le future sentenze».
( 31 ) Cfr. infra, §7.
( 32 ) Cfr., per tutti, E. Marzaduri, La riforma dell’art. 111 Cost., tra spinte contingenti
e ricerca di un modello costituzionale del processo penale, cit., p. 799.
( 33 ) Cfr., tra gli altri, C. Cesari, ‘‘Giusto processo’’, contraddittorio ed irripetibilità degli
atti di indagine, inRiv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 62 ss.; G. Giostra, Contraddittorio
(principio del) II) diritto processuale penale, inEnc. giur. Treccani, VIII, Agg., Roma, 2001,
p. 8; D. Siracusano, Prova III) nel nuovo codice di procedura penale, ivi, XXV, Agg., Roma,
2003, p. 8.
( 34 ) Nei presenti termini, V. Grevi, Dichiarazioni dell’imputato sul fatto altrui, diritto
al silenzio e garanzia del contraddittorio (1999), in Id., Alla ricerca di un processo penale «giusto».
Itinerari e prospettive, Milano, Giuffrè, 2000, p. 272.
( 35 ) P. Ferrua, Il ‘giusto processo’, cit., p. 149, per il quale non c’è alcun «dubbio che
si tratti di una scelta ‘sofferta’, non priva di rischi, perché il fatto in sé della sopravvenuta
irripetibilità rappresenta un evento accidentale, epistemologicamente neutro e, quindi, del
tutto inidoneo a convalidare retrospettivamente l’atto formato fuori del contraddittorio;
ma proprio di questo dovrà tenere conto il giudice nella sua prudente valutazione».

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
435
dizio, si utilizzino le dichiarazioni rilasciate in precedenza» ( 36 ). In tal modo, però, la
Costituzione va ampiamente al di sotto della soglia di garanzie tracciata dalla giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell’uomo con riguardo all’art. 6 commi 1
e3lett.d Conv. eur. dir. uomo ( 37 ): di fronte all’impossibilità materiale di rinnovare
l’atto compiuto nelle indagini preliminari, il comma 5 dell’art. 111 Cost. si accontenta,
infatti, solo d’un contraddittorio sull’elemento di prova. Riaffiora qui la difficoltà della
nostra cultura giuridica ad affrancarsi da concezioni del passato( 38 ), secondo cui indipendentemente
dalla «premessa di politica legislativa» in forza della quale si regolano i
rapporti tra procedimento preliminare e dibattimento, le «deposizioni raccolte nel
primo, allorché non poss[ano] essere riassunte nel secondo, rappresentano pur
sempre un segno del reato ... ignorarle ... significherebbe impoverire il processo di
una risultanza probatoria, con intuibili conseguenze rispetto al rischio d’una sentenza
ingiusta» ( 39 ).
5. Segue: gli art. 512 e 526 comma 1-bis c.p.p. – Similmente, risulta insufficiente la
disciplina dell’art. 512 c.p.p.( 40 ). Dal punto di vista strutturale, questa norma è stata
costruita sull’imprevedibilità dell’evento che ha reso impossibile la ripetizione dell’atto
d’indagine, con l’obiettivo d’evitare che le parti s’astenessero «deliberatamente dal proporre
incidente probatorio, sapendo di potere poi utilizzare come prova ... l’atto unilateralmente
formato»( 41 ). Mediante l’art. 512 c.p.p., invero, il legislatore ha voluto sollecitare
le parti a tenere una condotta diligente, spingendole a chiedere il contraddittorio
anticipato, nelle ipotesi d’un pericolo prevedibile di dispersione della prova, e
sanzionandole con l’inutilizzabilità in caso contrario( 42 ).
( 36 ) P. Ferrua, Il ‘giusto processo’, cit., p. 8. Cfr. altresì S. Beltrami, Irreperibilità del
teste incompatibile con il diritto al contraddittorio?, inDir. Giust., 2005, n. 47, p. IV, per il
quale, con l’art. 111 comma 5 Cost., «si è logicamente dovuto prendere atto che in date situazioni,
per accertata impossibilità di natura oggettiva, l’assunzione delle prove dichiarative
in contraddittorio non può aver luogo: ad impossibilia nemo tenetur».
( 37 ) Cfr. supra, §3.
( 38 ) Sia sufficiente rammentare C. cost., sent. 21 novembre 1973 n. 154, in Giur. cost.,
1973, p. 1723-1725, per la quale non ledeva l’art. 24 comma 2 Cost. la circostanza che, a
causa di «ostacoli obiettivi ed eccezionali postumi», l’art. 462 n. 3 c.p.p. 1930 permettesse
la lettura, nel dibattimento, delle dichiarazioni pregresse rese dal teste deceduto, assente
dal territorio dello Stato, irreperibile o inabile a deporre, a prescindere dal consenso delle
parti. A parere della Consulta, in particolare, era «dovere del giudice dibattimentale che,
in genere, le risultanze processuali, acquisite regolarmente agli atti, non res[tassero] celate
e sottratte al pubblico esame per una complessiva valutazione di tutte le emergenze di
causa».
( 39 ) F. Cordero, Scrittura e oralità, cit., p. 215.
( 40 ) Così come degli art. 238 comma 3, 512-bis (cfr., al riguardo, S. Buzzelli, Le letture
dibattimentali, cit., p. 105 ss.) e 513 comma 2 secondo periodo c.p.p.
( 41 ) P. Ferrua, La formazione delle prove nel nuovo dibattimento: limiti all’oralità eal
contraddittorio, inId., Studi sul processo penale, Torino, Giappichelli, 1990, p. 95.
( 42 ) Sul punto, cfr. S. Buzzelli, Le letture dibattimentali, cit., p. 84 ss.; C. Cesari,
‘‘Giusto processo’’, contraddittorio ed irripetibilità degli atti di indagine, cit., p. 63-64; G.
Ichino, Gli atti irripetibili e la loro utilizzabilità dibattimentale, inLa conoscenza del fatto
nel processo penale, a cura di G. Ubertis, Milano, Giuffrè, 1992, p. 156 ss.

436
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
La logica sottesa a tale scelta è comunque ben «distante da quella che ispira il bilanciamento
di valori elaborato in sede europea»( 43 ).
La Corte europea tollera la lettura alla condizione che l’imputato abbia goduto
d’un momento adeguato di confronto con il teste a carico, sia o meno responsabile dell’irripetibilità
dell’atto l’autorità che ha proceduto alla raccolta delle dichiarazioni nelle
fasi precedenti al giudizio( 44 ). L’acquisizione di quanto divenuto irripetibile ex art. 512
c.p.p., al contrario, implica che le parti, «incolpevoli, poss[ano] far leggere l’atto che
circostanze ‘fatali’ abbiano compromesso», mancando i presupposti per «accedere all’occasione
di confronto diretto che l’ordinamento ha predisposto» a norma dell’art.
392 c.p.p.( 45 ).
Piuttosto, nel futuro, potrebbe contribuire a evitare ulteriori violazioni dell’art. 6
commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo l’art. 526 comma 1-bis c.p.p., traduzione codicistica
dell’art. 111 comma 4 secondo periodo Cost. ( 46 ). Al di là della sua controversa
natura di regola di valutazione o d’esclusione probatoria( 47 ), è indubbio che il comma
1-bis dell’art. 526 c.p.p. sia norma di chiusura del sistema( 48 ), finalizzata a impedire che
una condanna possa essere motivata sulla base di dichiarazioni rese da chi si sia sottratto
volontariamente al contraddittorio( 49 ). Da qui, ad esempio, si è arguito che, se
l’impossibilità di ripetere l’atto nel giudizio dipende da morte, irreperibilità o inabilità
a deporre provocate dal dichiarante, la prova ‘‘preliminare’’ potrebbe essere letta ex art.
512 c.p.p., ma non sarebbe comunque idonea a provare la colpevolezza dell’accusato(
50 ).
Va notato, tuttavia, che le corti nazionali si sono orientate prevalentemente in
senso opposto, asserendo che l’art. 512 c.p.p. è applicabile anche «in caso di morte
del dichiarante dovuta a suicidio»( 51 ) o «in caso di irreperibilità del dichiarante, con-
( 43 ) C. Cesari, Prova irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti
dell’uomo, cit., p. 1456.
( 44 ) Cfr. C. eur. dir. uomo, sent. 28 agosto 1992, Artner c. Austria, cit., p. 1048, la quale
osserva che, nel caso di specie, «le autorità» austriache non avevano dimostrato «alcuna
negligenza nella ricerca degli interessati. Non potendo ottenere la presenza della signorina
L. in aula, il tribunale era, quindi, padronissimo, sotto riserva dei diritti della difesa, di tenere
in considerazione le deposizioni raccolte dalla polizia e dal giudice istruttore» (corsivo nostro);
v., inoltre, C. eur. dir. uomo, sent. 19 febbraio 1991, Isgrò c. Italia, cit., p. 515; C.
eur. dir. uomo, sent. 6 dicembre 1988, Barberá, Messegué e Jabardo c. Spagna, cit., p. 122.
( 45 ) Cfr. C. Cesari, Prova irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei
diritti dell’uomo, cit., p. 1456-1457.
( 46 ) Sulla correlazione tra le due norme, cfr., per tutti, P.P. Paulesu, Volontaria sottrazione
al contraddittorio e inutilizzabilità della prova per la colpevolezza, inIl giusto processo
tra contraddittorio e diritto al silenzio, cit., p. 117.
( 47 ) V., con diverse sfumature, P. Ferrua, Il ‘giusto processo’, cit., p. 154-155; D. Negri,
sub art. 19 l. 1º marzo 2001 n. 63 (attuazione dell’art. 111 Cost.), inLeg. pen., 2002, p.
319; M. Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bivio tra «impossibilità oggettiva» e «libera
scelta», inCass. pen., 2003, p. 3985 ss.
( 48 ) Cfr. C. Valentini, Impossibilità dell’esame dibattimentale del teste: divieto di acquisizione
o semplice divieto di valutazione contra reum delle precedenti dichiarazioni?,inDir.
pen. proc., 2002, p. 1127-1128.
( 49 ) Cfr., altresì, F. Cordero, Procedura penale, Milano, Giuffrè, 2003, p. 745.
( 50 ) V., per tutti, P. Ferrua, Il ‘giusto processo’, cit., p. 155 e 165 ss.
( 51 ) Cass., sez. I, 22 novembre 2002, Chivasso, in Cass. pen., 2004, p. 1665.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
437
siderato che tal[i] situazion[i] ... configura[no] ... ipotesi di oggettiva impossibilità di
formazione della prova in contraddittorio e non p[ossono] essere equiparat[e] alla volontaria
scelta di sottrarsi all’esame di cui all’art. 526 comma 1-bis c.p.p.»( 52 ).
Né va dimenticato che, nell’ottica della Convenzione europea, è indifferente che la
mancata escussione dibattimentale del teste dipenda da una sua volontaria sottrazione
al controesame. I giudici di Strasburgo valutano la vicenda sottoposta al loro scrutinio a
«partire dall’idea che non [sia] possibile ottenere la presenza»( 53 ) della fonte di prova,
a prescindere da un’indagine sulle cause che l’hanno determinata. Il loro sindacato, in
sostanza, si estende fino a considerare vicende in cui l’impossibilità di sentire il dichiarante
sia originata da fattori meramente accidentali, comunque non coperti dall’art. 526
comma 1-bis c.p.p. Dinnanzi a un teste deceduto( 54 ) o irreperibile( 55 ), alla Corte importa
che all’accusato sia stata concessa un’occasione adeguata di confronto con l’accusatore,
senza che assumano rilievo eventuali comportamenti elusivi del contraddittorio
imputabili alla volontà del dichiarante.
6. Esigenze di riforma. – Ai sensi degli art. 512 e 526 comma 1-bis c.p.p., dunque,
sono pienamente utilizzabili ai fini della decisione elementi di prova divenuti irripetibili
a causa di «ostacoli obiettivi ed eccezionali»( 56 ), non riconducibili a una volontaria sottrazione
della fonte di prova al contraddittorio. A tali condizioni, però, l’interesse statuale
al recupero dei ‘‘segni’’ del reato prevale su ogni altra esigenza difensiva dell’accusato
e, nella prospettiva europea, è iniquo che il rischio della mancata rinnovazione
coram partibus della prova ‘‘preliminare’’ gravi in toto sull’imputato( 57 ). Ne deriva uno
sfasamento – è un paradosso, se si considera il clima in cui è maturata la riforma dell’art.
111 Cost. – tra il nostro sistema processuale e i principi elaborati dalla giurisprudenza
europea che impone, al più presto, un intervento correttivo sulla disciplina in discussione.
In proposito, il legislatore avrebbe a disposizione una serie di soluzioni che vanno
( 52 ) Cass., sez. un., 28 maggio 2003, Torcasio, in Cass. pen., 2004, p. 33; v., inoltre,
Cass., sez. III, 18 giugno 2003, Nasolini, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 642-643, con motivazione
e con nota di F. Varone, Lettura di atti dichiarativi irripetibili e libera scelta del
dichiarante di sottrarsi all’esame: un tentativo di «restaurazione» da parte della Suprema Corte?;
Cass., sez. I, 9 ottobre 2002, Nuredini Bujar, in Cass. pen., 2004, p. 1666. In senso parzialmente
difforme, v. Cass., sez. VI, 8 gennaio 2003, Pantini, ivi, 2003, p. 3865, con motivazione
e con nota di M. Panzavolta, Il testimone irreperibile alla luce dei principi costituzionali.
Contra, nella giurisprudenza di merito, Ass. Torino, ord. 10 maggio 2002, Dragos
Dan Liviu, ivi, 2003, spec. p. 3972-3973; Ass. Genova, ord. 17 gennaio 2002, Mango, in
Dir. pen. proc., 2002, spec. p. 1123 (con riguardo alla lettura ex art. 512-bis c.p.p. di dichiarazioni
rese da un testimone residente all’estero sottrattosi al contraddittorio).
( 53 ) C. eur. dir. uomo, 19 febbraio 1991, Isgrò c. Italia, cit., p. 515.
( 54 ) C. eur. dir. uomo, sent. 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia, cit., p. 1443-1444; C. eur.
dir. uomo, sent. 7 agosto 1996, Ferrantelli e Santangelo c. Italia, cit., p. 950-951.
( 55 ) C. eur. dir. uomo, sent. 6 dicembre 1988, Barberá, Messegué, Jalabardo c. Spagna,
cit., p. 122.
( 56 ) Mutuando l’espressione da C. cost., sent. 21 novembre 1973 n. 154, cit., p. 1723.
( 57 ) La suddetta situazione, ovviamente, non si verifica allorché la lettura riguardi atti
formati dal giudice dell’udienza preliminare alla presenza del difensore dell’imputato (cfr. G.
Ichino, Gli atti irripetibili e la loro utilizzabilità dibattimentale, cit., p. 160).

438
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
dall’impiego dell’atto irripetibile quale elemento «di conferma o di falsificazione della
prova in senso proprio»( 58 ) all’esclusione di qualunque forma d’uso della prova unilateralmente
formata( 59 ).
Qualora si condivida la premessa secondo cui il «contraddittorio nella formazione
delle prove è una misura utile tecnicamente e moralmente necessaria»( 60 ), il miglior
strumento pensato «dagli uomini per stabilire la verità di enunciati fattuali»( 61 ), a nostro
avviso una scelta equilibrata potrebbe consistere nel divieto d’impiegare direttamente
in sentenza ex art. 512 c.p.p.( 62 ) le informazioni acquisite in carenza di dialetticità(
63 ), salvo il consenso di chi non ha assistito all’attività di reperimento del dato conoscitivo(
64 ). In mancanza di tale consenso, poi, l’atto d’indagine potrebbe servire,
( 58 ) G. Giostra, Contraddittorio (principio del) II) diritto processuale penale, cit., p.
12, a cui parere, a ogni modo, la dichiarazione acquisita in difetto di contraddittorio «non
potrebbe mai fondare – comunque riscontrata – alcuna decisione, ma potrebbe, corroborando
o screditando prove, orientare il convincimento giudiziale».
( 59 ) In tal senso, sarebbe opportuno ampliare i presupposti e snellire le procedure
d’instaurazione dell’incidente probatorio, come segnalato recentemente da C. Cesari, Prova
irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cit., p. 1457 (alla
quale si rinvia anche per la bibliografia in argomento). Va inoltre rilevato che la lettura nel
dibattimento di atti formati nell’incidente probatorio dal giudice per le indagini preliminari
non porrebbe problemi in una prospettiva europea: benché con riguardo a un caso di mancata
rinnovazione dell’escussione di testimoni le cui dichiarazioni erano state lette dal giudice
sostituto (ai sensi degli art. 511 e 525 comma 2 c.p.p.), C. eur. dir. uomo, sez. III, sent. 10
maggio 2005, Graviano c. Italia, § 39, ha asserito che, nella specie, «le changement de l’un
des huit juges composant la chambre de la cour d’assises n’a pas privé le requérant de son
droit d’interroger les témoins en question, ceux-ci ayant été entendus lors des débats publics
en présence du requérant et de son avocat, qui ont eu l’occasion de leur poser les questions
qu’ils estimaient utiles pour la défense». Di qui, infatti, si potrebbe desumere che non implica
violazioni dell’art. 6 commi 1 e 3 lett. d Conv. eur dir. uomo la lettura in dibattimento
dei verbali degli atti acquisiti nell’incidente probatorio.
( 60 ) F. Cordero, Diatribe sul processo accusatorio, inId., Ideologie del processo penale,
Milano, Giuffrè, 1966, p. 221.
( 61 ) G. Ubertis, Ricostruzione del sistema, giusto processo, elementi di prova (1992) in
Id., Sisifo e Penelope. Il nuovo codice di procedura penale dal progetto preliminare alla ricostruzione
del sistema, Torino, 1993, p. 268; v., inoltre, G. Giostra, Valori ideali e prospettive
metodologiche del contraddittorio in sede penale, inPol. dir., 1986, p. 17 ss.; R.E. Kostoris,
Giudizio (dir. proc. pen.), inEnc. giur. Treccani, XV, Agg., Roma, 1997, p. 4; B. Pastore,
Giudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Milano, Giuffrè, 1996, p. 226 ss.
( 62 ) E le stesse considerazioni valgono per l’acquisizione dei verbali di altro procedimento
a norma dell’art. 238 comma 3 c.p.p. e per le ipotesi di lettura ex art. 512-bis e
513 comma 2 secondo periodo c.p.p.
( 63 ) Per una modifica, invece, dell’art. 526 comma 1-bis c.p.p., cfr. C. Cesari, Prova
irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cit., p. 1466.
( 64 ) In tale maniera, come si ricava anche dall’art. 111 comma 5 Cost., l’interessato è
posto nelle condizioni di riconoscere che «l’esito di un esperimento gnoseologico eventualmente
condotto unicamente dalla controparte corrisponde a ciò che sarebbe ottenibile con la
propria partecipazione all’attività» di formazione dell’elemento di prova (G. Ubertis, Sistema
di procedura penale, I,Principi generali, cit., p. 154). E ciò non contrasterebbe nemmeno
con la giurisprudenza della Corte europea, a cui avviso «né la lettera né laratio» dell’art. 6
commi 1 e 3 lett. d Conv. eur. dir. uomo «impediscono ad una persona di rinunciare di pro-

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
439
quale supporto del contraddittorio ( 65 ), a vagliare «l’attendibilità di elementi, fonti e/o
mezzi di prova concernenti altri esperimenti probatori»( 66 ). Un siffatto assetto, del
resto, sarebbe coerente con le opzioni di politica legislativa sottese alla l. n. 63 del
2001: se il giudice normalmente non può impiegare in sentenza le dichiarazioni pregresse
contestate al testimone, perché inaffidabili( 67 ), lo stesso dovrebbe valere a maggior
ragione, quando la difesa o l’accusa, oltre a non aver partecipato alla formazione
dell’atto, non hanno neppure avuto modo di ‘‘vedere negli occhi’’ il dichiarante a carico
o a discarico( 68 ).
7. Illegittimità costituzionale (non solo) dell’art. 512 c.p.p. – Il caso Sejdovich, tuttavia,
insegna che non bisogna farsi troppe illusioni circa un repentino intervento del
legislatore( 69 ).
Una soluzione volta a ricalibrare i rapporti tra indagini e dibattimento, allora, potrebbe
essere fondata su un riferimento (diretto o indiretto) alla stessa Carta costituzionale,
così da consentire un intervento del giudice delle leggi.
Nell’ipotesi in cui s’intendesse la locuzione «accertata impossibilità di natura oggettiva»
ex art. 111 comma 5 Cost. come riferita «alla natura ‘dell’oggetto’» e, quindi,
«legittimante una disciplina che consentisse l’impiego processuale di strumenti gnoseologici
dei quali fosse ‘accertata’ ... l’inconciliabilità con il contraddittorio perché intrinsecamente
incompatibili con quest’ultimo ... oppure perché recanti elementi di prova
contenutisticamente o strutturalmente diversi da quelli che sarebbero generabili da
esso», ne seguirebbe l’«illegittimità costituzionale» dell’art. 512 c.p.p., «almeno in
quanto attinente all’uso decisorio contra reum di elementi di prova dichiarativi precedentemente
acquisiti» in assenza della controparte( 70 ).
pria spontanea volontà, in modo espresso o tacito, alle garanzie che vi sono consacrate», purché
«tale rinuncia [sia] inequivoca e non ... urt[i] ... alcun interesse significativo» (C. eur. dir.
uomo, sent. 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia, cit., p. 1444).
( 65 ) Sebbene con specifico riguardo alle contestazioni, mette in evidenza l’importanza
dell’«uso indiretto dell’elemento di prova» formato unilateralmente per la sopravvivenza del
metodo dialettico S. Buzzelli, Contraddittorio e contestazioni nell’esame testimoniale: una
sbrigativa ordinanza della Corte costituzionale, inGiur. cost., 2002, p. 334-335.
( 66 ) G. Ubertis, Prova e contraddittorio (2001), in Id., Argomenti di procedura penale,
Milano, 2002, p. 194.
( 67 ) Riprendendo F. Cordero, Procedura penale, cit., p. 701, «[s]uperfluo spiegare
perché ... La testimonianza è un prodotto verbale delicato: v’influisce l’ambiente; sono tanti
i modi d’estrarla, inclusi suggestione e forcipe».
( 68 ) Osserva G. Giostra, Contraddittorio (principio del) II) diritto processuale penale,
cit., p. 11, che «[c]onferire al contraddittorio effettiva centralità nel processo penale non significa
soltanto farne un rigoroso strumento di ‘dialisi probatoria’ per separare cognizioni di
provenienza spuria dai risultati di prova, ma anche restituire al sistema linearità e coerenza,
talvolta semplificandolo».
( 69 ) V. la sentenza ‘‘monito’’ di C. eur. dir. uomo, sez. I, sent. 10 novembre 2004, Sejdovic
c. Italia, in Cass. pen., 2005, spec. p. 987, con la quale – a seguito dell’ennesima condanna
per violazione dell’art. 6 comma 1 Conv. eur. dir. uomo – i giudici di Strasburgo hanno
invitato expressis verbis il nostro Paese ad adottare delle «misure di carattere generale»
volte a rimuovere i difetti «di carattere strutturale» in materia di contumacia.
( 70 ) Per questa e le citazioni precedenti, cfr. G. Ubertis, Sistema di procedura penale,

440
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Qualora, viceversa, si volesse insistere nel ritenere (in analogia con l’impostazione
codicistica) che il precetto de quo riguardi anche un’impossibilità per «‘causa oggettiva’
esterna all’esperimento conoscitivo»( 71 ), il medesimo risultato potrebbe essere assicurato
dal doveroso rispetto dell’art. 76 Cost. Come anticipato( 72 ), già il preambolo dell’art.
2 legge-delega c.p.p. avrebbe imposto, e tuttora impone, d’adattare la normativa
delle letture a forme di contraddittorio almeno differito sulla fonte di prova, in linea
con la giurisprudenza della Corte europea sull’art. 6 Conv. eur. dir. uomo( 73 ). E ciò
dovrebbe valere anche per «quanto emanato al di fuori del meccanismo della delega
o successivamente all’esaurirsi del relativo potere conferito al Governo»( 74 ), ossia per
quanto riguarda l’estensione dell’area degli atti leggibili a quelli formati dalla polizia
giudiziaria e dalla difesa, ai sensi dell’art. 8 comma 2 d.l. 8 giugno 1992 n. 306 conv.
in l. 7 agosto 1992 n. 356 e dell’art. 18 l. 7 dicembre 2000 n. 397( 75 ). D’altronde, va
ribadito che, oggi, pure l’art. 117 comma 1 Cost. potrebbe essere usato quale criterio(
76 ) per vagliare la conformità della disciplina processuale predisposta dal legislatore
alle garanzie provenienti dalle Carte internazionali vincolanti per il nostro Stato.
Francesco Zacchè
I, Principi generali, cit., p. 155-156, a cui parere, così, risulterebbero costituzionalmente eccepibili
pure gli art. 238 comma 3, 512-bis e 513 comma 2 secondo periodo c.p.p.
( 71 ) G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi generali, cit., 156.
( 72 ) Cfr. supra, §1.
( 73 ) Peraltro, sulle incertezze della Corte costituzionale a impiegare la Convenzione europea
dei diritti dell’uomo «come parametro nel controllo delle leggi», cfr., da ultimo, V.
Monetti, Il cortocircuito fra Corti costituzionali, i diritti della persona, il processo penale,
in Quest. giust., 2005, p. 1314.
( 74 ) G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi generali, cit., p. 32.
( 75 ) E analoghi rilievi d’illegittimità costituzionale sarebbero relativi agli art. 238 comma
3, 512-bis e 513 comma 2 secondo periodo c.p.p.
( 76 ) Cfr. supra, § 1, nota 8.

Tribunale di Urbino, 23 settembre 2003, n. 328
Giudice Spaziani – M.G.P. e M.D.
441
Non è imperito, imprudente, negligente, il medico che omette di richiedere
in un caso di politraumatizzato della strada l’ecografia addominale, sebbene
tale esame fosse prescritto nel protocollo di emergenza in casi del genere,
qualora, alla luce delle condizioni oggetive in cui versava, all’epoca, la struttura
sanitaria, l’esame medesimo non poteva essere effettuato (1).
(1) Protocolli, linee guida e colpa specifica.
Sommario: 1. Premessa. – 2. Natura giuridica. – 3. Applicazione in diritto societario, in
materia di sicurezza nei luoghi di lavoro, in diritto sportivo... – 4. e in medicina.
1. Premessa.
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Sempre più di frequente, nel contesto della moderna società del rischio( 1 ), si as-
( 1 ) F. Stella, Giustizia e modernità, Milano, 2003; La costruzione giuridica della scienza:
sicurezza e salute negli ambienti di lavoro, R.I.D.P.P. 2003, pp. 55 ss.: ‘‘la sicurezza e la
salute negli ambienti di lavoro costituiscono due dei grandi temi con i quali deve misurarsi
la nuova razionalità richiesta dall’avvento della moderna società del rischio. L’impetuoso sviluppo
delle tecnologie ... ha determinato dei cambiamenti nel sistema produttivo che hanno
subito accelerazioni... che hanno costituito la sorgente di nuovi pericoli, legati all’attività lavorativa,
che impongono un ripensamento degli schemi tradizionali di sicurezza... pietra agolare
di questo ripensamento è una politica della sicurezza e della salute capace di fronteggiare
i nuovi pericoli; e lo strumento che rende possibili i nuovi programmi di sicurezza e protezione
(della salute) è la valutazione del rischio... Chi deve provvedere alla valutazione del rischio?
Gli studiosi non hanno dubbi di sorta: la valutazione sul livello di esposizione al rischio
accettabile, una valutazione carica di valori, spetta ai responsabili delle decisioni politiche,
il processo di gestione del rischio spetta a chi è preposto a stabilire norme e leggi’’;
Scienza e norma nella pratica dell’igiene industriale, D.P.P., 1999, pp. 383: ‘‘sono note le controversie
sulla razionalità della scienza... che si riflettono inevitabilmente nella controversia
sulla valutazione e sul controllo del rischio.... il quesito cruciale è se esistano delle norme metodologiche
che garantiscono la razionalità della valutazione. Una valutazione veramente ra-

442
siste ad un processo di produzione normativa particolare: nei più svariati settori della
vita di relazione si stanno sviluppando fonti normative destinate a guidare il comportamento
umano al fine di tenerlo indenne da eventuali conseguenze giuridiche. Ci si riferisce
ai protocolli di comportamento, ai codici di comportamento, alle linee guida elaborate
per i sindaci delle società, per gli amministratori, per i medici e il personale sanitario
in generale( 2 ).
2. Natura giuridica.
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Dal punto di vista sistematico, il ricorso a tali strumenti si colloca nel contesto di
una più ampia tendenza alla ‘‘ formalizzazione’’ ed alla ‘‘procedimentalizzazione‘‘ delle
regole cautelari: la condotta osservante, nei vari settori di attività, è sempre più spesso
quella che si traduce nella realizzazione di un complesso procedimento, le cui regole,
zionale dovrebbe tener conto dei valori etici e della percezione sociale del rischio... gli operatori
dei settori in cui si esplicano attività pericolose, debbono impegnarsi in un costante e
completo aggiornamento scientifico e debbono essere pronti a mutare opinione sui criteri di
valutazione e di controllo del rischio, in coerenza con i risultati della ricerca scientifica che
dimostrino la falsità di una ipotesi prima accettata o la conferma di una prima respinta... in
conclusione, qualunque esercente un’attività che implichi dei rischi per gli utenti deve considerarsi
un tecnico-scienziato sempre al corrente dell’evoluzione della ricerca’’. In questa situazione
diventa di capitale importanza capire se il giudice abbia a disposizione dei criteri di
accettata credibilità delle ipotesi scientifiche che vengono prospettate nel processo. Un valido
aiuto può venire dal Diritto delle prove che autonomamente definisce, in funzione degli
scopi del processo, i criteri di affidabilità degli enunciati scientifici. Al riguardo si veda F.
Stella: Verità, scienza e giustizia: le frequenze medio-basse nella successione degli eventi,
in Riv. It. Dir. Pen. Proc. 2002, pp. 1225 ss.: ‘‘il giudice deve giudicare affidabili solo le prove
scientifiche che, oltre a godere di un alto grado di conferma, siano state sottoposte ed abbiano
superato test di falsificazione ed, in più, abbiano ricevuto il consenso della comunità
scientifica’’.
( 2 ) C. Piergallini, Attività produttive e imputazione per colpa: prove tecniche di diritto
penale del rischio, R.I.D.P.P. 1997, pp. 1473 ss.: ‘‘mentre la colpa generica si fonda sul
ricorso a norme esperenziali alle quali è sottesa una dimensione sociologica, e che tendono
ad orientare il comportamento secondo criteri di normalità, le norme scritte puntano, viceversa,
a selezionare classi di rischi, a fornire cioè una più puntuale descrizione del rischio insitoin
una data situazione di fatto. Ci si affida, perciò, alle regole positive per disciplinare aree
di rischio sostanzialmente omogeneo, in cui la ripetitività dei comportamenti, la rilevanza dei
beni in gioco e l’affinarsi delle conoscenze consentono una miglioreselezione dei rischi da prevenire
e contenere’’. Beck, La società del rischio, Roma, 2000: ‘‘Sta emergendo una nuova
forma ascrittività del rischi, di fronte a cui i margini di decisione individuale non esistono
qausi più... l’esperienza di questa esposizione al rischio, senza spazi di decisione, rende comprensibile
gran parte dello shock, della rabbia impotente e del senso di perdita di un orizzonte
futuro’’; Jonas, Il principio di responsabilità, Torino, 1990: ‘‘nessuno può più essere
reso responsabile individualmente... la situazione reale è peggiorata... chi non è minacciato
personalmente non si sforza di fare una revisione del èrorpio modo di vivere’’; Douglas,
Risk acceptability eaccording ti the social sciences, Berkeley, 1985, trad. It. Come percepiamo
il pericolo, Milano, 1991: ‘‘Quanto ai rischi ci si appella alla fiducia nella scienza, la cui razionalità
finora ha trovato soluzioni per tutti i problemi, mentre i timori per il futuro vengono
stigmatizzati come forme di irrazionalism, vera causa di tutti i mali’’.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
443
assai dettagliate, mirano all’individuazione del rischio, in funzione dell’adozione delle
misure necessarie a fronteggiarlo efficacemente( 3 ).
Queste linee guida altro non sono che regole cautelari prodotte seguendo il principio
dell’evidenza scientifica, per cui una cosa, un prodotto, un’attività sono pericolose
solo quando la scienza più accreditata lo afferma( 4 ).
3. Applicazione in campo medico, in diritto societario, in materia di sicurezza nei luoghi di
lavoro, in diritto sportivo...
La medicina, in particolar modo e più di ogni altro settore , non è la scienza dell’esatto,
ma del possibile: questo spiega perché negli ultimi anni il campo medico abbia
prodotto una grande quantità di strumenti di informazione e di aiuto alla pratica clinica
come le linee guida, l’utilizzo delle quali costituisce garanzia di osservanza di buona pratica
clinica ed è considerata sinonimo di osservanza delle ‘‘regole dell’arte’’, con l’obiettivo
di ‘‘guidare’’ il medico nello svolgimento del suo lavoro( 5 ).
( 3 ) F. Stella, La costruzione giuridica della scienza, R.I.D.P.P. 2003, pp. 55 ss.: ‘‘La
valutazione del rischio costituisce una procedura nella quale sono distinguibili tre fasi, la fase
dell’identificazionedel rischio, la fase della sua stima e la fase delle decisioni: al primo stadio
viene identificatauna minaccia..., al secondo, scienziati stimano il rischio collegato a determinati
livelli di esposizione a quel pericolo, al terzo stadio, scienziati, economisti, medici, sociologi
e responsabili di decisioni politiche valutano quale livello di esposizione al rischio, se ne
esiste uno, è accettabile per la società. Quando questa analisi è conclusa, chi è preposto a
stabilre norme e leggi dà il via al processo di gestione del rischio, assicurandosi che la reale
esposizione al rischio sia conforme ai livelli di accettabilità giaà fissati dagli esperti’’; P. Veneziani,
I delitti contro la vita e l’incolumità individuale, inTrattato di diritto penale, PtS, a
cura di Marinucci-Dolcini, Padova 2003, pp. 183 ss.: ‘‘la crescente popolarità delle linee-guida
in campo medico sta gradatamente evidenziando il desiderio di regolamentare i comportamenti
professionali allo scopo di ridurre i rischi derivanti dall’adozione di procedure di
non comprovata efficacia’’.
( 4 ) P. Veneziani, op. ult. cit. ‘‘Ecco allora spiegato come i vari settori in cui si esplica
l’attività umana siano presidiati da regole cautelari... caratterizzate da un diverso grado di
efficacia. In particolare, si riscontrano ipotesi in cui la salvaguardia di interessi fondamentali,
su tutti la vita umana, è affidata a regole cautelati, la cui osservanza non assicura un ‘‘azzeramento’’
del rischio, ma soltanto un suo contenimento. Vedi anche F. Sgubbi, Il diritto penale
incerto ed inefficace, inRiv. It. Dir. Proc. Pen., 2001, pp. 1193 ss.: ‘‘Oggi, nel contesto
della società del rischio, muta la prospettiva di valutazione della condotta umana penalmente
rilevante... oggi rilevano i rischi anche non conosciuti o non identificati con sicurezza scientifica’’;
F. Stella, Giustizia e modernità, pp. 4: ‘‘La sfida di fronte alla quale vieni a trovarsi
la scienza giuridica non è di poco conto, giacché essa non può sottrarsi alla domanda se e in
quale modo possa contribuire alla soluzione di quei problemi, affrontando, con gli strumenti
suoi propri, i grandi rischi che minacciano l’umanità. È una sfida che tocca anche il diritto
penale... se si debba restare ancorati al modello di diritto penale classico, imperniato sul danno,
o se non si debba invece dar vita ad un nuovo modello, il modello del diritto penale del
pericolo per il futuro, cioè del diritto penale del comportamento... puramente funzionalistico,
orientato all’obiettivo di una difesa, il più efficace possibile, contro i rischi che minacciano il
futuro’’.
( 5 ) A. Fiori, Medicina legale della responsabilità medica, Giuffrè Ed., Milano, 1999:

444
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Anche in campo societario sono state elaborate linee guida, in modo particolare
per la costruzione dei modelli di organizzazione gestione e controllo ex art. 6 d.lgs.
231/01( 6 ).
Si tratti di documenti variamente denominate, elaborati dalle associazioni di categoria,
che essendo stati adeguatamente pubblicizzati, costituiscono importanti punti di
riferimento per le imprese, specie per quelle di piccole dimensioni. Vengono a delinearsi
in tal modo tutti i possibili contenuti precettivi, quanto meno le procedure fondamentali
di formazione del modello, sì da poter giungere a un solido schema operativo
che solo la prassi potrà progressivamente definire e convalidare.
In questa prospettiva vengono a collocarsi gli importanti documenti di Confindustria(
7 ) e dell’Associazione Nazionale Bancaria, che convergono sugli anzidetti profili
metodologici, consentendo di affermare che, almeno sotto questo profilo, l’ente può
vantare un significativo e oggettivo margine di esenzione da responsabilità, nella misura
in cui non gli si potrà addebitare l’adozione di un modus procedendi diverso da quello
suggerito.
Le linee guida approvate da Confindustria contengono una serie di indicazioni e
misure, essenzialmente tratte dalla pratica aziendale, ritenute in astratto idonee a rispondere
alle esigenze delineate dal d.lgs. 231/2001.
Sotto il profilo del contenuto, il modello organizzativo costituisce un vero e proprio
codice di comportamento cui gli appartenenti all’ente dovranno uniformare il proprio
comportamento e che codifica una serie di regole cautelari la cui violazione si tradurrà
in colpa specifica dell’ente.
La previsione di modelli di tal fatta, di larga applicazione nell’esperienza giuridica
americana, non è una novità assoluta nel il nostro ordinamento giuridico, essendo possibile
rinvenire un precedente in tal senso, nel d.lgs. 626/94, in materia di sicurezza nei
luoghi di lavoro( 8 ).
Al datore di lavoro è ex lege imposto l’obbligo di adottare tutte quelle cautele indicate
dal legislatore e da questi, a monte, destinate a specifici fini di tutela. La violazione
di queste regole di condotta codificate si traduce in imputazione per colpa specifica:
precipuo elemento della colpa specifica è l’‘‘inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline’’, occorre cioè la violazione di una disposizione scritta che positivizza
regole di condotta prudenziali aventi la loro matrice in criteri di prudenza e di avvedutezza,
la cui idoneità preventiva a prevenire il rischio è già stata vagliata dal legislatore.
‘‘esse costituiscono un ulteriore aiuto, una guida appunto, per il medico nello svolgimento
del suo lavoro di assistenza, ma al tempo stesso possono essere utilizzate quale strumento
di giudizio nelle mani di coloro che sono chiamati a giudicarne la condotta’’.
( 6 ) Si tratta anche in questo caso di modelli di prevenzione del rischio rappresentato
dalla commissione dei reati, strutturati sulla falsa riga dei Compliance Programms anglosassoni,
di cui il nostro legislatore ha onerato gli enti, nell’introdurre la responsabilità cc.dd.
amministrativa da reato con il d.lgs. 231/2001. anhe questo settore, invero, si presta all applicazione
degli schemi logici fondati sul binomio ‘‘risk management’’ e ‘‘risk assessment’’ che
è alla base della emersione e della ‘‘messa per iscritto’’ delle regole cautelari non più attraverso
fonti di produzione nazionale, ma ad opera degli stessi ‘‘protagonisti’’ dell’attività pericolosa.
( 7 ) Le linee guida di Confindustria sono reperibili sul sito www.confindustria.it.
( 8 ) F. Stella, Il decreto legislative 626 e la Costituzione, Milano, 2000.

445
Ogni qualvolta l’esercizio di una determinata attività èdisciplinato da regole cautelari
modali scritte , siano esse di contenuto rigido o flessibile, la prevenzione del rischio
è legata alla loro osservanza.
Identica finalità cautelare è riscontrabile nelle Linee Guida previste all’allegato 1
del D.P.C.M. 31 Marzo 1989 (oggi d.lgs. 334/99), in materia di sicurezza negli stabilimenti
a rischio di incidente rilevante: l’inosservanza delle prescrizioni in esse contenute
ben potrebbe costituire un addebito per colpa specifica( 9 ).
Proprio in materia di sicurezza nei posti di lavoro, anche la giurisprudenza, oramai
consolidata, riconosce un ruolo centrale all’osservanza delle indicazioni provenienti
dalle Linee-Guida, quali sintesi ragionata delle informazioni scientifiche.
A tali principi è improntato il procedimento penale pendente a carico del Petrolchimico
di Marghera in persona dei responsabili dei controlli per la sicurezza nei luoghi
di lavoro: costante è il riferimento ai risultati della ricerca scientifica sulle potenzialità
altamente nocive del CVM-PVC e sui suoi effetti cancerogeni. Non si trattava di
‘‘vox clamans in deserto’’, ma di una certezza della comunità scientifica supportata da
studi compiuti non solo nel nostro paese ma anche nel resto del mondo, specie negli
Stati Uniti d’America: un patrimonio solido che si era tradotto in innumerevoli documenti
scientifici contenenti regole precauzionali modali scritte atte ad evitare determinate
conseguenze nefaste.
4. ...in particolare, in medicina.
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Ma è soprattutto in campo medico, come rilevato all’inizio, che il fenomeno linee
guida si avverte maggiormente.
Esse possono essere intese come supporto alle decisioni cliniche, come si ricava
dalla definizione data dall’Insitute of Medicine, secondo la quale esse sono da intendersi
‘‘sistematically developed statements to assist the practioner and patient decisions
about appropriate health care for specific clinical circumstances’’( 10 ), il cui corrispettivo
italiano è ‘‘raccomandazioni di comportamento clinico prodotte attraverso un processo
sistematico allo scopo di assistere medico e paziente nel decidere quali siano le
modalità di assistenza più appropriate in specifiche circostanze cliniche’’.
Le linee guida nascono per rispondere ad un obiettivo fondamentale:assicurare il
massimo grado di appropriatezza degli interventi, riducendo al minimo quella parte di
variabilità nelle scelte cliniche legata alla carenza di conoscenze e alla soggettività dei
criteri di scelta delle strategie assistenziali( 11 ).
Loro scopo principale sarebbe, dunque, quello di indirizzare i comportamenti dei
( 9 ) A ben vedere, l’integrazione della fattispecie colposa, in queste ipotesi, non dipenderà
direttamente dagli ordini o dalle discipline, ma dalla fonte di produzione della regola
cautelare, che il soggetto competente ad emanare l’ordine o la disciplina ha trasmesso, per
loro tramite, ai suoi sottoposti.
( 10 ) M.J. Field, K.N. Lohr; eds.: Guidelines for Clinical Practice: from development
to use, Washington D. C., Institute of Medicine, National Academy Press, 1992.
( 11 ) Gruppo di studio Fondazione Smith Kline, Manuale per la redazione, valutazione
ed implementazione delle linee guida in medicina, Tendenze Nuove, 2001.

446
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
singoli operatori in modo appropriato e razionale, offrendo una sintesi ragionata di
tutte le informazioni scientifiche disponibili.
Questo risulta evidente dalla presentazione delle Linee Guida SIMTI per l’applicazione
dei Decreti Ministeriali 25 e 26 gennaio 2001 sulla donazione di sangue, venuti
alla luce a più di dieci anni di distanza dai Decreti che precedentemente regolavano la
materia. Dieci anni che hanno visto una forte integrazione con la normativa europea,
ma che soprattutto hanno visto sviluppi tumultuosi sia nel campo della raccolta – lavorazione
– qualificazione biologica del sangue, sia nel campo della terapia trasfusionale;
inevitabile dunque, che in questo contesto e per questi motivi, i decreti siano diventati
molto articolati, difficili da interpretare, per alcuni aspetti addirittura ostici. Ecco allora
la necessità di dare un riferimento autorevole, un’interpretazione scientificamente corretta,
eticamente ineccepibile, solida da un punto di vista medico legale. La SIMTI si è
fatta carico di questo compito: il Collegio Medico-Legale, assieme al Consiglio Direttivo,
ha preparato una bozza di documento, che ha doverosamente posto all’attenzione
delle Associazioni di Volontariato del Sangue, che con i loro Comitati Scientifici del
Sangue, hanno valutato, studiato, fatto proposte.
Il testo definitivo, lavoro intelligente, tenace e condiviso da tutto il Sistema Trasfusionale
Italiano, è un testo agile, che non vuole risolvere tutti i problemi, ma che
si pone come obiettivo proprio quello di essere un punto di riferimento autorevole
ed uniforme per tutto il territorio nazionale e per tutti i medici, che devono e dovranno
operare scelte in ambito trasfusionale; e assicura, valendosi di tutte le possibilità che il
progresso scientifico e la tecnologia forniscono, dei livelli più sicuri e uniformi di emoterapia.
È opportuno sottolineare che le Linee Guida non costituiscono proposte di modifica
dei decreti, ma semplicemente indicazioni per una loro corretta interpretazione e
applicazione( 12 ). Analogamente, si legge nella presentazione delle ‘‘Linee Guida per la
selezione del donatore di sangue e di emocomponenti( 13 )’’ che esse non vogliono essere
un’altra e diversa ‘‘normativa’’, ma vogliono presentarsi come comune criterio di interpretazione
e applicazione, il più possibile univoca, delle diverse Leggi, Raccomandazioni,
Criteri di Buona Pratica Clinica e Buona Pratica di Lavorazione, e con l’obiettivo
si semplificare, dove possibile, gli indirizzi operativi.( 14 )
Dal punto di vista medico-legale bisogna sottolineare che già sotto la vigenza della
precedente disciplina normativa in materia, l’orientamento giurisprudenziale( 15 ) preva-
( 12 ) ‘‘Linee Guida SIMTI per l’applicazione dei Decreti Ministreriali 25 e 26 gennaio
2001’’ Milano: Edizioni SIMTI, 2000. Per il testo integrale delle Linee Guida Si può anche
consultare il sito www. SIMTI.it; i Decreti Ministeriali sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale
n. 78 del 3 aprile 2001.
( 13 ) ‘‘Linee guida per la selezione del donatore di sangue ed emocomponenti’’. Milano:
Edizioni SIMTI, 2000 oppure sul sito www.Simti.it.
( 14 ) F. Stella, La costruzione giuridica della scienza, op. cit.: ‘‘le regole tecniche non
costituiscono di per sé precetti giuridici. Lo diventano, a patto che siano richiamate da
una fonte del diritto: una legge o un regolamento dello stato individua le regole tecniche,
ne dà una valutazione nell’interesse della collettività e le indica come punti di riferimenti cogenti
per il privato.
( 15 ) E. Marinelli, S. Zaami, A. Premate, ‘‘Problemi medico-legali dell’attività trasfusionale
alla luce della recente legislazione, Zacchia, 65: 31-56, 1992; U. Rossi, ‘‘Responsa-

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
447
lente riteneva che la colpa del medico nella terapia emotrasfusionale potesse essere di
tipo generico, cioè dovuta a negligenza, imprudenza, imperizia, sebbene con l’introduzione
di linee codificate di condotta si sia andata modificando la metodologia di approccio
ai problemi della responsabilità professionale in questo campo, oppure che si
potesse parlare di colpa specifica per inosservanza di quelle leggi e regolamenti che prevedono
e richiedono sistemi di monitoraggio, metodi di conservazione, protocolli ufficiali
e linee guida cui il medico deve attenersi.
Si parla, pertanto, di una colpa prevalentemente specifica del medico trasfusionista,
legata cioè alla inosservanza delle norme, mentre il medico trasfusore sarebbe
per lo più responsabile del controllo delle indicazioni alla trasfusione, l’acquisizione
del consenso del ricevente, l’esecuzione corretta della trasfusione e l’intervento immediato
per combattere l’incidente trasfusionale( 16 ).
Imperativo per il medico, che presta la propria opera in una struttura trasfusionale
è l’osservanza delle norme che regolano in maniera tassativa le prestazioni di medicina
trasfusionale.
Inoltre, in questo settore esiste e opera un organismo che non è presente in altre
branche della medicina e cioè il Comitato trasfusionale, che è una struttura vincolante
ed obbligatoria per un ente ospedaliero e che, tra i diversi compiti, ha anche quello di
verificare l’audit medico, per cui se il Comitato adotta o definisce linee guida, anche se si
tratta di raccomandazioni prescrittive, il medico che opera in quella struttura non può
eluderle, se non con delle valide motivazioni e in casi eccezionali( 17 ).
Anche l’attività medico-sportiva è assoggettata al rispetto di numerose procedure
in materia di accertamento dell’idoneità alla pratica dello sport, procedure che possiedono
valore tassativo e la cui violazione costituisce colpa specifica. Un complesso di
Leggi e Decreti di attuazione, completato da numerose leggi regionali, regolamenti delle
Federazioni sportive, protocolli, linee guida, regolamenti, infatti, la tutela sanitaria della
pratica sportiva nel nostro Paese ed il cui rispetto ha carattere vincolante.
Ancora, nell’ambito dell’attività infermieristica è previsto l’uso di strumenti operativi,
quali linee guida, protocolli e raccomandazioni, con lo scopo di uniformare i
comportamenti e standardizzare le procedure allo scopo di ridurre la discrezionalità
degli operatori in situazioni complesse e ad elevato grado di criticità.
La legge 42/99 sottolinea l’importanza di individuare i processi e definire i profili
di cura in base a linee guida predefinite, cioè di raccomandazioni fondate sull’evidenza
scientifica, che formano la base per prendere decisioni nel lavoro quotidiano, in grado
di rendere quanto più corretti, appropriati e sicuri gli interventi di assistenza sanitaria
complesse e ad elevato grado di criticità.
Ex art. 2 di tale legge, infatti, il campo di attività e di intervento degli ‘‘operatori
socio-sanitari’’ è determinato dai contenuti dei Decreti Ministeriali, dagli Ordinamenti
Didattici o dalle altre Codificazioni professionali condivise ed accettate dalla profes-
bilità medico-legali nella programmazione e gestione dell’attività trasfusionale (Considerazioni
sulla Legge 4 maggio 1990, n. 107)’’, Jura Medica 1990, 1/3: 55-68.
( 16 ) E. Venturini, G. Boccardelli, ‘‘Riflessioni medico-legali in tema di epatite post
trasfusionale’’ sul sito www.Eurom.it.
( 17 ) Istituto Superiore di Sanità: Convegno Nazionale ‘‘Buon uso del sangue’’, Roma
25-26 febbraio 2003, Rapporto ISTISAN 04/10, Atti a cura di A. Gianpaolo, A. Barca, L.
Catalano, H. J. Hassan.

448
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
sione infermieristica, come linee guida, raccomandazioni, protocolli, ect. L’inosservanza
di una norma di comportamento professionale prefissata dalle fonti suesposte è sufficiente
a documentare la cc.dd. colpa specifica ex art. 43, comma 3, c.p.( 18 ).
Sempre presente in sede di accertamento medico-legale della sussistenza della responsabilità
del medico è il riferimento alle indicazioni contenute nelle Linee-Guida:
spetta al consulente medico-legale l’arduo compito di interpretare il dato scientifico alla
luce di tali indicazioni, così fornendo al giudice un valido supporto per la sua decisione(
19 ).
In conclusione, la tendenza odierna alla procedimentalizzazione e formalizzazione
delle linee guida potrebbe comportare lo spostamento progressivo del baricentro della
responsabilità del professionista e dei suoi ausiliari dal campo della colpa generica a
quello della colpa specifica.
Ma occorre una precisazione: solo in situazioni particolari, solo quelle in cui è
stato provato che le linee guida in questione fossero veramente indispensabili e non
fosse possibile operare altre scelte, ed inoltre avessero raggiunto un valore consolidato
nel tempo dalla loro immutabilità e salvo che il progresso scientifico e tecnologico, nel
periodo successivo alla loro emanazione non le avesse rese palesemente inadeguate, un
simile discorso di imputazione per colpa specifica per il professionista che non le ha
osservate potrebbe sussistere.
Angela Maria Bonanno
( 18 ) Salcuni, Aporie e contraddizioni in tema di colpa professionale. Nota alla sentenza
10 maggio 2000, n. 837, Tr. Foggia, inRiv. It. Dir. Proc. Pen.: ‘‘...non comporterebbero l’esclusione
della colpa generica, la quale manterrebbe il compito di integratrice della diligenza
nei casi in cui non sia possibile racchiudere tutto il suo contenuto nella norma scritta. Una
serie di norme scritte, (colpa specifica), può consentire un grado di certezza maggiore e di
controllo, mai di ingerenza, sull’operato dei medici, portando ad un innalzamento della diligenza
e della preparazione dei sanitari. L’enucleazione di regole obiettive di condotte non
può far altro che spingere i destinatari ad uniformarsi a queste ultime, le quali saranno la
risultante dell’incontro tra regole del corpo sociale di apparetenenza e tecniche, accorgimenti
ed esperienze dei migliori esperimenti della medicina’’ contra C. Piergallini, Attività produttive
e imputazione per colpa, op. cit.: ‘‘se si concorda sul fatto che le norme cautelari scritte
disciplinano una determinata classe di rischi, pare davvero difficile, e tutto sommato contraddittorio,
sostenere che una volta esclusa la trasgressione della regola possa residuare
uno spazio di operatività della colpa generica. In realtà, l’asserita convergenza della colpa
generica sembra tradurre l’esigenza di rendere più ampia la sfera della responsabilità colposa
per taluni soggetti qualificati, in funzione di una capillare e accentuata tutela del bene giuridico
coinvolto’’.
( 19 ) Ex multis, sentenza Corte d’Assise Milano, 6 giugno 2003: ‘‘la consulenza medicolegale
richiesta dall’accusa ha evidenziato un difetto di somministrazione della terapia a base di
eparina, segnalando, in particolare, che le attuali Linee-Guida della Società Italiana... indicano...’’.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Tribunale di Bergamo, 16 novembre 2004
Giud. Gerosa – Percassi
449
Nel caso di delitto comune commesso dal cittadino all’estero in danno di
uno straniero, la richiesta ministeriale costituisce, in ogni caso, una necessaria
condizione di procedibilità (1).
(1) Alcune riflessioni in materia di punibilità per il delitto comune commesso dal cittadino
all’estero.
1. L’annotata decisione fornisce significativi parametri interpretativi da applicarsi
in sede di esegesi del testo normativo dell’art. 9, ergo in tema di delitto comune commesso
dal cittadino all’estero.
Il Tribunale di Bergamo ha infatti ribadito l’assoluta necessarietà della richiesta
del Ministro della Giustizia ai fini della valida instaurazione di un procedimento penale,
nel caso di delitto commesso da un cittadino italiano all’estero in danno di uno straniero.
Viene così ulteriormente confermato e specificato un precedente ed analogo
orientamento( 1 ) secondo il quale, per la perseguibilità del delitto comune commesso
dal cittadino all’estero in danno di uno straniero, procedibile d’ufficio o a querela di
parte, occorre sempre la richiesta ministeriale. Nel caso di specie, la querela presentata
non è stata considerata sufficiente quale condizione di procedibilità ai fini dell’instaurazione
del relativo procedimento penale, atteso l’accertato difetto della richiesta ministeriale,
necessaria in quanto il reato ipotizzato era stato commesso in territorio estero
da un cittadino italiano in danno di una cittadina straniera. Tanto più, come ha sottolineato
il Tribunale, che il reato descritto nel decreto di citazione a giudizio risultava
perseguibile d’ufficio in ragione delle circostanze aggravanti contestate, cosa che ha impedito,
a maggior ragione, di ritenere la querela proposta sostitutiva rispetto alla richiesta
ministeriale mancante. Di conseguenza, il Tribunale ha correttamente prosciolto
l’imputato per difetto di una necessaria condizione di procedibilità.
2. Un primo profilo di riflessione sul dato normativo di riferimento (art. 9 c.p.) viene
offerto dall’analisi dell’inciso di chiusura del primo comma della norma medesima.
In dottrina e giurisprudenza si è infatti a lungo dibattuto se, per la procedibilità
( 1 ) Cfr., ex plurimis, Corte d’Appello di Trento, 28 novembre 1980, Tauber, in Giur.
mer., 1982, p. 963, con ampia nota di Cerqua.

450
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
nei confronti del cittadino che ha commesso un delitto comune all’estero nei confronti
di uno straniero, sia necessario che questi sia venuto a trovarsi nel territorio dello
Stato( 2 ): ciò potrebbe affermarsi sulla base di un’interpretazione logica e sistematica
delle varie proposizioni nelle quali si articola la norma, che andrebbe, pertanto, considerata
unitariamente, come un complesso di disposizioni integrantesi fra loro. Bisognerebbe
quindi considerare che la presenza del reo nel territorio dello Stato, nonostante
ne sia fatta menzione solo nel comma 1, sia necessaria in tutte le ipotesi formulate nei
tre commi dell’art. 9 c.p. Se tale condizione, infatti, è prevista dal primo comma dell’art.
9 per i reati più gravi, a maggior ragione dovrebbe ritenersi necessaria per i casi meno
gravi previsti dai capoversi della norma stessa, che non sono in contrasto con la prima
parte, né risultano in se stessi completi e autonomi, ma dipendono, come necessaria
conseguenza, dalle premesse poste nel comma 1. Un ulteriore sostegno di tale interpretazione
parrebbe essere offerto dal comma 3 del medesimo articolo: si può infatti parlare
di ‘‘estradizione’’ o di ‘‘mancata estradizione’’, solamente in quanto si abbia la disponibilità
del reo o del presunto reo.
Si ritiene inoltre che, per il verificarsi della condizione richiesta, sia sufficiente la
materiale presenza del soggetto per almeno un giorno, qualunque ne sia stata la causa;
non ha rilievo dunque, né il motivo della presenza del soggetto nel territorio, né la durata
della presenza stessa.
Il verificarsi della presenza del reo, infatti, è da riferirsi al momento di esercizio
dell’azione penale, non rilevando che la stessa sia poi venuta meno( 3 ).
Ritiene lo scrivente che la presenza del reo debba in ogni caso considerarsi una
condizione di procedibilità, nonostante non sia uniforme il pensiero sulla sua qualificazione
giuridica, se debba essere considerata cioè una condizione di procedibilità odi
punibilità( 4 ). Per la prima tesi propendono parte della giurisprudenza di legittimità ( 5 )
e della dottrina( 6 ) secondo cui, analogamente alla richiesta, all’istanza e alla querela,
anche la presenza del reo nel territorio dello Stato è condizione che non attiene alla
struttura del fatto-reato o alla sua punibilità, bensì alla procedibilità dell’azione penale,
soggiacendo quindi alle regole proprie delle condizioni di procedibilità, con la conseguenza
che l’inizio di tale presenza costituisce il dies a quo di decorrenza del termine
per l’esercizio dell’azione penale ( 7 ).
A sostegno della natura processuale della presenza del reo nel territorio dello
Stato, è stata osservata l’irragionevole conseguenza derivante dall’applicazione, al c.d.
( 2 ) Tale interpretazione trova riscontro anche nella relazione ministeriale al progetto
del codice penale. Per ulteriori approfondimenti, cfr. Lavori prep., vol. V, t. 1, p. 42: ‘‘Così
nell’una ipotesi come nell’altra si richiede che il colpevole si trovi nel territorio dello Stato’’.
( 3 ) Così Cass. pen., 19 aprile 1971, in Giust. pen., 1972, III, 19, 24; secondo un altro
orientamento (Cass. pen., 13 giugno 1991, n. 188032), è necessario, invece, che la presenza
vi sia alla definizione del giudizio di merito.
( 4 ) Bricola, Punibilità (condizioni obiettive di), inNsD, XIV, 1967, p. 601; Antolisei,
Diritto penale. Parte generale, Milano, 1989, p. 754.
( 5 ) Cass. pen., 10 maggio 1991, in Cass. pen., 1992, p. 3041.
( 6 ) Cfr. Mantovani, Diritto penale, Padova, 1992, p. 816; in senso conforme, Manzini,
Trattato di diritto penale italiano, Torino, 1986, I, p. 474; Pannain, Manuale di diritto
penale, Torino, 1967, p. 188; Antolisei, Manuale di diritto penale, cit., p. 661; Fiandaca-
Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2001, p. 752.
( 7 ) Cass. pen., 29 gennaio 1993, Shoukry Tarek, in Mass. Uff., n. 193321.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
451
‘‘reato esterno’’, del disposto dell’art. 158 in tema di prescrizione del reato: opinando
nel senso della natura sostanziale della condizione, la prescrizione del delitto commesso
all’estero sarebbe incomparabilmente più lunga (e forse anche irrangiungibile nel caso
in cui il reo non rientri mai in Italia) rispetto a quella del delitto interno, con evidenti
disparità di trattamento riguardo al cittadino che commette lo stesso delitto in Italia( 8 ).
Ulteriore spunto di riflessione è quello relativo ai termini per la richiesta ministeriale
e il suo successivo ottenimento.
In tal senso, l’intero art. 128 c.p. fa riferimento a due differenti termini. In base al
primo comma, il termine è di tre mesi dal giorno in cui l’Autorità ha avuto notizia del
fatto che costituisce reato, mentre in base al secondo comma il termine è di tre anni dal
giorno in cui il reo si trova nel territorio dello Stato.
L’interpretazione di tale articolo risulta controversa: la giurisprudenza prevalente
e parte della dottrina ritengono che i due termini abbiano campi d’applicazione distinti:
in tal senso, il primo – di tre mesi dalla conoscenza del fatto-reato – andrebbe riferito ai
reati commessi nel nostro territorio, mentre il secondo – tre anni dalla presenza del colpevole
nel territorio dello Stato – si riferirebbe ai reati commessi all’estero per i quali la
procedibilità sia subordinata alla presenza dell’autore nel territorio italiano.
I due termini appena indicati non si sovrapporrebbero, neppure parzialmente, riferendosi
a due diverse categorie di reati( 9 ).
Secondo autorevole dottrina, peraltro, tale interpretazione non sarebbe da condividere:
in tal senso si prospetta una diversa soluzione secondo la quale l’art. 128 comma
1, si riferirebbe ai reati per il cui perseguimento sia necessaria la richiesta, mentre per
tutti gli altri casi in cui sia prevista l’ulteriore condizione di procedibilità della presenza
dell’autore nel territorio dello Stato, la richiesta dovrà comunque aversi al più tardi
entro tre anni dal momento in cui è integrata tale condizione( 10 ); tale tesi non ha tuttavia
avuto oggi alcun riscontro giurisprudenziale.
In ogni caso, il più breve termine di tre mesi si ritiene debba iniziare a decorrere
dal giorno in cui l’Autorità (in tal caso il Ministro di Giustizia) ha avuto notizia del
fatto-reato.
3. Se il delitto comune commesso dal cittadino italiano all’estero è punibile, a
norma della legge italiana, con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo
a tre anni, si procede in Italia senza che occorra la presenza di altre condizioni, al di
fuori della presenza del reo, salvo che non si tratti di delitto punibile a querela della
persona offesa. In tal caso, oltre alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato,
è necessaria, infatti, anche la querela. Con tale previsione, si intende evitare, quindi,
la prassi elusiva di rendere procedibile d’ufficio, in quanto commesso all’estero, un
reato che, se commesso in Italia, sarebbe perseguibile a querela della persona offesa.
Nel caso in cui, invece, si tratti di delitto punibile con una pena restrittiva della
libertà personale inferiore a quella prevista nel primo comma, è necessario, ai fini della
procedibilità, che, oltre alla presenza del cittadino nello Stato, vi siano alternativamente
( 8 ) Aprile, sub art. 9, in Codice penale commentato, a cura di Marinucci-Dolcini,
1999, pp. 130 ss., cit., p. 131 e, per ulteriori approfondimenti, cfr. Dean, Norme penali e
territorio, cit., p. 332. Norme penali e territorio, Milano, 1963, p. 332.
( 9 ) Cfr. Cass. pen., 19 ottobre 1992, Tarek, in Foro it., 1993, I, p. 280.
( 10 ) Per tutti, cfr. Romano, Commentario sistematico al codice penale, vol. I, Milano,
1995, p. 128.

452
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
la richiesta del Ministro di grazia e giustizia o l’istanza della persona offesa o la querela,
se si tratta di delitto perseguibile a querela.
Il dato normativo di cui all’art. 9 comma 2 c.p. non pare lasciare spazio a diverse
interpretazioni.
È evidente, infatti, che se il legislatore avesse voluto anche nell’art. 9 affiancare alla
richiesta, ritenuta necessaria, l’istanza o la querela, a seconda dei casi, lo avrebbe dichiarato
espressamente.
Si può quindi concludere sostenendo che, nel caso in cui il reato offenda un interesse
dello Stato, inteso come una persona giuridica che esplica, come tale, al pari di
ogni altro soggetto, attività determinate, quali quelle inerenti alla pubblica amministrazione,
all’amministrazione della giustizia e così via( 11 ), condizione di procedibilità sarà
la richiesta del Ministro della Giustizia che, quale organo pubblico, sarà il più idoneo a
valutare l’opportunità di procedere. Se il reato offende, invece, un interesse del quale è
portatore un singolo, condizione di procedibilità sarà quella che tiene conto della rilevanza
che l’ordinamento attribuisce al potere di disposizione del privato, e cioè, a seconda
dei casi, la querela o l’istanza.
4. Abbiamo già sottolineato come l’art. 9 vada interpretato in senso unitario;
anche l’ultima parte di esso che riporta l’espressione ‘‘nei casi previsti dalle disposizioni
precedenti’’, lascia intendere che la fattispecie in essa prevista è contenuta nell’ambito
di quelle contemplate dai commi precedenti e che queste, quindi, si trovano rispetto
all’ultima in un rapporto di genere a specie( 12 ). Di conseguenza, i commi 1 e 2 dell’art.
9 hanno per oggetto tutti i delitti, ad eccezione di quelli tra essi che abbiano come soggetto
passivo specifico un cittadino straniero o uno Stato estero, come richiesto, invece,
esplicitamente dal comma 3.
Tale disposizione mutua, infatti, dalle precedenti i suoi caratteri essenziali sia per
quanto riguarda il requisito della presenza dell’autore nel territorio italiano, sia per
quanto riguarda le restanti condizioni di procedibilità. In tal caso, però, la richiesta ministeriale
assume il carattere di assoluta necessarietà, considerata l’opportunità politica
sottesa alla punizione di un delitto commesso all’estero da un cittadino italiano ai danni
di uno Stato estero o di uno straniero.
Il Tribunale di Bergamo ha giustamente statuito in conformità all’orientamento
unanimemente accolto sia in dottrina che in giurisprudenza, secondo il quale, l’inciso
normativo in questione va interpretato nel senso che oltre alla querela sia necessaria
la richiesta di procedimento del Ministro della Giustizia ritualmente presentata al
P.M. ex art. 342 c.p.p.; sarebbe vano e palesemente contrario alla ratio legis, infatti, sostenere
che ‘‘in virtù del richiamo effettuato dal terzo comma dell’art. 9 c.p. alle disposizioni
di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo, ove si tratti di delitto perseguibile a
querela la sussistenza di tale condizione di procedibilità sarebbe sufficiente pur in assenza
della richiesta del Ministro della Giustizia’’( 13 ).
Nella sentenza in commento, era stata presentata dalla parte lesa, straniera, solamente
la querela, senza che fosse presente la richiesta ministeriale che il Giudice ha correttamente
ritenuto propedeutica alla procedibilità dell’azione penale.
( 11 ) Così, testualmente, Cass. pen., 19 febbraio 1979, Buscetta, in Foro it., 1980, II, p. 68.
( 12 ) Ibidem.
( 13 ) Sono le parole usate dal Tribunale di Bergamo nella sentenza in commento.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
453
Ad avviso dello scrivente, non si può che condividere pienamente la decisione del
Giudice di Bergamo, in quanto non si potrebbe permettere che il delitto comune non
perseguibile d’ufficio( 14 ), commesso all’estero a danno di uno Stato estero o di uno
straniero, da cittadino italiano, sia punibile a seguito della sola presentazione della querela,
senza alcuna richiesta ministeriale, posto che quest’ultima assume carattere di assoluta
necessarietà, in considerazione dell’opportunità politica sottesa alla punizione del
colpevole di un delitto commesso ai danni di Stato estero o di straniero( 15 ).
La corretta interpretazione del giudice di Bergamo, trova conferma anche nel raffronto
dell’art. 9 comma 3 con l’art. 8, il quale, come specificato prima, dispone che,
per poter procedere nei confronti di un cittadino o di uno straniero che abbia commesso
all’estero un delitto politico non compreso tra quelli indicati nel n. 1 dell’art.
7, è necessaria la richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia. Nel caso in cui si tratti
di delitto procedibile a querela della persona offesa, quest’ultima dovrà sempre essere
accompagnata dalla relativa richiesta.
Gli artt. 8 e 9 comma 3 devono essere necessariamente collegati tra loro, per la
stretta correlazione che esiste tra le varie disposizioni che li compongono, e il criterio
guida fornito all’interprete per cogliere il vero significato e le esatte statuizioni delle
norme deve fondarsi sulla uguale intensità dell’interesse dello Stato nel perseguire i responsabili
dei delitti da tali norme previsti. Alla luce di tali considerazioni, un’interpretazione
fondata su tale criterio porta ad escludere categoricamente che la procedibilità
in Italia per un delitto comune commesso all’estero in danno di uno straniero, procedibile
a querela della persona offesa secondo la legge italiana, incontri minori limitazioni
rispetto alla procedibilità per un delitto politico commesso all’estero e punibile
ugualmente a querela. Non si potrebbe sostenere, infatti, che per procedere in Italia
nei confronti dell’autore di un delitto comune perseguibile a querela, commesso in
danno di uno straniero, sarebbe sufficiente la sola querela, mentre per procedere nei
confronti dell’autore di un delitto politico perseguibile a querela, sia necessaria anche
la richiesta ministeriale, in quanto in entrambe è evidente la rilevanza dell’interesse
dello Stato a perseguire il colpevole. La ratio sottesa agli artt. 8 e 9 comma 3, è simile.
Il primo disciplina, infatti, il caso di offesa ad ‘‘un interesse politico dello Stato’’, ovvero
ad ‘‘un diritto politico del cittadino’’, il secondo, invece, ha un’accezione più ampia, riferendosi
al ‘‘delitto comune commesso a danno di uno Stato estero o di uno straniero’’,
senza alcun riferimento esplicito alla natura dell’interesse leso, ma, in entrambi i casi, si
tratta di illeciti che offendono interessi o diritti stranieri.
Il legislatore, pertanto, ben consapevole dell’identica ratio di tali norme, ha ritenuto,
quindi, di disciplinarle nello stesso modo, ritenendo necessaria la richiesta ministeriale
in entrambe.
A contrario, se si ritenesse sufficiente la sola richiesta ministeriale, senza la querela, si
creerebbero prassi elusive dei principi dell’ordinamento penale; a tale proposito è d’uopo
fare alcune considerazioni. È facile osservare, infatti, che talune conseguenze di un tale
orientamento sarebbero fortemente inopportune (per es. i delitti contro la libertà sessuale
potrebbero essere tutti perseguiti nonostante la contraria volontà della parte lesa).
( 14 ) Nella sentenza in commento, tra l’altro, in virtù delle circostanze aggravanti contestate,
il reato sarebbe stato comunque procedibile d’ufficio.
( 15 ) Così, cfr. Cass. pen., 19 febbraio 1979, Buscetta, cit.

454
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
L’ultimo comma del citato art. 9 c.p. si limita, infatti, a stabilire che nel caso di
delitto commesso in territorio estero, in danno di uno Stato estero o di uno straniero,
il colpevole, qualora sussistano le condizioni di procedibilità riguardanti la presenza nel
territorio dello Stato e l’estradizione, è punito a richiesta del Ministro della Giustizia.
Tale atto amministrativo, come prima specificato, dovrà essere sempre accompagnato
dalla querela della persona offesa, quando è prevista per la procedibilità di determinati
reati. In caso contrario ci si porrebbe in evidente antitesi con i principi generali del nostro
diritto penale che non prevedono la procedibilità per determinati reati se non in
seguito alla manifestazione di volontà in tal senso della parte offesa. Non potrebbe, pertanto,
ammettersi una deroga a tale principio senza un’espressa disposizione del legislatore
e, come si è visto, l’art. 9 non prevede alcuna eccezione al riguardo. L’art. 120 c.p.,
d’altra parte, statuendo che ‘‘ogni persona offesa da un reato per cui non debba procedersi
d’ufficio o dietro richiesta o istanza ha diritto di querela’’, introduce il principio
della facoltatività di tale atto, rimesso quindi a una mera valutazione personalistica della
persona offesa.
Inoltre, tale interpretazione trova conferma nel coordinamento delle norme dell’articolo
citato con quelle del precedente art. 8 c.p.
A una prima lettura, si potrebbe concludere nel senso che le differenti dizioni dei
due articoli indichino una diversa volontà del legislatore, che ‘‘ubi voluti, dixit, ubi noluit,
tacuit’’.
Ma ben si comprende l’infondatezza di tale orientamento, se si analizzano i due
articoli in coordinamento tra di loro e se si tiene conto del vario grado di interesse dello
Stato a perseguire i colpevoli dei delitti ivi previsti. Se dunque per i reati politici perseguibili
a querela, non è sufficiente la mera richiesta ministeriale, a maggior ragione
sarà indispensabile la volontà della persona offesa nel caso di reati comuni.
5. Dalla lettera dell’art. 9 ultimo comma, risultano formulati in modo espresso due
requisiti di procedibilità: una condizione positiva (richiesta ministeriale), come dettagliatamente
analizzato sopra, e la mancata concessione dell’estradizione (nella terminologia
del codice: ‘‘mancata concessione dell’estradizione’’ o ‘‘offerta dell’estradizione
non accettata’’ dallo Stato estero interessato), intesa come condizione di procedibilità,
negativamente costruita.
Nel codice di rito attuale, unica ipotesi di estradizione passiva formulata dal legislatore
è ormai quella della ‘‘estradizione su richiesta’’ dello Stato estero. Secondo la
dottrina più attendibile, si ha ‘‘mancata concessione’’ dell’estradizione non solo nei casi
in cui questa è stata rifiutata, ma anche quando, più semplicemente, essa non sia stata
concessa, qualunque sia la ragione: rifiuto, atteggiamento di non interesse da parte dello
Stato estero, mancata attivazione del procedimento di estradizione.
Si può dunque affermare, con riferimento all’art. 9 comma 3 c.p., che, ai fini della
procedibilità, non occorre che prima della richiesta ministeriale sia stata esperita con
esito negativo la procedura di estradizione, essendo sufficiente che a quest’ultima
non si sia fatto luogo( 16 ). Ciò non implica pertanto la necessità di una previa domanda;
significa soltanto che quando vi sia stata la concessione non è consentito procedere. Insomma:
il rifiuto della concessione (e quindi la previa domanda dello Stato estero) non
( 16 ) Ex plurimis, cfr. Cass. pen., 12 giugno 1987, Ceravolo, in Cass. pen., 1989, p. 1471.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
455
è condizione della procedibilità, mentre è esatto affermare che l’avvenuta concessione
impedisce la procedibilità stessa.
Peraltro, il richiamo alle norme in tema di estradizione per la procedibilità del
delitto commesso dal cittadino all’estero ai danni di Stato estero o di straniero, induce
ad una riflessione finale: è necessaria la c.d. doppia incriminazione del fatto secondo
le leggi dello Stato estero e dell’Italia? Questo è un principio cardine delle
regole estradizionali, il mancato rispetto del quale rende assolutamente improponibile
la domanda di estradizione e determina serie conseguenze in tema di punibilità
in concreto.
Il legislatore, riguardo ai casi di reato comune di cui all’art. 9 c.p. comma 3, non si
è espresso in alcun modo, ma la dottrina penalistica è generalmente incline a ritenere
che la doppia incriminazione sia clausola implicita in queste disposizioni( 17 ).
A sostegno di tale tesi, si può fare riferimento all’art. 13 c.p. che disciplina l’istituto
dell’estradizione e, al secondo comma, statuisce espressamente che se il fatto che
forma oggetto della domanda di estradizione, non è preveduto come reato dalla legge
italiana e dalla legge straniera, l’estradizione non è ammessa. Partendo da questa disposizione,
si è dedotto che se il legislatore ha richiesto la clausola della doppia incriminazione,
in una norma cardine del diritto penale internazionale, tale clausola deve essere
ritenuta implicita nella disciplina di tutti i reati commessi all’estero. Tale ragionamento
spiegherebbe agevolmente la necessità della doppia incriminazione anche per la fattispecie
di cui al comma 3 dell’art. 9 c.p., in quanto il testuale richiamo all’estradizione
concessa ne impone il rispetto, ma più difficilmente per le altre ipotesi previste in tale
articolo in cui non si rinviene alcun riferimento specifico all’estradizione. La condizione
della mancata estradizione si esige, infatti, solo nel caso di delitto commesso a danno di
uno Stato estero o di uno straniero.
Nella Relazione Ministeriale sul progetto definitivo del codice penale, pur senza
che si dia all’affermazione adeguata motivazione così statuiva: ‘‘occorre che il fatto costituisca
reato anche secondo la legge del luogo in cui fu commesso’’( 18 ).
La circostanza che il requisito della doppia incriminazione sia espressamente contenuto
nelle conclusioni del ministro relatore, e la sua mancata menzione, invece, nell’art.
9, sarebbe dunque prospettabile come elemento a favore della soluzione negativa.
Tale argomento letterale, alquanto risalente nel passato, non può essere di per sé del
tutto probante, potendo, infatti, la volontà normativa risultare dal coordinamento delle
norme in questione con le altre, oppure dall’efficacia dei principi generali, come analizzeremo
meglio di seguito.
L’art. 9, disciplinando in via generica il caso di delitto del cittadino commesso all’estero,
ci induce a dedurre che il principio di stretta legalità, cui è informato il nostro
diritto penale, sia rispettato sia formalmente che sostanzialmente, purché il fatto sia previsto
come reato dall’ordinamento giuridico italiano. La conseguenza principale di tale
principio è costituita dalla richiesta di accessibilità, quanto meno formale ed astrattamente
accertabile, del destinatario dell’obbligo penalmente sanzionato alla fonte da
( 17 ) Levi, Diritto penale internazionale, Milano, 1949, pp. 146 ss., e del Caraccioli,
L’incriminazione da parte dello straniero dei delitti commessi all’estero e il principio di stretta
legalità, inRiv. it. dir. proc. pen., 1962, pp. 1006.
( 18 ) InLavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. V, parte
I, 1929, p. 36.

456
GIURISPRUDENZA COMMENTATA
cui esso deriva( 19 ). Il profilo caratteristico e rilevante ai nostri fini di tale principio, previsto
dall’art. 1 c.p. e ribadito dall’art. 25 Cost., ad avviso della opinione dottrinale in
esame, è quello garantistico. In tal caso si deve, quindi, introdurre la clausola della
doppia incriminazione per tutte le ipotesi dell’art. 9 c.p. per rispettare la ratio del principio
di legalità, che è quella di fornire una regola di comportamento ( 20 ). L’estensione
della doppia incriminazione anche all’art. 9 impedisce una sostanziale sperequazione
proprio ai danni del cittadino ( 21 ).
Si deve aggiungere che, perché la clausola sia rispettata, è sufficiente che il fatto sia
previsto genericamente come reato; non si esige, cioè, né identità di titolo giuridico, né
identità di conseguenze penali. Sarebbe infatti difficilmente concepibile, stante le diversità
non solo terminologiche, ma anche di tecnica legislativa tra i vari ordinamenti penali,
la previsione di pene identiche sia per qualità che per quantità. Inoltre, il raffronto
tra le norme incriminatici italiana e straniera non va fatto in astratto, bensì in concreto,
per vedere se il fatto concreto ricada nelle previsioni normative di ambedue, anche se le
fattispecie astrattamente previste dai due legislatori contengono qualche elemento non
coincidente.
Da ciò si deduce anche l’impossibilità di poter perseguire in Italia un reato per il
quale non sia rispettato il principio di doppia incriminazione di cui sopra.
Guido Camera
( 19 ) Caraccioli, L’incriminazione, cit., p. 1029; Gallo, La legge penale, Torino,
1999, p. 90.
( 20 ) Altri autori hanno ritenuto di individuare, nella interpretazione costituzionalmente
orientata dell’art. 5, operata dalla Corte Costituzionale con sentenza 364/1988, un ulteriore
elemento a favore dell’applicazione del principio di doppia incriminazione per il fatto commesso
dallo straniero all’estero; secondo tale impostazione sarebbe contraddittorio ammettere
che lo straniero che commette il fatto all’estero possa beneficiare dell’incolpevole conoscenza
del diritto penale italiano, a differenza del cittadino che, commettendo il fatto all’estero,
non potrebbe giovarsi di tale ignoranza derivante dalla incolpevole conoscenza del
diritto penale italiano (sul punto, cfr. Picotti, Giur. sist., I, p. 194).
( 21 ) Così Cass. pen., 24 gennaio 1940, in Giur. it., 1941; II, p. 65.

DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
457
Diritto penale straniero, comparato, comunitario
ZBORNIK PRAVNOG FAKULTETA SVEUČILIS ˇ TA U RIJECI
Rijeka, 2005, v. 26, br. 2, str. XII+627-1126
Nel presente numero si segnalano numerosi articoli di interesse penalistico.
Il primo è un lavoro di indagine empirica in sociologia penale (Velinka
Grozdanić, Karlavaris Bremer, Incarcerazione per le tossicodipendenti
– Repressione e/o prevenzione?), nel quale le Autrici dichiarano
che la consapevolezza della significativa presenza delle droghe nella vita
delle donne in generale, e in particolare nelle carceri per donne, ha operato
come incentivo per questa ricerca diretta a rispondere alla questione se l’incarcerazione
di tossicodipendenti rappresenta repressione, prevenzione o
entrambe. La ricerca ha riguardato un totale di 44 donne condannate alla
pena della carcerazione, 9 delle quali collocate nell’Istituto penale di Pozˇega
(Croazia), e 35 nell’Istituto penale di Schwäbisch Gmünd (Germania).
I questionari sono stati riempiti nei centri penali, la partecipazione è stata
volontaria e anonima. I dati raccolti sono stati analizzati secondo le procedure
statistiche fondamentali, mentre i risultati sono stati presentati graficamente
e analizzati descrittivamente. I risultati di questa ricerca corrispondono
in grande misura alle altre ricerche relative alle donne incarcerate,
ma anche suggeriscono alcune conclusioni inaspettate.
Il secondo è un altro contributo di ricerca empirica di sociologia criminale
(Ljiljana Miksˇaj Todorović, Ksenija Butorac, Ricerca delle
differenze nella struttura della famiglia di minori delinquenti nella Repubblica
di Croazia prima e dopo la guerra), con il quale le Autrici si propongono
di individuare le possibili differenze nelle caratteristiche della struttura
familiare di minori delinquenti prima e dopo la guerra. La ricerca è
stata condotta su due gruppi di soggetti – minori delinquenti che sono stati
condannati da tribunali per i minori della Repubblica di Croazia per differenti
fatti penali: il primo campione consiste di 4056 minori condannati nel
periodo tra il 1987 e il 1991, descritto come periodo pre-bellico, mentre il
secondo consiste di 2870 minori condannati tra il 1995 e il 2001, cioè nel
periodo descritto come post-bellico. Le differenze sono state stabilite sulla
base del testo x-quadrato e i risultati dimostrano differenze statistiche significative
tra i due gruppi in nove delle dieci variabili monitorate della

458
DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
struttura familiare, evidenziando che la generazione post-bellica di minori
delinquenti raramente viveva con entrambi i genitori, mentre solo nell’età
più precoce nella casa familiare. Questo gruppo aveva raramente entrambi
i genitori vivi, i padri essendo deceduti relativamente più spesso che le
madri. Inoltre in questa generazione i genitori raramente vivevano insieme,
spesso erano divorziati e i soggetti erano più spesso figli extra-coniugali che
quelli del primo gruppo. I cambiamenti distruttivi nella struttura familiare
sono intervenuti generalmente nella popolazione croata durante la guerra,
quindi appaiono logicamente pure nelle famiglie di minori delinquenti condannati
dopo la guerra. In alcuni casi la guerra ha causato direttamente la
rottura della struttura familiare, in altri ha avuto un effetto catalizzatore su
processi che erano già in corso nelle famiglie prima che la guerra fosse cominciata.
Lo sviluppo di programmi di prevenzione della criminalità di
bambini e giovani, che necessariamente include risorse umane e finanziarie
per il trattamento delle famiglie, affronta grandi sfide. Ci sono già numerosi
programmi di intervento e trattamento a livello individuale e familiare, così
come a livello di comunità e società, i cui principali promotori sono organizzazioni
non-governative. A parte questi programmi predisposti per l’insieme
della popolazione, c’è ancora un compito non adempiuto di rimediare
ai traumi sofferti in molti modi dai bambini, come la perdita o la sparizione
fisica di un membro della famiglia, l’aver assistito alla violenza, i
danni alla casa o la continuazione della vita con una persona sofferente
di sindrome da stress post-traumatico.
Il terzo è una nota di analisi giurisprudenziale sul diritto umanitario
internazionale (Douwe Korff, Caso ‘‘Gibilterra’’. Un’analisi della sentenza
della Corte europea dei diritti umani nel caso McCann e altri contro
Regno Unito), con il quale l’Autore commenta il fatto accaduto in Gibilterra
il 6 marzo 1988, dove soldati del Reggimento britannico ‘‘Servizi
Aerei Speciali’’ colpirono a morte tre sospetti terroristi dell’IRA, Daniel
McCann, Sean Savage e Mairead Farrell. La commissione di indagine dichiarò
verdetti di ‘‘uccisione legittima’’ e i soldati non furono perseguiti.
I procedimenti civili, presentati in Irlanda del Nord dai parenti dei deceduti,
furono efficacemente bloccati dal Governo, attraverso l’uso di un documento
che impediva alla Corte di accertare la responsabilità del Governo
per le uccisioni. Il 27 settembre 1995 la Corte europea dei diritti umani in
Strasburgo emise sentenza nel caso McCann e altri contro Regno Unito,
giudicando con uno stretto margine di 10 a 9 che l’Art. 2 era stato violato.
Fu la prima volta che qualunque Governo europeo veniva trovato colpevole
dalla Corte dell’uso illegittimo di forza letale da parte di funzionari
di polizia. Il caso ‘‘Gibilterra’’, mentre è debole in alcuni aspetti, sottolinea
che i governi democratici non sono liberi di affrontare la violenza politica e
il terrorismo con la stessa indifferenza per la vita umana che è mostrata dai
gruppi armati che si oppongono allo stato. È lo scopo di questo articolo
analizzare (criticamente) la sentenza, e in particolare identificare le que-

DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
459
stioni di maggiore implicazione per tutti gli Stati membri del Consiglio di
Europa.
Il quarto è un elaborato su sistema e pratica di diritto penale internazionale
(Marissabell Skorić, Tribunali penali internazionali misti), nel quale
l’Autrice discute le caratteristiche basilari dei tribunali penali internazionali
misti insediati in Timor Est, Kosovo, Sierra Leone, Cambogia e Bosnia ed Erzegovina,
illustrando i loro vantaggi e svantaggi. La combinazione dei migliori
elementi del sisterna giudiziario sia domestico che internazionale è stato
uno degli obiettivi essenziali dei tribunali penali internazionali misti. Tuttavia
i tribunali penali internazionali misti affrontano le stesse difficoltà che abbisognano
di essere risolte negli altri per consentire un efficiente perseguimento
dei crimini di guerra. Queste difficoltà riguardano primariamente la
questione dell’applicazione retroattiva delle leggi, l’insufficiente esperienza
nel processare crimini di guerra, dei giudici tanto nazionali quanto internazionali,
i problemi connessi ai mezzi finanziari, e altre questioni discusse
nel lavoro. Per sfruttare appieno i loro potenziali, i tribunali penali internazionali
ibridi esistenti dovrebbero fare maggiore utilizzo degli esperti giuridici
domestici, essere maggiormente legati alla popolazione locale e aiutare
la costruzione dei sistemi legali dei paesi in cui operano. Se i tribunali penali
internazionali misti dovevano divenire una parte dei sistemi legali domestici e
dovevano dirigere una parte del loro potenziale verso la riforma dei sistemi
legali nazionali, essi potrebbero in futuro avere un ruolo significativo nella
realizzazione della giustizia e porre fine alla cultura dell’impunità ancora dominante
nei paesi dove sono stati commessi i crimini più orribili.
Il quinto è un saggio complesso di teoria e prassi di diritto penale
croato, comparato e internazionale (Dalida Rittossa, Dispute sul diritto
di aborto nella Repubblica di Croazia), per il quale non esiste comune intesa
sull’accettazione del diritto di aborto, le basi legali, i confini della tutela e
l’onere di questo diritto nella letteratura accademica e nell’opinione pubblica.
Perciò il diritto di aborto è presentato in questo articolo come una
questione giuridica costituzionale e penale. È analizzata la Legge sulle misure
sanitarie per l’esercizio del diritto alla libera decisione sulla generazione
di figli, così come le soluzioni proposte dai Progetti sull’aborto del
1995 e 1996. Secondo le disposizioni della Convenzione CEDAW e le disposizioni
sui diritti umani fondamentali della Costituzione della Repubblica
di Croazia, il diritto all’aborto costituisce uno dei diritti umani fondamentali,
cosiddetti diritti di procreazione, originati dal diritto alla riservatezza,
dal diritto all’autodeterminazione e dalla libertà di coscienza e di
credo religioso. Comparando le prassi dei maggiori organi giudiziali nella
Repubblica Federale di Germania e negli Stati Uniti d’America, sono definiti
i confini di questo diritto umano fondamentale. In questo articolo sono
presentati altresì i dati statistici sull’interruzione di gravidanza nella Repubblica
di Croazia e i risultati di indagini sugli atteggiamenti del pubblico nei
confronti dell’aborto.

460
DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
Il sesto è uno scritto descrittivo-valutativo di normative e prassi umanitarie
e penali internazionali (Ivana Radačić, Posizione delle donne e
trattamento della violenza di genere nel diritto umanitario internazionale e
penale internazionale), con il quale l’Autrice analizza la posizione delle
donne e la regolazione della violenza bellica di genere, in particolare la violenza
sessuale come la più frequente manifestazione di violenza di genere,
attraverso la storia nel diritto penale e umanitario internazionale. L’articolo
inizia con la breve descrizione del diritto regolativo della violenza sessuale
bellica prima della costituzione dei due tribunali ad hoc – il Tribunale penale
internazionale per la ex Jugoslavia e il Tribunale penale internazionale
per il Rwanda. Dopo ciò l’articolo analizza le norme e la giurisprudenza
sensibile al genere dei due tribunali ad hoc per i contributi al miglioramento
del trattamento delle donne nel diritto penale internazionale. L’articolo
analizza infine i nuovi lineamenti della Corte penale internazionale
permanente nella prospettiva di genere, valutando in che misura le sue
norme rappresentano la riconcettualizzazione dei confini del diritto penale
internazionale. L’articolo chiude con la valutazione della posizione delle
donne all’interno dei confini attuali del diritto penale internazionale.
Davide Bertaccini

INVIATO SPECIALE
PER UNA GIUSTIZIA PENALE PIÙ SOLLECITA:
OSTACOLI E RIMEDI RAGIONEVOLI.
IL PROBLEMA NELLE FASI DI GRAVAME
(Lecce, 14-15 ottobre 2005)
461
Inviato speciale
1. Presso il Palazzo di Giustizia di Lecce il 14 e 15 ottobre 2005, si è
tenuta la sessione finale del XXIV Convegno di studio Enrico de Nicola sul
tema ‘‘Per una giustizia penale più sollecita: ostacoli e rimedi ragionevoli. Il
problema nelle fasi di gravame’’.
Organizzato dal Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale, in
collaborazione con il Centro Studi Giuridici ‘‘Michele De Pietro’’, l’incontro
di studio è stato dedicato al ricordo di Girolamo Minervini e Girolamo
Tartaglione.
La prima delle due sessioni si era svolta a Milano, il 18 marzo 2005, in
collaborazione con il Dipartimento dei Sistemi Giuridici ed Economici dell’Università
degli Studi di Milano-Bicocca, e, dedicata al rimpianto Maestro
prof. Gian Domenico Pisapia a dieci anni dalla scomparsa, ha trattato
le premesse generali e le tematiche dell’abuso del processo e della prescrizione,
con particolare riguardo al procedimento di primo grado.
Entrambe le sessioni di studio hanno posto in discussione un tema di
pregnante attualità: l’esigenza, oramai avvertita da tutti – addetti ai lavori e
opinione pubblica –, di una giustizia più celere ed effettiva. Si ha, infatti,
oggi l’impressione che la risposta dello Stato alla domanda di giustizia,
che è in costante crescita, sia sempre più tardiva e lenta, pregiudicando
la posizione non solo dell’imputato ma anche della persona offesa dal reato.
In proposito, non vanno trascurati i moniti provenienti dalla Corte di Strasburgo
e dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa verso il nostro
Stato, affinché venga rispettato il principio della durata ragionevole del
processo, requisito indispensabile perché lo stesso possa definirsi equo.
La seconda sessione del XXIV Convegno de Nicola ha offerto l’occasione
per proporre un meditato contributo al difficile ma irrinunciabile
sforzo d’assicurare una giustizia certa ed effettiva in tempi ragionevoli,
con particolare attenzione al problema nelle fasi di gravame.
I relatori, sotto la presidenza, nella prima fase dei lavori, del prof. Giovanni
Conso e, nella seconda, dell’avv. Vittorio Aymone, presidente del

462
INVIATO SPECIALE
Centro Studi Giuridici ‘‘Michele de Pietro’’, hanno assunto il compito di
analizzare le cause che dilatano la durata dei giudizi di impugnazione, al
fine di individuare i rimedi che, de iure condendo, potrebbero essere adottati
per rendere tale durata ragionevole, senza omettere l’esame (a volte
anche critico), dei progetti di riforma attualmente pendenti in Parlamento.
Il prof. Delfino Siracusano, nella relazione introduttiva, ha evidenziato
l’importanza della sessione finale del XXIV Convegno in quanto finalizzata
a completare le iniziali indicazioni circa la durata del procedimento di
primo grado e, in particolare, delle indagini preliminari, con le notazioni
circa i tempi delle impugnazioni, nelle differenti prospettive dell’impugnazione
intesa come garanzia soggettiva e dell’impugnazione intesa come carattere
della giurisdizione: prospettive che, seppur apparentemente distanti,
dovrebbero interagire fra loro.
Peraltro l’esigenza di una sinergia e di un coordinamento tra garanzie
soggettive e oggettive è avvertita come improrogabile non solo dalla dottrina
ma anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
In effetti, secondo il relatore, si assiste oggi, da una parte, a spinte riformistiche
volte a circoscrivere i tempi delle impugnazioni, al fine di rendere
ragionevole la durata del processo, attraverso anche la semplificazione
delle forme, dall’altra a spinte – emergenti soprattutto dalla prassi – orientate
in senso contrario, cioè volte a introdurre nuove e ulteriori garanzie,
nell’ottica di rafforzare anziché comprimere i giudizi di appello e di cassazione.
Ecco perché in questo scenario, quando si esaminano i problemi della
ragionevole durata del processo, si è sottolineato che non vanno trascurate
le due diverse dimensioni prospettate, vale a dire l’aspirazione teorica, propensa
a circoscrivere i tempi dell’impugnazione, e l’esigenza della pratica,
tendente invece alla conservazione (e alla dilatazione) dei giudizi di impugnazione.
Con specifico riferimento all’appello, l’esigenza di semplificazione e di
riduzione dei tempi diventa una esigenza non solo vagliata sul piano normativo
ma anche confortata dall’atteggiamento pratico: emergono, infatti,
situazioni in cui sembrano convergere l’esigenza di semplificazione e l’esigenza
di rispetto per le garanzie soggettive.
Ad esempio, l’ipotesi dell’impugnazione congiunta dell’ordinanza con
la sentenza: in tal caso, si raggiunge l’effetto di circoscrivere i tempi dell’esercizio
della giurisdizione ma nel pieno rispetto del contraddittorio,
perché residua la possibilità di una valutazione critica sulla base della sentenza
che avallerà o disapproverà le decisioni adottate durante la pendenza
del processo in ordine a situazioni da risolvere in modo interlocutorio.
Altra ipotesi in cui convergono le due prospettive è costituita dal giudizio
in camera di consiglio conseguente al cosiddetto concordato sui motivi
di appello.
Infine, la medesima convergenza può essere riscontrata nell’ultima in-

INVIATO SPECIALE
463
novazione intervenuta in relazione alla redazione parcellizzata della sentenza
per reati plurisoggettivi.
Quanto al ricorso per cassazione (e, a tal proposito, non va dimenticato
che in origine il giudizio di cassazione era ancorato prevalentemente
alla difesa dello ius constitutionis che poteva anche prevalere sullo ius litigatoris)
sièassistito a una lenta trasformazione dello stesso da strumento
eccezionale a rimedio normale: ciò èavvenuto per effetto della progressiva
dilatazione delle categorie dei legittimati a impugnare, dei provvedimenti
impugnabili e dei motivi di ricorso deducibili.
Da ultimo, il relatore ha sottolineato che la giurisdizione deve essere
affermata come valore: a tal proposito, non va dimenticato che le norme
sull’obbligatorietà dell’azione penale, sul contraddittorio per la prova e
sul ricorso per cassazione sono inserite (nella Costituzione) tra le norme
sulla giurisdizione: ciò significa che nella giurisdizione confluiscono ius constitutionis
e ius litigatoris che rappresentano, pertanto, non due diverse
realtà ma la medesima.
2. Riguardo all’appellabilità, secondo quanto sostenuto dal prof. Mario
Pisani, non è risultato dall’analisi delle norme costituzionali – in linea del resto
con le indicazioni della Consulta – che lo stesso sia un tema costituzionalmente
vincolato. Esso non sembrerebbe, inoltre, neppure condizionato dalle fonti
sovranazionali (ad esempio, l’art. 14, § 5 del Patto sui diritti civili e politici dell’ONU
e l’art. 2 del Protocollo n. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo),
rimanendo pertanto solo una scelta affidata al legislatore ordinario.
Alla luce di tale considerazione, il contributo del relatore, volto a rivisitare la
materia in esame alla luce del canone della ‘‘durata ragionevole del processo’’,
si è sviluppato attraverso la prospettazione di un triplice ordine di profili.
Quanto ai profili di carattere oggettivo, il relatore ha ritenuto opportuno,
per ragioni di natura sistematica, mantenere il giudizio d’appello, con
riferimento anche ai giudizi in assise, alle sentenze dei giudici monocratici e
alle sentenze emesse in contumacia. È stata, inoltre, ribadita l’importanza
di mantenere anche l’impugnazione della sentenza di non luogo a procedere.
Si è esclusa, peraltro, l’opportunità che il legislatore delinei un catalogo
tassativo di motivi formalmente predeterminati. Sempre in tema di
motivi, e di spazi di appellabilità, si è auspicato un intervento legislativo
possibilmente chiarificatore sul tema dei motivi nuovi di impugnazione
previsti nell’art. 585 comma 4 c.p.p.
Riguardo ai profili di carattere soggettivo dell’appellabilità, sono stati
esaminati due problemi. Il primo concernente il tema, di spiccata attualità,
relativo all’appello del pubblico ministero avverso le sentenze di proscioglimento:
tale argomento è stato affrontato sia sotto il profilo dell’inadeguatezza
delle argomentazioni dottrinali orientate alla sua abolizione sia sotto
quello dei riflessi sistematici e ordinamentali che siffatta proposta di abrogazione
comporterebbe.

464
INVIATO SPECIALE
Il secondo attinente alla disciplina – meritevole di abrogazione – contenuta
nell’art. 577 c.p.p. che consente l’impugnazione anche a fini penali
avverso decisioni concernenti i reati di ingiuria e diffamazione.
Infine, e in prospettiva dinamica, si è sottolineata la necessità di porre
dei freni all’utilizzo abusivo da parte dell’imputato dell’istituto dell’appello.
In tale ottica, si è auspicato il ritorno al sistema previgente delineato negli
art. 207 e 209 c.p.p. 1930 quanto all’opportunità di affidare anche al giudice
di primo grado il controllo sull’ammissibilità formale dell’appello e,
inoltre, l’istituzione di appositi ‘‘uffici spoglio’’ presso il giudice di secondo
grado. Nella prospettiva poi volta al contenimento degli abusi degli appelli,
non poteva certamente essere trascurata né la tematica (e l’opzione) della
riformabilità in peius né quella di una nuova disciplina della prescrizione,
in relazione alla quale tempi meno brevi di prescrizione, interpolati da una
loro sospensione in pendenza dell’appello proposto dall’imputato, rappresenterebbero
un concreto e efficace disincentivo di appelli pretestuosi.
Per quanto attiene più specificamente al procedimento in appello, il
dott. Luigi Lanza, presidente della II corte d’assise d’appello di Venezia,
sulla base dei dati giudiziari disponibili, ha elaborato una serie di dati di
sintesi tali da consentire una valutazione circa la capacità o incapacità globale
del sistema penale italiano a far fronte, in tempi ragionevoli, alla domanda
di giustizia in sede di appello.
In tale quadro sono stati evidenziati sostanzialmente quattro elementi:
a) negli ultimi dodici anni, il 54% degli imputati di delitto è stato prosciolto;
b) nello stesso periodo solo il 4,57% dei condannati a pena detentiva
per delitto ha subito una sanzione superiore ai tre anni di reclusione; c)
il beneficio della sospensione condizionale della pena è risultato in continua
crescita; d) le pronunce di estinzione di reati per intervenuta prescrizione
sono progrediti con ritmo crescente: a ogni 100 pronunce di prescrizione
nel 2001 hanno corrisposto ben 170 alla fine del 2004.
Da siffatto scenario è emerso, inoltre, che la durata media per la celebrazione-definizione
di un procedimento penale davanti alle corti di appello
è risultato di un anno, otto mesi, otto giorni, che è diventato di sei
mesi e ventitré giorni davanti alle corti di assise di appello, mentre la durata
media dell’intervallo di tempo tra la data del commesso delitto e la sentenza
in grado di appello è risultato di cinque anni e quattro mesi.
Al riguardo, per focalizzare le cause ricorrenti della mancata definizione
del processo nella prima udienza di appello, è stata illustrata la ricerca-campione
su tutti i processi (vale a dire 860) portati in udienza in
corte di appello a Venezia nei mesi di febbraio-marzo-aprile del 2005.
Gli esiti dell’indagine effettuata sono stati così sintetizzati: a) il 18,5%
dei processi chiamati all’udienza non si sono definiti in quello stesso
giorno; b) nell’ambito dei processi rinviati, il 54% ha avuto come giustificazione
una causa interna al processo; c) i difetti e le invalidità della notifica
hanno rappresentato il 14,4% dei casi; d) la rinnovazione dell’istruttoria di-

INVIATO SPECIALE
465
battimentale o altre ragioni d’ufficio hanno raggiunto il 39,6% del campione;
e) i rinvii per dedotto e comprovato impedimento dell’imputato o
del suo difensore insieme hanno totalizzato il restante 46% delle evenienze
di rinvio (33,5% l’impedimento dell’imputato appellante; 12,5% l’impedimento
del suo difensore).
Escluso un aumento dell’organico dei consiglieri in appello (valutata
anche la correttezza dei criteri seguiti nella determinazione delle piante organiche),
si è proposto – al fine di rendere giustizia in tempi ragionevoli –
la riduzione del collegio decisorio a due soli componenti (un relatore e un
Presidente oppure un relatore-presidente e un consigliere a latere) per tutte
le condanne a pene inferiori ai tre anni (o che comunque – se confermate –
rientrino in favorevoli regimi di trattamento penitenziario) e appellate dal
solo imputato o dal suo difensore, in assenza di gravame del pubblico ministero
o del Procuratore Generale.
Il tendenziale recupero di un magistrato ogni tre potrebbe rappresentare,
infatti, una prima e seria praticabile risposta al quadro di non-giustizia,
sotto il profilo della durata ragionevole del processo in appello, offerta
oggi dal nostro sistema.
3. In relazione al tema della ricorribilità in cassazione, il prof. Gilberto
Lozzi ha puntualizzato che, al fine di realizzare una durata ragionevole del
processo, non è proprio vero che il codice di rito vigente non abbia fatto
nulla: in verità, non ha fatto nulla sotto il profilo dell’appellabilità delle sentenze
(anzi, il numero delle sentenze suscettibili di appello è aumentato),
mentre, proprio al fine di evitare la trasformazione della Corte di cassazione
in un giudice di merito e, soprattutto, al fine di ridurre il numero
dei ricorsi per cassazione, il codice vigente ha contemplato un apposito
motivo di ricorso per vizio di motivazione, proponibile solo nelle ipotesi
in cui il vizio medesimo risulti dal testo del provvedimento impugnato.
Al contrario, il codice abrogato non prevedeva nell’art. 524 c.p.p. un
apposito motivo di ricorso per vizio di motivazione. Infatti, la possibilità di
ricorso per cassazione nel caso di carenza o contraddittorietà della motivazione
discendeva dal combinato disposto dell’art. 524 n. 2 c.p.p. 1930 (che
prevedeva il ricorso per cassazione per inosservanza delle norme processuali
penali stabilite a pena di nullità) e dell’art. 475 n. 4 c.p.p. 1930
(che prevedeva la nullità della sentenza per carenza o contraddittorietà
della motivazione): la possibilità di ravvisare una nullità della motivazione
e, quindi, di ricorrere per cassazione era ampia.
Sulla base del vigente codice di rito, invece, la possibilità di ricorrere
per cassazione per vizio di motivazione risulta subire forti limitazioni, ritenute
peraltro irragionevoli.
In particolare, con riferimento a una motivazione di una sentenza di
condanna sintonica col dispositivo ma smentita dagli atti processuali, si
sono prospettate tre ipotesi: nel caso di una condanna conseguente a

466
INVIATO SPECIALE
una prova non risultante dagli atti del processo, si potrebbe esperire il ricorso
per violazione di una norma processuale stabilita a pena di inutilizzabilità,
ai sensi del combinato disposto degli art. 191 c.p.p. e 526
c.p.p.; nel caso, invece, di una condanna conseguente a un travisamento
della prova oppure a una mancata valutazione di una prova a favore dell’imputato,
sembrerebbe preclusa la possibilità di ricorrere per cassazione.
Ciò comporta sicuramente dubbi di legittimità costituzionale sotto il
profilo del diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost. (in rapporto anche
al principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost.), del diritto alla prova
garantito dall’art. 111 comma 3 Cost. e dell’obbligo di motivazione dei
provvedimenti giurisdizionali sancito dall’art. 111 comma 6 Cost., tanto
più se si considera che numerose altre norme processuali – come l’art.
129 c.p.p., l’art. 619 comma 3 c.p.p., l’art. 620 lett. a e l c.p.p., lo stesso
art. 606 lett. c e d c.p.p.– richiedono alla Corte di cassazione, per essere
applicate, una cognitio facti ex actis, ossia una cognizione del fatto basata
sull’esame degli atti processuali.
Il vizio di legittimità costituzionale prospettato appare ancor più grave
allorché concerna una sentenza inappellabile o una sentenza di condanna
emanata per la prima volta in appello su impugnazione del pubblico ministero
contro sentenza di assoluzione oppure allorché la prova a difesa, la
cui valutazione risulti omessa, sia stata assunta nel giudizio di appello a seguito
di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale. In queste ipotesi, mancando
sia un riesame nel merito sulle ragioni della condanna sia la sindacabilità
da parte della Corte di cassazione dell’omessa valutazione della prova
a difesa o il travisamento della stessa, non risultante dal testo del provvedimento
impugnato, non verrebbe consentita alcuna doglianza per violazione
del diritto alla prova.
Inoltre, tale vizio appare ancor più evidente se si confronta l’art. 606
lett. e c.p.p. con l’art. 606 lett. d c.p.p., secondo cui il ricorso per cassazione
è proponibile nel caso di mancata assunzione di una prova decisiva,
quando la parte ne ha fatto richiesta a norma dell’art. 495 comma 2 c.p.p.:
sembra, infatti, illogico ammettere il ricorso per cassazione quando la controprova
non è stata assunta e non ammetterlo quando la prova è stata assunta
ma poi non è stata minimamente considerata dal giudice.
Dalle precedenti considerazioni si è dedotto che l’intenzione del legislatore
di ridurre la ricorribilità per cassazione delle sentenze è parsa senza
dubbio apprezzabile; ma la via seguita dallo stesso di rendere insindacabili
gravi violazioni del diritto alla prova e, conseguentemente, di sacrificare il
diritto di difesa, parebbe censurabile.
Pertanto, per cercare di ridurre il numero di ricorsi in cassazione,
senza eliminare il caso di ricorso concernente il vizio di motivazione, sarebbe
necessario modificare l’art. 111 Cost., riducendo il numero delle sentenze
ricorribili in cassazione. Inoltre, si è sottolineata pure l’opportunità
che i collegi giudicanti siano costituiti da tre magistrati anziché cinque, così

INVIATO SPECIALE
467
da recuperare altre quattro sezioni. Dubbi sono stati avanzati inoltre sull’utilità
della presenza (e della discussione) in udienza degli avvocati dal momento
che gli stessi si limiterebbero a parafrasare i motivi già depositati e
che i giudici, considerato che solamente il giudice-relatore conosce la causa
trattata, simulerebbero nei loro confronti una cortese attenzione.
In definitiva, il relatore ha ribadito che la soluzione volta a ridurre i
casi di ricorso in cassazione, al fine di contribuire a realizzare la durata ragionevole
del processo, risiede nella modifica dell’art. 111 Cost., prevedendo
che non tutti i provvedimenti giurisdizionali siano suscettibili di ricorso.
Con riferimento, invece, al procedimento in cassazione, il dott. Giorgio
Lattanzi, consigliere della Corte di cassazione, ha sottolineato che la durata
media di tale giudizio non sarebbe da considerarsi eccessiva: si calcola, infatti,
in tre mesi per la declaratoria d’inammissibilità e in dieci mesi per gli
altri giudizi.
Piuttosto, è stato rilevato che il procedimento stesso non può essere
valutato solamente in termini di durata ma soprattutto in termini di qualità
del prodotto della Corte (sotto il profilo del rapporto tra scopo del ricorso
in cassazione e risultato del medesimo).
In tale prospettiva, pertanto, sarebbe necessario raggiungere un compromesso
tra l’esigenza posta dall’art. 111 Cost. e l’esigenza, egualmente
avvertita, indicata dall’art. 65 ord. giud. (anch’essa di rango costituzionale
perché si ricollega all’art. 3 Cost.), secondo cui la Corte di cassazione, quale
organo supremo di giustizia, deve assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme
interpretazione della legge», ossia assolvere alla funzione di nomofilachia.
Siffatto compromesso potrebbe essere ottenuto cercando di distinguere
le sentenze che devono svolgere la funzione di ‘‘precedente’’ da
quelle che hanno essenzialmente la funzione di decidere il terzo grado di
giudizio nel caso concreto: si dovrebbe, dunque, chiarire meglio quando
la Cassazione intende avvalorare un’affermazione di principio che deve
rappresentare un ‘‘precedente’’ dagli altri casi (che rappresentano la maggioranza)
in cui il compito della Corte consiste nel decidere, in terza
istanza, la singola fattispecie. Nell’ottica poi volta ad assicurare che la Cassazione
assolva alla funzione nomofilattica assegnatale dall’ordinamento
giudiziario, bisognerebbe cercare di ridurre i gravi e frequenti contrasti
tra le singole sezioni della Cassazione.
Dopo aver ribadito, pertanto, che la crisi della Cassazione, a differenza
di quella della giustizia penale in generale, non è di tempi o di durata ma di
ruolo o di cultura, si è puntualizzato che la Cassazione non è in grado di
svolgere le proprie funzioni, il proprio ruolo e, ovviamente, una delle ragioni
di tale crisi è l’elevato numero di ricorsi che pervengono alla Corte.
Solo nell’anno 2004 sarebbero giunti, infatti, in cassazione 47.867 ricorsi,
di cui solo il 15% è stato accolto, mentre tutti gli altri sono stati dichiarati

468
INVIATO SPECIALE
inammissibili o rigettati, con la conseguenza che, nei casi in cui il ricorso è
stato dichiarato inammissibile, non si è assistito tanto all’esercizio di un diritto
ex art. 111 Cost. quanto al suo abuso, perché il ricorso è stato presentato
al solo fine di ‘‘perdere tempo’’.
Sulla base delle indicazioni contenute nel primo disegno di legge (cosiddetto
Pecorella) di riforma delle impugnazioni, e nella prospettiva di ridurre
il numero dei ricorsi (nonché, nel contempo, di attribuire maggior
dignità agli stessi), è stato ritenuto opportuno, de iure condendo, eliminare
la previsione contemplante la possibilità per la parte di proporre ricorso
personalmente. Infatti, la circostanza che la redazione del ricorso richieda
per sua natura una indubbia dose di tecnicismo giustificherebbe la regola
che alla stessa debba provvedere un avvocato, considerato inoltre che la
maggior parte dei ricorsi presentati personalmente dalla parte – che ammontano
al 19% circa – è stata dichiarata inammissibile.
Nella medesima direzione è volta pure l’ulteriore (e condivisa) indicazione
di prevedere un meccanismo di inammissibilità de plano per una serie
determinata di ipotesi (ad esempio, nel caso di ricorso proposto fuori termine,
o da chi non abbia diritto all’impugnazione, o quando il provvedimento
non è impugnabile): forse si potrebbe addirittura tornare a una regola
come quella contenuta nel codice del 1930, per cui l’inammissibilità
era dichiarata dal giudice a quo, corretta da un meccanismo di eventuale
dichiarazione de plano in cassazione nel caso di impugnazione avverso
detta inammissibilità.
4. Con specifico riferimento poi alle altre legislazioni, sono stati presentati
tre interventi. La prof.ssa Novella Galantini ha rilevato che il principio
della durata ragionevole del processo è stato recepito nell’ordinamento
francese, nell’article preliminaire del code de procédure pénale dove
espressamente si stabilisce che la pronuncia definitiva sull’imputazione
deve essere emessa ‘‘dans un délai raisonnable’’.
Per l’attuazione di tale principio il legislatore francese ha operato su
piani diversi: sul piano ordinamentale, con l’istituzione del juge de proximité
e con l’ampliamento della competenza del juge inique; sul piano processuale
favorendo riti alternativi all’azione penale quali la mediazione e la
composizione penale, riconducibili alla cosiddetta troisième voie: istituti
che evitano al pubblico ministero di esercitare l’azione penale e che lo portano
a emettere un provvedimento di archiviazione condizionato all’adempimento
da parte del soggetto che si sottopone alla mediazione o alla composizione
penale di obblighi risarcitori e/o riparatori.
Recentemente, con la legge Perben II del 9 marzo 2004, è stato inserito
nel sistema francese il rito del plaider coupable che comporta una
sorta di patteggiamento sulla base del riconoscimento di responsabilità.
Lo stesso, a differenza della mediazione e della composizione penale,
comporta l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero

INVIATO SPECIALE
469
ed è volto funzionalmente alla deflazione del carico giudiziario dei tribunali.
La riduzione dei tempi processuali non sembrerebbe perseguita sul
piano dei mezzi di impugnazione che, anziché essere ridotti, vengono potenziati.
Tale ampliamento è giustificato dal fatto che il sistema francese
non teme le impugnazioni dilatorie perché ha un meccanismo di cause interruttive
della prescrizione particolare. Infatti i termini di prescrizione
dell’azione penale pubblica sono relativamente brevi e possono essere interrotti
con qualsiasi possibile strumento: in merito vi sono previsioni legislative,
ma soprattutto vi è una tendenza netta della giurisprudenza ad
ampliare il novero delle cause interruttive. Tra queste ultime è inserita
pure la presentazione di un appello, che pertanto scoraggia sicuramente
le impugnazioni dilatorie dell’imputato. Per questo motivo il legislatore
francese amplia invece di ridurre i mezzi di impugnazione: in tempi recenti,
infatti, ha introdotto un istituto nuovo, l’appello delle sentenze
emesse dalla corte di assise, tradizionalmente escluse da tale mezzo impugnativo.
Sempre nell’ottica di ampliamento dei mezzi di impugnazione, è stato
introdotto, nel sistema francese, il riesame di una decisione penale a seguito
di una sentenza resa dalla Corte europea dei diritti dell’uomo: si tratta di
una impugnazione di sentenze irrevocabili di condanna emesse dal giudice
francese in violazione delle disposizioni della Convenzione o dei suoi protocolli
addizionali, quando si sia verificato un pregiudizio a carico del condannato
che non sia rimediabile attraverso l’equo indennizzo previsto dalla
stessa Convenzione.
Non nuovo ma inserito tradizionalmente nel sistema impugnativo
francese è pure lo strumento dell’opposizione, mezzo d’impugnazione
contro le sentenze rese in assenza incolpevole dell’imputato. Dall’esame
complessivo dei mezzi impugnativi del sistema francesi si è potuto desumere
una tendenza generale a garantire i diritti dell’imputato o del condannato;
parallelamente, si è notato un potenziamento dell’efficacia della risposta
penale, ricercata anche attraverso l’introduzione di nuovi mezzi di
impugnazione.
Le indicazioni che provengono dall’analisi della legislazione francese si
fondano, in sostanza, sulla ragionevolezza della durata del procedimento e
sull’equilibrio nella predisposizione dei mezzi impugnativi.
La prof.ssa Francesca Ruggieri, successivamente, ha tracciato una panoramica
dell’ordinamento tedesco, esaminato nell’ottica del principio
della durata ragionevole del processo. In tale contesto, ha sinteticamente
delineato i caratteri procedimentali e ordinamentali del sistema, con peculiare
attenzione all’iter del processo misto e all’organizzazione delle corti
nel rispetto dello ‘‘scabinato’’ e della specializzazione degli organi giudicanti.
In particolare, ha analizzato la struttura delle impugnazioni, la cui riforma,
da tempo discussa in dottrina, non è mai stata attuata secondo un

470
INVIATO SPECIALE
disegno organico complessivo: la ragione parrebbe risiedere nella soddisfazione
dei tedeschi per il loro attuale sistema delle impugnazioni.
Peraltro, il fondamentale principio della durata ragionevole del processo
è utilizzato nel sistema tedesco per mitigare la pena: in questa prospettiva,
infatti, il giudice sarebbe autorizzato a infliggere una pena minore
o a disporre addirittura il proscioglimento se la durata del processo, considerato
il reato per cui si procede, è parsa eccessiva. Ulteriore peculiarità
del sistema in esame è che l’appello – peraltro poco utilizzato – è consentito
unicamente per i reati meno gravi (vale a dire quelli di competenza del giudice
monocratico), in considerazione del fatto che in tali casi il processo di
primo grado è sommario e, pertanto, meno garantito. Questa spiegazione,
quindi, giustificherebbe l’omessa previsione dell’appello per i processi inerenti
ai reati più gravi. Tali processi, infatti, essendo assistiti da maggiori
garanzie, non necessitano di un secondo giudizio di merito pieno (come
l’appello): per gli stessi, pertanto, sarebbe sufficiente la previsione di un
controllo di legittimità.
Anche con riferimento al processo inglese, infine, il prof. Luca Marafioti
ha sottolineato la ridotta dimensione quantitativa che assume in concreto
la fenomenologia delle impugnazioni, se comparata con il nostro sistema.
Essa è conseguenza di fattori normativi e di costume, nel cui ambito
il ruolo della giuria e i limiti frapposti alla proponibilità delle impugnazioni
operano come decisivi fattori frenanti. Da un lato, infatti, la corte d’appello
può autorizzare un appello solo se ritiene la condanna unsafe, requisito
assai elastico. Dall’altro, è stato segnalato il rilievo che assume, nella dinamica
dei mezzi d’impugnazione, l’istituto del leave, che funge da ‘‘tappo’’
procedimentale, operando come lasciapassare di ogni controllo in materia
ed escludendo dal gioco dei controlli un largo numero di potenziali appellanti.
In questo scenario, è apparso difficile ricavare utili indicazioni operative
circa gli scenari prefigurabili in prospettiva nell’esperienza italiana, attesa
la peculiarità degli snodi del diritto all’impugnazione nel sistema inglese.
Tuttavia, anche in tale sistema si è aperta la strada al dibattito in prospettiva
di riforma, traducendosi in proposte rivolte a realizzare una
maggiore flessibilità del sistema delle impugnazioni anche sulla spinta della
recezione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo attraverso
l’Human Rights Act 1998, nell’ottica di assicurare tutela a un vero e proprio
diritto all’impugnazione. Nella medesima prospettiva di riforma, è stata
considerata pure la creazione, mediante il Constitutional Reform Act
2005, della Corte Suprema per il Regno Unito, destinata a soppiantare
nel 2008 la House of Lord in materia penale.
Insomma, la tipologia processuale inglese costituirebbe un sistema a sé
stante rispetto alla nostra impostazione culturale: la componente consuetudinaria
e discrezionale insita nell’attività giurisdizionale assume una valenza
decisiva. I delicati equilibri in materia sarebbero garantiti dal tradizionale

INVIATO SPECIALE
471
culto del precedente e dal ruolo in concreto assunto dagli organi giurisdizionali.
5. La Tavola Rotonda del Convegno, sotto la presidenza del prof.
Giorgio Marinucci, infine, ha toccato, anche criticamente, i passaggi e le
argomentazione più significative dei lavori congressuali.
Anzitutto, il prof. Ennio Amodio ha sostenuto che nella politica delle
riforme emergono almeno tre visuali distorte, che ha denominato fallacie.
Per evitare la prima, ossia la fallacia della segmentazione, occorre non
esaminare isolatamente i problemi dell’appello o della cassazione, ma tenere
presente l’intero procedimento penale; bisogna, in sostanza, considerare
il necessario rapporto di complementarietà tra appello e cassazione: se
si restringe, ad esempio, l’ambito dell’appello (in termini soggettivi od oggettivi)
necessariamente si va ad aggravare il successivo grado rappresentato
dalla cassazione.
La seconda fallacia, quella delle garanzie ubiquitarie, può essere aggirata
riconoscendo che le garanzie e le tecniche di accertamento che connotano
il primo grado di giudizio non debbono necessariamente riproporsi
nei successivi gradi di impugnazione.
Il terzo vizio logico concerne, infine, le prospettive di riforma dell’appello,
vale a dire l’ipotesi di trasformazione del giudice di appello in una
forma di mini-cassazione. Più precisamente, sulla base del presupposto
che, siccome nel nuovo processo il principio del contraddittorio che caratterizza
il primo grado di giudizio non potrà mai attuarsi nel secondo grado,
allora al giudice d’appello si vorrebbe attribuire il compito ‘‘rescindente’’,
cioè il compito di annullare e rinviare in primo grado il processo per acquisire
le prove: è parso ovvio, tuttavia, che questa prospettiva di riforma rischierebbe
di produrre tempi irragionevoli dal punto di vista della durata
dei processi.
Il prof. Mario Chiavario ha ribadito, inoltre, che l’impugnazione, in
linea con l’insegnamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, deve essere
considerata una garanzia finalizzata esclusivamente a cercare di ottenere
ragione quando si è avuto torto e non deve costituire uno strumento
volto a cercare di lucrare dei benefici o dei vantaggi che non si sarebbero
ottenuti ‘‘accettando’’ la sentenza emessa in primo grado.
Al riguardo, ha precisato che le cause di estinzione del reato o dell’azione
possono sì costituire oggetto di diritto ma non possono essere considerate
comunque alla stessa stregua dei diritti fondamentali e, quindi, possono
subire una disciplina diversa, ossia una disciplina finalizzata a disincentivare
comportamenti che mirino a lucrare benefici a scapito di altri
diritti o valori ritenuti fondamentali.
Con specifico riferimento al problema della prescrizione, un sostegno
alla soluzione dello stesso sembra offerto dall’atteggiamento ormai cristallizzato
nella giurisprudenza delle sezioni unite della cassazione a proposito

472
INVIATO SPECIALE
del rapporto tra declaratoria di inammissibilità anche per manifesta infondatezza
del ricorso e declaratoria di prescrizione: pur trattandosi purtroppo
soltanto di un orientamento giurisprudenziale (anche se ormai consolidato),
il medesimo meriterebbe di essere incoraggiato e cristallizzato
normativamente. Inoltre, è apparso opportuno rimeditare i meccanismi
che incidono sui termini di sospensione e/o interruzione della prescrizione.
Sempre sul tema, il prof. Renzo Orlandi ha quindi affermato che va
sdrammatizzato l’asserito uso pretestuoso (in funzione dilatoria) delle impugnazioni
per guadagnare la prescrizione: infatti, dall’esame delle statistiche
fornite dal ministero dal 1996 al 2004 non vi è dubbio che si assista
ad una crescita spaventosa delle prescrizioni (nel 1996 erano 66.500 circa;
nel 2004 erano quasi 222.000). Tuttavia, analizzando in quali fasi del procedimento
penale vengono dichiarate le prescrizioni, è singolare notare
come, nel 1996, il 70% avveniva nella fase preliminare, il 22% nel giudizio
di primo grado, l’8% nel secondo grado (la Corte di cassazione non viene
presa in considerazione perché, in sostanza, la relativa percentuale è inferiore
all’1%); nel 2000, si nota, invece, un picco elevato delle dichiarazioni
di prescrizione in appello; nel 2004, infine, si assiste ad una tendenza al ribasso:
infatti, l’85% viene dichiarata nella fase preliminare (indagini preliminari
e udienza preliminare), l’11% nel primo grado di giudizio e solo il
4% in appello.
Si è sottolineato, altresì, che l’appello non è solo una scelta d’opportunità
politica ma anche una scelta imposta dalle convenzioni internazionali:
ecco perché bisognerebbe riflettere su eventuali proposte di eliminazione
dell’appello. Peraltro, al fine di risolvere il vero punto problematico del
giudizio in appello, che consiste nel dare attuazione pure in tale fase al
‘‘giusto processo’’, la soluzione preferibile, se il problema è quello di risolvere
la questione del pericolo di una condanna emanata per la prima volta
in secondo grado, consiste nel riformare l’art. 603 c.p.p. ampliando l’istruttoria
dibattimentale in appello, magari consentendo all’imputato di impugnare
con l’appello incidentale pure le sentenze che sarebbero inappellabili,
superando così quell’orientamento della cassazione che non riconosce
a chi non è appellante in via principale la possibilità di appellare incidentalmente.
Il prof. Alfonso Stile ha poi rilevato che il problema della ragionevolezza
della durata dei processi è di carattere relativo e non assoluto: infatti
può dipendere, ad esempio, dalla struttura del nostro processo (ovvero la
ragionevole durata è diversa se parliamo di giudizio ordinario o di rito abbreviato)
o dalla natura della fattispecie concreta (i casi più complessi richiedono
– di norma – un accertamento più lungo).
È risultato altresì ovvio che sulla durata ragionevole del processo potesse
incidere il problema del doppio grado di merito, tuttavia la necessità
dell’appello è stata dimostrata dai suoi risultati: infatti, dall’analisi di statistiche
sufficientemente precise emergerebbe che, in grado di appello, nel

INVIATO SPECIALE
473
10% dei casi si è assistito a una riforma dell’affermazione di colpevolezza
mentre in oltre il 30% a una modifica della sanzione.
Piuttosto, per rendere ragionevole la durata dell’appello (estremamente
variabile nei vari distretti), bisognerebbe eliminare i tempi morti, determinati
da diversi fattori, quali il ritardo nella trasmissioni degli atti al
giudice ad quem, i tempi di fissazione del Presidente o della Corte o della
sezione o delle sezioni penali, a seconda dello organizzazione; i criteri di
fissazione delle udienze e, infine, i rinvii per difetti di notifica. A questo riguardo,
potrebbe essere presa a modello la cassazione, la cui organizzazione,
pur considerando l’elevato numero di ricorsi che alla stessa pervengono,
è parsa efficiente anche sotto il profilo dell’utilizzazione dei tempi.
Il prof. Enzo Zappalà ha messo in luce, infine, che le prospettive di
riforma devono necessariamente combinare due criteri fondamentali: la
presunzione di non colpevolezza e la durata ragionevole del processo, intesa
non solo come connotato della giurisdizione ma anche come diritto
dell’imputato a una durata ragionevole, senza trascurare la considerazione
che l’inosservanza della ragionevole durata del processo giova al colpevole
ma nuoce moltissimo all’innocente.
Pertanto, una riforma delle impugnazioni dovrebbe, anzitutto, disconoscere
i diritti contro il processo, vale a dire l’uso strumentale di atti processuali
per effetti che non sono tipici dell’atto stesso.
Quanto al problema della prescrizione, si è ribadito la sussistenza del
diritto alla prescrizione del reato già realizzata (ossia se il reato è prescritto,
la persona ha diritto di non essere punita per quel reato appunto perché
estinto per prescrizione). Diversa da quella appena esaminata è, invece, risultata
l’ipotesi in cui si è assistito a un uso strumentale delle impugnazioni
per tendere alla prescrizione del reato (non ancora realizzata). Invero, per
risolvere questo problema, sarebbe sufficiente cambiare i connotati della
prescrizione, qualificandola non come causa estintiva del reato ma dell’azione.
Andrea Paolo Casati

RECENSIONI E SCHEDE
475
Recensioni e schede
Gabriele Fornasari-Antonia Menghini, Percorsi europei di diritto
penale, Padova 2005, pp. 223.
Mossi dall’esigenza di fornire agli studenti un supporto per il corso di
diritto penale comparato, Fornasari e Menghini realizzano uno studio comparatistico
dei fondamenti di diritto penale: senza alcuna pretesa di esaustività,
gli autori svolgono una comparazione degli elementi costitutivi
del reato e dei sistemi sanzionatori.
Lo studio ha come principali ordinamenti di raffronto la Francia, la
Spagna, la Germania, l’Inghilterra e il Portogallo; spazia, a seconda degli
istituti che vengono trattati, dal diritto penale turco, croato, sloveno, russo,
polacco, austriaco, svizzero a quello danese, belga, olandese, norvegese,
svedese, irlandese, scozzese, con uno sguardo per quanto concerne la responsabilità
delle persone giuridiche al sistema statunitense che rappresenta
indubbiamente il modello in questo settore.
Il metodo espositivo consiste in una presentazione essenziale dell’istituto,
così come disciplinato dall’ordinamento italiano, evidenziandone le
problematicità rilevate dalla nostra dottrina e giurisprudenza. Questa introduzione
fornisce di regola i criteri di analisi alla luce dei quali viene condotta
la comparazione. La scelta degli ordinamenti di comparazione è funzionale
a mettere in risalto le peculiarità di ciascun istituto. L’ordinamento
straniero viene considerato solo sotto la precisa angolazione strumentale al
confronto; viene omessa qualsiasi introduzione di carattere storico-giuridico
che esorbita le finalità della comparazione ed appesantirebbe lo
studio.
Il libro si apre con la trattazione, a cura del prof. Fornasari, del principio
di legalità, quale principio fondante comune ai sistemi penali europei.
Esso viene considerato nelle sue articolazioni di riserva di legge, di tassatività
e divieto di analogia, di irretroattività della legge penale (pag. 2).
Dalla comparazione emerge che il diritto penale spagnolo vanta la formulazione
più severa del principio di riserva di legge: esso esclude infatti le
fonti secondarie da qualsiasi competenza normativa, riservando invece alla
‘‘legge organica’’, per la quale è richiesta una maggioranza rafforzata, il
compito di prevedere sanzioni detentive.
Minor rigore trova l’applicazione del principio nell’ordinamento fran-

476
RECENSIONI E SCHEDE
cese, dove è prevista dal codice penale un’espressa competenza dei regolamenti
nell’ambito delle contravvenzioni.
L’ordinamento tedesco invece offre un esempio di sistema federale in
cui è riconosciuta una certa autonomia normativa in materia penale ai
Länder. Tuttavia tale potestà non deve essere sopravvalutata, mette in
guardia l’autore, perché comporta effetti pratici limitati ed è comunque
subalterna alla competenza federale, costituendo un potere concorrente
(pag. 8).
L’analisi del principio di legalità consente di delineare in modo chiaro
non solo le differenze tra ordinamenti di civil law, ma anche i punti di maggior
distacco tra sistemi di common law e civil law.
Proprio sul terreno della riserva di legge, l’autore rileva nei sistemi di
common law la centralità del ‘‘precedente giurisprudenziale’’, l’importanza
della stabilità degli orientamenti giurisprudenziali e il ruolo secondario
svolto dagli statutes.
Le differenze si accentuano laddove viene considerato il divieto di analogia.
Se da un lato si osserva come i sistemi di common law ricorrano all’analogia
quale fonte normativa per i casi non ancora sottoposti al giudice,
dall’altro occorre prendere atto della difficoltà degli ordinamenti continentali
a rispettare tale divieto.
Un caso emblematico è offerto dal diritto penale tedesco che, prevedendo
‘‘esempi di regola’’ – Regelbeispiele – ai quali ispirarsi nelle ipotesi
di reato circostanziato, crea premesse inevitabili per la violazione del divieto
(pag. 18).
Infine la comparazione del principio di legalità tra gli Stati europei induce
a considerare il ruolo dell’interprete nella formazione del diritto penale.
Di particolare interesse risultano, allora, il codice polacco, sloveno e
croato, che codificano il principio d’offensività, nella duplice dimensione
di soglia del penalmente rilevante, quale elemento costitutivo del reato, e
di ciò che è punibile, quale causa di esclusione della pena. È chiaro che
la codificazione di tale principio assegna all’interprete un ruolo decisivo
nel tracciare i confini della competenza del diritto penale.
Anche nel disciplinare la legge penale nel tempo, la differenza tra i sistemi
di civil law e common law emerge in modo piuttosto evidente. Il sistema
inglese infatti consente l’overruling, ossia l’inversione dell’orientamento
giurisprudenziale, anche in malam partem con effetti direttamente
applicabili al caso di specie da cui scaturisce. Ciò in virtù del principio fondante
della common law, secondo cui il giudice con la propria pronuncia
dà voce ad un valore condiviso e sedimentato nel sentire sociale, pertanto
egli non introduce alcuna novità normativa. Esso rappresenta tuttavia un
esempio unico anche nella common law: non si ravvisa infatti la stessa regola
negli Stati Uniti (pag. 21).

RECENSIONI E SCHEDE
477
Prima di passare all’analisi di singoli istituti, vengono illustrati i principi
regolatori dell’applicazione della legge penale nello spazio. È tendenzialmente
condivisa dagli ordinamenti europei la regola del locus commissi
delicti. Slovenia, Germania e Francia prevedono inoltre alcune utili precisazioni
in ordine al criterio dell’ubiquità, nel definire quando un fatto
possa considerarsi avvenuto nel territorio di uno Stato. Tale regola viene
integrata dai principi della personalità passiva, particolarmente sentito da
quegli Stati dove è presente la Corona, e della personalità attiva. Degna di
nota è la previsione in numerosi ordinamenti del principio di giustizia universale,
alla stregua del quale punire secondo la legge interna, reati, anche
se commessi all’estero, contro l’umanità, come genocidio, terrorismo, pirateria
aerea, traffico illecito di esseri umani e sostanze stupefacenti (pag.
36).
Maggiore spazio nella trattazione viene dato alla disciplina francese,
dove una regolamentazione alquanto dettagliata dei principi di personalità
attiva e passiva induce l’autore a ‘‘dubitare che la regola generale resti
quella della territorialità’’ (pag. 37).
La prima parte prosegue quindi con la comparazione degli istituti di
teoria generale, scelti in base agli spunti che il raffronto può offrire per
la soluzione dei loro aspetti più problematici nell’ordinamento italiano.
L’autore prende le mosse da una constatazione oggettiva: l’Italia è il
paese europeo che dedica alla disciplina generale del reato il numero
maggiore di disposizioni nel codice penale. Questo dato rivela l’attitudine
del legislatore italiano a definire gli aspetti più importanti del diritto
penale, diversamente da quanto accade negli altri ordinamenti, dove
il numero di disposizioni è piùesiguo. In generale, i paesi stranieri preferiscono
lasciare alla dottrina e alla giurisprudenza il compito di elaborare
i concetti sottesi alle fattispecie criminali; talvolta invece il silenzio
del legislatore straniero è frutto di una scelta ponderata di politica criminale.
Così accade, ad esempio, in Francia, Belgio ed Inghilterra per il
reato omissivo improprio, dove non è prevista alcuna disciplina positiva
dello stesso. L’ordinamento francese e quello belga basano la loro scelta
sull’esigenza di salvaguardare la tassatività delle fattispecie criminali, che
verrebbe minata dalla previsione di una clausola di equivalenza analoga
a quella contenuta nel nostro codice all’art. 40 co. 2 c.p., nel codice
spagnolo, tedesco e portoghese. Con la precisazione che in questi due
ultimi sistemi, il reato omissivo improprio comporta, a differenza di
quanto avviene nel sistema italiano, un’attenuazione facoltativa della
pena. L’ordinamento inglese, invece, è tradizionalmente contrario alla
configurazioni di obblighi di agire sanzionati penalmente, pertanto richiede
che per i casi più gravi la relativa fattispecie sia contenuta in
uno statute (pag. 48).
Per quanto concerne le cause di giustificazione, la comparazione non

478
RECENSIONI E SCHEDE
solo conforta le critiche relative alla natura ibrida dello stato di necessità
previsto dall’art. 54 c.p. italiano, ma offre altresì utili spunti de iure condendo.
Il modello al riguardo è dato dall’ordinamento tedesco, che prevede
uno stato di necessità scriminante – rechfertigender Notstand – e uno scusante
– entschuldigender Notstand –. La disciplina tedesca contempla il bilanciamento
tra il bene sacrificato ed il bene salvato, consentendo l’applicazione
della scriminante a qualsiasi bene giuridico, e prevede il soccorso
di necessità scriminante a favore di un terzo. Al contrario seleziona soltanto
i beni strettamente personali per i quali opera lo stato di necessità come
scusante e ammette il soccorso di necessità scusante solo a favore dei congiunti
o persone vicine. Alla luce dell’esempio tedesco, i limiti della norma
italiana risultano ancora più evidenti: ‘‘solo per citare un aspetto, che senso
ha, una volta che si chiede il rispetto del criterio di proporzione, selezionare
come beni difendibili solo quelli personali?’’ (pag. 59).
Di particolare interesse è la previsione portoghese del ‘‘consenso dell’avente
diritto’’: oltre a disciplinarne l’oggetto ed i limiti, definisce il consenso
presunto e regola il caso del trattamento medico – chirurgico, affermando
che, se l’intervento è avvenuto conformemente alle leges artis, non è
integrato alcun reato e il fatto deve ritenersi perciò stesso lecito. In ordine
alla presente causa di giustificazione, l’autore rileva l’assenza nella maggior
parte degli ordinamenti di una previsione generale, potendosi desumere da
singole fattispecie criminali ed estendere in via analogica, trattandosi di
norma non penale. La stessa osservazione è svolta per la scriminante dell’‘‘esercizio
di un diritto’’, mentre l’assenza in tutti gli ordinamenti consultati
della causa di giustificazione dell’‘‘uso legittimo delle armi’’ conferma
l’idea che essa rappresenti un retaggio di una concezione autoritaria dei
rapporti cittadino-autorità. Viene posta in risalto ancora una volta la disciplina
portoghese relativa all’‘‘adempimento di un dovere’’, in quanto riconosce
efficacia scusante all’esecuzione di un ordine illegittimo, ma vincolante.
La legittima difesa rappresenta invece la causa di giustificazione ‘‘universalmente
riconosciuta’’. Rimane un caso isolato la disciplina italiana dell’imputazione
delle cause di giustificazione: negli altri ordinamenti si tende
infatti a richiedere anche per queste i medesimi presupposti psicologici
previsti per il reato, senza riconoscere ipotesi di imputazione oggettiva o
putativa (pag. 61).
Gli spunti più innovativi sembrano scaturire dalla comparazione relativa
all’elemento soggettivo. Viene considerata l’imputabilità, istituto collocato
da alcuni ordinamenti stranieri nelle forme di manifestazione del reato
e non già nella parte relativa al reo, come avviene in Italia.
L’autore rileva come negli ordinamenti irlandese e scozzese la soglia di
presunzione della capacità di intendere e volere sia eccezionalmente bassa:
rispettivamente sette e otto anni. Trattasi in realtà di una presunzione relativa
fino ai quattordici anni per l’Irlanda e sedici anni per la Scozia.

RECENSIONI E SCHEDE
479
Mentre un trattamento di favore è previsto dal codice svedese per i
c.d. giovani adulti, di età compresa tra i diciotto ed i ventuno anni
(pag. 64).
Tra le cause idonee ad escludere l’imputabilità si registra da parte
degli ordinamenti di common law e di Stati come Germania, Austria, Svizzera,
Croazia, Polonia e Russia un’apertura verso anomalie psichiche e disturbi
della personalità che non devono necessariamente assurgere a malattie
clinicamente accertabili. Si tratta di un’indicazione comparatistica
che non può lasciare indifferente il giurista italiano alla luce della recente
posizione assunta dalla Corte di Cassazione (Cass. SS.UU. 25 gennaio
2005, n. 9163, imp. Raso).
Infine si rileva la mancanza in alcuni ordinamenti di una disciplina ad
hoc per le ipotesi di ubriachezza e tossicodipendenza, in quanto si ritiene
che essa possa essere desunta dalla regola generale sulla colpevolezza. Altri
ordinamenti, come Russia e Turchia, adottano discipline assai severe escludendo
che possa essere esentato da pena chi abbia commesso un reato
sotto l’effetto di sostanze alcoliche o stupefacenti (pag. 71).
Per quanto riguarda le forme di imputazione psicologica del fatto di
reato all’agente, manca nella maggior parte degli ordinamenti una definizione
unitaria del dolo, della colpa e della preterintenzione: il dolo è perlopiù
enunciato nelle diverse manifestazioni di dolo intenzionale, diretto,
eventuale; così la colpa nelle sue articolazioni di colpa incosciente e cosciente.
Estremamente interessanti si rivelano le esperienze inglese e francese,
in quanto contemplano una forma d’imputazione psicologica intermedia
tra il dolo eventuale e la colpa cosciente. La recklessness per l’ordinamento
inglese e la mise en danger per l’ordinamento francese: questi
modelli suggeriscono al legislatore italiano la necessità di una categoria intermedia
tra dolo e colpa, che, sulla scorta degli esempi citati, costituirebbe
una ‘‘responsabilità da (assunzione consapevole di) rischio illecito’’. Questa
rappresenterebbe una soluzione per quelle ipotesi in cui la scelta per una
responsabilità dolosa o colposa si gioca su elementi difficilmente indagabili,
come l’animo umano, eppure comporta un trattamento sanzionatorio nettamente
differenziato.
Un’espressa disciplina del tentativo è presente in tutti gli Stati. Le
scelte normative rivelano l’inclinazione ‘‘oggettivistica’’ o ‘‘soggettivistica’’
di ciascun paese, a seconda che esse considerino il responsabile di un reato
tentato con minor severità, posto che la sua condotta non ha effettivamente
perfezionato il reato voluto, oppure con la stessa severità dell’autore del
reato consumato, dal momento che il mancato perfezionamento dell’illecito
è dipeso da cause esterne alla condotta del reo.
Esse possono divedersi tra ordinamenti che richiedono l’idoneità degli
atti (Italia e Turchia), quelli che fanno leva sull’inizio dell’esecuzione dell’azione
tipica o che esigono un rapporto di immediatezza tra condotta e

480
RECENSIONI E SCHEDE
realizzazione della fattispecie (Germania, Austria, Svizzera, Spagna Inghilterra
e Francia).
Solo il codice turco esclude espressamente il tentativo inidoneo,
mentre il codice portoghese distingue tra tentativo relativamente e assolutamente
inidoneo.
Per quanto concerne invece il trattamento sanzionatorio, si individuano
tre orientamenti. Alcuni paesi prevedono una diminuzione di pena
(Italia, Portogallo, Spagna, Belgio e Turchia); altri applicano la stessa pena
prevista per il reato consumato (Austria, Francia ed Inghilterra); altri, infine,
distinguono il tentativo idoneo da quello inidoneo e prevedono per
il primo a seconda dei casi la medesima sanzione del reato consumato,
una sua riduzione o l’esenzione dalla stessa (pag. 93).
L’ultimo istituto considerato è il concorso di persone. Nel contesto europeo
si rilevano sostanzialmente due modelli di disciplina: quello unitario,
presente in Italia ed Austria, e quello differenziato, adottato nella maggior
parte degli Stati europei. Quest’ultimo ha il pregio di consentire teoricamente
una tipizzazione delle condotte; di fatto ciò non è sempre vero. Si
registrano infatti definizioni dai contorni incerti delle figure dei concorrenti;
la disciplina belga configura addirittura un’ipotesi di complicità
che da noi integra il reato di favoreggiamento. Degno di nota è il diritto
russo che prevede espressamente la figura dell’organizzatore, superando
le difficoltà di inquadramento della condotta di colui che non esegue materialmente
il reato, ma ricopre comunque un ruolo fondamentale in
quanto rappresenta la ‘‘mente’’ del fatto (pag. 103). Difficoltà che in alcuni
ordinamenti portano a delle forzature interpretative od a diminuzioni di
pena ingiustificate. La scelta del modello differenziato comporta la previsione
di pene modulate sulle varie figure di autore, coautore, istigatore e
complice.
L’assenza, poi, negli ordinamenti stranieri di una disciplina analoga all’art.
116 c.p. italiano, per le ipotesi di concorso atipico, rafforza le perplessità
della dottrina secondo la quale la disposizione prevede un’ipotesi di responsabilità
oggettiva. Infine viene indicata la rilevanza in Germania e in
Polonia dell’istigazione e della complicità meramente tentate mentre da
noi è irrilevante il semplice accordo criminoso, al quale non sia dato esecuzione,
salvo la possibilità di irrogare misure di sicurezza (pag. 108). Viene
da ultimo affrontata la questione della desistenza del concorrente: molti codici
prendono posizione sul punto, taluni richiedendo che il concorrente
abbia volontariamente impedito la commissione del reato, altri si appagano
della serietà e volontarietà del suo comportamento volto a neutralizzare,
pur senza riuscirci, la realizzazione della fattispecie criminale.
La seconda parte del libro, a cura della dott.ssa Menghini, è dedicata
alla comparazione dei sistemi sanzionatori. Il tema viene introdotto da un
excursus storico-filosofico che prende le mosse dal pensiero di Cesare Beccaria,
che concepisce la pena come ‘‘essenzialmente pubblica, pronta, ne-

RECENSIONI E SCHEDE
481
cessaria, proporzionata ai delitti e dettata dalle leggi’’, al quale è seguito l’illuminismo
che ha elaborato le teorie che rappresentano tutt’oggi il punto
di riferimento nella disciplina della pena e che sono state alternativamente
valorizzate dalla scuola classica e positiva, la teoria retributiva, general-preventiva
e special-preventiva. La panoramica si conclude con uno sguardo
alla nostra Costituzione, che, anche se non espressamente, prevede una gerarchia
tra le finalità tradizionalmente assegnate al sistema punitivo: prediligendo
la rieducazione del reo, orienta il legislatore verso una funzione
special-preventiva della pena (pag. 115).
L’analisi si articola quindi nel raffronto tra le discipline degli Stati europei
in ordine alle pene principali, accessorie, sostitutive, alternative alla
detenzione, ai criteri di commisurazione della pena, alla disciplina del concorso
di reati e alle cause estintive della pena. In chiusura viene tracciato un
quadro comparatistico della disciplina relativa alla responsabilità delle persone
giuridiche. La scelta di trattare questa materia nell’ambito della pena è
indice della controversa natura di tale disciplina: a cavallo tra il diritto penale
ed amministrativo, essa prevede una gamma composita di sanzioni che
concorrono a delineare il sistema punitivo dello Stato.
Le pene principali comuni a tutti gli Stati europei sono la pena detentiva
e quella pecuniaria. La pena di morte risulta oramai abolita in tutti i
sistemi: il codice penale toscano aveva provveduto a cancellarla già nel
1786, da ultimo, l’Inghilterra ne ha formalizzato l’abrogazione nel 1998.
La pena detentiva risulta la ‘‘pena regina’’ in ogni ordinamento, tuttavia
dall’analisi comparatistica emerge una forte tendenza a ridimensionarne
le ipotesi applicative (pag. 120).
È questa la chiave di lettura della seconda parte del libro: l’analisi
della pena in tutte le sue manifestazioni viene condotta alla luce dell’esigenza,
comune a tutti gli ordinamenti europei, di evitare il carcere nel
caso di condanne a pene detentive di breve durata. Ciò in ragione dei
comprovati effetti desocializzanti dell’esperienza carceraria. Non solo.
La comparazione consente altresì di registrare le diverse soluzioni adottate
dagli Stati europei nell’ottica di congegnare una sanzione alternativa
al carcere che contribuisca in modo concreto alla rieducazione del reo
verso i valori della convivenza civile, cercando di neutralizzare la sua propensione
a delinquere.
Perciò si traggono spunti in tal senso sia dalla disciplina russa che prevede
un minimo edittale di sei mesi per la comminazione di pene detentive,
sia dalla disciplina francese che omette l’individuazione di un minimo edittale,
dando spazio alle ‘‘sanzioni complementari’’ e ‘‘rimodulate’’ che possono
essere irrogate, entro certi limiti, anche a titolo di pena principale in
materia di delitti e contravvenzioni.
L’esperienza francese e quella spagnola costituiscono un modello per
la varietà di sanzioni che contempla. Si tratta di pene interdittive o inabilitative,
sospensive, nonché di pene eseguite attraverso lavori di pubblica

482
RECENSIONI E SCHEDE
utilità. Esse ricalcano, parzialmente, in ordine ai contenuti, la categoria italiana
delle pene accessorie, ma il loro carattere innovativo sta proprio in
questo: nella possibilità di essere comminate a titolo di pena principale.
Il giudice di cognizione deve decidere se la sanzione diversa dalla pena detentiva
sia sufficiente a coprire il disvalore del fatto e quindi se possa essere
inflitta in via esclusiva. Con ciò gli ordinamenti francese e spagnolo assegnano
al giudice un ampia discrezionalità, – a fronte della ‘‘tendenziale
automaticità’’ con cui le pene accessorie seguono quelle principali in Italia
–, ma vincolano tale potere alla verifica di presupposti determinati: la gravità
del fatto di reato e il collegamento tra la sanzione ed il fatto. Se, cioè,
l’illecito è stato commesso con abuso della potestà genitoriale o dei poteri
inerenti un incarico o durante la guida di un automezzo, allora la pena sarà
mirata a neutralizzare la condotta del responsabile ed a svolgere nei suoi
confronti un ruolo rieducativo, evitando che egli si ponga nuovamente
nelle condizioni in cui aveva commesso il reato. Così il reo verrà rispettivamente
sospeso dalla potestà genitoriale, dall’esercizio dei poteri inerenti
l’incarico, dal cui abuso è scaturito il reato, dall’uso della patente (pag.
133).
In Inghilterra, invece, la discrezionalità riconosciuta al giudice nella
scelta del tipo e del quantum di pena è massima: la detenzione è obbligatoria
solo per l’omicidio doloso e, solo in quest’ipotesi, è prevista in misura
fissa (life imprisonment), altrimenti il Powers of Criminal Court Sentencing
Act del 2000 ne riconosce un ruolo residuale. Va tuttavia rilevato che qualora
il giudice decida di irrogare una sanzione detentiva, egli deve tenere
conto delle ragioni di deterrence, oltre che della gravità del reato, manifestando
in tal modo una tendenza a pronunce esemplari (exemplary sentence).
L’Inghilterra prevede altresì una serie di sanzioni accessorie, alcune
delle quali possono essere comminate a titolo di sanzione principale. Tra
queste, l’autrice dà particolare rilievo al community punishment, lavoro a
beneficio della comunità, in quanto esso ha rappresentato il modello per
il sistema spagnolo. Tale sanzione ha finalità prettamente rieducative e
non può mai essere cumulata con la sanzione detentiva, ragion per cui essa
viene inquadrata tra le pena alternative al carcere di breve durata (pag.
128).
Per quanto concerne la pena pecuniaria, di particolare interesse risulta
la disciplina tedesca dei tassi giornalieri – Tagessatzsystem –, la quale consente
di adeguare l’ammontare della multa al duplice parametro della gravità
del fatto e della capacità economica del reo, rappresentando in tal
modo una vera e propria sanzione anche per coloro che godano di ingenti
possibilità patrimoniali.
Spagna, Francia, Slovenia, Croazia, Portogallo e Polonia hanno adottato
sistemi sulla falsariga di quello tedesco. In Italia la sanzione pecuniaria

RECENSIONI E SCHEDE
483
prevista per la responsabilità delle persone giuridiche è strutturata secondo
il sistema dei tassi giornalieri.
L’autrice rileva altresì come la sanzione pecuniaria sia contemplata dal
legislatore tedesco tendenzialmente in via esclusiva e solo raramente accompagna
la pena detentiva. Essa deve in ogni caso essere preferita alla privazione
della libertà personale, che va inflitta solo se indispensabile per gli
effetti sull’autore e per la difesa della collettività. È inoltre interessante il
rimedio previsto in Germania per il caso d’inadempimento al pagamento
della multa. A fronte della previsione in via astratta della conversione della
pena pecuniaria in detentiva, viene per lo più praticata l’alternativa concessa
a ciascun Länder di sostituire la detenzione con un lavoro svolto in
libertà e non retribuito (pag. 126).
La comparazione fornisce informazioni utili anche a sostegno di proposte
avanzate dalla dottrina per eliminare le incongruenze relative alla disciplina
italiana delle sanzioni alternative alla detenzione. Le proposte, peraltro
già fatte proprie dal progetto Grosso di riforma del codice penale,
riguardano la competenza ad irrogare tali sanzioni. La possibilità, riconosciuta
dagli ultimi interventi legislativi, di concedere direttamente l’affidamento
in prova, senza che il condannato abbia almeno dato inizio all’esecuzione
della pena, svuota di senso l’attribuzione della competenza ad irrogare
tale sanzione ad un giudice diverso da quello di cognizione, quale
appunto il Tribunale di sorveglianza (pag. 150).
Al riguardo, l’ordinamento francese costituisce un vero e proprio modello,
prevedendo che sia il giudice di cognizione deputato ad irrogare tale
sanzione, che viene perciò concepita come pena autonoma e non già quale
modalità di esecuzione come nel nostro ordinamento.
In modo analogo opera in Inghilterra il community rehabilitation
order, che consiste in un periodo di prova sotto il controllo di un pubblico
funzionario. Il sistema inglese prevede un ulteriore istituto, con finalità del
tutto analoghe – Curfew order – ossia l’ordine di stare in un determinato
luogo sotto la sorveglianza di persona a ciò deputata.
In questo capitolo, l’autrice ricorda gli esempi spagnolo e francese, già
illustrati all’inizio della seconda parte dell’opera, che contemplano una
gamma notevole di sanzioni diverse e alternative alla pena detentiva, come
limitazioni all’elettorato passivo e attivo, al porto d’armi, all’uso della patente
di guida; nonché sanzioni interdittive o inabilitative di funzioni e incarichi
pubblici, relative alla potestà genitoriale, alla possibilità di frequentare
determinati luoghi o persone, e infine l’esecuzione di lavori a vantaggio
della comunità sulla scorta del modello inglese. Viene segnalata la disciplina
polacca che prevede, oltre all’obbligo risarcitorio, quello di presentare
le proprie scuse alla parte offesa (pag. 154).
Nel paragrafo dedicato ai criteri di commisurazione della pena l’autrice
sottolinea ancora una volta l’estrema discrezionalità riconosciuta al
giudice inglese seppur sotto una diversa visuale. L’ordinamento inglese,

484
RECENSIONI E SCHEDE
in linea di massima, non prevede limiti edittali alle pene pecuniarie; questi
sono indicati invece per le pene detentive e possono essere superati solo
nell’ipotesi di extenced sentence. È questo un istituto pensato per chi si
sia reso responsabile di reati sessuali e di violenza e comporta un’‘‘estensione’’
della pena, individuata espressamente nel quantum dalla legge in
modo che il giudice non pervenga mai all’ergastolo, e persegue il precipuo
scopo di prevenire la recidiva in soggetti che abbiano dimostrato una elevata
pericolosità sociale. In determinati casi di recidiva di reati più gravi,
l’‘‘extenced sentence’’ è obbligatoria e comporta ex lege la sanzione detentiva
a vita (pag. 166).
Germania e Portogallo, invece, contemplano disposizioni analoghe a
quella italiana dell’art. 133 c.p..
Si segnala in particolare la presenza nell’ordinamento tedesco, come in
quello italiano, del principio, di matrice giurisprudenziale, del ne bis in
idem sostanziale, in base al quale la medesima circostanza non può essere
considerata due volte nella commisurazione della pena; viceversa manca
una disciplina analoga a quella italiana delle circostanze di reato, ma rientrano
nel processo di individuazione della pena istituti che nella topografia
del codice penale italiano sono collocati perlopiù tra le forme di manifestazione
del reato o di valutazione dell’elemento soggettivo. Questi sono il
tentativo, il reato omissivo improprio, la partecipazione piuttosto che l’autoria,
l’errore evitabile sul fatto e sul divieto, nonché il tentativo inidoneo.
Per ciascuno di essi il legislatore tedesco indica la facoltatività o meno della
diminuzione e la misura. Altre circostanze entrano nella valutazione del
giudice se suscettibili di essere ricondotte agli ‘‘esempi di regola’’, nei casi
di particolare gravità o tenuità (Regelbeispiele; besonders schwere Fälle e
minder schwere Fälle).
Difficilmente potrà superare i limiti edittali il giudice spagnolo in
quanto la presenza di circostanze attenuanti o aggravanti determina soltanto
uno spostamento rispettivamente verso il basso o verso l’alto nello
spazio discrezionale tracciato dal quadro edittale. Solo ipotesi previste dalla
legge permettono il superamento di tali limiti.
L’autrice rileva la mancanza in Francia e in Russia di un obbligo generale
di motivazione della decisione in relazione alla commisurazione della
pena, fanno eccezioni per la Francia le condanne a pene detentive per minori
e le ipotesi in cui viene negata la sospensione condizionale della pena
(pag. 159).
Viene affrontato infine il tema del concorso di reati quale istituto in
grado di influire in modo rilevante sulla quantificazione della pena. La disciplina
approntata dai paesi europei è varia: è regolato in ciascun ordinamento
il concorso formale e materiale, pure nella forma di reato continuato.
Anche se non coincidono perfettamente i termini della questione,
– Spagna e Croazia ad esempio definiscono il reato continuato con sfumature
differenti –, le relative discipline convergono nella previsione del cu-

RECENSIONI E SCHEDE
485
mulo giuridico e materiale, individuando limiti massimi lievemente differenti
da Stato a Stato. In particolare per quanto concerne la disciplina
del cumulo giuridico, nel caso concorrano pene di specie diversa, taluni
paesi adottano il principio della combinazione tra pene, altri quello dell’assorbimento
o dell’assimilazione nella pena più grave. Da segnalare la disciplina
francese che lega le sorti del concorso di reati alla vicenda processuale
che ne consegue: se le contestazioni sono plurime nel medesimo processo si
avrà tendenzialmente un’unica pena.
Non si riscontrano, invece, in Inghilterra istituti analoghi: se sono contestati
più reati la giurisprudenza è solita ricorrere ad una single transaction,
che sfocerà nella condanna ad un’unica pena (concurrent sentence). L’alternativa,
rappresentata da più condanne ad una serie di pene ridotte, viene
praticata solo se ragioni di politica criminale lo consigliano (consecutive sentence)
(pag. 176).
Dopo aver trattato delle varie tipologie di pene e delle loro modalità d’esecuzione,
vengono in rilievo le cause di estinzione della pena. Viene dato
speciale rilievo all’istituto della sospensione condizionale della pena, che ricopre
senz’altro un ruolo di primo piano in diversi ordinamenti europei in
quanto influisce sull’effettività e sulla certezza della pena. L’autrice concentra
immediatamente l’attenzione sul punto dolente dell’istituto: concepito
in origine per favorire il reinserimento dei soggetti più allo sbando, esso
è divenuto un meccanismo di automatica applicazione a prevalente beneficio
dei c.d. colletti bianchi. In generale, si deve rilevare come, per questo tipo di
causa estintiva della pena, assumano importanza le prescrizioni che l’accompagnano
e la cui inosservanza può determinare la revoca del beneficio. Tale
importanza è senz’altro giustificata dalla loro particolare idoneità ad assolvere
alla funzione risocializzante e rieducativi del condannato.
Il panorama europeo mostra un’ampia gamma di cause estintive della
pena: anche queste vanno lette nell’ottica di soluzioni alternative al carcere
di breve durata. Così troviamo l’‘‘ammonimento’’ in Germania, Croazia e
Slovenia, che consiste in un accertamento della colpevolezza al quale non
viene fatta seguire l’esecuzione della pena, perché ritenuta inopportuna.
In Portogallo, Inghilterra e Francia ‘‘la dispensa da pena’’ o discharge, ai
quali corrisponde l’istituto tedesco della ‘‘rinuncia alla pena’’. Altrimenti,
se è necessario un periodo di osservazione o di tempo per consentire il risarcimento
del danno, è previsto da Francia e Portogallo ‘‘il differimento o
dilazione della pronuncia di condanna’’, proprio nell’ottica di non giungere
a tale pronuncia. Infine viene posto l’accento sul release o rilascio, causa
estintiva del diritto inglese caratterizzata da una marcata discrezionalità
dell’Home Secretary per le ipotesi relativamente gravi (pag. 192).
Il lavoro si chiude con l’esposizione della disciplina della responsabilità
delle persone giuridiche. L’approccio comparatistico all’argomento risulta
alquanto illuminante, trattandosi di una materia che ha ricevuto una
regolamentazione solo negli ultimi anni, proprio dietro le spinte dell’evolu-

486
RECENSIONI E SCHEDE
zione del contesto giuridico europeo verso un mercato unico. L’aspetto più
problematico del tema è rappresentato dal superamento del principio della
personalità della responsabilità penale, che consacrava l’intangibilità del
dogma societas delinquere non potest (pag. 200).
Il panorama europeo delle soluzioni adottate rispecchia i modelli possibili:
il modello italiano di una responsabilità autonoma e diretta dell’ente,
il modello francese, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, di una responsabilità
indiretta e dipendente dall’individuazione di una persona fisica
autrice dell’illecito; il modello tedesco di una responsabilità amministrativa.
La comparazione viene estesa all’ordinamento statunitense, che
rappresenta l’archetipo per la disciplina italiana, soprattutto per la soluzione
offerta ai problemi d’imputazione del fatto all’ente.
Il D.lgs. 231/2001 s’ispira al sistema delle compliance governaments
che rappresentano modelli organizzativi e di controllo atti a prevenire la
commissione di reati per mezzo dell’ente: laddove questo ne risulti carente,
ed il reato è commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, l’illecito sarà
perciò ad esso imputabile (pag. 214).
L’altro aspetto di rilevante interesse della disciplina è la varietà delle sanzioni
che risultano applicabili all’ente: oltre alla previsione di sanzioni pecuniarie
da irrogare secondo il sistema delle quote di matrice tedesca, sono contemplate
diverse sanzioni interdittive, che ricalcano nei contenuti le pene accessorie,
ma appartengono in questo settore alla gamma delle sanzioni
principali. L’autrice non manca di evidenziare le incongruenze della disciplina
italiana, che ha escluso i reati societari dalle ipotesi sanzionabili mediante
pene interdittive e ne ha altresì limitato l’ambito applicativo ai reati
meno importanti: sono rimasti lettera morta nella legge delega i reati ambientali
e relativi alle violazioni della normativa sugli infortuni sul lavoro.
Maddalena Grassi
Enrico Mario Ambrosetti, Abolitio criminis e modifica della fattispecie,
Padova 2004, pp. X-265.
Il complesso e dibattuto tema della successione della legge penale nel
tempo (art. 2 c.p., soprattutto nei commi 2 e 3), di recente – in particolare
a seguito di rilevanti modifiche di parte speciale – è stato oggetto di una
grande attenzione da parte della dottrina, che si è tradotta in una copiosa
produzione scientifica, con differenti impostazioni e conclusioni. Profondi
contrasti interpretativi non mancano tuttavia anche in giurisprudenza,
tant’è che le stesse Sezioni Unite di Cassazione, chiamate a pronunciarsi

RECENSIONI E SCHEDE
487
su questioni diverse, hanno seguito di volta in volta, e anche in un lasso di
tempo relativamente breve indirizzi diversi.
Senza dubbio il carattere peculiare della letteratura in materia consiste
nella definizione dei criteri utili per risolvere i delicati e molteplici problemi
di diritto intertemporale, con tentativi di elaborare formule universalmente
valide. Si può infatti assumere che, in linea di massima, la dottrina appare
divisa tra chi segue il metodo del ‘‘giudizio in concreto’’ e chi il diverso metodo
del ‘‘giudizio in astratto’’, a seconda che muovano dalla sussunzione
del fatto concreto sotto le fattispecie astratte ‘‘in successione’’ ovvero dal
confronto ‘‘in astratto’’, in sé e per sé preso, di queste ultime, senza la mediazione
del fatto concreto. La giurisprudenza invece, almeno apparentemente,
mostra di propendere per il metodo del giudizio in astratto.
La generale distinzione tra i metodi considerati tuttavia non sempre
costituisce un riferimento esaustivo nel chiarire l’effettivo significato dei
singoli e numerosi contributi rinvenibili in dottrina. Sentita è l’esigenza
di approcci sistematici che consentano una completa e approfondita ricognizione
della materia. Non poche volte il lettore rischia di smarrirsi in un
vero e proprio dedalo di criteri, sottocriteri e relative definizioni, con difficoltà
di orientarsi adeguatamente e di rinvenire una univoca e convincente
soluzione dei casi pratici.
Alla monografia di Ambrosetti va riconosciuto il grande merito di esaminare
compiutamente lo spinoso tema, con una linearità di sviluppo che si
accompagna ad una rigorosa e chiara sequenza logico-ricostruttiva. Il lavoro
prende le mosse da una analisi sistematica e consapevole del panorama dottrinario,
giacché, come precisa lo stesso Autore, la comprensione delle numerose
tesi elaborate dalla dottrina in materia è essenziale per verificare la concreta
attuazione che la giurisprudenza ha fatto delle tesi medesime e quindi
anche la loro validità pratica. Il lavoro non manca altresì di una attenta ed
approfondita analisi della letteratura tedesca, anche la più recente. Dapprima
l’Autore esamina il metodo del ‘‘giudizio in concreto’’, seguito da
autorevole dottrina, e pur tuttavia oggetto di critiche vivaci da parte di molti
autori che preferiscono il diverso metodo del giudizio in astratto e che, come
Ambrosetti, ritengono che il ‘‘giudizio in concreto’’ finirebbe con il violare il
principio di irretroattività della norma incriminatrice. L’Autore approfondisce
poi il significato del ‘‘giudizio in astratto’’, sempre con attenzione alla
dottrina tedesca; metodo che, ancorché largamente seguito da dottrina e giurisprudenza,
ha comunque dato luogo a infiniti contrasti interpretativi tra gli
stessi suoi sostenitori. Il denominatore del ‘‘giudizio in astratto’’ è stato infatti
diversamente concepito a seconda che il confronto tra le norme sia stato inteso
in una prospettiva meramente sostanzialistica (teoria della ‘‘continuità
del tipo d’illecito’’) ovvero in una prospettiva formalistica (teoria della piena
continenza e teoria del confronto strutturale), o infine in una prospettiva
volta ad integrare i detti criteri. In particolare la teoria della ‘‘continuità
del tipo d’illecito’’, di provenienza tedesca, ravvisa un rapporto di continuità

488
RECENSIONI E SCHEDE
tra le norme qualora mantengano una identità di bene giuridico, e, secondo
alcuni autori tedeschi, anche di modalità di aggressione. L’impostazione, diversamente
che in Germania, ove può considerarsi prevalente perlomeno in
ambito dottrinario, non ha avuto largo seguito tra gli esponenti della dottrina
italiana, e ciò soprattutto in ragione della incertezza applicativa che deriverebbe
dalla sua adozione. La teoria della ‘‘piena continenza’’ supera le obiezioni
mosse al criterio della continuità del tipo d’illecito basando il confronto
tra le norme sul piano strutturale e in particolare ravvisando una ‘‘continuità
normativa’’ tra le medesime nell’ipotesi in cui la nuova norma risulti pienamente
contenuta nella precedente. Ambrosetti esamina le critiche mosse
dalla dottrina a quest’ultima impostazione, in particolare richiamandosi a Padovani,
il quale ha criticato il metodo della ‘‘piena continenza’’ per il suo carattere
riduttivo, giacché anche l’ipotesi inversa, in cui la successiva norma
sia generale rispetto alla precedente, sarebbe comunque sussumibile sotto
il comma 3 dell’art. 2 c.p. In linea di principio dunque là dove risulti un rapporto
di specialità tra le norme in successione dovrà ravvisarsi una ‘‘continuità’’
normativa tra le medesime, che consente di applicare il comma 3 dell’art.
2 c.p. Da ultimo la giurisprudenza si è orientata nel senso di un confronto
strutturale tra le norme di carattere prettamente formale, anche se
non mancano voci sia in dottrina che in giurisprudenza che assumono il confronto
tra norme nella duplice prospettiva formale e sostanziale.
I contrasti interpretativi sorti tra i fautori del ‘‘giudizio in astratto’’ si
ripetono in giurisprudenza, con le relative e notevoli incertezze applicative.
Ambrosetti, nell’analizzare le più importanti pronunce giurisprudenziali,
mira appunto a raggiungere l’obiettivo propostosi di verificare la validità
concreta dei metodi elaborati, nonché l’uso specifico che di essi viene fatto.
Perciò l’Autore dedica una particolare attenzione alle fondamentali sentenze
delle Sezioni Unite del 1990, sull’interesse privato in atti d’ufficio,
del 2000, in materia tributaria, del 2003, relativa alle questioni sollevate
dal d.lgs. 61/2002 (false comunicazioni sociali e bancarotta impropria),
le quali rappresenterebbero le ‘‘pietre miliari’’ di un percorso interpretativo
che ha come esito la valorizzazione della prospettiva del confronto strutturale
tra norme. Secondo l’Autore, la pronuncia del 1990 solo parzialmente
accoglierebbe il criterio della c.d. ‘‘continuità del tipo d’illecito’’, facendo
appunto riferimento all’identità di bene giuridico e delle modalità dell’offesa.
La pronuncia relativa ai reati tributari seguirebbe, almeno in via programmatica,
il criterio del confronto strutturale delle norme sia di carattere
sia formale, che sostanziale. Diversamente la sentenza del 2003 relativa alle
false comunicazioni sociali concepirebbe il confronto strutturale in una accezione
c.d. ‘‘pura’’, di carattere esclusivamente formale, senza alcun riferimento
ai contenuti valutativi delle norme. Da ultimo l’Autore si sofferma
sulla vicenda successoria relativa alla fattispecie di oltraggio, diversa dalle
precedenti in quanto riguarderebbe – per utilizzare la terminologia dell’Autore
medesimo – una ipotesi di c.d. ‘‘abrogazione secca’’, fenomeno

RECENSIONI E SCHEDE
489
successorio che almeno formalmente divergerebbe da quello della mera
‘‘sostituzione’’ di una fattispecie ad altra precedente.
Nel suo attento vaglio critico l’Autore riconosce come spesso la Suprema
Corte, pur proclamandosi fautrice del metodo del ‘‘giudizio in
astratto’’, in definitiva finisca con l’adottare l’avverso metodo del ‘‘giudizio
in concreto’’.
Dopo l’analisi giurisprudenziale l’Autore si preoccupa di ricostruire i
termini del problema in particolare tracciando i confini, differenti a seconda
dei canoni interpretativi forniti dalle diverse teorie esaminate, tra i fenomeni
successori inquadrabili nella c.d. abolitio criminis e quelli riconducili invece
ad una abrogazione parziale. Ambrosetti si sofferma in particolare sul metodo
– preferito – del ‘‘giudizio in astratto’’ inteso quale confronto strutturale
‘‘puro’’ tra le norme, anche in adesione all’approccio seguito dalla sentenza
delle Sezioni Unite del 2003, sulle false comunicazioni sociali. L’Autore fa la
sua scelta dopo aver escluso non solo il giudizio in concreto, ma anche, nell’ambito
dello stesso giudizio in astratto, il criterio basato sulla c.d. ‘‘continuità
del tipo d’illecito’’, e quello c.d. ‘‘misto’’ del confronto strutturale e valutativo
delle norme in successione, in ragione della incertezza applicativa
che deriverebbe dalla adozione di tali metodi. L’indagine di Ambrosetti in
merito all’inadeguatezza del metodo della ‘‘continuità del tipo d’illecito’’
tiene altresì conto dell’esperienza giurisprudenziale tedesca. Infine l’Autore
approda al criterio della sentenza delle Sezione Unite del 2003 del confronto
strutturale ‘‘puro’’ tra le norme, in cui il mutamento dell’oggettivà giuridica,
sempre secondo la Suprema Corte, assume rilievo solo in quanto indice univoco
di una volontà legislativa totalmente abolitrice. Secondo Ambrosetti
l’alternativa tra confronto strutturale e ‘‘giudizi di valore’’ sarebbe solo apparente,
in quanto ‘‘il mutamento dell’oggettività giuridica si trasfonde inevitabilmente
negli elementi strutturali connotanti la nuova figura criminis’’; di
conseguenza l’interprete che abbia compiuto il confronto strutturale tra le
fattispecie non dovrà procedere ad altri controlli di carattere valutativo,
dal momento che questi non possono ‘‘portare a risultati ermeneutici diversi
da quelli già raggiunti’’. Secondo l’Autore il metodo del confronto strutturale
‘‘puro’’ sarebbe dunque l’unico che consente di difendere le istanze di oggettività
e legalità connaturate alla materia in questione.
Al di là della prospettiva assunta e del metodo che si voglia seguire nell’applicazione
dell’art. 2 co. 2 e 3 c.p. [una mia personale indagine (La fattispecie
‘in divenire’ nella disciplina della legge penale nel tempo) giunge
appunto a conclusioni differenti] emerge in piena luce che la monografia
di Ambrosetti costituisce l’esito di una approfondita e pregevole analisi
del problema, che non manca di fornire molteplici e importanti ragioni
di riflessione e sviluppo verso un compiuto avanzamento dello studio della
complessa materia.
Silvia Massi

490
RECENSIONI E SCHEDE
Vittorio Manes, Il principio di offensività nel diritto penale. Canone di
politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino,
Giappichelli Editore, 2005, pp. XVI-329.
Il volume si inserisce nella collana ‘‘Itinerari di Diritto Penale’’ diretta
da Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Tullio Padovani e Francesco Palazzo.
L’Autore, con tale lavoro, offre un’approfondita analisi del ruolo
svolto dal cosiddetto ‘‘principio di offensività’’ nel nostro sistema giuridico.
Per fare ciò, nei primi due capitoli, viene presentato al lettore un attento
studio della genesi del principio stesso, con puntuale riferimento alle
teorie che hanno nel tempo modellato il concetto di bene giuridico –
nonché alle relative critiche – ed, in particolare, alla ‘‘teoria costituzionalmente
orientata del bene giuridico’’ di Franco Bricola.
L’esito di tale analisi è la constatazione di un evidente indebolimento
nel tempo, ed in particolare in relazione a recenti vicende della politica criminale,
del principio di offensività.
Il terzo capitolo presenta quindi un’accurata analisi della crisi che ha
progressivamente investito il principio in esame, per tornare ad evidenziare
la necessità di un ancoraggio costituzionale dei beni giuridici, sulla scorta di
una Costituzione aperta, che accolga la necessaria ‘‘contestualizzazione del
bene giuridico nella coscienza collettiva’’, con la conseguente concretizzazione
ed attualizzazione del medesimo testo costituzionale.
Nella seconda parte del volume, nel primo capitolo, viene analizzata la
posizione della Corte Costituzionale in relazione alla suddetta teoria costituzionalmente
orientata del bene giuridico ed, in generale, al principio di
offensività, e viene sottolineato come, in realtà, tale principio non sia mai
stato usato dalla Consulta come parametro diretto ed autonomo per dichiarare
l’illegittimità di una fattispecie incriminatrice, ed abbia ceduto sovente
il passo ad un canone di ragionevolezza, divenuto principale paradigma di
giudizio della Corte Costituzionale.
Contestualmente, però, viene anche segnalata una recente e importante
tendenza della Corte stessa verso nuove aperture nei confronti di
un ‘‘controllo di costituzionalità orientato ad una revisione aggiornata degli
oggetti di tutela’’.
Gli ultimi due capitoli offrono quindi un’ulteriore analisi del principio
in esame, in un’interessante ottica di valorizzazione dell’offensività come
principio interpretativo e come parametro di valutazione della ragionevolezza.
L. B.

VECCHIE PAGINE
491
Vecchie pagine
REALTÀ MATERIALE E REALTÀ GIURIDICA NEL PROCESSO
SECONDO IL PENSIERO DI FRANCESCO CARRARA
Francesco Carrara (1805-1888), allievo di Francesco Carmignani (iuris
criminalis elementa, Teoria delle leggi della sicurezza sociale), fu – alla metà
del XIX secolo – il fondatore della cosiddetta ‘‘Scuola classica’’ del diritto
penale.
Il lucchese, con la Sua monumentale opera (Programma di diritto criminale),
contribuì, come è noto, all’affermarsi di una visione etico-retributiva
della pena.
Egli appartiene ai padri fondatori del diritto penale moderno in Italia,
unitamente a Gaetano Filangieri (Scienza della legislazione), a Mario Pagano
(Sul processo criminale), a Pellegrino Rossi (traité du droit. criminel)
ed a Giandomenico Romagnosi (Genesi del diritto penale) il quale ultimo,
con il Principe di Satriano, probabilmente tutti li sorpassa per profondità
di pensiero e per spessore dogmatico.
Pur se a quei tempi l’insegnamento del diritto penale era unitario, nel
senso che non esisteva la separazione, anche a livello di cattedre, fra diritto
sostanziale e diritto processuale, l’attenzione al profilo processuale era intensa.
Ciò può essere intuitivamente compreso, considerato che il processo,
come d’altronde qualsiasi atto contenzioso, tende in definitiva a ripristinare
il diritto, attraverso l’accertamento della verità. È questo un passaggio necessario,
salvo, forse, il solo caso del procedimento penale contro un reo
confesso; anche se pure in questo caso è necessario, quantomeno, verificare
che la confessione risponda a verità.
La verità rimane il punto di arrivo, e, nello stesso tempo la necessaria
piattaforma di partenza di qualsiasi pronunzia giudiziale.
Ma sia l’esperienza empirica, sia il dettato dei filosofi ci hanno, ormai,
convinto che la verità non è (sempre) un quid assoluto, cartesiano e monolitico.
Gli psicologi hanno dimostrato che la realtà stessa si deforma nella memoria
e diviene la ‘‘realtà del soggetto’’ e, che, col trascorrere del tempo, si
allontana sempre più da quella oggettiva.
Non solo i tecnici del diritto, ma, anche, i letterati e gli scrittori ci

492
VECCHIE PAGINE
hanno messo in guardia dal riporre una fiducia cieca non solo nelle risultanze
processuali, ma, perfino, nei mezzi canonici usati per acquisire le
prove ed in definitiva, quindi, nelle prove stesse.
Francesco Carrara – uno dei padri del moderno diritto penale italiano
– nutriva evidentemente qualche riserva sul grado di assimilazione che i
giudici e i giurati presentano di fronte alle testimonianza rese in dibattimento.
Infatti, durante una lezione, affermò che i magistrati devono prestare
la massima attenzione a quanto dicono i testimoni e pesare attentamente
le loro parole. A convalida della sua tesi portò questo esempio:
‘‘Sulla riva di uno stagno vi sono tre rane. Ad un certo punto una di queste
decide di buttarsi in acqua. Quante ne restano sulla sponda?’’ ‘‘Due’’, rispose
l’uditorio. ‘‘È perché? Io ho detto che decide di buttarsi in acqua,
non che ci si è buttata effettivamente’’.
Il criminologo francese Edmond Locard ha scritto ‘‘se in assoluto non
esistono falsi testimoni, non esistono, nemmeno, testimoni assolutamente
sinceri’’. A ciò, lo scrittore francese, Jean Bruce aggiunge: ‘‘Tre quarti della
gente non sa vedere, non sa dire. Interpreta male per effetto di uno stimolo
emotivo, per turbe della memoria; l’immaginazione fa il resto’’.
Altrove Locard ha affermato dell’indizio che ‘‘se non dice tutta la verità,
dice soltanto la verità’’.
È stato anche detto che un alibi è inoppugnabile in tribunale, ma, giudicando
con senso pratico, è la difesa meno degna di fede di tutte, poiché
bastano due soli bugiardi a convalidarla.
Edgar Allan Poe scrive: ‘‘Moltissimo di ciò che è stato respinto come
prova da un tribunale è la prova migliore per l’intelletto. Le Corti di giustizia,
infatti, lasciandosi guidare dai principi generali della prova, principi
riconosciuti e sanciti nei libri, sono aliene dal deviare di fronte a casi particolari.
E questa fedele aderenza al principio, accompagnata dal più rigoroso
disprezzo per l’eccezione ribelle, è un mezzo sicuro per raggiungere il
maximum di verità raggiungibile in ogni lunga successione di tempo. La
prassi, in massima, è pertanto filosofica ma non è, per questo, meno certo
che essa non sia causa di grandi errori in casi speciali’’.
Ed a ciò fa riscontro quanto affermato da Walter Savage Landor (citato
dal medesimo E. A. Poe): ‘‘Una teoria che si basi sulla qualità diun
oggetto impedirà che essa sia spiegata secondo gli oggetti ai quali si addica;
e colui che classifica dei fatti in riferimento alle loro cause cesserà di valutarli
secondo il loro significato. Così la giurisprudenza (n.d.r. sta evidentemente
per ‘‘legislazione’’) di ogni nazione dimostra che quando il diritto
diviene scienza e sistema esso cessa di identificarsi con la giustizia. Gli errori
in cui un attaccamento cieco ai principi di classificazione ha fatto incorrere
il diritto comune, si osserveranno notando come spesso la legislatura
(n.d.r. intende ‘‘il legislatore’’) è stata costretta ad intervenire onde rimettere
in onore l’equità che i suoi architettamenti avevano calpestata’’.
Tutti questi avvisi e moniti hanno messo in evidenza il dato che la spe-

VECCHIE PAGINE
493
ranza di ottenere da un procedimento penale la verità assoluta e quindi – in
definitiva – l’affermazione della giustizia non sempre si può avverare. Ed è
proprio per l’inconoscibilità oggettiva della verità che il diritto non può
coincidere (necessariamente) con la giustizia.
Questo aspetto della questione lo si coglie molto bene con un
esempio paradigmatico. Tempo fa si celebrò avanti una Corte d’assise il
processo per omicidio volontario contro due coniugi, accusati di aver ucciso
un uomo. L’accusa riuscì a provare che uno dei due era il reo, ma
non quale dei due lo fosse effettivamente. La sentenza fu, ovviamente, liberatoria
per tutti e due. È chiaro che, assolvendo entrambi, giustizia non
è stata fatta. Ma se i giurati avessero tirato a testa o croce, i casi sarebbero
stati due. O avrebbero condannato un innocente – e giustizia non sarebbe
stata fatta – oppure, cogliendo la verità, avrebbero condannato l’effettivo
colpevole; ma in questo caso la giustizia avrebbe trionfato a scapito del
diritto.
È, quindi, necessario rassegnarsi: non potendo avere sempre la giustizia,
è pur meglio salvaguardare costantemente il diritto, perché questo
non esclude quella, mentre l’insistenza nella ricerca della prima distrugge
inevitabilmente il secondo.
E quanto di meglio si può fare in tal senso è di attenersi rigidamente,
sostenendola, alla validità del principio della cosa giudicata.
Nessuno, infatti, può in realtà sapere con certezza se un giudicato corrisponda
alla verità oggettiva o meno. E allora è necessario sostituire la verità
legale all’inconoscibile realtà materiale, cosicché la prima assorbe (tenendo
luogo della) la seconda.
E questa antinomia fra diritto e giustizia è risolubile in un solo modo:
attraverso la certezza del diritto. Poiché, infatti, la verità materiale – che
corrisponderebbe alla giustizia – alle volte non è conoscibile, è necessario
sostituirla con la verità giuridica. L’unica soluzione rimane, dunque, la
completa adesione al principio della res iudicata. ‘‘Certezza’’ deriva infatti
da ‘‘certamen’’, come ci rammenta l’Addamiano. La contesa giudiziaria
sfocia necessariamente in una certezza: il giudicato. Questo è il supporto
tecnico-logico del principio della res iudicata. Edèproprio perché la realtà
giuridica si può dissociare dalla realtà materiale che il giudicato assume carattere
di assolutezza e di intangibilità, tenendo luogo della verità effettiva.
La genesi stessa del principio della cosa giudicata ci chiarisce la sua funzione.
Il concetto trae, infatti, giustificazione dalla necessità – sentita già
in epoca romana – di non dovere continuamente giudicare de eadem re,
ossia su una stessa vicenda (divieto di rem acta agere; res acta est; actum
est; bis de eadem re ne sit actio; exceptio rei iudicatae), e, ciò per il duplice
motivo del discredito che l’infinita ripetizione dei giudizi sulla medesima
materia avrebbe portato all’amministrazione della giustizia, e, quindi, in definitiva
allo Stato (interest rei pubblicae ut sit finis litium), e per le ragioni
pratiche che stanno a fondamento della certezza del diritto, la cui messa in

494
VECCHIE PAGINE
crisi si risolverebbe in definitiva in un endemico malessere sociale, come
osserva Cordero.
Ovviamente i giuristi si posero il problema del ‘‘ giudicato ingiusto’’,
ma anch’esso venne risolto nel senso che il giudicato prevale sulla verità.
Rufino affermò che ‘‘res iudicata praejudicat veritati’’ e per i glossatori
(quaestiones de iuris subtilitatibus) il giudicato non era equiparato a una
prova, ma era ritenuto qualcosa che rendeva superflua la prova o la impediva.
Che, peraltro, il concetto di giudicato, espresso nel ditterio ‘‘res iudicata
pro veritate habetur oppure accipitur’’, sia una fictio è evidente, e lo si
desume, oltrettutto, dall’affermazione della dottrina ‘‘In ambiguitatibus,
quae ex lege proficiscuntur rerum judicatarum auctoritas vim legis obtinet’’.
Il risultato di un processo è un’astrazione, se proprio non vogliamo definirlo
una finzione. Ciò, peraltro, trae giustificazione da varie cause. Innanzitutto,
come già osservato, dalla necessità (per scopi pratici e ‘‘politici’’)
di non dovere giudicare all’infinito (Maupoil rileva che si giudica
per non dover più giudicare); ed inoltre dall’esigenza della certezza del diritto.
È qui, appunto, che si salda il contrasto fra l’aspirazione ad assicurare
(il più possibile o comunque per quanto umanamente possibile) la conformità
delle sentenze a giustizia e l’esigenza della certezza del diritto. Ciò è
espresso, in maniera assai chiara, dal Carnelutti quando afferma che la certezza
del diritto deve avere il sopravvento anche sulla sostanziale conformità
al vero di una decisione e aggiunge:‘‘Vi sono liti le quali tollerano
meglio la soluzione ingiusta, perché esigono più intensamente la soluzione
rapida e viceversa... normalmente il problema si risolve mediante l’ammissione
di una possibilità di rimedi limitata’’.
Ma vi è un altro motivo a sostegno. Ed è che, poiché scopo istituzionale
del giudice è la ricerca della verità, non sarebbe concettualmente ammissibile
che la sua definitiva pronunzia non fosse la verità; essa non può
essere altro che la verità, altrimenti cadrebbe la credibilità nella funzione
giudiziaria e, con essa, il concetto stesso di diritto.
D’altronde l’attributo di ‘‘fictio veritatis’’ non è peculiare alla (sola)
cosa giudicata, essendo connesso anche con la figura delle presunzioni legali
assolute (iuris et de iure). Esse, infatti, non ammettendo ex lege la prova
contraria, fanno si che un determinato fatto sia considerato come vero agli
effetti della realtà giuridica, prescindendo dalla sua concreta rispondenza
alla verità effettiva.
Il giudicato viene, quindi, considerato come un punto fermo, assume il
significato di colonna portante nel sistema processuale, e ciò è logico ed
evidente. Già il giurista romano Ulpiano, d’altronde, ammoniva che bisogna
attenersi ai giudicati: ‘‘Rebus enim iudicatis standum est’’. L’ossequio,
quindi, ed il rispetto per il valore del giudicato deve essere assoluto perché
ogni dubbio in proposito significherebbe un cedimento nell’intero sistema
giustpositivo. E non è questo un punto tanto dogmatico quanto pragmatico.
Il diritto è uno strumento, l’intera costruzione giuridica un artefatto:

VECCHIE PAGINE
495
si può, quindi, se lo si decide o se lo si ritiene, farne a meno. Ma se lo si usa
bisogna dargli credibilità e concedergli affidamento: il contrario sarebbe illogico,
come sarebbe assurdo manomettere l’auto della quale ci si è, comunque,
decisi di servirsi.
Qualsiasi critica, quindi, alla costruzione giuridica o a suoi settori è
controproducente anche se fattibile, peraltro con la limitazione puntualizzata
dal Kelsen, secondo la quale il giurista che si pone in posizione critica
nei confronti di una norma giuridica cessa di essere tale, trasformandosi in
politico. (D’altronde, già Beccaria aveva asserito che al giudice spetta applicare
la legge e non tentare di modificarla secondo il proprio criterio). Ciò
vale, evidentemente e, diremmo, in modo particolarmente intenso, per
l’autorità del giudicato e si riverbera di conseguenza su tutta la sequenza
di atti, fatti, strumenti e mezzi che lo hanno prodotto. Così, ad esempio,
si insiste spesso sull’espressione ‘‘una fra le possibili interpretazioni’’. Ma
perché ‘‘una fra le possibili’’? Poiché dall’interpretazione utilizzata per decidere
una particolare controversia è scaturita una sentenza, passata che sia
questa in giudicato, la qualifica di verità che caratterizza la sentenza, si
estenderà all’interpretazione, rendendola non ‘‘una delle’’ ma la sola possibile
nel caso di specie. E la ragione dell’importanza annessa all’autorità
della cosa giudicata sta nel fatto che essa è l’unico ponte di collegamento
fra esigenza di giustizia e necessità della certezza del diritto.
In particolare, in ambito penale, va anche rilevato che, in ragione della
caratteristica intrinseca di questa branca del diritto (l’esplicazione dello ius
puniendi) l’ossequio alla autorità del giudicato deve essere tanto più forte in
quanto più profondi sono i suoi effetti sul piano umano, e, soprattutto, per
il fatto che esso non conosce (né lo potrebbe) vie mediane: o assolve o condanna.
Da questo punto di vista è evidente la differenza col diritto civile, il
cui scopo ultimo, in definitiva, non è tanto il raggiungimento della verità
quanto il ripristino dei diritti lesi.
Naturalmente qualunque prodotto ha significato in funzione del valore
degli elementi da cui deriva. Se quindi si deve (e si è visto che non si può
fare altrimenti) annettere rispetto al giudicato, è ovvio che esso deve ripetere
la sua credibilità dalla serietà del procedimento che lo ha generato. Dal
che discende quanto auspicato in altra sede, e, cioè che il processo sia strutturato
in termini di rigore giuridico, così da garantire il valore della sentenza
che lo compendia.
Federico Bellini

IN LIBRERIA
NOTIZIARIO
497
Notiziario
J. Sallantin, J.-J. Szczeciniarz (a cura di), Il concetto di prova alla luce
dell’intelligenza artificiale, Giuffré, Milano, 2005, XXVI-416.
M. Papa (a cura di), La riforma della parte speciale del diritto penale. Verso
la costruzione di modelli comuni a livello europeo, Giappichelli, Torino,
2005, VIII-238.
M.A. Pasculli, La responsabilità da reato degli enti collettivi nell’ordinamento
italiano, Cacucci, Bari, 2005, 385.
T. Padovani, L. Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose – Introduzione
alla parte speciale del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2006,
132.
P. Pisa, Giurisprudenza commentata di diritto penale, Vol. I, Delitti contro
la persona e contro il patrimonio, IV Ed., Cedam, Padova, 2006, 1225.
CONVEGNI, SEMINARI, INCONTRI
Pisa, Incontro sul Corso di diritto penale, parte generale, ‘‘L’insegnamento
del Diritto Penale, Aula Magna Storica del Palazzo della Sapienza, 17
marzo 2006, h. 16.30.
Trento, Convegno: ‘‘Delitto politico e diritto penale del nemico’’, in memoria
di Mario Sbriccoli, Centro Congressi Panorama Sardagna, 10-
11 marzo 2006.
Milano, Presentazione del volume: ‘‘Viva Vox Constitutionis’’, Sala Crociera,
Via Festa del Perdono 7, 24 marzo 2006.
Verona, Incontro di Studi: ‘‘Lo stato attuale dei rapporti fra diritto penale e
diritto comunitario nella prospettiva del trattato che istituisce una Costituzione
per l’Europa’’, Aula Bartolomeo Cipolla, Facoltà di Giurisprudenza,
24-25 marzo 2006.
Urbino, Convegno: ‘‘Terrorismo internazionale e tutela dei diritti individuali,
Aula Magna Facoltà di Giurisprudenza, 5-6 maggio 2006.
Parma, Convegno: ‘‘Il Progetto sostituito’’ di G. D. Romagnosi (1806), Facoltà
di Giurisprudenza, Aula dei Filosofi, 20 maggio 2006.
Milano, ‘‘Le nuove impugnazioni penali tra Costituzione e diritto vivente’’,
Palazzo Greppi, Sala Napoleonica, 22 maggio 2006.

498
NOTIZIARIO
Hanno collaborato nelle rubriche di questo fascicolo:
Luigi Stortoni, Professore ordinario di diritto penale nell’Università di
Bologna
Davide Tassinari, Dottore di ricerca in diritto e processo penale – Università
di Bologna
Andrea Mereu, Cultore di diritto penale nell’Università di Cagliari
Loredana Garlati, Professore associato di storia del diritto medievale e
moderno nell’Università di Milano Bicocca
Federica Resta, Dottorando di ricerca in diritto penale – Università di
Foggia
Francesco Callari, Cultore di diritto processuale penale nell’Università
di Palermo
Marco Mantovani, Professore associato di diritto penale nell’Università
di Macerata
Francesco Cingari, Assegnista di ricerca in diritto penale nell’Università
di Firenze
Alessandro Giuseppe Cannevale, Sostituto Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Perugia
Chiara Lazzari, Dottorando di ricerca in diritto pennale dell’economia e
dell’ambiente - Università di Teramo
Francesco Bochicchio, Avvocato in Milano
Giovanna Fanelli, Dottore di ricerca in diritto penale – Università di
Parma
Andrea Paolo Casati, Assegnista di ricerca in procedura penale nell’Università
di Milano Bicocca
Francesco Zacchè, Ricercatore di procedura penale nell’Università di
Milano Bicocca
Angela Maria Bonanno, Cultore di diritto penale nell’Università di
Bologna
Guido Camera, Avvocato in Bologna
Davide Bertaccini, Dottore di ricerca in criminologia – Università di
Trento
Maddalena Grassi, Dottorando di ricerca in diritto penale – Università
di Parma
Silvia Massi, Cultore di diritto penale nell’Università di Padova
Federico Bellini, Commercialista in Milano