IL DIRITTO FALLIMENTARE - Cedam

Annata LXXXI Marzo-Aprile 2006 N. 2
dir. fall.
RIVISTA BIMESTRALE DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA
già diretta da ITALO DE PICCOLI (1924-1940), RENZO PROVINCIALI (1941-1981),
ANGELO BONSIGNORI (1982-2000) e GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE (1982-2003)
DIREZIONE
Girolamo Bongiorno, Concetto Costa,
Massimo Di Lauro, Elena Frascaroli Santi, Lino Guglielmucci,
Bruno Inzitari, Giuseppe Terranova, Gustavo Visentini
CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI - PADOVA - 2006
ISSN 0391-5239

SOMMARIO DEL PRESENTE FASCICOLO (2/2006)
Parte Prima
ARTICOLI, BIBLIOGRAFIA, LEGISLAZIONE, RASSEGNE
Giuseppe Terranova, La nuova disciplina delle revocatorie fallimentari ........... Pag. 243
Michele Sandulli, Appunti sulle prospettive di riforma della legge fallimentare e
sulle riforme attuate .......................................................................................... » 328
Giuseppe Pellegrino, La riforma della legge fallimentare ................................. » 335
Sara Butera, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ed il
chapter eleven: sistemi a confronto ................................................................. » 359
Pietro Paolo Ferraro, Consiglio di sorveglianza ed alta gestione nell’amministrazione
della società per azioni ...................................................................... » 371
PROBLEMI DELLA PRATICA
Vitaliano Donato, Revocatoria delle rimesse bancarie ed esenzioni dalla revocatoria
a fronte di piani di risanamento: profili tecnico-aziendalistici ................
Franco Benassi, Brevi cenni sulla incostituzionalità della disposizione che prevede
l’applicazione delle esenzioni dalla revocatoria delle rimesse in conto corrente
alle cause promosse nell’ambito di procedure iniziate dopo l’entrata in vigore
» 381
del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 .......................................................................... » 397
LEGISLAZIONE
LEGGE 28 dicembre 2005, n. 262, «Disposizioni per la tutela del risparmio e la
disciplina dei mercati finanziari», in Gazz. Uff., n. 301 del 28 dicembre
2005, suppl. ord. n. 208 ..................................................................................
DECRETO LEGISLATIVO 9 gennaio 2006, n. 5 - «Riforma organica della disciplina
delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge
14 maggio 2005, n. 80», in Gazz. Uff., n. 12 del 16 gennaio 2006, suppl. ord.
» 400
n. 13 ..................................................................................................................
Relazione illustrativa al D.Lgs. recante: «La riforma organica della disciplina delle
» 435
procedure concorsuali di cui al Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267» ......... » 499
Parte Seconda
GIURISPRUDENZA
Principali note ed osservazioni a sentenza
Mara Adorno, La legittimazione passiva del debitore concordatario e del liquidatore
giudiziale: un’ipotesi di litisconsorzio necessario processuale ................... Pag. 271

Paolo Lucci, L’elemento soggettivo nell’azione di atti compiuti dal socio illimitatamente
responsabile ......................................................................................... Pag. 357
Daniele Ceccarelli, Brevi note sulla fallibilità delle società agricole ............... » 373
Andrea Penta, La revocatoria (recte, la declaratoria di inefficacia) degli atti a titolo
gratuito, con particolare riferimento ai gruppi di società ......................... » 383
Simonetta Ronco, Rivendicazione di beni mobili e regime probatorio ............. » 405
Concordato preventivo
Concordato con cessione dei beni –
Legittimazione passiva – Litisconsorzio
necessario – Esclusione –
Intervento in primo grado – Integrazione
del contraddittorio in sede
di gravame – Cassazione civile,
20 maggio 2004, n. 9643, con nota
di M. Adorno ............................ 271
Fallimento
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Legittimità
costituzionale – Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 ............. 320
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Azione
riconvenzionale – Ammissibilità e
ritualità – Difetto di autorizzazione
– Irregolarità sanabile – Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 ..... 320
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Giudizio
a cognizione piena – Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 ............. 320
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Pegno di
strumenti finanziari – Insussistenza
e inopponibilità garanzia – Accertamento
– Rigetto opposizione – Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 .. 320
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Scritture
contabili – Inidoneità probatoria –
Data certa – Timbro postale –
Corrispondenza in corso particolare
- Insufficienza – Tribunale Rovigo,
31 gennaio 2005 .................. 320
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Azione
Pag. Pag.
riconvenzionale – Ammissibilità e
ritualità – Difetto di autorizzazione
– Irregolarità sanabile – Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 ..... 323
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Giudizio
a cognizione piena - Tribunale Rovigo,
31 gennaio 2005 .................. 323
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Scritture
contabili – Inidoneità probatoria –
Data certa – Timbro postale –
Corrispondenza in corso particolare
- Insufficienza – Tribunale Rovigo,
31 gennaio 2005 .................. 323
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Fideiussione
controllante – Estraneità oggetto
sociale – Accertamento – Rigetto
opposizione – Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 ............. 323
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Decreto
ingiuntivo non definitivo – Non
equiparabilità a sentenza non passata
in giudicato – Accertamento
– Rigetto opposizione- Tribunale
Rovigo, 31 gennaio 2005 ............. 323
Accertamento del passivo – Opposizione
allo stato passivo – Garanzia
per avallo cambiali agrarie – Contrarietà
a norma imperativa – Nullità
– Tribunale Rovigo, 31 gennaio
2005 ...................................... 323
Accertamento del passivo – Istanza
di fallimento – Spese legali –
Non ammissibilità allo stato passivo
– Spese bollo – Ammissibilità
allo stato passivo – Esclusione prededuzione
– Tribunale Rovigo, 31
gennaio 2005 ................................ 323
Azione revocatoria – Azione revoca-

toria fallimentare – Atti anormali –
Revocatoria ex art. 67, comma 1, n.
1, legge fallim. di atto compiuto da
socio illimitatamente responsabile
– Sussistenza dello stato di imprenditore
e conoscenza di tale stato da
parte del terzo – Necessità – Esclusione
– Tribunale Napoli, 12 marzo
2004, con nota di P. Lucci ......... 357
Azione revocatoria – Azione revocatoria
fallimentare – Revocatoria
di rinunzia a crediti – Remissione
del debito – Differenze – Rapporti
infragruppo – Vantaggi compensativi
– Rilevanza anche degli effetti
riflessi e mediati della rinunzia –
Esclusione – Tribunale Napoli, 8
luglio 2004, con nota di A. Penta 383
Azione di rivendicazione, restituzione
e separazione – Beni in possesso
del fallito – Determinabilità ed
individuabilità – Tribunale Genova,
13 aprile 2005, con nota di S.
Ronco ......................................... 405
Azione di rivendicazione, restituzione
e separazione – Beni in possesso
del fallito – Diritto di proprietà
o altro diritto reale – Prova – Atto
avente data certa – Necessità –
Tribunale Genova, 13 aprile
2005, con nota di S. Ronco ...... 405
Concordato fallimentare – Concordato
con assuntore – Giudizio di
omologazione – Limiti assunzione
Pag. Pag.
pagamento debiti – Tribunale
Messina, 18 aprile 2005 ............... 350
Fallimento delle società – Imprese
soggette – Società di capitali – Imprese
agricole – Individuazione –
Criteri – Connessione con il fondo
– Esclusione – Tribunale Lamezia
Terme, 17 marzo 2005, con nota
di D. Ceccarelli ....................... 373
Sequestro giudiziario
Società – Assemblea straordinaria –
Modificazioni dell’atto costitutivo
– Prelazione – Azioni – Custodia
– Poteri – Tribunale Venezia, 26
ottobre 2005 ................................. 287
Società
Società per azioni – Arbitrato – Azioni
– Sequestro giudiziario – Competenza
della autorità giudiziaria
ordinaria – Tribunale Venezia, 26
ottobre 2005 ................................. 287
Società per azioni – Modificazioni
dell’atto costitutivo – Assemblea
straordinaria – Prelazione – Azioni
– Sequestro giudiziario - Tribunale
Venezia, 26 ottobre 2005 ........ 287
Società per azioni – Modificazioni dell’atto
costitutivo – Clausola di prelazione
statutaria – Violazione - Azioni
– Sequestro giudiziario - Tribunale
Venezia, 15 febbraio 2006 ..... 289
INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE (*)
2004
Marzo
Pag.
12 Tribunale Napoli (*), in tema di
fallimento di società personale e
revocatoria .................................. 357
Maggio
Pag.
20 Cassazione civile, n. 9643 (*), in
tema di concordato preventivo
con cessione dei beni ................. 271
(*) Le sentenze contrassegnate con un asterisco sono corredate di nota od osservazione
di autore; tutte le altre sono annotate dalla Redazione.

Luglio
8 Tribunale Napoli (*), in tema di
revocatoria infragruppo ............. 383
2005
Gennaio
31 Tribunale Rovigo, in tema di opposizione
allo stato passivo ........ 320
31 Tribunale Rovigo, in tema di opposizione
allo stato passivo ........ 323
Marzo
17 Tribunale Lamezia Terme (*), in
tema di fallimento di impresa
agricola in forma società di capitali
............................................... 373
Pag. Pag.
Aprile
13 Tribunale Genova (*), in tema di
rivendicazione ............................. 405
18 Tribunale Messina ...................... 350
Ottobre
26 Tribunale Venezia (*), in tema di
prelazione e sequestro di azioni 287
2006
Febbraio
15 Tribunale Venezia (*), in tema di
prelazione e sequestro di azioni 289

IL DIRITTO FALLIMENTARE
E DELLE SOCIETÀ COMMERCIALI
PARTE PRIMA

LA NUOVA DISCIPLINA
DELLE REVOCATORIE FALLIMENTARI
Sommario: 1. Le ragioni della riforma. – 2. I tre possibili livelli d’intervento. – 3. La soluzione
accolta dal legislatore. – 4. Il sistema delle esenzioni. – 5. A) I pagamenti nei termini
d’uso. – 6. B) Le rimesse su conti correnti bancari. – 7. C) Le vendite d’immobili al
«giusto» prezzo. – 8. D) Il piano di riequilibrio finanziario dell’impresa. – 9. E) Gli accordi
di ristrutturazione dei debiti. – 10. F) I pagamenti di prestazioni lavorative. – 11.
G) Le prestazioni di servizi per l’accesso alle procedure concorsuali. – 12. L’esenzione
per le «somme già riscosse» nella locazione finanziaria. – 13. Le altre esenzioni. – 14.
La revoca degli atti che incidono su patrimoni destinati di tipo a). – 15. L’onerosità delle
garanzie contestuali. – 16. L’esercizio della revocatoria ordinaria nel fallimento. – 17. Gli
effetti della revocazione: a) nelle attribuzioni indirette; – 18. b) nei rapporti continuativi
o reiterati. – 19. Prescrizione e decadenza. – 20. Il regime transitorio. – 21. Azioni revocatorie
e categorie di creditori. – 22. Il ruolo del danno nel nuovo sistema revocatorio.
1. Le ragioni della riforma. – Nelle letture estive – che a me servono,
come credo a molti, per evadere dall’orto chiuso degli studi tecnico-giuridici
– mi ha colpito una frase di G. Husserl, che sottolinea come le norme,
al pari delle altre istituzioni umane, hanno una «preistoria», oltre che
una «storia».
Ora, la «preistoria» della riforma delle procedure concorsuali è ancora
sotto i nostri occhi, giacché la si scorge (il presente è d’obbligo, dato che la
riforma, nel momento in cui scrivo, è appena entrata in vigore e, comunque,
anche l’esperienza sulle disposizioni promulgate nel 2005 è troppo breve
per esprimere un giudizio sul loro impatto pratico), la si scorge – dicevo
– nei problemi con i quali gli operatori quotidianamente si misurano nelle
aule dei Tribunali, nonché nel quadro impietoso delle disfunzioni del sistema
offerto dalle (poche ed incomplete) statistiche in materia: l’enorme durata
media delle liquidazioni fallimentari; la scarsa redditività delle stesse,
soprattutto per i creditori chirografari; i costi piuttosto elevati, specie per
quanto attiene al contenzioso indotto dalle azioni di responsabilità e di recupero;
il troppo sporadico ricorso alle procedure alternative al fallimento,
quali l’amministrazione controllata ed il concordato preventivo; la difficoltà
(o l’impossibilità) d’utilizzare forme di liquidazione del patrimonio del debitore
diverse dalla vendita all’asta dei singoli cespiti, e così via dicendo.

244
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Si tratta di mali antichi, che la dottrina addita da tempo e che, di solito,
vengono imputati alla vetustà dell’impianto della legge del ’42, la quale si
attardava ancora in una concezione sanzionatoria del fallimento, mentre trascurava
il problema – davvero cruciale in tutte le economie di tipo industriale
– della conservazione (sia pure a fini liquidativi) dei valori organizzativi
racchiusi nell’azienda, o in suoi singoli rami.
A mio sommesso avviso, tuttavia, vi è un altro aspetto della questione da
tenere presente, sebbene sia passato quasi del tutto inosservato nelle analisi
dei giuristi: la mortalità delle aziende italiane, a confronto del loro numero
complessivo e dei nuovi ingressi, appare inferiore (come segnalano con forza
gli economisti) alla media dei Paesi avanzati. In altri termini: c’è poco
ricambio.
1.1. A prima vista, può sembrare strano che venga indicato come fattore
di crisi un dato statistico – il ridotto numero dei fallimenti – apparentemente
positivo. A ben guardare, però, i due profili (l’inefficienza delle procedure
e la scarsa mortalità delle imprese) sono strettamente collegati: non solo
perché il primo può essere considerato come una delle cause, o concause,
del secondo; ma, soprattutto, perché solo scrutinandoli insieme si vede la
vera dimensione del problema, che consiste nell’aver prodotto una duplice
situazione di «manomorta» aziendale.
Le imprese in crisi, infatti:
a) prima del fallimento, vivono un lungo periodo d’asfissia finanziaria,
dovuta al fatto che il sistema bancario non le fa morire, per paura delle sanzioni
penali (di solito connesse ai tentativi di risanamento andati a male),
oppure per il timore delle revocatorie; ma non le fa neppure sviluppare,
per l’incertezza del recupero delle somme offerte come nuova finanza;
b) dopo il fallimento, danno luogo ad una lunga immobilizzazione di risorse,
perché la liquidazione dell’attivo avviene con sistemi antidiluviani,
con i ritmi dettati dalle regole del processo (ritorna alla mente il ricordo delle
vendite all’asta effettuate col metodo della candela vergine), per le quali
l’accertamento del passivo (e cioè dei «diritti», in funzione dei quali s’attivano
gli strumenti di tutela) dovrebbe «logicamente» precedere ogni tentativo
di sistemazione della crisi (sia esso costituito da un concordato o da una
semplice cessione di compendi aziendali).
1.2. Sul secondo punto, Floriano d’Alessandro ha di recente compiuto,
da par suo, una finissima analisi, spiegandoci che è stato possibile accantonare
per così tanti anni il problema, solo perché le crisi delle imprese
medio-grandi non venivano risolte con le procedure concorsuali di diritto
comune, bensì con interventi di natura pubblicistica o con procedure di carattere
amministrativo (le varie «Prodi»); che la strada dell’assorbimento
delle aziende insolventi nel grande calderone delle partecipazioni statali,

Parte I - Dottrina 245
o quella delle amministrazioni straordinarie, foraggiate con sussidi pubblici,
appare sempre meno percorribile, per i ben noti vincoli posti dal diritto comunitario
in materia d’aiuti di Stato; che lo strumento principe per il superamento
della crisi è l’accordo con i creditori (nelle varie forme conosciute
dall’ordinamento, comprese quelle, più o meno intensamente coattive, dei
concordati giudiziali) o, in subordine, la liquidazione dei beni per blocchi
funzionali; che occorre, quindi, incoraggiare le soluzioni di tipo consensualistico,
magari con strumenti un po’ meno rozzi di quelli offerti dai recenti
interventi legislativi.
Potrei sottoscrivere – parola per parola – le affermazioni dell’illustre
Scrittore, con la sola riserva che la via delle soluzioni concordatarie non potrà
essere percorsa con quell’agevolezza, che meriterebbe, fino a quando
non si risolverà il problema dei crediti muniti di prelazione (soprattutto d’origine
legale), che, a mio avviso, nel nostro ordinamento sono troppi e troppo
intensamente tutelati, con la conseguenza di dare poco spazio di manovra
al debitore, quando deve proporre una percentuale di realizzo, che invogli
i creditori chirografari a prestare il loro consenso.
1.3. Ai nostri fini, però, è più interessante ritornare sul primo degli accennati
problemi, costituito dal ritardo, con cui di norma s’accede alle procedure
concorsuali, e dalla conseguente sacca d’inefficienza, provocata dall’incertezza
sul futuro dell’impresa.
Al riguardo, si può affermare che v’è un’assoluta unanimità di consensi
nella diagnosi, mentre si registra una perdurante disparità di giudizi in merito
agli interventi terapeutici.
Secondo una parte della dottrina, infatti, per anticipare la dichiarazione
di fallimento sarebbe necessario predisporre un sistema di sanzioni (anche
di carattere puramente risarcitorio: si pensi alla giurisprudenza francese in
tema di responsabilità della banca per «abusiva» concessione di credito), a
carico di chi dovrebbe attivarsi per portare alla luce del sole la situazione di
crisi, mentre assume un atteggiamento omertoso, teso a dissimularla; alcuni
autori, poi, propongono di collegare gli obblighi di denuncia (dell’insolvenza,
o del semplice rischio d’insolvenza) ad una vera e propria procedura
d’allerta (anch’essa d’ispirazione francese), volta a richiamare l’attenzione
dell’autorità giudiziaria sui problemi dell’impresa; come si ricorderà, infine,
un autorevolissimo indirizzo dottrinale ha per lungo tempo sostenuto che
un regime revocatorio particolarmente rigoroso avrebbe avuto il pregio di
creare un «cordone sanitario» attorno all’impresa in difficoltà, in modo da
isolarla dal resto del mercato e costringerla ad assumere subito i provvedimenti
più opportuni.
1.4. Naturalmente, non è questa la sede per affrontare questioni così delicate,
per le quali, per altro, mancano significativi riscontri empirici. Solo

246
Il diritto fallimentare delle società commerciali
per fare un esempio, mi limiterò ad osservare che le procedure d’allerta potrebbero,
sì, avere un effetto anticipatorio e profilattico nell’aggredire la crisi;
ma potrebbero anche avere l’effetto contrario, di lasciar sopravvivere,
con lo scudo dell’autorità giudiziaria (un po’ com’è avvenuto, da noi, per
l’amministrazione controllata), certe aziende sostanzialmente decotte, ma
particolarmente rilevanti (o ritenute tali) sul piano occupazionale.
In assenza delle accennate evidenze empiriche, è difficile esprimere un’opinione
motivata al riguardo. Il discorso, invece, mi sembra sostanzialmente
diverso per quanto concerne le revocatorie, giacché l’esperienza di questi ultimi
anni insegna che un eccessivo rigore, nella dichiarazione d’inefficacia di
certi atti (il pensiero, naturalmente, corre alle rimesse in conto corrente, ma
sarebbe necessario aggiungere la revoca delle garanzie contestuali al sorgere
del credito), è stato controproducente, ai fini di una tempestiva attivazione
delle procedure concorsuali, perché ha indotto alcune classi di creditori
(ed in particolare le banche) a considerare il rimedio peggiore del male e,
cioè, a rifuggire dal fallimento (anche in presenza di debitori morosi, ormai
sordi ad ogni sollecitazione ad adempiere), pur di non mettere in moto un
meccanismo, del quale non si è in grado di governare gli effetti.
1.5. Ora, si può anche comprendere che il debitore cerchi di sfuggire
alla dichiarazione d’insolvenza, in quanto il provvedimento del giudice lo
priva dell’intero patrimonio e lo estromette dalla direzione dei suoi affari
(a dire il vero, il legislatore ha fatto di tutto, per invogliare il debitore all’autodenuncia,
eliminando molte conseguenze personali del fallimento ed introducendo
l’istituto dell’esdebitazione; forse, però, i passi compiuti in tale
direzione dalla riforma restano ancora troppo timidi per conseguire l’effetto
sperato).
Appare paradossale, invece, che facciano altrettanto i creditori finanziari,
anche perché, se essi recalcitrano di fronte alla dichiarazione di fallimento,
diventa francamente difficile aprire il concorso con la necessaria
tempestività.
Non si può pensare, infatti, che in loro vece s’attivino i piccoli creditori,
per il semplicissimo motivo che costoro, proprio per l’esiguità delle
loro pretese, sono portati ad assumere un atteggiamento di «inerzia razionale»,
fondata, del resto, sull’esperienza che ogni loro iniziativa può essere
vanificata (magari con un intervento finanziario di modeste dimensioni),
qualora i creditori forti abbiano interesse a procrastinare la dichiarazione
d’insolvenza.
1.6. Tenendo conto di quanto fin qui si è detto, non può certo meravigliare
se uno dei primi obbiettivi della riforma sia stato proprio quello d’attenuare
il rigore del sistema revocatorio ammannito dalla legge del ’42.
In tale direzione, infatti, spingevano molti fattori: innanzi tutto, la pres-

Parte I - Dottrina 247
sione delle banche, che si consideravano vittime designate di una vera e
propria aggressione da parte delle curatele; in secondo luogo, l’esigenza
d’allineare la nostra normativa alle soluzioni accolte nella maggior parte degli
altri ordinamenti comunitari, al fine d’impedire che un regime revocatorio
troppo rigido, capace di minare alla base ogni certezza in merito alla stabilità
degli acquisti e dei pagamenti, si trasformasse in una vera e propria
penalizzazione sul piano della concorrenza; in terzo luogo, le istanze di molte
categorie di soggetti – fornitori, acquirenti d’immobili, professionisti, intermediari
specializzati e così via dicendo – che ritenevano insopportabile,
per le loro economie individuali, il peso delle impugnative; infine, ma non
da ultimo in ordine d’importanza, la speranza d’eliminare – come si è detto
– un serio intralcio al tempestivo avvio delle procedure concorsuali e, prima
ancora, un insormontabile ostacolo per le operazioni di consolidamento finanziario
e di ristrutturazione aziendale.
1.7. Ovviamente, anche la scelta di ridurre l’impatto delle revocatorie
non è senza costi, che si pagano in termini di una minore incisività della
par condicio, ovvero – se non si rifugge dalle espressioni un po’ magniloquenti
– immolando sull’altare dell’efficienza economica i più alti ideali della
giustizia distributiva.
Qualcuno fa osservare, infatti, che si è ridotto il vincolo di solidarietà tra
i creditori, con un ulteriore rafforzamento delle classi già forti; ed aggiunge
che molte procedure, non potendo più contare sull’apporto delle revocatorie,
verranno presumibilmente chiuse per mancanza d’attivo, subito dopo la
dichiarazione d’insolvenza.
A ben guardare, però, una consistente deflazione del contenzioso fallimentare
era nei voti, giacché, se si esamina il problema senza lasciarsi condizionare
dalla pur nobile esigenza di riaffermare certi valori, si deve ammettere
che il fallimento era diventato, ormai, un sistema autoreferenziale,
giacché la redistribuzione delle perdite, operata dalle revocatorie, finiva in
molti casi col produrre, come unico effetto – vista l’esiguità delle percentuali
distribuite ai creditori – un puro e semplice trasferimento di risorse a favore
di certe classi di professionisti.
Veniva voglia, in altri termini, di rievocare il pungente sarcasmo di
Voltaire, quando attribuiva al fallimento la funzione di permettere ai giudici
(noi diremmo: al sistema giudiziario nel suo complesso) d’impadronirsi
dei beni del debitore, prima che arrivino ... i creditori.
Sarcasmo a parte, un’attenuazione dell’impatto delle revocatorie appariva
necessaria ed improcrastinabile, soprattutto in un’economia, come la
nostra, che ha bisogno di ridurre i costi, se vuole riacquistare competitività.
Sul punto, in fondo, vi era (e vi è) un consenso abbastanza diffuso. Molto
meno concordi, invece, sono i pareri sulla bontà delle scelte tecniche compiute
dalla riforma.

248
Il diritto fallimentare delle società commerciali
2. I tre possibili livelli d’intervento. – In realtà, il problema di come intervenire
sul sistema revocatorio fallimentare, per ridurne l’impatto sui rapporti
intrattenuti dall’impresa in crisi con i terzi, si era posto ben prima dell’inizio
dei lavori di riforma, che hanno preso l’avvio con l’insediamento della
Commissione Trevisanato e sono proseguiti, poi, sotto la vigile direzione
del Sottosegretario Vietti.
2.1. Una prima proposta (accolta da alcuni progetti di matrice parlamentare)
si era mossa nella direzione di dimezzare il periodo sospetto, portandolo,
per gli atti anomali, ad un anno e, per quelli normali, a sei mesi.
In tal modo, si sarebbero dovuti ottenere due risultati: per un verso, si
sarebbe consentito un più rapido consolidamento degli acquisti, con importanti
vantaggi sul piano della tutela dell’affidamento negoziale e della
salvaguardia del traffico giuridico; per altro verso, si sarebbe ridotta la
massa degli atti revocabili, con la conseguenza d’attenuare gli effetti dell’impugnativa
su coloro che intrattengono rapporti continuativi o reiterati
con il debitore in difficoltà (il pensiero naturalmente correva alle banche
ed al problema delle rimesse in conto corrente, ma la riduzione del periodo
sospetto avrebbe agevolato – sotto il profilo de quo – anche i fornitori
abituali dell’impresa).
Non è certo un mistero che mi ero pronunciato, fin da subito, in senso
contrario a questo tipo di soluzione, la quale mi sembrava troppo forte e, al
tempo stesso, insufficiente:
— troppo forte, perché, date le lungaggini delle istruttorie prefallimentari
(che, in certi Tribunali meridionali, superano di gran lunga, a
quanto mi si dice, i sei mesi), si rischiava d’abrogare di fatto l’istituto della
revoca dei pagamenti (compiuti alla scadenza con mezzi normali) e delle
garanzie (contestuali al sorgere del credito o prestate per debiti già scaduti),
con la conseguenza di cancellare il principio della parità di trattamento
tra i creditori, almeno in quell’accezione forte, che la tradizione
commercialistica ci aveva consegnato (il codice civile, infatti, si muove
in tutt’altra direzione);
— ma anche insufficiente, perché, se in certi ambiti si voleva mantenere,
nonostante la crisi dell’impresa, la correntezza delle relazioni commerciali,
non bastava attenuare il rischio di revocatorie o ridimensionarne gli effetti,
ma occorreva avere il coraggio di stabilire (come avevano già fatto, prima di
noi, molti altri ordinamenti) che certe operazioni (utili alla conservazione
dell’azienda, o volte al suo risanamento finanziario) non possono essere toccate,
se compiute in buona fede ed in maniera oggettivamente corretta.
2.2. Da qui la proposta di prevedere una serie d’esenzioni dalla revoca,
non più legate, come in passato, alle qualità soggettive del terzo, che ha ricevuto
l’attribuzione patrimoniale (la Banca d’Italia, gli istituti di credito su

Parte I - Dottrina 249
pegno, i soggetti che operano sul medio termine o erogano crediti speciali, e
così via dicendo), ma fondate sulle oggettive caratteristiche funzionali d’alcune
tipologie d’operazioni.
2.3. Non si può tacere, infine, che vi era un terzo orientamento di pensiero,
per il quale sarebbero bastati pochi ritocchi al vecchio impianto, in
buona sostanza limitati all’accoglimento della soluzione suggerita – con riferimento
alla revoca delle rimesse effettuate su conti correnti bancari – dalla
teoria del massimo scoperto.
Anche a tale riguardo, mi ero espresso in senso contrario: sia perché
sussistevano altri problemi da risolvere ed altre fattispecie da sottrarre agli
strali dell’impugnativa; sia perché la revoca deve necessariamente dirigersi
contro un atto o una serie di atti (per altro qualificati dallo stato di buona
o mala fede dell’accipiens), e non può avere ad oggetto una somma di denaro,
il cui ammontare venga determinato a prescindere dall’individuazione
delle fattispecie dichiarate inefficaci nei confronti dei creditori; sia, infine,
perché l’accennata teoria del massimo scoperto dava esclusiva rilevanza
ad un dato contabile, senza consentire alcun’indagine sulla funzione degli
atti che avevano portato a quel risultato aritmetico e senza chiedersi se il
dato numerico rispecchiava fedelmente la sostanza dei rapporti sottostanti.
3. La soluzione accolta dal legislatore. – Come spesso accade in casi del
genere, il legislatore ha finito con l’accontentare (o con lo scontentare) un
po’ tutti, accogliendo cumulativamente i tre rimedi che erano stati prospettati,
con l’unica cautela di dare rilievo al massimo scoperto, non già ai fini
dell’individuazione dei presupposti della revoca, bensì solo ai fini della determinazione
dei suoi effetti (vedremo in seguito quali sono le conseguenze
di questo mutamento d’impostazione).
Arrivati a questo punto, vale poco recriminare: la cosa più saggia è
prendere atto delle scelte legislative e attendere il tempo necessario per poterne
sperimentare il reale impatto pratico.
Qui si può solo aggiungere qualche considerazione di carattere generale,
che cerchi almeno di spiegare come mai si è giunti al predetto risultato.
3.1. A mio sommesso avviso, per intendere la dinamica dell’intervento
riformatore, occorre partire dalla premessa che, ad un certo punto, ha prevalso
la tesi (anche nella Commissione del Senato, ove era approdato, dopo
varie vicissitudini, il progetto di riforma urgente della legge fallim.) d’impinguare
il numero delle esenzioni dalla revoca, a tutela d’una serie di soggetti
(in primo luogo: gli acquirenti d’immobili e le banche), che si sentivano vessati
dall’eccessivo rigore delle norme in materia.
Nonostante quest’apertura, il mondo bancario continuava a temere, tut-

250
Il diritto fallimentare delle società commerciali
tavia, che le immunità previste con riferimento alle rimesse in conto corrente
fossero troppo elastiche, per escludere, in un futuro, un ritorno ai ben
noti atteggiamenti rigoristici della giurisprudenza. Né, d’altro canto, era
pensabile formulare un divieto assoluto di revoca: sia perché sarebbe stato
inutile, dato che anche le disposizioni più recise nella formulazione letterale
possono essere messe in non cale in sede applicativa (l’esperienza insegna,
infatti, quanto sia erroneo il vecchio motto, secondo il quale in claris non fit
interpretatio); sia, soprattutto, perché ci si rendeva conto dell’esigenza di
porre un limite al privilegio, onde evitare che si trasformasse in un varco,
attraverso il quale avrebbero potuto sfuggire all’impugnativa tutti i movimenti
di denaro, anche quelli riferibili ad operazioni fraudolente.
3.2. Proprio per questi motivi è stata reintrodotta nel testo definitivo
della riforma la riduzione del periodo sospetto, con effetti tutto sommato
poco dirompenti per quanto concerne il termine biennale (dato che gli atti
anomali ricadono comunque nell’ambito d’applicazione della pauliana), ma
con conseguenze assai più pericolose (almeno nelle previsioni di alcuni di
noi) per quanto concerne la revoca dei pagamenti e delle garanzie (a ben
guardare, infatti, anche le vendite al giusto prezzo possono essere impugnate
con la revocatoria ordinaria, pur essendo sottoposte al termine annuale
previsto dal comma 2 dell’art. 67, legge fallim.).
Naturalmente, solo il tempo dirà se le mie preoccupazioni (condivise, a
dire il vero, da illustri Studiosi) erano fondate. Per ora, mi limito ad osservare
che un’altra soluzione, suggerita da una parte della dottrina – di ridurre
il periodo sospetto, ma di farlo decorrere dall’istanza di fallimento, anziché
dalla sentenza dichiarativa d’insolvenza – non è stata accolta per un triplice
ordine di motivi: innanzi tutto, perché si temeva di legare il consolidamento
dell’acquisto (provocato dal decorso del termine per l’impugnativa)
ad un evento (la presentazione di un’istanza di fallimento) che non viene
pubblicizzato; in secondo luogo, perché si sarebbe consentito ai creditori,
al debitore e, forse, persino ai terzi, d’influire sulla data d’inizio del periodo
sospetto, tramite una rinuncia alla predetta istanza, o tramite la tacitazione
della pretesa, che l’aveva supportata; infine, perché, per evitare i predetti
inconvenienti, si sarebbe dovuto attribuire al Tribunale il potere di precisare
a quale istanza di fallimento (anche se ritirata) si riferisce l’accertamento
dello stato d’insolvenza, con un sostanziale ritorno al vecchio sistema della
sentenza di retrodatazione.
3.3. Qualunque cosa si pensi in merito alla riduzione del periodo sospetto,
una cosa tuttavia è certa: che la riforma del nostro ordinamento
sul punto avrà notevoli ripercussioni, di cui è difficile prevedere la portata:
a) innanzi tutto, è chiaro che il pericolo di «far perdere» le revocatorie
eserciterà una forte pressione sui Tribunali, affinché si pronuncino rapida-

Parte I - Dottrina 251
mente sull’istanza di fallimento, senza aspettare quell’evento salvifico, che
dovrebbe eliminare – a dire del debitore – la «temporanea» impossibilità
d’adempiere;
b) in secondo luogo, è probabile che non vi sia più spazio, data la strettezza
dei tempi, per accordi interbancari volti a procrastinare la dichiarazione
d’insolvenza, previa concessione del ben noto «pari grado» ipotecario;
c) in terzo luogo, è ovvio che gli intermediari finanziari dovranno monitorare
con maggiore attenzione, di quanta finora non ve ne dedichino, le
condizioni patrimoniali dei loro clienti, con un incremento di spese, che potrebbe
indurre gli intermediari stessi a modificare le condizioni e le modalità
dell’erogazione del credito;
d) non si può escludere, poi, che le maggiori spese di monitoraggio sui
debitori – sopportate dalle banche – possano indurre il legislatore (qualora
volesse mostrarsi attento alla competitività della nostra economia) ad introdurre
nuove forme di garanzia, senza spossessamento, su tutti i beni
aziendali;
e) e potrebbe accadere, infine, che il predetto adeguamento delle nostre
norme a modelli ormai da tempo praticati in altri Paesi produca, come ulteriore
effetto indotto, il passaggio da un sistema d’erogazione del credito
fondato sul multi-affidamento (più banche sovvenzionano la stessa impresa
per rendere più sopportabile il rischio d’insolvenza), ad un sistema fondato
su una relazione privilegiata con una sola banca, che conosca fino in fondo
le potenzialità dell’azienda ed i suoi eventuali profili critici.
Naturalmente, non è detto che gli effetti dianzi descritti si verifichino
con le modalità e nella concatenazione, che qui si sono immaginate. Mi preme
rilevare, invece, che – nonostante il mio pessimismo sulle capacità di
reazione del nostro sistema economico (l’attitudine delle banche a monitorare
efficacemente le aziende affidate, per valutarne i rischi) e giudiziario (la
rapidità di decisione dei giudici) – molti dei predetti effetti avrebbero, in se
stessi, una valenza positiva, giacché introdurrebbero un elemento di dinamicità
nel nostro mercato, facendolo rassomigliare un po’ più a quelli dei
Paesi concorrenti (nella stessa direzione, del resto, si muovono gli accordi
internazionali solitamente denominati «Basilea 2»).
Ciò posto, si deve avere anche la consapevolezza che, una volta imboccata
una strada, per completare il disegno si renderanno necessari nuovi
adeguamenti e correzioni, anche su settori normativi apparentemente lontani
(il pensiero va alle garanzie senza spossessamento) da quelli sui quali si è
intervenuti.
4. Il sistema delle esenzioni. – Se quanto precede è vero, se ne deve dedurre
che il sistema delle esenzioni costituisce uno dei due punti nevralgici
della nuova disciplina della revocatorie (l’altro, forse più importante, è co-

252
Il diritto fallimentare delle società commerciali
stituito, come s’è detto, dalla riduzione del periodo sospetto). La questione,
pertanto, deve essere affrontata con molta attenzione e, mi permetterei di
aggiungere, con lo spirito giusto.
Sono note, infatti, le polemiche già divampate al riguardo. Si è avuta la
sensazione, infatti, che le nuove norme siano nate da istanze corporative o,
peggio ancora, dalla pressione di certi gruppi di potere. Questo sospetto ha
avvelenato l’atmosfera, producendo degli atteggiamenti di rigetto che nuocciono
alla serenità della discussione e – quel che più conta – possono indurre
a travisare il significato d’alcune norme, con la conseguenza d’attribuire
loro dei contenuti e delle funzioni molto diversi da quelli desumibili da
un’attenta esegesi, o da un inquadramento sistematico confortato dal raffronto
con altri ordinamenti.
Con ciò non voglio negare che, sul piano tecnico, si poteva fare di meglio
(ma quale opera dell’uomo non è perfettibile?); che si sarebbe dovuto
resistere a questa o a quell’istanza corporativa; che ad alcuni problemi si potevano
dedicare discipline più articolate, mentre il dettato d’altre norme
avrebbe potuto essere più asciutto ed essenziale. Tuttavia, si deve stare attenti
a non buttare il bambino con l’acqua sporca; e, soprattutto, si deve
cercare di cogliere lo spirito complessivo della riforma, prima di passare all’analisi
delle singole disposizioni.
4.1. Per preparare il terreno al prosieguo dell’indagine, mi sembra opportuno,
pertanto, richiamare l’attenzione su alcuni punti di grande rilievo
al fine d’una corretta ricostruzione del sistema.
A) Innanzi tutto, non mi pare che il legislatore possa essere accusato
d’eccessivi cedimenti, in favore d’interessi particolari o corporativi.
Certo: può sorprendere che il privilegio per l’acquisto d’immobili ad
uso abitativo sia stato esteso fino alle abitazioni degli «... affini entro il terzo
grado». Ma – a parte il fatto che, in caso d’abuso, potrebbero scattare le
azioni volte ad accertare il carattere simulato dell’atto o la frode alla legge
– non può, certo, essere questa norma a connotare la riforma: sia perché il
commercio d’immobili ad uso abitativo non ha più quel ruolo centrale, nella
nostra economia, che aveva fino a pochi anni addietro; sia perché, come
vedremo, nella coscienza sociale si sta attenuando la valutazione negativa –
sotto il profilo della frode ai creditori – che un tempo contrassegnava tutte
le alienazioni, a prescindere dalle circostanze nelle quali erano state poste in
essere.
B) L’attenzione deve concentrarsi, allora, su altre fattispecie, tra le quali
naturalmente spiccano le rimesse sui conti correnti bancari ed i pagamenti
nei termini d’uso.
Anche a tale riguardo, tuttavia, il discorso non può essere chiuso con
battute semplicistiche e ad affetto – del tipo: «hanno vinto i soliti noti (le
banche ed i creditori forti)» – giacché si deve partire dal presupposto che

Parte I - Dottrina 253
la par condicio ha un senso etico (di solidarietà) ed una precisa funzione economica
(di ridistribuire le perdite derivanti dall’insolvenza per renderle più
sopportabili, con un meccanismo di tipo assicurativo), se sono uguali, o almeno
assimilabili, le situazioni di partenza, sulle quali s’incide per ridurre
tutti i crediti allo stesso denominatore ( 1 ).
Il predetto principio, invece, diventa arbitrario (o, comunque, poco
funzionale rispetto a quegli interessi, che vorrebbe proteggere), se le situazioni
di partenza sono diverse: o perché il rapporto serve ad espletare un
servizio cassa, per sua natura estraneo alla dinamica dei fatti aziendali,
che hanno prodotto o aggravato il dissesto dell’impresa (mentre la soluzione
accolta dalla giurisprudenza finiva col concentrare sull’intermediario le
perdite derivanti dall’insolvenza del debitore); oppure, perché l’operazione
favorisce la conservazione del complesso produttivo, con un’evidente utilità
per l’intera massa dei creditori.
C) Infine, ma non certo per ultimo in ordine d’importanza, si deve avere
la consapevolezza che le esenzioni dalla revocatoria, introdotte dalla riforma,
esistono – sia pure con caratteristiche tecniche e tipologiche parzialmente
diverse – in tutti i sistemi concorsuali avanzati.
Il legislatore, quindi, non ha inventato nulla di nuovo, ma s’è messo nel
solco di una tradizione già sperimentata a livello comparatistico, che non
poteva più essere ignorata, senza arrecare un grave pregiudizio alla nostra
economia.
4.2. Naturalmente, il buon funzionamento del sistema creato dalle nuove
norme resta affidato, adesso, alle mani degli interpreti chiamati ad applicarle;
ed il compito è tanto più delicato, in quanto il legislatore ha fatto un
uso massivo di clausole generali ed espressioni indeterminate, che lasciano
un ampio margine di discrezionalità al giudice.
Proprio per questo, però, è importante intendere la ratio delle innovazioni
introdotte dalla riforma: che non è di creare un diritto singolare, a favore
dei soggetti più forti dal punto di vista economico; ma è di sceverare le
condotte ritenute utili al superamento della crisi (i piani di consolidamento
finanziario) o alla conservazione di valori organizzativi (in vista di un concordato
o della semplice vendita dell’azienda o di un ramo d’azienda), dalle
condotte che perseguono obbiettivi puramente egoistici, in frontale contrasto
con il bene inteso interesse della massa dei creditori.
L’interprete, pertanto, deve sentirsi coinvolto in un disegno strategico
( 1 ) Per una recisa affermazione dell’idea che la parità di trattamento tra i creditori non
deve essere considerata come un «valore-fine», bensì come un «valore-mezzo», mi permetto di
rinviare a Terranova, Le procedure concorsuali. Problemi d’una riforma, Milano, Giuffré,
2004, pag. 51 seg.

254
Il diritto fallimentare delle società commerciali
di conservazione di valori aziendali, in modo da far prevalere le ragioni dell’economia
sugli esercizi di pura e semplice classificazione astratta, ovviamente
senza perdere di vista l’esigenza di reprimere le frodi.
Del resto, è risaputo che, quando entra in gioco la frode – sia essa alla
legge o ai creditori – la funzione materiale della complessiva operazione
economica, nella quale il singolo atto s’inserisce, finisce sempre col prevalere
sulla qualificazione formale della fattispecie.
5. A) I pagamenti nei termini d’uso. – Non è certo un caso, se l’elenco
delle nuove esenzioni si apre con «i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio
dell’attività d’impresa nei termini d’uso».
Si tratta, infatti, dell’innovazione più rilevante, sotto il profilo sistematico:
non solo perché sarà presumibilmente quella di più estesa applicazione
pratica; ma soprattutto perché dàun’immagine molto efficace dello spirito
della riforma, la quale è volta a preservare l’attività produttiva dagli effetti
perversi delle revocatorie, a patto che il debitore ed i terzi s’attengano a certe
elementari regole di correttezza.
5.1. In realtà, l’esigenza di mettere in salvo i pagamenti di debiti scaduti,
effettuati con mezzi normali, era già emersa all’interno della commissione
Trevisanato, ma – a mio sommesso avviso – aveva trovato espressione
in termini troppo generici ed insoddisfacenti, per essere accolta.
Si riteneva, infatti, di poter collocare sullo stesso piano tutti gli atti solutori
compiuti con denaro o con altri strumenti ordinari di pagamento,
senza distinguere a seconda del tipo di rapporto, che veniva estinto ( 2 ).
In altri termini, s’equiparava il pagamento della rata di un mutuo, o il pagamento
d’arretrati per certi servizi o forniture, al pagamento delle prestazioni
effettuate per mandare avanti l’azienda, in attesa di trovare uno sbocco
alla crisi.
La formulazione finale della norma, invece, è molto più ristretta, perché,
per un verso, riguarda solo i pagamenti di beni e servizi (effettuati nell’esercizio
dell’attività d’impresa) e, quindi, implicitamente esclude ogni
esenzione per i pagamenti delle rate o dei saldi di mutui (o di altri rapporti
tipicamente creditizi: v. avanti), anche se venuti a scadere proprio alle date
nelle quali sono stati compiuti gli atti solutori; mentre, per altro verso, si
riferisce esclusivamente ai pagamenti compiuti nei termini d’uso, lasciando
fuori dalla predetta immunità i pagamenti di pretese arretrate.
( 2 ) La distinzione, semmai, veniva posta tra atti necessari e atti non necessari alla conservazione
dell’impresa, con la conseguenza di imporre valutazioni di natura teleologica,
che potevano prestarsi ad incertezze ed arbitri.

Parte I - Dottrina 255
5.2. Per intendere la ratio delle accennate distinzioni, è opportuno, forse,
segnalare che le stesse trovano un precedente in archetipi concettuali
ben noti ad altre esperienze giuridiche e, in particolare, all’ordinamento tedesco,
nel quale da tempo sono esentate dalla revocatoria le prestazioni effettuate
mano contro mano, nell’assunto che chi le compie non ha «seguito
la fiducia» del debitore ma, anzi, proprio per la reciprocità e la contestualità
delle prestazioni, ha fatto implicitamente affidamento su un embrionale
meccanismo di garanzia. In altri termini, si parte dal presupposto che l’atto
non ha arrecato danno alla massa, perché il bene non sarebbe stato immesso
nel patrimonio del fallito, se non fosse stato contestualmente saldato il
prezzo.
Naturalmente, con l’evolversi dei rapporti economici la contestualità
delle reciproche prestazioni è stata intesa in senso sempre più blando, giacché
sièdovuto tenere conto del fatto che le imprese sono solite pagare i
loro debiti nei confronti dei fornitori con una breve dilazione tecnica.
Il progressivo ampliamento della fattispecie, tuttavia, non ha mai portato
ad estendere l’esenzione oltre certi limiti, giacché la revocatoria – come
s’è accennato – torna a colpire chi mostra di voler seguire la fiducia del debitore:
o perché stipula un tipico contratto di finanziamento (un mutuo,
un’apertura di credito e via dicendo); oppure perché lascia che s’accumulino
prestazioni non pagate, con la conseguenza di passare (sia pure obtorto
collo) dalla parte dei finanziatori dell’impresa.
5.3. Questa differenza di trattamento – tra creditori lato sensu finanziari,
da un lato, e fornitori, dall’altro – a prima vista, può sorprendere, giacché
rompe l’apparente assolutezza del principio consacrato nell’art. 2741, cod.
civ., e della sottesa ideologia, che fa capo al Code Napoleon ed alla tradizione
francese ( 3 ).
A ben guardare, però, l’accennata differenza di trattamento si fonda su
precise esigenze economiche, che finiscono col giustificarla anche sul piano
giuridico.
Dal primo punto di vista (quello economico), è opportuno ricordare
quanto si diceva dianzi in merito alle caratteristiche del nostro sistema finanziario,
che si fonda tuttora sulla tecnica del «multi-affidamento», in base
alla quale le banche (e gli altri intermediari creditizi) ripartiscono su una
pluralità di soggetti i rischi legati all’insolvenza dei loro clienti, per non caricarsi
della responsabilità di seguirli da vicino nella gestione dell’impresa.
In tale ottica, la par condicio assolve ad una funzione assicurativa, giacché
( 3 ) Per qualche approfondimento cfr. ancora Terranova, Le procedure concorsuali, cit.,
pag. 51 seg.

256
Il diritto fallimentare delle società commerciali
la redistribuzione delle perdite (conseguita con lo strumento della revocatoria
fallimentare dei pagamenti e delle garanzie) ne ammortizza l’impatto
sui singoli finanziatori, con la conseguenza di consentire – come s’è detto
– una consistente riduzione dei costi, sul versante del monitoraggio delle
condizioni economiche dei debitori sovvenzionati.
Queste affermazioni potrebbero sembrare molto meno sicure, se ci si
sposta sul piano giuridico, giacché l’esigenza di tutelare i creditori chirografari
(che è l’altra faccia della par condicio) non sembra una caratteristica specifica
del mondo finanziario (il quale usa avvalersi di raffinati sistemi di garanzie)
e, comunque, la legge non reca traccia della distinzione in parola.
A ben guardare, però, alcuni segni premonitori erano già emersi, almeno
a livello giurisprudenziale, nel dibattito sulla revoca delle rimesse (v.
avanti), poiché la stessa distinzione tra conti correnti passivi e conti correnti
scoperti sembrava voler dare un qualche rilievo alla differenza tra la pura e
semplice attività d’interposizione nei pagamenti (che poteva essere esentata
dalla revocatoria) e l’attività finanziaria in senso stretto (che doveva soggiacere
alle limitazioni imposte dalla par condicio); per non dire, poi, che tale
tendenza doveva farsi ancora più evidente nei tentativi di valorizzare la contestualità
delle prestazioni (pagamenti mano contro mano e rimesse bilanciate),
tutti fondati sul rilievo della sostanziale mancanza di una prestazione
creditizia.
Sulla base di tali premesse, non mi sembrerebbe esagerato, pertanto, individuare
tra i creditori finanziari una qualificata comunione d’interessi, che
a sua volta giustifica le accennate forme di solidarismo (al riguardo suggerirei
di parlare di una «solidarietà ristretta», per distinguerla da quella, assai
più evanescente, che dovrebbe legare, nel disegno del codice, l’intera massa
dei creditori).
5.4. Il discorso è molto diverso per i fornitori: non tanto perché costoro,
erogando beni e servizi, consentono di mandare avanti l’attività d’impresa
(in fondo anche i finanziatori lo fanno); quanto perché in loro favore opera
quello strumento improprio di garanzia, che è costituito dalla contestualità
(sia pure nel senso elastico ed allargato, di cui sopra) tra la prestazione e la
controprestazione.
Di primo acchito potrebbe sembrare che tale assunto faccia a pugni con
quanto dianzi si è detto in merito al fatto che il creditore non può procurarsi
– pena la revoca – nuove garanzie, qualora il debitore si trovi in stato
d’insolvenza o prossimo all’insolvenza.
Approfondendo l’indagine, ci si rende conto, tuttavia, che le cose non
stanno in questi termini, giacché il sistema delle revocatorie impedisce d’acquisire
diritti di prelazione su beni che fanno già parte, alla data dell’atto,
del patrimonio del fallito; ma non impedisce ai terzi di trattenere in garanzia
un bene che non è ancora entrato nella sfera patrimoniale del debitore e che

Parte I - Dottrina 257
sarebbe destinato a restarne fuori, qualora le obbligazioni contratte per l’acquisto
non venissero adempiute: solo così, infatti, si spiega come mai il pagamento
delle ultime rate del prezzo di una compravendita con riserva di
proprietà (o il pagamento dei canoni e del corrispettivo per l’esercizio del
diritto d’opzione in un rapporto di leasing) non venga sottoposto a revoca,
qualora l’atto solutorio abbia consentito d’acquisire alla massa un bene, dal
quale si può ricavare, mettendolo all’asta, una maggiore somma di denaro.
Qualche cosa di simile si verifica nelle prestazioni mano contro mano (ed
in tutte le altre fattispecie ad esse equiparate), anche se è ovvio che qui si parla
di «garanzia» in senso assolutamente atecnico, e cioè al solo fine di spiegare il
fondamento dell’esenzione prevista dalla legge: non può sfuggire, infatti, che il
fornitore, sebbene si accontenti d’essere pagato nei termini d’uso, ha comunque
in mano una leva molto efficace per ottenere l’adempimento, giacché,
qualora le sue pretese non venissero soddisfatte, potrebbe interrompere – come
ora la legge l’incoraggia a farlo – l’erogazione dei suoi servigi.
Nella dinamica dei rapporti d’impresa, pertanto, anche tali crediti possono
essere considerati alla stessa stregua di quelli «garantiti».
5.5. Le considerazioni che precedono consentono di chiarire alcuni
punti controversi.
Innanzi tutto, se l’archetipo concettuale della previsione normativa, di
cui stiamo parlando, deve essere individuato nel pagamento mano contro
mano, non v’è motivo di ritenere che la tutela dell’accipiens resti preclusa,
qualora il pagamento sia stato effettuato addirittura prima dello scadere del
termine d’uso.
Certo: la fretta con la quale il fornitore s’è mosso, per ottenere l’adempimento
della sua pretesa, fa sospettare che conoscesse lo stato di dissesto,
in cui versava il debitore; e si può anche temere che sia stata effettuata qualche
pressione per ottenere il pagamento immediato, senza attendere i tempi
tecnici normalmente necessari per la «lavorazione» della fattura.
Tuttavia, se è vero che la tutela si fonda sulla contestualità, o quasi-contestualità
dello scambio tra prestazione e controprestazione, la conoscenza
dello stato d’insolvenza e la fermezza, con la quale il fornitore ha chiesto
l’immediato soddisfacimento della pretesa, non contraddicono le ragioni
per le quali è stata concessa l’esenzione, a meno che non si sia voluto conseguire
un vantaggio ingiusto: ma, allora, la faccenda è ben diversa e ci si
avvicina all’aera della rescissione o dell’usura.
In altre parole, l’espressione «nei termini d’uso», usata dal legislatore, va
letta come se dicesse «entro i termini d’uso»: in modo da valorizzare il rapporto
di prossimità cronologica tra le due prestazioni, non il puntuale rispetto
delle prassi amministrative dell’impresa.
5.6. In secondo luogo, è evidente che «l’uso», di cui parla la norma,

258
Il diritto fallimentare delle società commerciali
non è quello intercorso tra il fallito ed il singolo fornitore, o quello che
viene arbitrariamente praticato dal primo con la generalità dei suoi creditori
(qualora il debitore sia un ritardatario cronico o, addirittura, un «renitente»
all’adempimento); ma è l’uso che corre su piazza, avendo cura di
distinguere a seconda del tipo di prestazione effettuata ed a seconda dei
controlli tecnici e dei riscontri contabili necessari per eseguire determinati
atti solutori (distinti per importo, per modalità e luogo dell’adempimento,
e via dicendo).
Anche in questo caso, infatti, non si tratta di stabilire se il ritardo, con
cui è avvenuto l’atto solutorio, era in grado di suscitare nell’accipiens – date
le particolari abitudini del debitore – uno specifico allarme, in merito ad un
eventuale peggioramento della situazione economica dell’impresa; ma si
tratta di stabilire, se il predetto ritardo ha un fondamento oggettivo: tenendo
conto, tutt’al più, del fatto che certe facilitazioni vengono concesse alla
clientela da tutti gli operatori del settore, per non perdere già in partenza il
confronto sul piano concorrenziale.
In realtà, nel corso dei lavori preparatori si era anche prospettata la possibilità
di fare riferimento ad un termine fisso di trenta giorni: sia per rendere
più agevole l’applicazione della norma; sia per adeguare, sul punto, la
nuova legge fallim. all’impostazione seguita dagli ordinamenti presi a modello;
sia, soprattutto, per metterla in sintonia con il comma 2 dell’art. 4
del Decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 (d’attuazione della Direttiva
CE 35/2000), che dispone (per i casi ordinari) il decorso degli interessi per
ritardato pagamento dal predetto termine, anche a prescindere da una formale
costituzione in mora del debitore.
Alla fine, però, è prevalsa l’idea (che mi sembra ragionevole) di concedere,
ai fini della revocatoria, un termine più elastico di quello previsto per
la decorrenza degli interessi moratori: non solo perché gli «usi» sono tuttora
scarsamente influenzati dal predetto intervento legislativo; ma soprattutto
perché la sanzione (la revoca del pagamento) sarebbe stata molto più incisiva
e pesante di una semplice addizionale di oneri accessori (i predetti interessi
e le spese).
Ciò posto, tuttavia, non si può ignorare che l’ordinamento si muove – in
piena sintonia con i diritti degli altri Paesi europei – in una certa direzione,
di maggior rigore; e, di conseguenza, non si può certo dare rilievo a prassi
puramente individuali (che non si siano concretizzate in quegli accordi, che
la legge dianzi richiamata pure espressamente prevede), se ci si vuole opporre
ad un ulteriore rilassamento dei costumi. In altre parole: l’elasticità
va bene, ma ... con giudizio!
5.7. Il riferimento al modello delle prestazioni contestualmente eseguite
può spiegare, infine, come mai il legislatore non abbia ritenuto d’esentare
dalla revoca (oltre ai pagamenti eseguiti nei termini d’uso) le vendite dei pro-

Parte I - Dottrina 259
dotti aziendali, che sono anch’esse indispensabili per dare continuità al ciclo
produttivo.
Nella prospettiva qui suggerita, infatti, il problema non è d’attribuire al
debitore un salvacondotto, che gli consenta di compiere tutti gli atti di gestione
dell’impresa, purché non presentino particolari anomalie dal punto
di vista funzionale: se così fosse, non vi sarebbe bisogno di una specifica
disciplina fallimentaristica dell’istituto, ma ci si potrebbe accontentare di
quella dettata dal codice civile per la cosiddetta pauliana.
Il problema, invece, è di capire se si possono individuare alcune caratteristiche
tipologiche della fattispecie, che consentano di sottrarla agli strali
dell’impugnativa, senza ledere il bene inteso interesse dei creditori e senza
aprire nel sistema revocatorio una falla troppo ampia, attraverso la quale
possa passare ogni tipo d’operazione fraudolenta.
Nel campo degli atti estintivi v’è, a livello comparatistico, una consolidata
tradizione, che in buona sostanza si fonda – come s’è visto – sul riconoscimento
d’alcune forme atecniche di garanzia, che in genere si riferiscono
a rapporti continuativi o reiterati e che, proprio per questo, appaiono
particolarmente meritevoli di tutela.
Nel campo degli atti di disposizione, invece, non vi sono indicazioni altrettanto
univoche, giacché persiste la preoccupazione che il debitore, con
la scusa di dover gestire l’azienda, possa liquidare l’intero patrimonio, lasciando
ai creditori solo le briciole.
Come vedremo, la riforma ha compiuto qualche intervento anche in
questa materia (vendite d’immobili ad uso abitativo; alienazioni necessarie
al risanamento finanziario dell’impresa), ma manca ancora un sicuro criterio
direttivo, di carattere generale, al quale affidarsi.
Anche qui, forse, si potrebbe pensare di collegare l’esenzione dalla revoca
al concetto di «fornitura», che in qualche modo richiama l’idea di una
reiterazione di rapporti.
Sul punto, però, si dovrà ritornare alla fine del lavoro, quando avremo
modo d’esaminare il ruolo del danno nel nuovo sistema revocatorio.
6. B) Le rimesse su conti correnti bancari. – Le considerazioni svolte con
riferimento ai pagamenti compiuti nei termini d’uso consentono di comprendere
meglio il fondamento dell’esenzione prevista per le rimesse effettuate
su conti correnti bancari: anche qui, infatti, ci troviamo di fronte ad
una garanzia impropria, costituita dal meccanismo del conto corrente, che
sottopone ad una disciplina unitaria una serie di contrapposte pretese, per
favorirne la compensazione; anche qui l’esenzione è limitata, come vedremo,
ad atti che si trovano in una stretta relazione temporale con le prestazioni
effettuate a favore del fallito; anche qui, in definitiva, si distingue tra
vicende modificative o estintive dei rapporti di finanziamento intercorsi tra

260
Il diritto fallimentare delle società commerciali
banca e cliente (che restano assoggettate all’impugnativa), e versamenti attinenti
al servizio cassa (o, se si preferisce, vicende concernenti un rapporto
di natura schiettamente monetaria, non creditizia), che restano immuni dalla
revoca.
6.1. Obiettivi e limiti dell’intervento legislativo. – Come si vede, la ratio
delle due esenzioni è, sotto molti versi, analoga. Non si può negare, tuttavia,
che la problematica concernente le rimesse presenta delle peculiarità, delle
quali occorre tenere conto, per interpretare in maniera corretta il dato normativo.
Si deve considerare, infatti, che il legislatore s’è trovato di fronte ad una
duplice esigenza: per un verso, ha dovuto chiarire, una volta per tutte, che
le rimesse non sono pagamenti e non possono essere revocate, a prescindere
dal fatto che vengano ad incidere su un conto corrente passivo o su un conto
corrente scoperto; per altro verso, però, è sembrato altrettanto doveroso
impedire che le banche possano approfittare della predetta immunità, per
imporre ai clienti dei rientri dalla loro esposizione debitoria, o per estinguere
dei veri e propri rapporti creditizi, facendo passare i relativi pagamenti
attraverso il meccanismo del conto corrente.
6.2. La soluzione prospettata dalla Commissione «Trevisanato». – Il problema
era stato risolto dalla Commissione «Trevisanato» collegando l’esenzione
dalla revocatoria al concetto di «regolare movimentazione del conto».
In tal modo, si era già superata – a mio sommesso avviso, ma qualcuno
nutriva dei dubbi al riguardo – la distinzione tra rimesse affluite su conti
correnti passivi e rimesse effettuate su conti correnti scoperti, giacché l’accento
della disciplina non cadeva più sugli effetti (di pura e semplice estinzione
del debito, o di contestuale reintegrazione del credito disponibile)
prodotti dal singolo versamento, ma si spostava sulla complessiva regolarità
dei flussi monetari in entrata ed in uscita dal conto, e cioè sul continuo susseguirsi
d’accrediti e d’addebiti, a prescindere dalla circostanza che l’entità
delle poste passive avesse superato, in qualche caso, il limite del fido formalmente
accordato dalla banca al proprio cliente.
Del resto, tale soluzione aveva un innegabile fondamento logico, perché,
se il conto viene movimentato con regolarità, finisce con l’autoalimentarsi
(dato che le entrate pareggiano le uscite) e, quindi, finisce con l’espletare
una funzione, che non è più di carattere prevalentemente finanziario,
bensì di semplice supporto ad un «servizio cassa». In altri termini, l’esenzione
prevista dal progetto «Trevisanato» si spiegava, perché la funzione di un
conto regolarmente movimentato, non è tanto quella di fornire una prestazione
creditizia (che potrebbe addirittura mancare, qualora l’attività solutoria
venga alimentata in parte con i depositi ed in parte con il fido), quanto
quella d’effettuare una serie di pagamenti in moneta scritturale (come sur-

Parte I - Dottrina 261
rogato della moneta legale), con un rilevante risparmio di spese per la singola
impresa e per l’intero sistema economico.
6.3. La soluzione accolta dalla riforma. – La soluzione che, alla fine, è
stata scelta dal legislatore si pone nel solco tracciato dal progetto «Trevisanato»,
con l’aggiunta di due ulteriori obiettivi:
a) eliminare ogni dubbio sul fatto che la «regolarità» della movimentazione
del conto va cercata nell’uniformità e nella costanza dei flussi monetari
che l’attraversano, mentre non ha nulla a che vedere con l’esistenza d’eventuali
scoperture; le nuove disposizioni muovono, infatti, dal presupposto
che l’esistenza di conti scoperti (pur violando le norme di condotta dettate
dalla Vigilanza per tenere sotto controllo l’entità delle masse monetarie
immesse sul mercato) non incide sulla disciplina privatistica dei rapporti instaurati
dalla banca con la clientela;
b) chiarire che le rimesse restano soggette a revocatoria, non solo quando
il conto è «sostanzialmente» immobilizzato (sebbene sul piano formale
risulti ancora aperto), ma anche quando la banca impone al correntista
un rientro, chiedendogli di ridurre l’utilizzazione del fido, sia pure in maniera
graduale e senza bloccare il funzionamento del rapporto.
6.3.1. Sul primo punto, l’impostazione seguita dalla riforma è molto diversa
da quella accolta dalla giurisprudenza a partire dalla nota sentenza
della suprema Corte, n. 2745 del 1982.
Con quella pronuncia la Cassazione aveva riconosciuto che le rimesse,
in alcuni casi, possono essere esentate dalla revoca, sebbene abbiano prodotto
un effetto estintivo sull’esposizione debitoria del correntista nei confronti
della banca; com’è noto, però, il supremo Collegio aveva collegato
tale immunità alla distinzione tra rimesse effettuate su un conto corrente
passivo e rimesse affluite su un conto corrente scoperto.
In un primo tempo, la soluzione era sembrata un «onorevole compromesso»
tra le tesi rigoriste (secondo le quali si sarebbero dovuti revocare
tutti i versamenti effettuati su conti correnti passivi, in quanto avrebbero
prodotto un effetto estintivo sull’esposizione del correntista nei confronti
della banca) e le tesi che, attribuendo alle rimesse la funzione di commutare
moneta legale in moneta scritturale, ne sostenevano l’irrevocabilità per assenza
di danno.
Ben presto ci si doveva accorgere, tuttavia – ed era agevole prevederlo –
che il «compromesso», in pratica, non funzionava, perché non riusciva a tenere
indenne il sistema bancario da una sommatoria di azioni revocatorie,
che superavano di gran lunga l’entità dei fidi accordati dalle aziende di credito
ai propri clienti.
Le scoperture sui conti, infatti, continuavano ad essere più frequenti
epiùrilevanti di quanto non ci si sarebbe aspettato: non solo, perché le

262
Il diritto fallimentare delle società commerciali
banche preferiscono tenere sotto pressione i clienti in difficoltà e lucrare
laute commissioni sul massimo scoperto, con atteggiamenti, a dire il vero,
poco commendevoli; ma soprattutto perché una serie d’eventi – il ritorno
d’effetti insoluti, l’addebito d’interessi, l’immediata disponibilità – informalmente
concessa al cliente – del netto ricavo da anticipazioni su titoli
ceduti per l’incasso o su mandati a riscuotere, e così via dicendo – finivano
col creare dei temporanei, ma reiterati, debordi dal fido accordato,
con l’effetto di creare una serie di sconfinamenti, dei quali la banca spesso
non era neppure consapevole, giacché emergevano solo in sede fallimentare,
allorquando il conto veniva «rivisitato» dai tecnici della curatela,
sulla base di un diverso sistema di calcolo, che dava rilievo – secondo
quanto insegnato dalla suprema Corte – ai saldi disponibili, invece che ai
puri e semplici saldi contabili giornalieri.
Tutto ciò aveva creato una situazione insostenibile, che ha sicuramente
influito sull’intervento normativo, volto a valorizzare – come s’è detto – la
regolarità dei flussi e la funzione economica delle operazioni registrate sul
conto, anziché gli effetti prodotti dal singolo versamento.
Del resto, la distinzione tra rimesse affluite su conti correnti passivi e
rimesse affluite su conti correnti scoperti poggiava su basi teoriche assai fragili:
sia perché la funzione dell’atto – dalla quale dipende la sua qualificazione
tipologica ed il conseguente giudizio sulla soggezione alla revocatoria
– non ha nulla a che vedere con le condizioni nelle quali si trova casualmente
il conto; sia perché la predetta distinzione finiva col dare rilievo a dati di
natura esclusivamente contabile, che non dicono nulla sulla sostanza economica
dei rapporti intercorsi tra le parti; sia perché, infine, il cosiddetto «credito
disponibile» èuna situazione soggettiva – come mi lusingo d’avere dimostrato
in altra sede ( 4 ) – assai più labile delle comuni pretese pecuniarie,
giacché presuppone la collaborazione della banca nella consegna delle somme
promesse in prestito (ove si scorge un riflesso della perdurante ascrizione
del mutuo alla categoria dei contratti reali), e non è, quindi, molto diverso
dal cosiddetto fido «di fatto»( 5 ).
6.3.2. Meno dirompente, rispetto al passato, è la precisazione che le rimesse
continuano ad essere assoggettate all’azione revocatoria, quando l’at-
( 4 ) Cfr. G. Terranova, Conti correnti bancari e revocatoria fallimentare, Milano, 1982,
pag. 51 seg.
( 5 ) È opportuno segnalare – anche per cercare di capire quale potrebbe essere l’atteggiamento
della suprema Corte nell’interregno tra vecchia e nuova disciplina (v. avanti nel testo)
– che una recente sentenza del supremo Collegio (14470/2005, segnalata da Tarzia)
avrebbe dato rilievo al fido concesso per fatti concludenti.

Parte I - Dottrina 263
teggiamento del correntista è «pilotato» dalla banca, per ottenere una significativa
riduzione della sua esposizione debitoria.
Al riguardo, infatti, è opportuno ricordare come la suprema Corte abbia
avuto modo di precisare, in molte occasioni, che le rimesse debbono ritenersi
soggette all’impugnativa, anche quando cadono su un conto corrente
formalmente «affidato», ma sostanzialmente chiuso (come accade, quando
la banca si rifiuta di consegnare al cliente i carnet d’assegni necessari per
utilizzare le somme messe a sua disposizione).
La riforma si pone nel solco tracciato dal supremo Collegio, ma in un
certo senso lo amplia, giacché contempla anche le ipotesi nelle quali l’azienda
di credito non ha chiuso il rapporto, ma si è limitata ad ordinare un parziale
rientro. A ben guardare, infatti, anche qui v’è un’anomalia nel funzionamento
del conto, giacché alcune rimesse, invece d’essere utilizzate per
espletare il servizio cassa, vengono dirottate a ripianare i rapporti interni
tra correntista e banca, con una sostanziale riduzione del fido, da sanzionare
sul piano revocatorio.
6.4. La struttura della norma e la ripartizione dell’onere della prova. –
Una volta chiariti gli obiettivi della riforma, diventa più agevole verificare
– anche se mi si potrebbe obbiettare che incorro in un’inversione logica nella
trattazione della materia – se l’intento del legislatore (quale risulta dal
lungo travaglio delle commissioni ministeriali) si è tradotto in congrue ed
efficaci formule normative.
Volendo procedere con il metodo delle approssimazioni successive, è
opportuno, innanzi tutto, richiamare l’attenzione sul fatto che l’enunciato
normativo in esame ha una struttura binaria, giacché può essere idealmente
diviso in due parti. La prima pone la regola, secondo la quale «Non sono
soggett[e] all’azione revocatoria: ...b) le rimesse effettuate su un conto corrente
bancario». La seconda contiene l’eccezione: che l’atto non abbia «ridotto
in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti
della banca».
Il rilievo, per quanto elementare, è importante: in primo luogo, perché
pone come punto fermo che le rimesse «di norma» sono esentate dall’impugnativa;
in secondo luogo, perché individua il criterio in base al quale ripartire
l’onere della prova, giacché toccherà al curatore dimostrare che l’atto
può essere revocato.
Una volta assodato, infatti, che un certo versamento viene a cadere su un
conto corrente bancario (e che, di conseguenza, deve essere qualificato come
«rimessa»), spetta all’attore dimostrare che esso ha ridotto «in maniera consistente
e durevole» l’esposizione del fallito nei confronti dell’azienda di credito.
6.5. La riduzione «consistente e durevole» del debito. – Resta da vedere
in che modo il curatore possa assolvere a tale onere probatorio.

264
Il diritto fallimentare delle società commerciali
A mio sommesso parere – dopo aver chiarito che l’esenzione dalla revoca
si fonda sulla regolarità del flusso monetario; e dopo aver specificato
che l’eccezione si riferisce alle fattispecie, nelle quali la banca ha imposto
un rientro al correntista – appare di tutta evidenza che, per valutare se la
riduzione dell’esposizione deve ritenersi «consistente e durevole», occorre
prendere in esame la precedente movimentazione del conto, al fine d’accertare:
quale sia stato il livello d’indebitamento normalmente tollerato
dalla banca; con quale ritmo le rimesse ed i riutilizzi si sono, di solito, susseguiti
nel tempo.
In altre parole, occorre verificare: a) se i saldi intermedi e, soprattutto, il
saldo finale presentano una notevole divergenza rispetto all’ordinario livello
d’esposizione del conto; b) se tale divergenza deve ritenersi occasionale,
perché poi è rientrata a seguito di concreti riutilizzi da parte del cliente,
e non per effetto del solo addebito d’interessi e provvigioni; c) se la riduzione
dell’esposizione del cliente era destinata, invece, a stabilizzarsi, in quanto
rispondeva ad un preciso disegno dell’azienda di credito, volto a ridurre i
rischi su quella determinata posizione.
Qualora si condividano queste premesse, se ne deve dedurre che:
i) la riduzione dell’esposizione del correntista (sulla quale si fonda, ora,
la revocabilità dell’atto) può essere provocata anche da una serie di rimesse,
inframmezzate da riutilizzi, purché si riscontri una «anomalia», rispetto al
pregresso andamento del conto;
ii) la riduzione è «consistente», quando supera le normali oscillazioni del
livello d’utilizzazione del fido, sì da farla apparire preordinata ad un progressivo
«rientro» del correntista; è appena il caso d’osservare, poi (ma al
riguardo è sorto qualche equivoco), che il requisito della consistenza deve
essere riferito alla riduzione dell’indebitamento del cliente, non alla singola
rimessa, giacché i versamenti da revocare potrebbero essere di piccolo importo,
purché s’inseriscano in quel disegno complessivo di rientro, di cui
stiamo parlando;
iii) non è possibile individuare a priori quale misura debba avere la predetta
riduzione, per essere rilevante ai fini che qui interessano: qualcuno ha
proposto la soglia del 25%, in analogia con quanto ora previsto per la revoca
dei contratti a prestazioni sperequate, ma l’accostamento non sembra
pertinente;
iv) per accertare se la riduzione è «durevole», occorre valutare in concreto
l’andamento del conto, con specifico riferimento alla sua funzione
(un conto corrente, sul quale s’appoggia un castelletto di sconto di titoli
o di ricevute, è di solito utilizzato con maggiore discontinuità, rispetto ad
un conto corrente volto a pagare le spese minute);
v) le due accennate caratteristiche – il fatto, cioè, che la riduzione dell’indebitamento
sia «consistente e durevole» – debbono sussistere entrambe,
ai fini dell’impugnativa: ciò che conta, infatti, è una valutazione «per mas-

Parte I - Dottrina 265
se», volta a mettere in luce l’andamento complessivo dell’esposizione del
correntista nei confronti della banca, durante il periodo sospetto;
vi) l’individuazione delle rimesse revocabili (in quanto avrebbero provocato
quella riduzione dell’esposizione del correntista nei confronti della
banca, di cui stiamo parlando) è solo un primo passo verso il recupero delle
somme versate sul conto, giacché si deve tenere presente che la revoca, in
ogni caso, è destinata a produrre effetti solo nei limiti del cosiddetto «massimo
scoperto».
6.6. Impugnabilità degli atti e revoca nei limiti del «massimo scoperto».
– Su quest’ultimo punto occorre fare subito chiarezza, perché la norma
contenuta nel comma 3 dell’articolo 70 è stata fonte d’equivoci di non poco
momento.
Qualche autore ha sostenuto, infatti, che le rimesse sarebbero sottoposte
a due distinte forme di revocatoria: quella prevista dalla norma in esame
per i versamenti «atipici», nel senso sopra precisato; e quella prevista dalla
norma da ultimo citata.
In realtà, però, le cose non stanno in questi termini, perché l’articolo 70
si limita a regolare gli «effetti della revocazione» e, quindi, presuppone che
siano stati già individuati gli atti da revocare; fermo restando che, una volta
accertati i presupposti dell’azione, l’impugnativa non provocherà la restituzione
alla massa dell’intero ammontare dei versamenti dichiarati inefficaci,
ma si limiterà al recupero di una somma, calcolata secondo le indicazioni
fornite dalla disposizione de qua.
Vedremo in seguito qual’è il fondamento di tale disciplina.
Qui premeva sottolineare, invece, che le due norme non si pongono sullo
stesso piano (nel qual caso sarebbero ridondanti o, addirittura, contraddittorie),
ma disciplinano due fasi diverse del procedimento: l’art. 67, comma
terzo, lettera b), ci dice che sono revocabili solo talune rimesse, il cui
importo complessivo può essere inferiore o superiore alla differenza tra il
massimo scoperto e l’ammontare residuo dell’esposizione del debitore nei
confronti della banca alla data del fallimento; l’art. 70, comma terzo, ci dice
invece che, qualora l’ammontare delle rimesse revocabili superi l’accennata
differenza tra il massimo scoperto ed il debito residuo, gli effetti della revoca
non potranno in alcun caso debordare da tale limite; se le rimesse dichiarate
inefficaci dovessero restare, infine, al di sotto della predetta soglia, non
ci sarebbe materia per l’applicazione della norma da ultimo citata.
6.7. Le rimesse bilanciate. – L’impostazione seguita dalla riforma consente
di risolvere in maniera più soddisfacente l’annosa questione delle rimesse
bilanciate.
Com’è noto, la Cassazione in un primo tempo aveva ritenuto che, al fine
di valutare l’esistenza di uno sconfinamento, non si doveva dare rilievo ad

266
Il diritto fallimentare delle società commerciali
eventuali saldi infragiornalieri, ma solo al saldo contabile di fine giornata. In
un secondo momento – quando si chiarì che il saldo rilevante ai fini della
revocatoria non era quello contabile, ma quello disponibile (calcolato presuntivamente
sulla base del saldo per valuta) – si ritenne di far salvi i versamenti
diretti a creare la provvista per specifici pagamenti, con la conseguenza
di sottrarre all’impugnativa le rimesse «bilanciate» da successivi riutilizzi
di pari importo, o d’importo pressappoco equivalente. Di recente si è
assistito, infine, ad un progressivo irrigidimento della giurisprudenza (prima
di merito, poi anche di legittimità), con la conseguenza di restringere l’esenzione
a quelle sole rimesse, per le quali fosse stata già individuata – all’atto
del versamento e magari per iscritto – la specifica destinazione delle somme
depositate dal correntista.
A dire il vero, tanto rigore appariva fuori luogo, perché, se il cliente mette
a disposizione della banca delle somme (in genere rappresentate da assegni
o da altri titoli), con l’intesa che non serviranno a ridurre l’esposizione
pregressa, ma verranno utilizzate per compiere liberamente alcuni pagamenti
a favore di terzi, non si vede quale frode possa essere addebitata all’intermediario,
anche se i nominativi dei beneficiari non sono individuati all’atto
del versamento, ed anche se le somme restano sul conto per qualche giorno.
Adesso si dovrebbe ritenere (ma il condizionale è d’obbligo, per le ragioni
che vedremo) che il problema sia stato definitivamente risolto, perché,
se la rimessa compiuta con le finalità dianzi descritte è seguita, a poca distanza
di tempo, da concreti atti di riutilizzo, non si verifica quella riduzione
«durevole» l’esposizione del correntista nei confronti della banca, che costituisce
il presupposto dell’impugnativa.
6.8. Le scoperture momentanee. – Qualche difficoltà può sorgere, tuttavia,
quando la banca consente l’immediata utilizzazione del netto ricavo di
un titolo ceduto salvo buon fine, o quando anticipa l’importo di una pretesa,
per la quale le venga conferito un mandato irrevocabile all’incasso: in
questi casi, infatti, l’esposizione del cliente, dapprima si eleva dell’intero importo
delle somme utilizzate, per poi ridursi – in maniera definitiva – allorché
l’intermediario riscuote quanto dovuto dal terzo. Lo stesso problema si
pone, poi, per tutte le ipotesi di conti tenuti sempre ai limiti massimi del
fido accordato, sui quali si verifichino momentanee scoperture, prontamente
ripianate da un pagamento del correntista.
A mio sommesso avviso, occorre distinguere caso da caso, sulla base dei
seguenti criteri:
a) innanzi tutto, se le scoperture, pur essendo momentanee, sono frequenti
e reiterate, non vi dovrebbe essere alcun margine per la revocatoria,
giacché il nuovo sistema non si fonda sulla distinzione tra conti coperti e
conti scoperti, ma sulla regolarità dei flussi e sulla ripetitività delle oscillazioni
del conto;

Parte I - Dottrina 267
b) il problema si fa grave, invece, se la scopertura, oltre ad essere momentanea,
è anche isolata; al riguardo, tuttavia, non si può fare a meno di
considerare la natura dell’operazione sottostante, perché, se si tratta del pagamento
di un assegno o dell’anticipazione di un credito già scaduto, la prestazione
creditizia da parte della banca assume un ruolo puramente strumentale
(dato che la funzione principale del rapporto è di pura e semplice
intermediazione nel pagamento) e, quindi, non si può parlare di un aumento
e di una successiva riduzione dell’esposizione debitoria del correntista
nei confronti dell’intermediario, se non su un piano puramente contabile
e formale;
c) questa tesi, del resto, trova conforto nel rilievo che i rapporti tra il
cliente e la banca debbono essere valutati per masse, tralasciando le variazioni
puramente episodiche dei saldi contabili, soprattutto se il momentaneo
aumento del debito del correntista è bilanciato da una cessione pro solvendo
o da un mandato all’incasso, dato che queste forme indirette di garanzia
indirizzano le pretese della banca nei confronti del terzo, con una
sorta di beneficio d’escussione, che impedisce – almeno sul piano economico
– d’individuare un vero e proprio aumento dell’esposizione debitoria del
correntista; né, d’altro canto, si potrebbe obbiettare che la norma dà rilievo
ai requisiti della consistenza e della durevolezza solo con riferimento alle variazioni
in riduzione della predetta esposizione del fallito, e non anche a
quelle in aumento, giacché èla logica complessiva della norma ad imporre
di non tenere conto di variazioni del tutto momentanee dei saldi;
d) proprio questi rilievi, per contro, portano alla soluzione opposta (e
cioè alla revocabilità dell’atto), qualora vi sia una consistente distantia temporis
tra la messa a disposizione del netto ricavo e la data di scadenza del
credito da riscuotere, giacché in questo caso acquisterebbe rilievo la prestazione
creditizia, con la conseguente esigenza di far rispettare la par condicio
creditorum;
e) qualora, infine, le scoperture, oltre ad essere isolate, traessero origine
dall’addebito di somme dovute a titolo d’interessi e commissioni, o di effetti
insoluti, l’unica tutela, per la banca, sarebbe costituita dall’applicazione dell’art.
70, giacché si tratta di fattispecie, che non hanno nulla a che vedete
con l’interposizione nei pagamenti e con la funzione monetaria del conto,
ma rivelano una situazione di stallo, che prelude alla chiusura di fatto del
rapporto.
6.9. Il castelletto di sconto. – Le considerazioni svolte con riferimento
alla diversa velocità della movimentazione dei conti, a seconda dello specifico
rapporto al quale sono asserviti, permettono di risolvere un altro annoso
problema: quello del trattamento da riservare al castelletto di sconto ed
alle aperture di credito concesse a fronte della presentazione di fatture, di
ricevute o di veri e propri effetti commerciali.

268
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Anche qui vi è una disponibilità concessa dalla banca con tecnica rotativa
(nel senso che l’esposizione debitoria del cliente per ciascun tipo d’operazione
non può superare certi limiti); ed anche qui di solito s’individua
un conto di supporto, sul quale convogliare tutti i flussi monetari (i netti
ricavi, i successivi utilizzi, i pagamenti dei terzi); ma è chiaro che il «ritmo»
delle operazioni è diverso da quello dei comuni rapporti con i fornitori e la
clientela, con la conseguenza di dover prestare attenzione – quando si valuta
la regolarità dei movimenti del conto (sia esso un semplice conto di
supporto, appositamente acceso, o il conto corrente ordinario del fallito,
sul quale affluiscono i predetti versamenti) – alle specifiche finalità per le
quali, di fatto, è stato utilizzato.
6.10. I giro-conti interni. – Più delicati sono i problemi posti dall’addebito
sul conto di rate di mutuo, d’interessi e di provvigioni. Anche qui la
stella polare è costituita dalla regolarità dei flussi e dalle concrete modalità
d’utilizzo del conto nel periodo precedente alla crisi dell’impresa.
Tuttavia, occorre valutare una serie d’elementi:
a) innanzi tutto, è chiaro che il conto non può essere utilizzato solo per
pagare le rate di uno o più mutui, con i relativi accessori. Se le rimesse compiute
dal correntista (o da terzi) fossero indirizzate a quest’unico scopo, dovrebbero
essere qualificate come dei veri e propri pagamenti, volti ad estinguere
un rapporto finanziario, e come tali andrebbero trattati: con l’applicazione,
cioè, della revocatoria, salvo a vedere se si riferiscono a pretese munite
di congrue e consolidate coperture ipotecarie sui beni del debitore (nel
qual caso l’atto sfugge alla revoca, perché non ha arrecato alcun danno alla
massa);
b) la soluzione è più incerta quando il conto viene utilizzato in maniera
promiscua e riceve rimesse di tutti i tipi; o quando serve a collegare l’estinzione
di un debito ad una specifica fonte di reddito (il pensiero corre ai patrimoni
destinati). In casi del genere, oltre alla regolarità dei flussi, occorre
considerare la natura dell’operazione sottostante, con i suoi riflessi sulla revocabilità
del singolo versamento;
c) èchiaro, infine, che l’addebito d’effetti scaduti, d’interessi e provvigioni
su un conto sostanzialmente bloccato non può essere esentato dalla
revoca, anche quando la coesistenza di voci attive e passive può dare la sensazione
di un perdurante utilizzo.
6.11. Conclusioni. – Per concludere sul punto, mi pare evidente che la
disciplina delle revocatorie delle rimesse continua a mostrare un rilevante
grado di complessità, anche se si è completamente modificato l’angolo visuale
dal quale la materia deve essere esaminata.
Tutto ciò non deve sorprendere, sia perché la regolazione dei flussi di
risorse è un problema completamente nuovo, per il quale non esistevano

Parte I - Dottrina 269
nella nostra esperienza giuridica modelli di riferimento; sia perché l’apparente
uniformità della veste contabile non può far trascurare che le operazioni
immesse sul conto possono avere la più disparata natura economica e
giuridica, con la conseguenza che non si può fare di tutta l’erba un fascio,
se non si vuole aprire nel sistema revocatorio una falla d’imprecisate dimensioni.
Sul piano pratico, un ruolo semplificatore sarà svolto dal già citato comma
3 dell’articolo 70, giacché, una volta constatata la presenza d’alcune
anomalie nella movimentazione del conto, tutto si ridurrà a vedere, in buona
sostanza, di quanto si è ridotta l’esposizione del cliente nei confronti della
banca, durante il periodo sospetto.
Se si dovessero condividere, tuttavia, le premesse teoriche, da cui prende
le mosse il mio discorso – e, cioè, d’una netta distinzione, ai fini della
revocatoria, tra le prestazioni monetarie (o d’intermediazione nei pagamenti)
e le prestazioni creditizie della banca – anche la norma da ultimo citata
dovrà essere applicata con molti grani del tradizionale sale.
Ma su tale ultima questione dovremo ritornare più avanti.
7. C) Le vendite d’immobili al «giusto» prezzo. – La legge pone al terzo
posto, tra le esenzioni, le «vendite a giusto prezzo d’immobili ad uso abitativo,
destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti
ed affini entro il terzo grado».
Non si tratta di una norma ispirata – come le precedenti – dall’esigenza
di salvaguardare certe attività delle imprese (fornitori e banche), che erogano
servizi: essa mira a tutelare, invece, alcuni interessi (personali o familiari)
assai vivamente sentiti da larghi strati della società civile ( 6 ).
Sul piano sistematico, tuttavia, la disposizione dianzi trascritta non è
priva d’interesse, perché costituisce la prova provata di come evolvano le
concezioni del danno rilevante ai fini della revocatoria. In fondo, fino al secolo
scorso si pensava che una vendita – ed in special modo una vendita
immobiliare – fosse quanto di più pregiudizievole si potesse immaginare
per la massa, perché consentiva di trasformare un bene (l’immobile, appunto)
facilmente aggredibile con l’azione esecutiva, in un altro bene (il denaro)
facilmente occultabile da parte del fallito, con la conseguenza di mettere seriamente
in pericolo le aspettative di tutela dei creditori.
Adesso, il clima è cambiato: non solo perché s’ammette che le predette
( 6 ) Cfr. l’art. 10 del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (in attuazione della l. 2 agosto 2004, n.
210), che contiene una disciplina ispirata agli stessi principi accolti dalla norma in esame (con
poche varianti, date dalle peculiarità della fattispecie regolata, che si riferisce ad immobili da
costruire).

270
Il diritto fallimentare delle società commerciali
esigenze personali o familiari possano prevalere sugli interessi della massa;
ma anche perché implicitamente si riconosce che l’atto potrebbe non avere
intaccato la cosiddetta garanzia patrimoniale generica, per il semplicissimo
motivo che il prezzo pagato dall’acquirente non è stato dilapidato, e tanto
meno sottratto all’azione esecutiva, ma è stato reinvestito nell’impresa, oppure
utilizzato per effettuare dei pagamenti, alcuni dei quali potrebbero essere
autonomamente soggetti a revoca, con una duplicazione o moltiplicazione
delle impugnative (al riguardo qualcuno ha parlato di un ingiustificato
arricchimento per la massa).
Del resto, nella maggior parte dei casi, non è poi così difficile ricostruire
– sulla base della contabilità aziendale – dove siano andate a finire le risorse
liquide, di cui stiamo parlando. Sarebbe anacronistico, pertanto, presumere
iuris et de iure un danno per la massa (come si faceva nei secoli scorsi, con la
teoria del danno indiretto), senza sottrarre all’applicazione della revoca almeno
quelle fattispecie, nelle quali vengono coinvolti interessi di grande rilevanza
sociale.
Partendo da tali premesse, si può ben capire come mai si sia prevista
una deroga di così ampie dimensioni alle regole che governano l’impugnativa:
anche se, a dire il vero, arrivare ad includervi le esigenze abitative degli
affini di terzo grado appare, comunque, un po’ troppo.
7.1. Il giusto prezzo. – Nonostante l’apparente «ampiezza de l’intrare», si
è voluto mantenere fermo il principio, in base al quale possono sfuggire agli
strali dell’inefficacia solo gli atti «normali», che non presentino, cioè, vistose
anomalie sul piano funzionale. Al fine d’impedire che l’esenzione dalla revoca
possa dare adito ad approfittamenti a carico del fallito, s’è posta, infatti,
la condizione che la vendita sia avvenuta al «giusto» prezzo.
Tale requisito – del giusto prezzo – pone, però, due problemi: l’uno (di
natura probatoria) è legato alla perdurante abitudine d’indicare nell’atto di
vendita, per ragioni fiscali, un corrispettivo inferiore a quello realmente pagato;
l’altro (di carattere esegetico e sistematico assieme) deriva dall’esigenza
di raccordare la norma de qua al comma 1 dell’articolo 67, là dove si precisa
che la sproporzione tra le prestazioni, per essere rilevante ai fini della
revocatoria fallimentare, deve essere di «oltre un quarto».
7.2. Il problema della simulazione relativa di prezzo. – Sul primo punto,
non posso soffermarmi in questa sede, se non per ribadire quanto ho avuto
modo di sostenere in un altro scritto, di più ampie dimensioni, pubblicato
qualche anno addietro ( 7 ): e cioè che, a mio sommesso modo di vedere, i
( 7 ) Cfr. G. Terranova, La prova della simulazione nelle revocatorie, inRiv. dir. civ.,

Parte I - Dottrina 271
limiti posti dalla legge alla prova della simulazione relativa di prezzo nei
confronti della curatela sono assai meno stringenti, di quanto solitamente
non si creda.
In quel lavoro ho cercato di spiegare, infatti, che il contenuto dell’accordo
simulatorio deve essere provato per vie documentali, non già perché occorre
rispettare un’esigenza di forma, prevista dalla legge a pena di nullità
dell’atto; bensì solo in ossequio all’art. 2722, cod. civ., il quale esclude la
prova per testimoni (e quindi anche quella per presunzioni) dei patti aggiunti
o contrari al contenuto di un documento.
Una volta imboccata questa strada, ho ritenuto, poi, di poter arrivare
alla conclusione che l’esibizione di contro-scritture, dotate di data certa anteriore
alla dichiarazione di fallimento, potrebbe non essere necessaria, qualora
sussistano le condizioni previste dal numero 1) dell’art. 2724, cod. civ.,
e cioè quando si produce in giudizio un principio di prova per iscritto che –
documentando il pagamento del maggior prezzo – renda verosimile la tesi
della simulazione ( 8 ).
1999, II, 129, poi trasfuso in Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai
creditori, Tomo III, Parte speciale, inCommentario Scialoja e Branca alla legge fallim., a cura
di Galgano, art. 64-71, Bologna-Roma, 2002, (da ora in poi: Commentario Scialoja e Branca,
III), pag. 25 seg.
( 8 ) Per comodità del lettore, riassumo in poche righe le linee essenziali del ragionamento
svolto in quella sede (v. supra, nota 7).
A) Lo scritto prende le mosse dal rilievo che nella simulazione relativa non vi sono – come
potrebbe a prima vista sembrare – tre fattispecie negoziali, costituite rispettivamente dal
contratto simulato, dall’accordo simulatorio e dal contratto dissimulato, giacché quest’ultima
espressione, a ben guardare, non si riferisce ad un fatto giuridico autonomo, ma sta ad indicare
il regolamento negoziale realmente voluto dalle parti, quale risulta dall’impatto dell’accordo
simulatorio sul contratto simulato. In altri termini, le fattispecie sarebbero solo due (la
dichiarazione ostensibile e l’accordo simulatorio, desumibile dalle contro-dichiarazioni), fermo
restando che l’accordo simulatorio fa produrre al contratto simulato effetti diversi da
quelli che emergono dal tenore letterale delle dichiarazioni predisposte per i terzi.
B) Una volta chiarito che l’espressione «contratto dissimulato» non individua un’autonoma
fattispecie, appare evidente che il codice, quando impone come condizione d’efficacia
dell’accordo simulatorio la sussistenza dei «requisiti... di forma» dell’atto realmente voluto
dalle parti, intende semplicemente dire che i predetti requisiti di forma (astrattamente previsti
per il regolamento negoziale tenuto nascosto) debbono essere rispettati nell’atto simulato
(la dichiarazione ostensibile), e non già nelle contro-scritture (le quali non possono documentare
altro che l’accordo simulatorio, in quanto l’atto dissimulato non esiste – come fattispecie
– in rerum natura).
C) Se il significato del comma 2 dell’art. 1414, cod. civ., è quello dianzi esposto (come
del resto ritiene la prevalente dottrina), se ne deve dedurre che nemmeno l’accordo simulatorio
è un contratto formale, giacché esso si limita modificare gli effetti della dichiarazione
ostensibile e, quindi, ha una causa del tutto diversa dall’atto dissimulato (se si vuole, anche
l’accordo simulatorio ha una propria funzione tipica, che è quella dianzi descritta).
Ne consegue che il limite alla prova per testimoni, implicito nell’art. 1417, cod. civ., non

272
Il diritto fallimentare delle società commerciali
La giurisprudenza, in realtà, s’è mostrata sorda a questo tipo d’argomenti,
forse perché ha preferito trincerarsi dietro un presunto ostacolo di
è dettato per un’esigenza di forma, prescritta a pena di nullità; bensì in ossequio all’art. 2722,
cod. civ., a mente del quale detta prova non è ammessa, se ha ad oggetto patti aggiunti o
contrari al contenuto di un documento (la dichiarazione ostensibile), qualora si assuma che
i primi siano anteriori o coevi alla stesura del secondo.
D) L’aver chiarito che la contro-dichiarazione deve essere redatta per iscritto solo per
un’esigenza di prova, e non di validità dell’atto, porta a ritenere che può essere rilasciata
(o può acquistare una data certa) anche in un momento successivo alla data dell’atto simulato,
purché anteriore alla data del fallimento.
Il debitore, infatti, può riconoscere l’esistenza dell’accordo simulatorio anche in un momento
successivo alla data dell’atto simulato; ma non può più farlo, se è già fallito, perché
l’apertura del concorso lo priva del potere di disporre dei suoi beni (art. 42, legge fallim.)
e, quindi, gli fa perdere anche il potere di creare nuove prove dei fatti che incidono sulla
sua sfera patrimoniale.
E) Se quanto precede è vero, se ne deve dedurre che tutto si riduce ad un problema
d’opponibilità della data di un documento e, cioè, ad una questione, che non ha nulla a
che vedere con la certezza della data del fatto documentato (certezza, che il nostro ordinamento
talvolta richiede, per risolvere il conflitto tra due acquirenti da uno stesso avente causa,
o tra due situazioni soggettive comunque incompatibili).
F) A prima vista potrebbe sembrare che la distinzione – pur incontestabile sul piano teorico
– non abbia alcuna rilevanza sul piano pratico, dato che l’art. 2704, cod. civ., detta per i
due problemi (quello dell’opponibilità ai terzi della data apposta ad una scrittura, e quello
della certezza della data del fatto documentato) una disciplina unitaria.
Forse, però, una differenza c’è, perché, se si ritiene che l’art. 2725, cod. civ., si riferisce
solo alle ipotesi nelle quali la tipologia del contratto richiede una specifica forma ad probationem,
e non alla fattispecie prevista dall’art. 2722, cod. civ., (conflitto tra due dichiarazioni), se
ne potrebbe dedurre che la prova per testimoni o per presunzioni, nel nostro caso, dovrebbe
essere ammessa, se sussiste quel principio di prova scritta, di cui parla il numero 1), dell’art.
2724, cod. civ.
G) Il rilievo è importante, perché – se condiviso – potrebbe aprire la strada a prove testimoniali
o presuntive, ogni qual volta l’acquirente dell’immobile sia in grado di produrre in
giudizio (o di far esibire) un principio di prova scritta, che renda verosimile la simulazione
relativa di prezzo.
Al riguardo, infatti, è opportuno ricordare che, in alcuni casi, la data di una scrittura può
essere provata, anche nei confronti di terzi, con mezzi diversi da quelli che la rendono legalmente
certa (basti pensare agli assegni ed alle quietanze, disciplinati dai commi secondo e
terzo dell’art. 2704); e che, per contro, il principio di prova per iscritto può essere desunto
da elementi, dei quali è legalmente certa la predisposizione prima dell’apertura del concorso
(si pensi alle scritture contabili del fallito, se regolarmente vidimate o acquisite dal curatore
con modalità tali da escludere ogni alterazione, per mano del debitore, in data successiva al
fallimento).
In altri termini, se fosse vero quanto fin qui detto, si potrebbe consentire all’acquirente
dell’immobile di provare la simulazione relativa di prezzo con la produzione di ricevute ed
assegni (o di altri principi di prova per iscritto), purché dal contesto risulti verosimile che
il pagamento (delle somme aggiuntive) sia avvenuto per rispettare gli impegni presi con l’accordo
simulatorio, e non a seguito di un «pentimento» dovuto alla paura della revocatoria o,
peggio ancora, solo per inscenare una realtà diversa da quella realmente voluta (e cioè al solo
scopo di simulare ... una simulazione!).

Parte I - Dottrina 273
carattere tecnico, anziché accertare, sulla base del proprio libero convincimento,
se la frode esiste davvero, o è solo un’apparenza, creata dalla furbesca
ingenuità delle parti.
Adesso, dato che l’atteggiamento complessivo nei confronti delle revocatorie
è cambiato, si può, forse, sperare in una maggiore attenzione verso
quel tipo di ragionamenti, in modo da impedire che l’esercizio della giurisdizione
venga percepito come un rito formale, sostanzialmente disinteressato
alle istanze di giustizia sostanziale.
7.3. La misura della sproporzione. – Del tutto nuovi sono, invece, i quesiti
posti dall’esigenza di raccordare la norma in esame con il comma 1 dello
stesso articolo di legge, anch’esso modificato dalla riforma. Al riguardo, ci si
deve chiedere infatti se, per escludere l’esenzione de qua, sia sufficiente una
qualsivoglia sproporzione tra il prezzo pagato dall’acquirente ed il valore
dell’immobile venduto dal fallito, o non sia necessario che tale sproporzione
sorpassi la misura del quarto.
Il problema – nato da un difetto di coordinamento tra la disposizione in
esame ed il testo novellato del comma 1 dello stesso articolo di legge (difetto
dovuto, a sua volta, alla stratificazione degli interventi riformatori, compiuti
in tempi e sedi diverse) – forse è meno grave di quanto, ad un primo
sguardo, non possa sembrare: si deve considerare, infatti, che la soglia prevista
dalla disposizione di carattere generale (il citato comma 1) deve essere
calcolata partendo dal prezzo medio di mercato; mentre, se si volesse accertare,
sulla base di criteri autonomi, se il corrispettivo pagato dall’acquirente
è «giusto», si dovrebbe fare riferimento al prezzo minimo di mercato per
immobili d’analoghe caratteristiche.
Sul piano sistematico, tuttavia, la questione è delicata.
7.3.1. Per impostare in maniera corretta l’indagine, è necessario, a
mio sommesso avviso, prendere le mosse da alcuni rilievi di carattere
più generale.
Si deve considerare, infatti, che la disciplina delle revocatorie fallimentari
degli atti a titolo oneroso (contenuta nei primi due commi dell’art. 67)
poggia su due diversi discrimini che, giustapponendosi, danno luogo a tre
distinti gruppi di fattispecie:
a) innanzi tutto, vi sono gli atti normali, che non implicano alcuna scorrettezza
nei confronti del debitore, ma possono risultare scorretti nei confronti
degli altri creditori, qualora chi li compie è consapevole della presumibile
incapienza del patrimonio del debitore: si tratta delle operazioni
elencate nel comma 2 dell’art. 67, che sono assoggettate a revoca, se compiute
nel più breve dei periodi sospetti (ieri un anno, oggi sei mesi), e sempre
che il curatore provi la frode del convenuto;
b) in secondo luogo, vi sono degli atti, che – come i precedenti – non

274
Il diritto fallimentare delle società commerciali
implicano alcuna scorrettezza nei confronti del debitore (giacché sono
considerati come espressione di un’ordinaria cautela di fronte al suo inadempimento),
ma fanno presumere la conoscenza dello stato d’insolvenza:
si tratta delle garanzie, giudiziali o volontarie, costituite dopo la scadenza
del debito, per le quali è sempre prevista la revoca nel termine breve (ancora
i sei mesi, di cui sopra), ma con una significativa inversione dell’onere
della prova;
c) infine, vi sono le operazioni che presentano delle anomalie sul piano
funzionale e che, proprio per questo, implicano una scorrettezza nei confronti
del debitore: si tratta dei contratti a prestazioni sperequate, dei pagamenti
compiuti con mezzi anormali e delle garanzie supplementari, ottenute
prima della scadenza del debito. Per tutti questi atti, oltre alla già detta inversione
dell’onere della prova, è previsto un inasprimento della sanzione a
carico del terzo, costituto dall’allungamento (prima due anni, ora dodici
mesi) del termine necessario per il consolidamento dell’acquisto.
7.3.2. Non mi sarei intrattenuto così a lungo su nozioni di carattere palesemente
istituzionale – e chiedo scusa al paziente lettore – se esse non
mettessero in evidenza un dato di notevole interesse ai nostri fini. Se non
m’inganno, infatti, i precedenti rilievi dimostrano che la sproporzione tra
le prestazioni, prevista dal comma 1 dell’articolo 67, non viene presa in considerazione
dal legislatore solo come indice rivelatore dello stato d’insolvenza,
ma, prima ancora, come sintomo di una scorrettezza dell’acquirente. Se
così non fosse, la lesione «oltre il quarto» dovrebbe comportare una semplice
inversione dell’onere della prova, alla stessa stregua di quanto accade per
le garanzie concesse per debiti scaduti e per le ipoteche giudiziali; mentre
essa implica un raddoppio del periodo sospetto e, quindi, acquista quella
valenza sanzionatoria, di cui sopra s’è detto.
In altri termini, quando il legislatore ha precisato che la sproporzione
tra le prestazioni è «notevole» (come diceva il vecchio testo della norma),
solo quando supera la soglia del venticinque per cento, non ha dettato
un criterio per stabilire se la sproporzione stessa fosse rilevabile dai terzi
già ad un primo sguardo (ictu oculi); ma ha inteso stabilire il livello, oltre
il quale la scorrettezza del terzo, convenuto in revocatoria, deve ritenersi intollerabile;
ha inteso stabilire, cioè, il livello oltre il quale la sproporzione
deve ritenersi «ingiusta».
7.3.3. Se quanto precede è vero, se ne deve dedurre che le due espressioni
utilizzate dal legislatore – la sproporzione «oltre il quarto» edil«giusto»
prezzo – non si riferiscono a realtà disomogenee, ma intendono risolvere,
da due punti di vista contrapporti e speculari, lo stesso problema:
quello di non lasciare impunita, per così dire, una grave scorrettezza nei
confronti del debitore.

Parte I - Dottrina 275
La prima norma lo fa individuando un criterio quantitativo; la seconda
con una clausola generale, che sembra lasciare al giudice una maggiore discrezionalità.
A tale ultimo riguardo, però, si deve considerare che il concetto
di «giustizia», utilizzato dal comma 3 dell’art. 67, non è generico ed
astratto, ma va adattato alle specifiche esigenze della materia, nonché alle
indicazioni date dal legislatore per concretizzarlo.
Non può sfuggire l’importanza di questi rilievi: se condivisi, fanno apparire
addirittura marginale il problema di stabilire se il criterio quantitativo,
imposto dal comma 1 per valutare la sproporzione tra le prestazioni ai
fini della revocatoria «aggravata», possa essere utilizzato – in via analogica o
per il tramite di una semplice interpretazione estensiva – anche ai fini dell’esenzione
prevista dal comma 3.
A mio avviso, la risposta potrebbe essere affermativa. Ma è evidente che
– anche a ritenere inutilizzabili i sopra ricordati strumenti dell’applicazione
analogica e dell’interpretazione estensiva – resterebbe comunque un vincolo
di coerenza sistematica, in base al quale il giudice, pur dichiarandosi libero
dal «criterio del quarto», non potrebbe comunque dimenticare l’affinità
dei problemi, con la conseguenza di non potersi accontentare – nel valutare
se il corrispettivo pagato dall’acquirente dell’immobile è giusto – di un
qualsivoglia scostamento dal prezzo minimo di mercato, ma di dover pretendere
uno scostamento significativo da quella soglia, in modo da rispettare
(anche se non lo condivide) lo spirito della riforma.
7.4. La ripartizione dell’onere della prova. – Vale la pena di richiamare,
infine, l’attenzione su un ultimo problema, di una qualche importanza in
sede applicativa. Non si può trascurare, infatti, che l’onere probatorio, nelle
due fattispecie messe a confronto, è invertito, giacché: nell’ipotesi di revocatoria
«aggravata», prevista dal comma 1 dell’art. 67, tocca al curatore dimostrare
che la sproporzione tra le prestazioni superava il quarto; mentre,
nell’ipotesi d’esenzione dalla revoca, di cui stiamo parlando, tocca all’acquirente
dimostrare d’aver pagato il giusto prezzo.
La differenza potrebbe sembrare di poco conto, dal punto di vista concettuale.
Sul piano pratico, però, potrebbe capitare che l’acquirente faccia
riferimento alla vendita di un altro immobile (di analoghe caratteristiche per
allocazione, finiture, stato di conservazione e così via dicendo), pretendendo
d’applicare il criterio del quarto, senza specificare se il prezzo preso a
confronto si collocava nella media, o doveva considerarsi già come il frutto
di «un buon affare».
Se i rilievi svolti nei precedenti paragrafi vengono condivisi, si deve ritenere
che incombe sull’acquirente dimostrare – se del caso con una perizia
– che il prezzo di riferimento, dal quale dedurre l’accennata percentuale, è
quello medio, non quello minimo praticato sul mercato.
Naturalmente, anche in questa seconda prospettiva il margine d’irrile-

276
Il diritto fallimentare delle società commerciali
vanza della sproporzione (il 25%) tra le due contrapposte prestazioni può
sembrare – almeno in certe fattispecie – troppo alto: ma è quanto discende
dall’applicazione di un rigido criterio quantitativo, al quale, in passato, mi
ero sempre opposto. Una volta diventato norma di legge, non vedo, tuttavia,
come lo si possa mettere da canto.
8. D) Il piano per il riequilibrio finanziario dell’impresa. – Uno degli
obiettivi fondamentali della riforma era di mettere al riparo dalle revocatorie
(e dalle incriminazioni per bancarotta) quelle operazioni di ristrutturazione
del debito, che dovrebbero costituire la strada maestra per rimettere
l’azienda in carreggiata.
Accadeva spesso, infatti, che una banca, chiamata a risolvere i problemi
di un imprenditore in difficoltà, dopo aver erogato nuova finanza nel tentativo
di fargli superare la crisi, si trovasse esposta – in caso d’insuccesso
dell’operazione – ad un duplice rischio: a) di subire la revoca dei pagamenti
e delle garanzie, che avevano consentito di risistemare l’esposizione del
cliente sul medio-lungo termine (con una sostanziale riduzione dei costi
e, talvolta, con un parziale abbuono degli interessi arretrati); b) di dover temere
un’incriminazione per bancarotta, con l’accusa d’aver ritardato il fallimento
del debitore, o d’aver ottenuto pagamenti preferenziali in danno
degli altri creditori.
La riforma ha cercato di risolvere il primo problema con due interventi:
con l’esenzione dalla revoca, di cui alla lettera d) del comma 3 dell’art. 67;
nonché, con l’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, previsto
dall’articolo 182-bis, anch’esso introdotto con il decreto legge sulla competitività.
Non è stato fatto nulla, invece, sul versante penalistico, salvo a vedere
(ma dovranno essere i cultori del diritto penale a dare una risposta al
riguardo), se l’aver riconosciuto – sul versante civilistico – una valenza positiva
a tutta una serie di atti, non abbia un qualche riflesso anche sull’applicazione
delle norme penali.
Nella trattazione della materia, mi sembra opportuno iniziare dalla disposizione
contenuta nella lettera d) dell’elenco delle nuove esenzioni dalla
revocatoria.
8.1. Ad una prima lettura, il testo della norma può sembrare troppo
complicato ed involuto. Anche in questo caso, però, un contributo chiarificatore
può venire, oltre che dallo scopo or ora riferito dell’intervento legislativo
e, dunque, dalla sua «storia», anche dalla «preistoria» del problema,
e cioè da un esame un po’ più attento della situazione, sulla quale la
riforma è venuta ad incidere.
A ben guardare, infatti, non è del tutto vero che le operazioni di ristrutturazione
del debito, prima della riforma, fossero completamente prive di

Parte I - Dottrina 277
tutela nei confronti delle revocatorie, giacché le banche da tempo utilizzavano
i mutui fondiari per fornire nuova finanza all’impresa, approfittando
del fatto che l’esenzione dalla revoca (o meglio: la drastica riduzione del periodo
sospetto a soli dieci giorni dall’iscrizione dell’ipoteca), prevista dalla
legge del 1905 (art. 18 e 24 del R.D. 16 luglio 1905, n. 646), non è stata
mai abrogata, nonostante le profonde trasformazioni subite dal credito fondiario,
tanto sul piano causale (con la Legge n. 492 del 1975), quanto sul
piano dei soggetti abilitati ad erogarlo (con il T.U.B. del 1993).
Non è questa la sede per ripercorrere le tappe del lungo processo evolutivo,
che ha portato dalla vecchia tecnica, incentrata sull’emissione delle
cartelle (con la connessa esigenza di mettere al riparo dalle revocatorie il risparmiatore
anonimo), alla più recente «despecializzazione» della materia,
avvenuta con il testo unico delle leggi bancarie e creditizie.
Qui preme segnalare, invece, come, una volta eliminato ogni limite funzionale
e soggettivo all’erogazione dei predetti prestiti – che risultano caratterizzati,
ormai, solo dall’esigenza di dover essere garantiti (salvo insignificanti
eccezioni) da un’ipoteca di primo grado (art. 38 T.U.B.) – le aziende
di credito li abbiano spesso utilizzati per le già accennate finalità, con un
notevole ristoro per le aziende sottocapitalizzate, che hanno bisogno di crescere
e d’innovarsi.
8.2. Non si deve ritenere, tuttavia, che le esigenze, di cui stiamo parlando,
fossero soddisfatte al meglio dalla mutazione funzionale (un classico
esempio d’eterogenesi dei fini) subita dal credito fondiario: non solo perché
si trattava, comunque, di uno strumento troppo rozzo ed approssimativo,
per rispondere pienamente alla bisogna; ma anche perché gli atteggiamenti
poco lungimiranti di entrambi i protagonisti della vicenda – le banche, da
un lato, i tribunali fallimentari, dall’altro – avevano finito con l’alimentare
un vasto contenzioso, con il risultato di rendere impraticabile questa strada
per il risanamento finanziario dell’impresa.
Per un verso, infatti, le aziende di credito avevano approfittato della
breccia aperta nel sistema revocatorio per compiere operazioni, che nulla
avevano a che vedere con l’erogazione di nuova finanza (volta a favorire
il superamento d’una crisi aziendale), ma servivano solo a procurare una copertura
ipotecaria all’indebitamento pregresso.
Per altro verso, la giurisprudenza – una volta preso atto della mancanza
di una valida giustificazione economica e sociale del privilegio concesso dalla
legge – aveva reagito con eccessiva durezza, revocando tutti i giroconti
interni, con i quali la banca aveva utilizzato il netto ricavo del mutuo ipotecario
per estinguere i rapporti (in chirografo) già esistenti nei confronti
del correntista (per non parlare d’alcuni atteggiamenti ancora più rigorosi,
che revocavano anche l’ipoteca sulla base di una supposta frode alla legge,
con la conseguenza di duplicare la perdita subita dalla banca).

278
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Intendiamoci: sul piano tecnico-giuridico, l’atteggiamento della giurisprudenza
dianzi richiamata (non di quella che duplicava le revocatorie) potrebbe
anche essere condiviso, dato che il giroconto si configura come un
atto estintivo di un debito pregresso, in palese violazione della par condicio
creditorum. Sul piano di una maggiore attenzione ai valori in gioco, si sarebbe
dovuto distinguere, invece, caso da caso, perché, se la banca ha concesso
davvero nuova finanza, non ci si può meravigliare che chieda una migliore
collocazione dei crediti preesistenti, purché l’intervento sia mirato, nel complesso,
a riequilibrare l’esposizione debitoria dell’azienda, per farle superare
la crisi.
In altri termini, si sarebbero dovute distinguere le ipotesi, nelle quali si è
davvero consumata una frode alla legge (tenendo conto della nuova funzione
sociale dell’esenzione), dalle ipotesi, nelle quali la copertura dei debiti
pregressi risponde alla logica di un’operazione di risanamento finanziario,
concepita in maniera unitaria.
8.3. Tenendo conto della situazione concreta, sulla quale l’intervento legislativo
è venuto ad incidere, non è difficile ricostruire la ratio della disposizione
in esame.
In realtà, lo scopo originario della norma (quale risultava dalle sue prime
formulazioni, nell’iter dei lavori preparatori) era di mettere al riparo dalle
revocatorie l’erogazione di nuova finanza, alla duplice condizione: che il
denaro fresco, messo a disposizione dalla banca, servisse davvero a superare
la crisi, e non a creare una fittizia circolazione di risorse, volta all’unico fine
di ripianare la pregressa esposizione del cliente o di acquisire, almeno, nuove
garanzie; che, una volta assicurato il perseguimento del predetto obiettivo,
fossero tutelate anche le preesistenti pretese del creditore, in modo da
tenere conto del fatto che l’operazione deve assicurare dei vantaggi ad entrambe
le parti.
Per conseguire tali risultati, si doveva andare in cerca, tuttavia, di un
meccanismo in grado di garantire il carattere non velleitario (e non fraudolento)
dell’intervento compiuto dal finanziatore, e lo si è trovato nella
predisposizione di un piano industriale, la cui fattibilità fosse asseverata
da un esperto (scelto con le modalità previste dall’art. 2501-bis, cod.
civ., che hanno dato luogo ad una serie di rilievi critici, di cui qui non mette
conto parlare).
A questo punto, però, anche l’ambito d’applicazione dell’esenzione dalla
revoca è stato ampliato, fino a farvi rientrare tutti gli atti previsti dal piano,
nel presupposto che, se viene eliminato (almeno in maniera prospettica
e sulla base di ragionevoli previsioni) lo stato d’insolvenza, non v’è motivo
di colpire con gli strali dell’inefficacia quegli atti di smobilizzo (in genere
cessioni di rami d’azienda, o vendite di beni non strumentali all’esercizio
dell’impresa), che appaiono indispensabili (in una con la concessione di

Parte I - Dottrina 279
congrue garanzie) per uscire dalla crisi di liquidità e dare una sistemazione
globale all’indebitamento pregresso.
Da qui l’attuale formulazione della norma, che si è spinta a prevedere
un’esenzione onnicomprensiva riferita a tutti «gli atti, i pagamenti e le garanzie
concesse su beni del debitore ... in esecuzione di un piano ... che appaia
idoneo a consentire ... il riequilibrio della situazione finanziaria» dell’impresa.
8.4. Autorevoli voci si sono levate contro questa forma d’immunità, che
è stata considerata troppo ampia, soprattutto in considerazione del fatto
che il piano, asseverato dall’esperto, non viene in alcun modo pubblicizzato,
con la conseguenza di poter ledere l’affidamento riposto dai terzi sull’effettiva
consistenza del patrimonio responsabile per i debiti dell’impresa: i creditori,
che non abbiano partecipato al tentativo di risanamento, potrebbero
ignorare, infatti, che una serie d’ipoteche, di pagamenti e di atti di liquidazione
è sottratta all’azione revocatoria.
Potrei limitarmi ad osservare che la critica – come tutte quelle de lege
lata – può avere, ormai, come unico effetto, quello di richiamare l’interprete
ad una maggiore attenzione nell’applicare una norma, ritenuta pericolosa.
Forse, però, è il caso di dedicarvi qualche ulteriore riflessione:
a) innanzi tutto, non mi sembra così strano il fatto che il legislatore non
abbia previsto alcuna pubblicità per il piano di riequilibrio dell’esposizione
debitoria dell’impresa: queste cose riescono meglio, se sono tenute al riparo
da occhi indiscreti; e, del resto, se il piano, nonostante l’asseverazione dell’esperto,
fosse assolutamente irragionevole o velleitario, verrebbe fulminato
dalla successiva valutazione del giudice, volta ad accertare se sussistono i
presupposti per l’esenzione;
b) in secondo luogo, si deve considerare che qui non ci troviamo in presenza
di una vero e proprio privilegio, perché, se il piano era davvero prospetticamente
in grado d’eliminare l’insolvenza, mancherebbe addirittura il
presupposto soggettivo dell’impugnativa; la norma, quindi, in un certo senso
si limita a raccomandare una particolare cautela nella valutazione degli
atti de quibus, perché il giudice non dovrà limitarsi a constatare che, se il
debitore è fallito, l’intervento finanziario doveva reputarsi insufficiente;
ma dovrà valutare, sulla scorta della relazione dell’esperto, se – ex ante –
fosse ragionevole prevedere un esito positivo del tentativo di risanamento,
nel senso che il suo naufragio dovrebbe essere imputato ad eventi sopravvenuti,
o a circostanze ignorate da coloro che hanno partecipato al piano;
c) su queste basi, si può cercare di capire, infine, quali sono i soggetti
che possono godere dell’esenzione. Al riguardo, infatti, potrebbero essere
prospettate le più disparate soluzioni, e cioè che sono esentati: i) tutti coloro
che hanno partecipato all’accordo sulla base del quale è stato formulato
il piano di riequilibrio; ii) tra i predetti soggetti, solo coloro che hanno as-

280
Il diritto fallimentare delle società commerciali
sunto specifici impegni, o perché hanno modificato i termini delle loro pretese
(rinunciando ad una parte delle stesse o dilazionandone le scadenze), o
perché hanno acquistato dei beni o compiuto degli investimenti indispensabili,
nel tentativo di superare la crisi (con esclusione, cioè, di coloro che si
sono limitati a prendere atto dell’accordo, senza parteciparvi attivamente);
iii) tutti coloro che erano venuti a conoscenza, al tempo dell’atto, dell’esistenza
del predetto piano di riequilibrio; iv) tutti coloro che hanno compiuto
degli atti nell’intervallo di tempo che va dall’approvazione del piano alla
dichiarazione d’insolvenza (o alla diversa data, nella quale si è potuto pubblicamente
constatare l’insuccesso del tentativo di risanamento).
Come si vede, il problema è delicato: per un verso, potrebbe sembrare
ovvio riservare il privilegio dell’esenzione della revoca a quei soli soggetti,
che si sono adoperati per il superamento della crisi; per altro verso, si potrebbe
ritenere che, se il piano poteva ritenersi idoneo ad eliminare l’insolvenza,
i suoi effetti benefici avrebbero dovuto propagarsi a tutti coloro che
avevano intrattenuto rapporti d’affare con il debitore, fino al momento in
cui non fosse nuovamente scoppiata la crisi.
A mio sommesso avviso, in questa materia occorre «contestualizzare» la
valutazione dei singoli atti e procedere con una certa dose di sincretismo.
Come s’è detto, infatti, il fondamento dell’esenzione va trovato – non in
un’asserita oggettiva eliminazione dello stato d’insolvenza, che non è mai
possibile provare ex post, ma – in un particolare apprezzamento della condotta
di chi ha partecipato al piano ed ha corso dei rischi nella ragionevole
convinzione di dare un contributo al superamento della crisi. In altri termini,
la posizione di chi non ha partecipato attivamente al piano sarà valutata
secondo i consueti canoni, che impongono d’agire con particolari cautele
nei confronti di un soggetto, che versa in difficili condizioni economiche
(non per nulla ho sempre sostenuto che la «conoscenza dello stato d’insolvenza»,
di cui parla l’art. 67, legge fallim., non presuppone l’esistenza di tutti
i presupposti per la dichiarazione del fallimento) ( 9 ). Chi, invece, ha mostrato
di credere nel risanamento dell’impresa (ed è arrivato ad investire
proprie risorse per conseguirlo) va trattato con maggiori riguardi; sempre
che il predetto «investimento» sia compiuto in buona fede, e non si risolva
nell’ennesima speculazione ai danni della massa.
Tutto ciò può apparire come il frutto di un atteggiamento moralistico,
poco conforme alle vedute del mercato. A me sembra, invece, che la soluzione
proposta sia giustificata dall’esigenza di ricondurre l’istituto della revocatoria
al suo fondamento ultimo, costituito dalla frode; nonché dalla
( 9 ) Cfr. Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, Tomo I,
Parte generale,inCommentario Scialoja e Branca alla legge fallim., a cura di Bricola e Galgano,
art. 64-71, Bologna-Roma, 1993 (d’ora in poi: Commentario Scialoja e Branca, I), pag. 247 seg.

Parte I - Dottrina 281
consapevolezza che la frode in senso oggettivo (il danno) e la frode in senso
soggettivo (la conoscenza del medesimo) non sono divise da un solco incolmabile,
ma convergono in una valutazione complessiva della condotta tenuta
dal terzo nei confronti del debitore e dei suoi creditori.
8.5. Altrettanto interessante, sotto il profilo sistematico, è il tentativo di
rispondere ad un ultimo quesito: se possano essere esentati dalla revocatoria
gli atti compiuti in un momento in cui il piano – pur essendo ex ante astrattamente
idoneo a riequilibrare la situazione finanziaria dell’impresa – si fosse
già rilevato, in concreto, incapace di sanare il dissesto.
Il problema era stato posto in sede di redazione della norma (e, ancor
prima, in seno alla commissione Trevisanato), ma non è stato possibile risolverlo
in maniera espressa: il mondo bancario osservava che tutti gli atti,
compiuti in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ritenuto
degno di tutela, dovevano essere posti al riparo dall’impugnativa, se non si
volevano deludere affidamenti giuridicamente fondati; gli esperti provenienti
dalle file della magistratura (particolarmente numerosi nella commissione
dianzi ricordata) sostenevano, invece, che ogni precisazione era inutile,
giacché si doveva dare per scontata la soluzione opposta.
Francamente non vedo come si possano salvare dalla revoca degli atti
compiuti nella piena consapevolezza di una frode ai danni dei creditori: è
vero che i finanziatori, quando rinviano l’escussione di certe pretese (riscadenzando
il debito, per consentire all’impresa di salvarsi), vorrebbero vedere
ripagato il proprio sacrificio con un trattamento migliore in sede esecutiva;
ma è anche vero, che non ci troviamo di fronte ad una procedura, capace
di creare debiti di massa, e che, pertanto, tutto deve essere negoziato
(comprese le eventuali prelazioni) in sede di stipula dell’accordo.
Del resto, l’inconveniente può essere superato, assumendo le consuete
cautele: per un verso, le nuove provvidenze finanziarie verranno erogate dopo
la costituzione di congrue garanzie, in modo da far salvi – con il consolidamento
immediato delle stesse – i successivi rimborsi; per altro verso, gli
eventuali trasferimenti d’immobili verranno compiuti senza alcuna anticipazione
sul prezzo, in modo da poter valutare le condizioni economiche dell’alienante
alla data dell’atto traslativo.
9. E) Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. – Le regole dianzi esposte
debbono valere, a mio sommesso avviso, anche per gli atti compiuti – ai
sensi della lettera e) della norma in esame – «in esecuzione del concordato
preventivo, [dell’amministrazione controllata,] nonché dell’accordo omologato
ai sensi dell’art. 182-bis».
Su quest’ultimo istituto conviene spendere, tuttavia, qualche altra parola.

282
Il diritto fallimentare delle società commerciali
9.1. La storia della disposizione, che prevede gli «Accordi di ristrutturazione
dei debiti» (come recita l’epigrafe dell’art. 182-bis), è molto diversa da
quella del «piano di riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa», anche
se – alla fine – le due norme si muovono nella stessa logica e producono,
in buona sostanza i medesimi effetti.
Dapprincipio, infatti, l’obiettivo dell’art. 182-bis era di semplificare la
procedura del concordato preventivo, qualora il debitore fosse riuscito a
raccogliere, già prima della presentazione del ricorso, un ampio consenso
sulla sua proposta, facendola accettare da tanti creditori, quanti ne servono
per raggiungere la maggioranza qualificata di almeno il sessanta per cento
dei crediti. Del resto, l’intenzione del legislatore storico, di regolare una
particolare forma di concordato, è comprovata sia dalla collocazione della
norma (posta all’interno del titolo III della l. fall., dedicato, appunto, al
concordato preventivo), sia dal procedimento d’omologazione, al quale l’accordo
viene sottoposto.
Guardando il prodotto finito (e, cioè, il testo normativo in esame), sorgono
fieri dubbi, tuttavia, che davvero ci troviamo di fronte ad una semplice
variante della procedura regolata dagli artt. 160 seg., legge fall., perché
quest’ultimo istituto serve ad imporre alla minoranza dissenziente la volontà
della maggioranza dei creditori, mentre l’art. 182-bis non contempla alcun
meccanismo di votazione, ma si preoccupa – tutt’al contrario – di garantire
il soddisfacimento integrale dei creditori rimasti estranei all’accordo.
D’altro canto, non sembra che la presentazione della proposta sospenda
le azioni esecutive sul patrimonio del debitore (come accade,
per il concordato preventivo, a norma dell’art. 168, legge fall.): sia perché
non è previsto alcun intervento del giudice, che verifichi i presupposti
per l’ammissione del debitore alla procedura (a partire dal consenso
dei creditori, che rappresentino almeno il 60% dell’intero passivo, e dalla
completezza della documentazione depositata ai sensi dell’art. 161 e dello
stesso art. 182-bis); sia perché non si vota e, quindi, non v’è motivo di
garantire al debitore ed ai creditori un adeguato spatium deliberandi,
per precisare i termini della proposta e valutarla; sia, infine, perché l’accordo
diventa immediatamente efficace, con la pubblicazione nel registro
delle imprese, senza aspettare che il decreto d’omologazione diventi definitivo.
In altri termini, a furia di semplificare l’iter del procedimento e di spingere
ai margini l’intervento del giudice in funzione di controllo, si è creato
un istituto, che non è un concordato e che sembrerebbe produrre, come
unico effetto pratico, quell’esenzione dalla revocatoria, di cui stiamo parlando.
Salvo che, naturalmente, la magistratura non voglia poi recuperare, nei
fatti, il proprio ruolo, sostenendo che è implicita nel sistema l’esigenza di un
decreto d’ammissione alla procedura, con la conseguente applicabilità del
citato art. 168.

Parte I - Dottrina 283
9.2. Se quanto precede è vero, si deve riconoscere che v’è un’ampia sovrapposizione
tra gli accordi di ristrutturazione ed il piano di riequilibrio.
Del resto, si deve tenere presente che la norma dettata dalla lettera d) dell’art.
67 era stata originariamente concepita come sostitutiva della procedura
regolata dall’art. 182-bis del progetto Trevisanato (la numerazione, al riguardo,
è rimasta invariata), mentre, in un secondo tempo, le due disposizioni
sono state accolte entrambe nel testo definitivo della legge, forse perché
non era chiaro quali fossero la natura e gli effetti del cosiddetto accordo
«preconfezionato» (e cioè, se fosse un vero e proprio concordato, o qualcosa
di diverso).
Ovviamente, una volta che le due norme sono entrate in vigore, non resta
che prenderne atto ed esaminarle con maggiore attenzione, per capire
se, dietro la diversità del procedimento, v’è anche una parziale divergenza
di funzioni, che darebbe un senso alla scelta tra le due alternative messe a
disposizione dal legislatore.
A mio sommesso avviso, la risposta al quesito deve essere affermativa,
perché latrasparenza, imposta per l’accordo di ristrutturazione, è ricompensata
dall’ordinamento con una maggiore stabilità dei suoi effetti; mentre la
riservatezza, di cui gode il piano di riequilibrio, inevitabilmente comporta
una certa precarietà di risultati.
In altri termini, se i creditori finanziari di un’impresa dovessero decidere
di compiere un grosso intervento di salvataggio, che implica la rinuncia
ad una parte delle loro pretese e coinvolge gli interessi di terzi, il percorso
indicato dall’art. 182-bis appare più indicato, perché contiene una provocatio
ad loquendum (o ad opponendum), che dovrebbe inibire agli altri creditori
di lamentarsi (ma il condizionale è d’obbligo), se i loro interessi sono
stati sacrificati dalla concessione di garanzie, o dalla vendita di cespiti di rilevante
valore economico, con la conseguenza di rendere incerto il loro futuro
integrale soddisfacimento, nonostante le asseverazioni contenute nella
relazione dell’esperto, depositata ai sensi del comma 1.
Diverso, invece, è il problema di capire se la procedura d’interpello,
congegnata dal legislatore, sia davvero in grado di tutelare adeguatamente
l’interesse generale, o serva solo a dirimere una divergenza d’opinioni con
altri creditori forti, che dissentono su talune clausole dell’accordo di ristrutturazione
dei debiti: ma si tratta di un quesito di politica del diritto, di cui
non ci si può certo occupare in questa sede.
9.3. Una volta chiarito che le differenze tra l’«accordo di ristrutturazione»
edil«piano di riequilibrio» sono date, in buona sostanza, dalle accennate
forme di pubblicità e dalla procedura d’interpello – che caratterizzano
il primo e lo differenziano dal secondo – non resta che svolgere qualche
brevissima riflessione sul meccanismo previsto dall’art. 182-bis.
Anche a tale riguardo può sorgere qualche perplessità, perché il legisla-

284
Il diritto fallimentare delle società commerciali
tore, per un verso, prevede (al comma secondo) un’opposizione all’accordo
depositato dal debitore presso il registro delle imprese, mentre, per altro
verso, dispone (al comma quinto) che lo stesso accordo «acquista efficacia»
dal giorno in cui è stato pubblicato.
Ora è evidente che, in caso di mancata omologazione dell’accordo (a seguito
dei provvedimenti assunti dal Tribunale o dalla Corte d’Appello, rispettivamente
ai sensi del terzo e del quarto comma della norma in esame), non si può
produrre quell’esenzione dalla revoca, che all’omologazione è espressamente
subordinata (non per nulla, infatti, l’art. 67 parla di «accordo omologato»).
Ciò non porta a ritenere, tuttavia, che tra la lettera e) dell’art. 67 e l’art.
182-bis vi sia una contraddizione in termini: innanzi tutto, perché l’omologa
può essere considerata come una condicio iuris per il conseguimento della
piena stabilità di certi effetti; e poi, perché – in mancanza di una sospensione
delle azioni esecutive – si doveva pur prevedere un sistema, che rendesse
opponibile l’accordo ai terzi, sfruttando le forme di pubblicità già conosciute
dal diritto comune (la trascrizione degli atti traslativi e l’iscrizione delle
ipoteche, che vanno compiute subito, per impedire che l’intera operazione
possa essere vanificata dalla trascrizione di un pignoramento).
9.4. Un ultimo rilievo: come s’è detto, è probabile (salvo ripensamenti
da parte della giurisprudenza) che l’accordo di ristrutturazione non produca
quell’effetto, di sospendere le azioni esecutive, che caratterizza il concordato
preventivo.
Ciò non significa, tuttavia, che la sua pubblicazione sia del tutto ininfluente
sulla dichiarazione di fallimento: innanzi tutto, perché il tribunale
non può non tener conto del fatto che una massa di creditori – che afferma
di rappresentare il sessanta per cento del passivo (reale) dello stato patrimoniale
dell’impresa – mostra di credere nel tentativo di salvataggio (con ovvie
refluenze sull’accertamento dello stato d’insolvenza); e poi perché si deve
presumere che l’accordo – una volta omologato – sia davvero in grado d’eliminare
lo stato d’insolvenza.
Non può sfuggire l’importanza di quest’ultimo rilievo. È evidente, infatti,
che il giudizio espresso dall’autorità giudiziaria in sede d’omologazione
«fa fede» a favore di tutti i possibili legittimati passivi delle azioni revocatorie,
nel senso che (a differenza di quanto accade per il piano di risanamento:
cfr. supra, n. 8.4) fa venir meno il presupposto soggettivo dell’impugnativa,
fino al momento in cui non vi siano altre specifiche manifestazioni d’insolvenza.
Come si è detto, tale effetto resta in sospeso fino alla chiusura della
procedura; ma poi ha la stessa consistenza di quello riconosciuto dalla legge
al concordato preventivo.
10. F) I pagamenti di prestazioni lavorative. – La norma non pone par-

Parte I - Dottrina 285
ticolari problemi. Forse è opportuno sottolineare, tuttavia, che l’esenzione
non è subordinata alla verifica che il pagamento, in concreto, sia privo di
riflessi pregiudizievoli per gli altri creditori, perché nel patrimonio del debitore
sussisteva una tale massa di beni, sui quali esercitare il privilegio, da
garantire l’integrale soddisfacimento delle prestazioni lavorative: l’immunità
non si fonda, infatti, sull’assenza di un danno per la massa, bensì direttamente
sulla causa della pretesa.
È opportuno chiarire, inoltre, che la norma non distingue tra pagamenti
di prestazioni contestualmente effettuate e pagamenti di crediti per arretrati,
con una significativa differenza, rispetto all’esenzione prevista dalla lettera
a) – nonché dell’altra esenzione, contenuta nella successiva lettera g) –
della quale cercheremo di dare conto nelle pagine finali di questo lavoro.
11. G) Le prestazioni di servizi per l’accesso alle procedure concorsuali. –
Diverso, come or ora s’è detto, appare il trattamento riservato alle prestazioni
di «servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali», per le
quali si chiede che il pagamento avvenga «alla scadenza», da intendere, a
mio avviso, con le agevolazioni previste dalla lettera a) del medesimo articolo
di legge, e cioè nei «termini d’uso».
Naturalmente, dopo l’entrata in vigore del decreto delegato, il richiamo
all’amministrazione controllata deve ritenersi soppresso, salvo che per le
procedure già avviate; meraviglia, invece, la mancata menzione delle prestazioni
professionali rese in vista del fallimento.
Al riguardo, occorre tenere presente, tuttavia, che la giurisprudenza ha
da tempo riconosciuto un analogo privilegio, collegandolo al diritto di difesa,
garantito dalla Costituzione.
12. L’esenzione per le «somme già riscosse» nella locazione finanziaria. –
Per la stretta connessione con la materia fin qui trattata, è forse opportuno
ricordare che, ai sensi del comma 2 dell’art. 72-quater, in caso di scioglimento
del contratto di locazione finanziaria, «per le somme già riscosse si
applica l’art. 67, comma 3, lettera a)», e cioè si dovrebbe applicare – vedremo
subito le ragioni del dubitativo – l’esenzione dalla revocatoria già esaminata
sopra, al numero 5.
Questa norma, in realtà, già ad una prima lettura appare piuttosto strana,
perché: se i pagamenti dei canoni del leasing rientrassero de plano nell’esenzione
dalla revoca, alla quale espressamente ci si richiama, sarebbe stato
del tutto inutile ripeterlo; se il legislatore, invece, nutriva dei dubbi al riguardo,
avrebbe fatto bene a chiarirli e, forse, avrebbe fatto ancora meglio a
dettare un’apposita disciplina, che tenesse conto delle peculiarità della fattispecie
regolata.

286
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Il guaio maggiore, però, è che la norma denuncia un palese difetto di
coordinamento con la disposizione alla quale rinvia, giacché trascura che
la già ricordata esenzione si riferisce ai pagamenti «di beni e servizi», effettuati
«nei termini d’uso»: nell’esaminare il problema (v. ancora supra, n.5),
si è avuto modo di chiarire, infatti, che l’immunità dalla revoca scatta solo
in presenza di una (almeno approssimativa) contestualità tra l’atto solutorio,
compiuto dal fallito, e la prestazione (di beni o servizi) eseguita dal
fornitore.
Ci si scontra, dunque, con una serie di problemi molto delicati, tanto
dal punto di vista esegetico, quanto da quello sistematico: dal primo angolo
visuale, è agevole rilevare che i canoni del leasing vanno pagati alla scadenza
(senza poter beneficiare della breve dilazione gratuita implicita nei «termini
d’uso») e non servono ad acquistare «beni e servizi», ma servono – nella
prospettiva accolta dalla riforma (v. appresso) – a restituire le somme prese
in prestito, con l’aggiunta degli interessi nel frattempo maturati; se poi, dal
tenore letterale delle singole norme (o frammenti di norma), ci si sposta a
considerare la loro valenza sistematica, non si può fare a meno d’osservare
che l’esenzione de qua non si riferisce al rimborso dei finanziamenti, e deve
ritenersi esclusa anche quando il creditore abbia semplicemente «seguito la
fiducia» del debitore, lasciando accumulare una serie di fatture non pagate.
Prima di tentare di comporre l’apparente conflitto di norme, occorre
verificare, tuttavia, se i singoli versamenti di denaro abbiano davvero, nella
locazione finanziaria, le funzioni dianzi descritte (di restituire il capitale
maggiorato delle usure), o non trovino il proprio fondamento in prestazioni
d’altro genere, come si dovrebbe ritenere qualora si accostasse il leasing ai
comuni contratti di locazione o alla compravendita con riserva di proprietà.
12.1 La natura giuridica del leasing. – Non è questa la sede per affrontare
il problema con gli approfondimenti, che meriterebbe. Qui mi limito a
ricordare che in uno scritto di qualche anno addietro ( 10 ) avevo escluso la
possibilità d’inquadrare il leasing tra i contratti di credito, per la semplicissima
ragione che il profilo «reale» – costituto dal godimento del bene e dal
suo eventuale trasferimento – assorbiva in sé e superava, a mio modo di vedere,
il profilo «finanziario» dell’operazione. In altri termini, mi era sembrato
decisivo il rilievo che l’utilizzatore non otteneva il godimento di una somma
di denaro, sulla quale doveva corrispondere gli interessi; ma otteneva la
disponibilità di una cosa e la possibilità di acquistarla alla fine del rapporto,
dietro pagamento di due diversi corrispettivi (i canoni ed il prezzo d’opzione),
che tenevano conto di varie componenti di costo. Tra tali componenti
( 10 ) Ancora in Commentario Scialoja e Branca, III, pag. 269 seg.

Parte I - Dottrina 287
di costo figuravano, certo, quelle finanziarie; ma vi figuravano anche – e con
rilievo preminente – quelle legate al rischio di deperimento fisico e d’obsolescenza
tecnica del bene concesso in godimento, nonché quelle legate al
rischio d’eventuali variazioni del suo valore di mercato (dato che è incerto
se il bene, alla fine del rapporto, verrà acquistato dal concessionario, o sarà
restituito al concedente).
Naturalmente, non mi sfuggiva che il legislatore (basti pensare alle norme
del testo unico bancario, che assoggettano le società dileasing alla vigilanza
della Banca d’Italia; a quelle in materia di usura; o, ancora, a quelle
più recenti in tema di bilancio) si stava muovendo in senso diametralmente
opposto alle mie tesi; non mi sfuggiva che il concedente, nel determinare
l’ammontare dei canoni e del prezzo di riscatto, teneva conto del costo
del denaro a medio o lungo termine; e non mi sfuggiva, infine, che i rapporti
di finanziamento si presentavano, ormai, con una tale molteplicità di varianti,
da rendere possibile (ma forse solo all’apparenza) i più articolati intrecci
tra prestazioni di diversa natura (anche aleatoria o partecipativa).
Nonostante ciò, mi sembrava, tuttavia, che una piena assimilazione del
leasing ai contratti di credito trovasse un ostacolo insormontabile nel fatto
che l’ammontare delle prestazioni, poste a carico dell’utilizzatore, veniva
determinato in maniera globale, senza attribuire alla componente finanziaria
(restituzione del capitale e pagamento degli interessi) alcuna rilevanza
esterna.
In altri termini, mi sembrava che il meccanismo contrattuale – a differenza
di quanto accade nel mutuo, che costituisce l’archetipo dei negozi di
finanziamento – non fosse calibrato sull’esigenza d’assicurare la restituzione
delle somme date in prestito, eventualmente maggiorate di un corrispettivo
commisurato alla durata del rapporto; ma fosse diretto ad assicurare certe
prestazioni reali (il godimento del bene ed il suo eventuale trasferimento),
alle quali facevano fronte altre prestazioni (i canoni, il prezzo del riscatto o,
in alternativa, la restituzione del bene concesso in godimento), che, pur tenendo
conto dei costi e dei rischi insiti nella dilazione, non conferivano loro
alcuna rilevanza sul piano sinallagmatico.
Del resto, la differenza tra i due schemi tipologici messi a confronto –
quello dei contratti di credito, da un lato, e quello dei contratti di scambio
di beni infungibili, dall’altro (tra i quali ultimi avrei annoverato la locazione
finanziaria) – sarebbe risultata a mio avviso evidente, non appena si fosse
considerato che, mentre nel mutuo il meccanismo restitutorio costituisce
l’asse portante del contratto e non tollera deroghe da parte dei privati (al
contrario di quanto accade per la remunerazione della prestazione creditizia,
che può mancare, o può essere ancorata a parametri esterni), nel leasing,
invece, il pagamento dei canoni e la riconsegna del bene potrebbero
non essere sufficienti – sia pure in ipotesi marginali – a garantire il recupero
del capitale investito, con la conseguenza di far assumere al contratto un

288
Il diritto fallimentare delle società commerciali
connotato d’aleatorietà, che travalica i confini del tipo (un problema analogo,
del resto, s’è posto in merito alla possibilità di qualificare come «obbligazioni
di società» quei prodotti finanziari, che non garantiscano il rimborso
della sorte capitale).
12.2. La soluzione accolta dalla novella. – A distanza di qualche anno
dalla pubblicazione di quello scritto, continuo a ritenere che le preoccupazioni
di carattere sistematico, allora manifestate, avessero un certo fondamento,
soprattutto per quanto concerne la piena assimilazione del leasing
ai rapporti creditizi ai fini della legge anti-usura. Com’è noto, infatti, questa
legge prevede una serie d’automatismi (fondati su dei tassi di riferimento)
per i prestiti in denaro, mentre utilizza parametri più elastici per
altri tipi di operazioni; ed a me è sempre sembrato discutibile che si sia
applicato alla locazione finanziaria il primo tipo di disciplina, senza tenere
conto del fatto che il concedente assume delle alee, derivanti dalle possibili
variazioni del valore di mercato del bene, per il quale è prevista l’opzione
di vendita, mentre i tassi d’interessi sono influenzati solo dalle variazioni
del prezzo del denaro.
Come spesso accade, però, anche una «forzatura» del legislatore può
produrre una stabile modifica ( 11 ) degli assetti contrattuali programmati
dalle parti. Nel caso di specie, infatti, l’esigenza di non «sforare» itetti
di rendimento individuati dalle norme sull’usura, ha fatto acquistare alla
componente finanziaria un ruolo d’assoluta preminenza nella struttura
del contratto.
In tale contesto, non può meravigliare se la riforma delle procedure
concorsuali ha fatto un ulteriore passo in avanti nella stessa direzione, eliminando
– almeno ai fini del trattamento da riservare al rapporto in sede
fallimentare – gli ultimi ostacoli, che ancora si frapponevano all’inquadramento
del leasing tra i contratti di credito. La novella, infatti, al comma
2 dell’art. 72-quater ha imposto al concedente di versare alla curatela, in caso
di scioglimento del contratto, «l’eventuale differenza tra la maggiore somma
ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene... rispetto al credito
residuo in linea capitale»; e nel comma 3 ha aggiunto che «Il concedente ha
diritto a insinuarsi nello stato passivo per la differenza tra il credito vantato
alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene».
Dal combinato disposto delle due norme, sembra emergere la seguente
disciplina: a) innanzi tutto, il concedente non può appropriarsi dell’intero
valore residuo del bene, che gli è stato restituito, ma deve rimborsare alla
( 11 ) Basti pensi alle ripercussioni prodotte da certe norme fiscali su molti istituti del diritto
privato.

Parte I - Dottrina 289
massa l’eventuale esubero tra il predetto valore e l’ammontare del capitale
investito; b) il concedente, dunque, non può aspirare a due risultati diversi,
a seconda che venga pagato (o meno) il riscatto, giacché l’utile ricavabile
dall’operazione si commisura, in ogni caso, ad un ammontare fisso, costituito
dalle somme date in prestito, con l’aggiunta (lo vedremo tra poco) degli
interessi nel frattempo maturati; c) questa stessa pretesa, del resto, gli viene
riconosciuta, anche se non dovesse trovare capienza nel valore finale del bene
concesso in godimento, giacché «il credito vantato alla data del fallimento»,
che il comma 3 consente d’insinuare al passivo, non può non includere
«il credito residuo in linea capitale», di cui parla il comma 2.
Se quanto precede è vero, sul piano sistematico se ne può dedurre: a’)
che il rapporto ha perduto (almeno ai fini del suo trattamento in sede fallimentare)
ogni connotato d’aleatorità, per quanto concerne l’importo delle
prestazioni dovute, fermo restando (com’è ovvio) il rischio legato all’insolvenza
del debitore; b’) che il capitale deve essere restituito, a prescindere
dal valore del bene concesso in godimento, proprio come accade nel mutuo
(ed a differenza di quanto accade nei contratti di scambio); c’) che il bene
concesso in godimento assume quindi, sul piano economico, il ruolo di una
semplice garanzia (anche se la disciplina del rapporto, come vedremo subito
in appresso, è molto diversa da quella dei diritti reali di prelazione); d’)
che la remunerazione della prestazione creditizia è limitata agli interessi incorporati
nei canoni scaduti prima della dichiarazione di fallimento; e’) che
vi è, dunque – per esprimerci con la terminologia proposta da una vecchia,
ma autorevole, dottrina – una netta separazione tra il «rapporto di sostituzione»
(che attiene alla restituzione delle somme mutuate) ed il «rapporto
di godimento» (che attiene al pagamento delle usure o d’altro corrispettivo
della prestazione creditizia), cosa che non poteva certo evincersi da un esame
del regolamento negoziale voluto dalle parti ( 12 ).
( 12 ) Le considerazioni svolte nel testo presuppongono che venga accolta – nell’individuare
la natura giuridica della prestazione creditizia – la cosiddetta «teoria del godimento»,
idealmente contrapposta alla «teoria dell’agio»: secondo la prima, la causa del mutuo (e degli
altri contratti di credito) sarebbe costituita dal far godere per un certo periodo di tempo (pari
alla dilazione) la somma data in prestito; per la seconda, la causa del mutuo consisterebbe in
uno scambio tra beni presenti e beni futuri.
La scelta tra le due tesi, a mio sommesso avviso, non è arbitraria, ma è imposta al giurista
da precise norme di legge: in particolare, nel nostro ordinamento, dagli articoli 820 e 821 del
cod. civ., dai quali si ricava che gli interessi sono il «corrispettivo del godimento» di somme
altrui e che gli stessi maturano giorno per giorno, in ragione della «durata» del diritto.
Per le implicazioni sistematiche dell’impostazione accolta dal codice (nonché per un’interpretazione
un po’ meno ingenua delle metafore utilizzate dalla legge nel regolare il rapporto)
mi permetto di rinviare al mio Appunti per uno studio sullo sconto bancario, inEconomia e
credito, nn. 3-4, Palermo, 1984.

290
Il diritto fallimentare delle società commerciali
12.3. La semplificazione della struttura del contratto. – Già ad un primo
superficialissimo esame, la nuova disciplina presenta luci ed ombre, o meglio:
punti di forza, che consentono di chiarire le reciproche posizioni delle
parti nel sinallagma contrattuale; e residue zone d’ombra, che impongono
un notevole sforzo ermeneutico, per coordinarle ad altre disposizioni di legge,
o per renderle compatibili con la causa del contratto, intesa, qui, come
contenuto tipico del programma concordato dalle parti.
Tra i punti di forza, annovererei i seguenti:
A) innanzi tutto, si è drasticamente semplificato l’oggetto delle pretese
del concedente. In un certo senso (e cioè per quanto concerne i valori incamerabili)
a suo discapito: ma con un indiscutibile vantaggio sul piano dell’uniformità
di trattamento giuridico e della certezza dei rapporti.
Come s’è detto, infatti, il concedente d’ora in poi non potrà pretendere
di mantenere per sé tutto il valore del bene, che gli è stato riconsegnato a
seguito del mancato riscatto. Ma non sarà neppure costretto a restituire, a
norma dell’art. 1526, cod. civ. – come ancora oggi afferma la suprema Corte,
con riferimento al leasing traslativo – una parte dei canoni già riscossi.
B) In secondo luogo, e conseguentemente, si supera la distinzione tra
leasing finanziario e leasing traslativo, perché il meccanismo ideato dal legislatore
è tale da impedire ogni approfittamento ai danni del concessionario:
se il bene, per il quale non è stata esercitata l’opzione, dovesse valere più del
capitale investito (con le aggiunte, di cui in appresso), il concedente sarebbe
costretto a versare un conguaglio alla curatela, trattenendo solo quanto basta
al recupero della predetta somma.
Al riguardo, nelle discussioni che si sono tenute l’interno delle varie
Commissioni, qualcuno aveva manifestato fieri dubbi circa la possibilità
di superare la distinzione accolta dal supremo Collegio. Ad una lettura
più attenta del testo normativo, queste perplessità mi sembrano, però, destituite
d’ogni fondamento: a ben guardare, infatti, l’equilibrio tra le prestazioni
non è più turbato dalla circostanza che l’utilizzatore non sia in grado
di pagare il prezzo pattuito per il trasferimento del bene, giacché, comunque
vadano le cose, il concedente può aspirare solo a trattenere una somma
fissa e predeterminata, costituita, come si è detto, dal capitale investito maggiorato
degli interessi (o, se si vuole, dall’importo dei canoni scaduti, con
l’aggiunta della parte di capitale non ancora rimborsata).
C) Infine, si è chiarito, una volta e per tutte, che la proprietà del bene ha
una preminente funzione di garanzia: nel senso che il suo valore finale non
influisce sul risultato economico dell’operazione, ma resta accantonato ai
soli fini del soddisfacimento di certe pretese del concedente, che trovano
nel rapporto finanziario il proprio fondamento.
12.4. I problemi posti dalla riconosciuta natura finanziaria del rapporto. –
Come si è detto sopra, la regolamentazione del rapporto dettata dalla rifor-

Parte I - Dottrina 291
ma presenta, tuttavia, anche delle zone d’ombra, destinate a creare non poche
incertezze.
12.4.1. Innanzi tutto le disposizioni in esame scontano un peccato d’origine,
perché, pur incidendo a fondo sulla struttura del rapporto, lo regolano
ancora una volta «di sguincio», con riferimento ai problemi posti dal
diritto fallimentare (come prima s’era fatto per i bilanci o per le norme antiusura),
mentre l’istituto avrebbe bisogno, ormai, di una disciplina organica,
collocata in una sede più acconcia (poco importa se direttamente nel codice
civile o in una legge speciale), partendo dalla definizione della fattispecie,
alla quale s’intende applicare una certa normativa.
Proprio per questo motivo, sorge il dubbio se i principi, ai quali s’ispirano
le disposizioni dianzi trascritte, possano essere applicati anche al di
fuori delle procedure concorsuali, qualora vi sia un inadempimento dell’utilizzatore,
o un suo rifiuto di pagare il prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione.
Certo: alle società dileasing farebbe comodo poter chiedere all’utilizzatore
la restituzione del capitale investito con l’aggiunta degli interessi maturati,
ogni qual volta il valore residuo del bene concesso in godimento non
sia insufficiente a coprire l’intero loro ammontare; ma è difficile immaginare
che una simile facoltà venga loro riconosciuta, anche al di fuori del fallimento,
se il concessionario ha pagato i canoni e restituito il bene, in conformità
a quanto disposto dal programma negoziale. Del resto, non si può trascurare
che – per l’ipotesi opposta, di fallimento del concedente – lo stesso legislatore
prospetta una soluzione diversa da quella che sembrerebbe emerge
dalle norme fin qui esaminate: non si può tacere, infatti, che, ai sensi dell’ultimo
comma dello stesso articolo 72-quater, «l’utilizzatore conserva la facoltà
di acquistare, alla scadenza del contratto, la proprietà del bene, previo
pagamento dei canoni e del prezzo pattuito», senza prestazioni aggiuntive.
Pressappoco lo stesso ragionamento si può ripetere – a parti rovesciate
– qualora il bene concesso in godimento sia inaspettatamente aumentato di
valore (il che può succedere, soprattutto nel campo del leasing immobiliare),
ma l’utilizzatore non abbia la possibilità economica di pagare il corrispettivo
previsto per l’esercizio dell’opzione: anche qui al concessionario farebbe
comodo poter chiedere un conguaglio, nella misura della differenza
tra l’ammontare del capitale investito, maggiorato degli interessi, ed il prezzo
di mercato del bene. Ma ho molti dubbi che una simile pretesa possa
trovare accoglimento, a meno che la tesi favorevole all’utilizzatore non solletichi
certe aspirazioni «equitative» della nostra giurisprudenza, che spesso
si mostra incline a correggere d’autorità – in nome di un malcerto solidarismo
– il programma negoziale fissato dalle parti.
Naturalmente, non è questa la sede per tentare di risolvere problemi così
delicati. Non posso fare a meno d’osservare, tuttavia, che entrambe le

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
strade, astrattamente percorribili dall’interprete, finiscono in un vicolo cieco
o, almeno, in un ginepraio, dal quale è difficile uscire. Ed infatti: se si
ritiene di dare l’assoluta prevalenza, anche fuori del fallimento, alla componente
finanziaria del rapporto (la restituzione del capitale con gli interessi),
si mette in non cale la volontà dei privati (d’ottenere, a certe condizioni,
l’acquisto o la restituzione del bene concesso in godimento); se si ritiene,
invece, che la disciplina dettata dalla legge fallim. non possa essere applicata
al di fuori delle procedure concorsuali, resta da spiegare sulla base di quali
criteri il legislatore abbia potuto modificare – sia pure solo a determinati
fini – la struttura del sinallagma contrattuale.
In altri termini, resta da spiegare come mai il legislatore abbia ritenuto,
in questo caso, d’imporre alle parti un assetto diverso da quello programmato,
quando in genere gli effetti del fallimento sui rapporti in corso d’esecuzione
si riducono ad uno scioglimento forzoso del vincolo (che poi è
nei fatti) ed incidono, al massimo, sulla possibilità (che talvolta viene negata)
di conseguire il risarcimento del danno causato dalla mancata attuazione
del programma negoziale.
12.4.2. Un secondo problema è costituito dal rilievo che la novella si riferisce,
in maniera espressa ed esclusiva, al credito del concedente «in linea
capitale», mentre non sembra curarsi degli interessi già maturati.
Molto probabilmente, anche in questo caso si è verificato un difetto di
coordinamento tra due enunciati normativi. La riforma, infatti – richiamando
nella prima parte del comma 2 dell’art. 72-quater il solo «capitale investito»,
senza parlare degli interessi – probabilmente ha inteso negare (e su
questo si poteva essere d’accordo) che la società dileasing possa pretendere
una remunerazione per una prestazione creditizia non ancora eseguita alla
data del fallimento.
Già nel corso dei lavori preparatori si era segnalato, tuttavia, che la formulazione
della norma rischiava d’andare oltre il segno, perché poteva sembrare
che volesse escludere anche il diritto del concedente a percepire gli
interessi maturati prima dell’apertura del concorso.
Forse l’obiezione non ha fatto breccia (ma è solo una congettura), perché
s’è pensato che fosse superata dalla disposizione contenuta nell’ultima
parte dello stesso comma, là dove s’esentavano dalla revocatoria i pagamenti
dei canoni scaduti (le «somme già riscosse»), i quali ovviamente incorporano
anche gli interessi, di cui stiamo parlando.
Purtroppo, però, non ci si è resi conto (ma è sempre una supposizione)
che le due disposizioni contenute nella norma in esame (il comma 2 dell’art.
72-quater) si muovono secondo logiche diverse, giacché la prima, quando
individua i diritti e gli obblighi del concedente, fa un discorso astratto,
«di competenza»; mentre la seconda, quando esonera certi atti solutori dalla
revoca, li suppone avvenuti e, quindi, si riferisce ad un esborso concreto,

Parte I - Dottrina 293
«per cassa». Con questo poco brillante risultato: di determinare una lacuna
– almeno sul piano testuale – in merito a come trattare gli interessi già maturati
(per competenza), ma non ancora pagati (per cassa) dall’utilizzatore.
A mio sommesso parere, nonostante il silenzio della legge, il problema
deve essere risolto in maniera conforme alla sostanza economica del rapporto,
nel duplice senso: che il concedente ha diritto agli interessi maturati prima
del fallimento; ma deve restituire alla massa quelli eventualmente maturati
dopo l’apertura del concorso, se il piano d’ammortamento ne ha previsto
il pagamento anticipato.
Questa soluzione, del resto, è suffragata dal comma 3 dello stesso articolo
di legge, ove si dice che il concedente «ha diritto a insinuarsi nello stato
passivo per ... il credito vantato alla data del fallimento»: per un verso, infatti,
è ovvio che tale disposizione si riferisce tanto al residuo credito in conto capitale,
quanto ai canoni (comprensivi delle usure) rimasti insoluti; per altro
verso, però, è altrettanto ovvio che le pretese, di cui stiamo parlando, sono
le stesse di quelle menzionate al comma precedente, giacché, nella prospettiva
della riforma, la posizione della società dileasing non deve essere influenzata
dal valore residuo del bene concesso in godimento.
Per quanto concerne, infine, l’esigenza di restituire gli interessi già percepiti,
ma destinati a maturare dopo l’apertura del concorso, è appena il caso
di sottolineare che non si tratta d’applicare una forma non prevista di
revocatoria, bensì solo di quantificare in maniera corretta la pretesa del concedente.
12.4.3. Problemi non meno delicati si pongono quando la società dileasing,
invece di vendere subito il bene o destinarlo ad altra utilizzazione, resta
inerte, affermando che sul mercato non v’è domanda. A prima vista, potrebbe
sembrare che, data la funzione di garanzia della proprietà formalmente
rimasta in capo al concedente, la curatela possa chiedere l’esecuzione
in forma specifica dell’obbligo di vendere, in modo da realizzare lo scopo
del contratto. A ben guardare, però, questa soluzione appare impraticabile,
per il semplicissimo motivo che la norma lascia alla controparte la facoltà di
scegliere tra varie alternative: alienare il bene, concederlo di nuovo in leasing,
o anche (riterrei) trattenerlo presso di sé, per sfruttarlo in altro modo.
In tali condizioni, mi pare che la curatela possa chiedere solo l’accertamento
del valore residuo del bene: o partendo dalle indicazioni fornite dalla
società dileasing (il prezzo effettivo di vendita o la capitalizzazione del canone
della nuova locazione), quando essa s’insinua al passivo, ai sensi del
comma 3 della norma in esame; oppure, in maniera diretta, qualora il concedente
rinunci alla predetta insinuazione, con la conseguenza di rendere
necessaria la valutazione di un perito, per sapere quale somma debba essere
restituita alla massa, ai sensi del comma 2.
In altri termini, le dichiarazioni del concedente in merito al prezzo di

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
vendita (o alla capitalizzazione del reddito prodotto da una nuova concessione
in leasing) costituiscono una base presuntiva per il calcolo del valore
del bene: fermo restando che la curatela può chiedere i danni, qualora dalla
riallocazione sul mercato si sia ricavato meno di quanto si sarebbe potuto
ottenere, agendo con la dovuta diligenza. Se il concedente, invece, resta
inerte, toccherà alla curatela dimostrare a quanto ammonti la «differenza
fra la maggiore somma ricavata [o ricavabile] dalla vendita o da altra collocazione
del bene ... rispetto al credito residuo in linea capitale».
12.4.4. Su queste basi, s’intende di leggieri come nella locazione finanziaria
la proprietà del bene, pur espletando una funzione di garanzia, non
dia luogo ad un rapporto in qualche modo confrontabile con un’ipoteca
o con un pegno.
È vero che il concedente è legato da un vincolo nei confronti dell’utilizzatore,
per cui, se il bene rientra nella sua sfera patrimoniale a causa del
mancato esercizio del diritto d’opzione, si deve tenere conto (almeno in sede
fallimentare) del fatto che su di esso grava l’interesse di un terzo.
Tuttavia, la persistenza del predetto vincolo a favore dell’utilizzatore non
impone al concedente di vendere (o di far vendere) la cosa posta a garanzia
del suo credito; non gli impedisce di tenerla presso di sé, per utilizzarla come
meglio crede; ma gli impedisce soltanto di trattenerne l’intero valore, qualora
quest’ultimo superi l’ammontare del suo credito residuo; gli impone, cioè, di
«versare alla curatela» quella differenza, di cui più volte s’è parlato.
D’altro canto, non mi pare che questa regolamentazione del rapporto
«di garanzia» entri in conflitto con il divieto di patto commissorio (art.
2744, cod. civ.), in base al quale il creditore non si può appropriare del bene
posto a tutela delle sue pretese: e ciò, non solo per un motivo formale,
dato dal rilievo che il concedente non s’è mai spogliato della proprietà della
cosa; ma, soprattutto, per la ragione sostanziale che il legislatore ha predisposto
uno specifico meccanismo per impedire – sia pure con un rimedio di
carattere obbligatorio – ogni approfittamento ai danni del debitore.
Naturalmente la materia meriterebbe ben altri approfondimenti; ma è
tempo, ormai, di ritornare al filone principale del nostro discorso.
12.5. L’esenzione prevista per le somme già riscosse. – Se quanto precede
è vero, ne esce confermata l’affermazione iniziale, che gli atti sottratti alla
revoca non possono essere assimilati ai pagamenti dei canoni di una locazione,
o delle rate di una vendita con riserva di proprietà e, quindi, non servono
a procurare «beni e servizi», ma servono – nella nuova prospettiva aperta
dalla riforma – ad estinguere un debito finanziario.
Per superare l’ostacolo posto dalla non sovrapponibilità delle fattispecie
previste dalle due norme messe a confronto (l’art. 67, comma terzo, lettera
a, e l’art. 72-quater, comma secondo ultimo inciso) si potrebbe osservare

Parte I - Dottrina 295
che quello finanziario, in definitiva, è anch’esso un «servizio», e che, pertanto,
il legislatore si sarebbe limitato a richiamare una norma, che avrebbe potuto
essere applicata anche senza un esplicito rinvio.
Come s’è giàdetto, questa tesi viene smentita dalla specifica funzione della
norma richiamata (la già citata lettera a, dell’art. 67), nonché dal rilievo che
l’esenzione concerne i pagamenti ricevuti nei termini d’uso, con esclusione,
quindi, di quelli riferibili a prestazioni creditizie o a debiti arretrati.
Ma, anche a voler prescindere da queste considerazioni; ed anche a voler
dare per buono che la prestazione finanziaria sia a tutti gli effetti un «servizio»
(come sembrerebbe indicare il gergo bancario), non si può dimenticare
che i canoni del leasing – al pari delle rate per l’ammortamento di un
mutuo – incorporano tanto una quota interessi quanto una quota capitale:
con la conseguenza che solo la prima parte (la quota interessi) potrebbe essere
imputata alla remunerazione di una prestazione dell’intermediario;
mentre la seconda (la quota capitale) si riferisce alla restituzione della somma
presa in prestito e, quindi, ad un debito che non ha nulla a che vedere
con quelli elencati dal comma 3 del più volte citato art. 67 ( 13 ).
12.6. I limiti dell’esenzione. – L’aver dimostrato (o almeno così m’illudo)
che la norma contenuta nella lettera a) del comma 3 dell’art. 67, in assenza di
un esplicito richiamo, non avrebbe potuto essere applicata al rapporto di leasing,
non porta a ritenere che il richiamo stesso sia privo d’effetti.
Il legislatore non compie annotazioni «per memoria»; non si limita a ricordare
all’interprete l’applicabilità di questa o quella disposizione; ma –
quando detta una norma – impone una certa soluzione. E l’interprete, dal
canto suo, non può che prenderne atto, modificando (se necessario) le proprie
categorie concettuali.
Ciò posto, però, èaltrettanto ovvio che, tra le varie soluzioni possibili, si
deve scegliere quella meno dirompente per il sistema. Chi è chiamato ad
applicare le norme non può arrivare alla conclusione che il legislatore abbia
parlato invano: ma, tra tutte le prospettabili letture del testo normativo, deve
preferire quella che contrasta di meno con le disposizioni virtualmente
confliggenti, perché, in caso contrario, finirebbe col disattendere altri precetti
di legge, che muovono in direzione opposta.
Partendo da tali premesse, la soluzione mi sembra a portata di mano: il
pagamento del canone di una locazione finanziaria va esentato dalla revocatoria,
ma solo quando è stato compiuto alla scadenza, o in una data prossima
alla scadenza; non possono essere esentati, invece, i pagamenti di canoni
( 13 ) Per la distinzione tra rapporto di sostituzione e rapporto di godimento (che risale, in
Italia, alla ben nota opera del Simonetto) mi permetto di rinviare, anche per la bibliografia,
allo scritto citato alla nota precedente.

296
Il diritto fallimentare delle società commerciali
arretrati (salvo quanto si dirà subito in appresso), giacché, in caso contrario,
non si riuscirebbe a capire come mai negli altri casi tali atti solutori vengano
esclusi dall’esenzione (e, andando a ritroso, se venisse incluso nell’esenzione
il pagamento di debiti già da tempo scaduti, non si riuscirebbe più a capire
per quale motivo si sia voluto tenere fermo, nel nostro ordinamento, un istituto
così controverso, come quello della revocatoria fallimentare dei pagamenti).
12.7. Il rilievo del danno ai fini della revocatoria. – Per concludere, dunque,
ci troviamo di fronte ad una deroga al principio, secondo il quale l’esenzione
dalla revoca non potrebbe coprire il rimborso dei mutui e dei rapporti
finanziari.
A ben guardare, però, anche questa eccezione è solo apparente, perché
non si può fare a meno di ricordare che anche prima della riforma, secondo
la dottrina e la giurisprudenza dominanti, il pagamento dei canoni di
leasing (al pari del pagamento delle ultime rate di una compravendita
con riserva di proprietà) sfuggiva alla revocatoria, ogni qual volta avesse
consentito di far acquistare alla massa un bene di valore maggiore delle
somme sborsate. Non si deve dimenticare, cioè, che anche prima della riforma
la funzione di garanzia della riserva di proprietà consentiva d’equiparare,
ai fini della revocatoria, certi pagamenti a quelli compiuti in favore
di un creditore dotato di un congruo e consolidato diritto di prelazione sul
patrimonio del fallito.
Tutto ciò, per un verso, è rassicurante; per altro verso, pone nuovi interrogativi.
A) Èrassicurante, perché dimostra che non ci troviamo di fronte ad
un’assoluta anomalia rispetto al sistema: la norma, infatti (anche se avrebbe
dovuto essere scritta in maniera diversa), si richiama pur sempre al principio,
in base al quale non possono essere revocati gli atti estintivi, nei quali la
mano che dà ègarantita dalla mano che riceve (come accade negli istituti
della compensazione, della riserva di proprietà, del conto corrente ordinario
o bancario, e così via dicendo).
B) Pone nuovi interrogativi, perché ci si deve chiedere se il pagamento
di canoni arretrati – che, sulla base del solo richiamo alla lettera a) comma 3
dell’art. 67, resterebbe soggetto a revoca – non possa sfuggire all’impugnativa,
qualora trovi una congrua copertura nel valore del bene concesso in
leasing.
A mio sommesso avviso, la risposta deve essere affermativa (e, cioè, favorevole
all’esenzione), se il predetto valore del bene, al tempo dell’atto, riesce
a coprire (oltre all’importo del singolo pagamento, anche) l’intero ammontare
delle somme (i canoni residui ed il prezzo dell’opzione) ancora necessarie
per il consolidamento dell’acquisto: solo a tali condizioni, infatti, si
può affermare che l’atto solutorio non arreca danno alla massa.

Parte I - Dottrina 297
13. Le altre esenzioni. – La riforma ha inteso far salve le disposizioni
sulle altre immunità dall’impugnativa, contenute nell’ultimo comma dell’art.
67 e nelle leggi speciali. In realtà, l’incipit della vecchia norma è
rimasto immutato, senza i necessari raccordi con le innovazioni apportate
ai precedenti commi dell’articolo 67, che prevedono, adesso, tanto
ipotesi di revoca, quanto esenzioni: ma è evidente che la disposizione
– pur nel nuovo contesto – intende riferirsi solo alle prime, non alle seconde.
Più significative sono altre obiezioni mosse all’intervento del legislatore:
i) la prima, di non aver ridisegnato l’intero sistema delle esenzioni, in modo
d’abolire quelle che non hanno un fondamento oggettivo, ma appaiono ormai
come odiosi privilegi; ii) la seconda, di non aver chiarito se l’esenzione
dalla revocatoria fallimentare implichi, a maggior ragione, anche l’immunità
dalla revocatoria ordinaria; iii) la terza, d’aver genericamente parlato di
«operazioni di credito su pegno», mentre il testo originario si riferiva agli
«istituti autorizzati» a compiere le predette operazioni, e cioè ai vecchi monti
di pietà.
I) La prima scelta è stata pienamente consapevole, perché non si è voluta
mettere troppa carne al fuoco, per il timore di destare l’apprensione
dei diretti interessati, che avrebbero potuto creare dei problemi a livello
politico.
II) La seconda tocca un problema lungamente discusso, per il quale,
tuttavia, dottrina e giurisprudenza erano pervenuti a risultati appaganti, tramite
un’attenta valorizzazione della ratio delle singole esenzioni. Si era ritenuto,
infatti, che l’immunità doveva essere estesa alla «pauliana», ogni qual
volta fosse stato possibile attribuirle un fondamento razionale, e cioè ogni
qual volta si fosse potuto sostenere che il legislatore aveva sottratto l’atto
all’impugnativa, in quanto aveva ritenuto che lo stesso non arrecava (per
le sue finalità, volte a favorire il finanziamento dell’impresa) un danno giuridicamente
rilevante alla massa ( 14 ).
III) Per quanto concerne, infine, l’omesso riferimento agli «istituti autorizzati»
all’esercizio del credito su pegno, è evidente che si è voluto adeguare
il dettato della norma alla «despecializzazione» degli enti creditizi operata
dal testo unico bancario.
Autorevoli studiosi hanno osservato che il tenore letterale della nuova
disposizione sembra riferirsi, ormai, a tutte le operazioni di credito su pegno,
a partire dalle più comuni anticipazioni bancarie (il problema si era
già posto, in passato, con le già ricordate disposizioni del testo unico bancario).
( 14 ) Anche qui rinvio al Commentario Scialoja e Branca, III, pag. 344 segg.

298
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Si deve riconoscere che l’intervento legislativo avrebbe potuto essere
più accurato e che il predetto rilievo, sul piano testuale, sembrerebbe avere
un certo fondamento. Non mi pare, tuttavia, che la soluzione proposta possa
essere condivisa: innanzi tutto, perché la riforma non ha voluto modificare,
sul punto, l’impianto della vecchia normativa; e, poi, perché – estendendo
l’esenzione oltre il suo tradizionale ambito – si finirebbe con il creare
un’antinomia rispetto al comma 1 dello stesso articolo di legge, ove espressamente
s’annovera il pegno tra le garanzie soggette a revoca.
In altri termini: se ci si dovesse fermare al tenore letterale della norma,
senza tenere conto della sua storia, si aprirebbe una contraddizione nel sistema,
giacché l’ambito d’applicazione dell’esenzione avrebbe lo stesso perimetro
della fattispecie sottoposta a revoca.
14. La revoca degli atti che incidono su patrimoni destinati di tipo a). –
Tutta di nuovo conio, invece, è la norma contenuta nell’art. 67-bis: «Gli atti
che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall’art.
2447-bis, comma 1, lettera a), cod. civ., sono revocabili quando pregiudicano
il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell’azione è costituito
dalla conoscenza dello stato d’insolvenza della società».
Si tratta di una disposizione di raccordo con le novità introdotte dalla
riforma del diritto societario. Essa ha una duplice funzione: chiarire che i
patrimoni destinati di tipo a) non possono essere equiparati, nella disciplina,
alle società-figlie (qualcuno ha parlato, al riguardo, di «gruppo endo-societario»:
ma si tratta solo di una brillante metafora); chiarire che l’eventuale
capienza del patrimonio destinato, rispetto ai debiti che vi fanno capo, non
esonera i terzi dalla revoca, se sono consapevoli dell’insolvenza della società
e sempre che l’atto arrechi danno ai creditori della stessa.
A mio sommesso avviso, anche in assenza di questa norma, l’interprete
sarebbe dovuto arrivare alle medesime conclusioni, giacché nella prospettiva
accolta dal legislatore storico, il patrimonio destinato non è dotato – ai
fini che qui interessano – di una soggettività giuridica distinta dalla società
alla quale afferisce, con la duplice conseguenza: a) che non può essere assoggettato
a fallimento, se non è insolvente la società che l’ha costituito;
b) che la parziale autonomia del compendio non può far dimenticare la
sua perdurante appartenenza al patrimonio dal quale s’è staccato (e, cioè,
che si tratta pur sempre d’un «pezzo» del patrimonio generale del debitore).
Poiché entrambe le premesse sono state al centro di un vivace dibattito
scientifico; e poiché, per i patrimoni destinati, qualche autore aveva proposto
un regime revocatorio del tutto diverso da quello emerso dalla riforma,
prima d’affrontare i quesiti posti dall’esegesi della norma dianzi riprodotta,
è opportuno svolgere qualche breve considerazione di carattere più
generale.

Parte I - Dottrina 299
14.1. Il problema di capire se, in caso d’insolvenza, i patrimoni destinati
di tipo a) possano essere autonomamente assoggettati alle procedure concorsuali,
ha affaticato la dottrina fin dalla prima stesura delle nuove norme
sulle società di capitali. Alcuni autori propendevano per la soluzione negativa,
sulla base del rilievo che i patrimoni destinati non hanno personalità
giuridica e, quindi, la loro eventuale incapienza rispetto ai debiti non potrebbe
produrre effetti, che travalichino le caratteristiche strutturali dell’istituto.
Altri replicavano che il nostro ordinamento conosce, in alcuni casi,
il fallimento di patrimoni non personificati (ad esempio: l’eredità accettata
con beneficio d’inventario); e che, se il patrimonio destinato non fosse sottoposto
alle procedure concorsuali, ne risulterebbe gravemente fiaccata la
tutela dei creditori particolari.
Per risolvere il dilemma in maniera esplicita e definitiva il legislatore, in
sede di revisione del nuovo articolato ( 15 ), ha modificato l’ultimo inciso del
comma 2 dell’art. 2447-novies, precisando che – se l’affare è stato realizzato,
o è divenuto impossibile, ed i creditori insoddisfatti hanno chiesto la liquidazione
del patrimonio entro novanta giorni dal deposito del rendiconto
presso il registro delle imprese – si «applicano esclusivamente le disposizioni
sulla liquidazione della società».
Questa modifica, a mio sommesso avviso, elimina la materia del contendere,
giacché – mentre la precedente formulazione poteva lasciare il dubbio
che il richiamo alle norme in tema di liquidazione servisse solo a rendere applicabili
certe norme di condotta nella gestione dell’affare, senza tuttavia
escludere il ricorso alle procedure concorsuali (proprio come accade quando
si verifica un’ipotesi di scioglimento del rapporto associativo) – l’avverbio
«esclusivamente», introdotto con le «correzioni» apportate nel dicembre
2004, ha reso univoco il significato della norma, nel senso che, pur in presenza
di pretese insoddisfatte (e quindi pure in presenza di una vera e propria
insolvenza del patrimonio destinato), si deve escludere il ricorso alla liquidazione
fallimentare, se la società, nel suo complesso, non è insolvente ( 16 ).
( 15 ) Art. 20, d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310.
( 16 ) La scelta compiuta dal legislatore è stata oggetto di serrate critiche da parte di chi
osserva che il patrimonio destinato potrebbe gestire una vera e propria impresa, senza essere
soggetto alle regole che governano il concorso fallimentare e che assicurano la par condicio
creditorum.
A mio sommesso avviso, il rilievo non può essere superato limitandosi ad osservare che il
compendio di beni dedicato ad uno specifico affare non può superare il 10% del valore del
patrimonio netto della società (art. 2447-bis, comma secondo), perché la società-madre potrebbe
essere di grandi dimensioni e, soprattutto, perché il predetto 10% potrebbe incorporare
quasi tutta la massa patrimoniale del predetto ente associativo, se l’attivo, oggetto di segregazione,
viene bilanciato (come pure è possibile: cfr. l’art. 2247-ter, comma primo, lettera
b) da un corrispondente ammontare di passività.

300
Il diritto fallimentare delle società commerciali
14.2. Non meno delicato è il problema d’individuare il trattamento re-
Si deve riconoscere, tuttavia, che il legislatore non avrebbe potuto fare altrimenti, a meno
di non modificare dalle fondamenta la disciplina del fallimento. Non si può trascurare, infatti,
che nel nostro ordinamento questa procedura continua ad avere un rilevante aspetto sanzionatorio
(basti pensare ai reati fallimentari, non modificati dalla riforma); e che, proprio per
questo, nessuno fallisce (in Italia) a causa di un singolo affare andato a male (anche se si tratta
di un’operazione complessa, con tutti i requisiti di una vera e propria attività d’impresa), se
non è personalmente insolvente, e cioè se non vi è un insuccesso così clamoroso e totale della
sua attività, da mettere in discussione la sua «persona».
In altri termini, nel sistema disegnato dalla legge fallim. sarebbe stato assurdo esporre gli
amministratori della società alle sanzioni previste per i reati di bancarotta (e simili), sol perché
un affare ha prodotto delle perdite; e la soluzione non può mutare sol perché le pretese, sorte
dal predetto affare, sono garantite da uno specifico compendio patrimoniale.
Dire che il patrimonio destinato, in quanto tale, non fallisce, non significa tuttavia dire
che i creditori debbano subire qualsivoglia atteggiamento discriminatorio nel soddisfacimento
delle loro pretese. Mi pare evidente, infatti, che gli amministratori della società, qualora si
trovino a liquidare un patrimonio incapiente, debbono rispettare la graduazione tra i vari crediti
(in ragione degli eventuali diritti di prelazione) e debbono garantire il rispetto della par
condicio tra creditori pariordinati: in caso contrario (e sempre che si possa addebitare loro
una colpa) risponderanno, assieme alla società, per i danni cagionati ai creditori pretermessi
o discriminati.
Se quanto precede è vero, se ne deve dedurre che la par condicio, in questo caso, invece
di avere rilievo reale, avrebbe una rilevanza solo sul piano obbligatorio (come criterio ispiratore
della condotta degli amministratori).
Naturalmente, tutto ciò implica un’attenuazione della tutela offerta ai creditori del patrimonio
separato, soprattutto quando vi siano state delle irregolarità gestionali, o quando si sia
registrata una sistematica spoliazione del patrimonio stesso a favore della società (ma potrebbe
anche accadere l’inverso): la mancanza di una difesa collettiva (affidata ad un curatore speciale)
e l’impossibilità di fare ricorso alle azioni revocatorie contro gli atti pregiudizievoli di
rilevanza intra-soggettiva (tra la società ed il patrimonio) sembrano aprire, infatti, una pericolosa
breccia nelle difese di quanti hanno avuto rapporti con il patrimonio separato.
A mio sommesso avviso, però, questi pericoli non debbono essere enfatizzati: innanzi
tutto perché le tutele individuali talvolta si rivelano più efficienti di quelle collettive; e poi
perché il sistema revocatorio non sempre costituisce lo strumento migliore per reintegrare
le sfere patrimoniali destinate a garantire le varie masse di creditori (per un’analitica dimostrazione
di tale ultimo assunto, sia pure con riferimento alle revocatorie aggravate previste
per i gruppi dalla legge Prodi, mi permetto di rinviare a Terranova, Commentario Scialoja
e Branca, I, pag. 247 seg.).
Detto questo, però, si deve riconoscere che il vero punctum dolens dell’attuale disciplina
è un altro, ed è costituito dal fatto che i creditori del patrimonio separato non sono stati posti
al riparo dalle iniziative di coloro che sono in grado di iscrivere un’ipoteca giudiziale sugli
immobili inclusi nel compendio. Voglio dire, in altri termini, che i creditori particolari, mentre
possono reagire con le azioni risarcitorie contro le eventuali discriminazioni poste in essere
dagli amministratori della società; e mentre possono partecipare al concorso esecutivo, in caso
di pignoramento di singoli beni da parte di altri creditori (ma anche qui la recente riforma
delle procedure esecutive individuali ha inciso negativamente sulla posizione dei soggetti più
deboli); gli stessi creditori particolari – dicevo – nulla possono, se un loro pari grado iscrive
un’ipoteca giudiziale su un bene immobile incluso nel predetto compendio.
Il problema era noto ai redattori del cod. civ. del 1942, giacché, ai sensi dell’art. 2830, se

Parte I - Dottrina 301
vocatorio da riservare all’atto (o al procedimento), con il quale si costituisce
il patrimonio destinato.
Secondo una parte della dottrina, il legislatore vi avrebbe dovuto provvedere
con un’apposita norma, che sancisse l’inefficacia dell’atto di destinazione,
se compiuto entro una certa data, anteriore della dichiarazione di fallimento.
Secondo altri scrittori, invece, una nuova disciplina non sarebbe
stata necessaria, giacché si sarebbe potuta applicare quella delle attribuzioni
gratuite, come oggi accade per la costituzione dei fondi patrimoniali, volti a
provvedere ai bisogni della famiglia (art. 167 seg., cod. civ.). Secondo un’ultima
corrente di pensiero, infine, di revoca non si sarebbe dovuto nemmeno
parlare, perché il legislatore ha previsto uno specifico strumento di tutela
per i creditori sociali, costituito dal diritto d’opposizione, di cui al comma
2 dell’art. 2447-quater, cod. civ.
14.2.1. L’ultimo argomento potrebbe tagliare la testa al toro, ma appare
inaffidabile, perché in una serie d’altre ipotesi, per le quali il legislatore ha
disposto analoghe forme di tutela (mi riferisco, in primo luogo, all’istituto
della scissione di società), una parte della dottrina ha ritenuto ammissibile
la revoca dell’atto (o di certe attribuzioni patrimoniali, ad esso connesse),
sulla base del rilievo che il diritto d’opposizione, riconosciuto ai creditori,
tutela interessi diversi dall’impugnativa in esame.
Per non impegolarmi in un dibattito, che mi porterebbe molto lontano
dal tema di queste note, preferisco, pertanto, non avvalermi dell’argomento
fornito dal citato art. 2447-quater ed entrare nel merito del problema, ragionando
come se norma citata non esistesse.
Poste queste premesse – che non mi appaiono riduttive, date le conclusioni
alle quali perverrò – dico subito che, a mio sommesso avviso, sarebbe
un errore assimilare la costituzione di un patrimonio destinato alle attribuzioni
gratuite, per il semplicissimo motivo che l’atto di destinazione è preordinato
alla gestione di un affare, dal quale la società si prefigge di trarre un
utile: sarebbe del tutto improprio, pertanto, trattarlo alla stessa stregua d’al-
«l’eredità èaccettata con beneficio d’inventario o se si tratta di eredità giacente, non possono
essere iscritte ipoteche giudiziali sui beni ereditari, neppure in base a sentenze pronunciate anteriormente
alla morte del debitore».
Non conosco la storia della norma e non saprei dire se può essere applicata (in base ad
un’interpretazione estensiva) alla fattispecie in esame. Mi pare, tuttavia, che la disposizione,
qui sopra riportata, segnali un problema ed indichi una direzione di marcia, qualora il legislatore
voglia regolare in maniera più compiuta la materia: non occorre prevedere un autonomo
fallimento dei patrimoni destinati (che presuppone una profonda revisione dell’ordinamento
penale); ma è possibile congegnare una disciplina, che rafforzi la posizione dei creditori
particolari, senza rendere troppo gravosa e burocratica la liquidazione del compendio patrimoniale
posto a garanzia delle loro pretese.

302
Il diritto fallimentare delle società commerciali
tre fattispecie negoziali, animate da scopi altruistici, o volte a tutelare interessi
istituzionali, come quello della famiglia.
14.2.2. Esaminando il problema più da vicino sorge, però, un dubbio ancora
più radicale, perché viene spontaneo domandarsi se l’atto di destinazione,
in se e per se considerato, sia in grado d’arrecare pregiudizio alla massa.
La questione è delicata e non può essere approfondita, come dovrebbe,
in uno scritto volto a dare un quadro d’insieme della materia. Qui si può
solo richiamare l’attenzione sul fatto che non è tanto l’atto di destinazione
dei beni a danneggiare i creditori della società, quanto il modo in cui il patrimonio
separato viene gestito e, soprattutto, il modo in cui le pretese di
certi soggetti vengono trattate, con la conseguenza d’attribuire loro una
prelazione (sul patrimonio destinato), che assomiglia molto – dal punto
di vista pratico – alla concessione di un’ipoteca.
Per rendersene conto basta considerare che il problema neppure si pone,
se si pensa all’ipotesi limite, nella quale la società distacca una parte
dell’attivo (senza collegarvi alcun debito o rapporto in corso d’esecuzione),
ma il fallimento interviene prima che sia iniziata l’attività mirata al
compimento dello specifico affare: in questo caso, infatti, la curatela dovrebbe
limitarsi ad apprendere un compendio patrimoniale rimasto sostanzialmente
inalterato.
La situazione si complica se, assieme all’attivo, viene separata anche una
parte del passivo, o se il patrimonio destinato si fa garante di alcune obbligazioni
della società, in quanto pertinenti all’affare da gestire in maniera
autonoma: come s’è detto, operazioni di questo tipo potrebbero creare
una discriminazione tra le due classi di creditori che, in tal modo, si vengono
a creare.
A ben guardare, però, anche in questa seconda ipotesi si può discutere
se la revoca dell’atto di «segregazione» sia un rimedio adeguato alla bisogna:
innanzi tutto, perché si trascurerebbe il rilievo organizzativo della fattispecie
impugnata (che diventa ancora più evidente quando vi sono apporti di
soggetti estranei alla compagine sociale), con la conseguenza di pregiudicare
i terzi, che hanno fatto incolpevole affidamento sulla capienza del patrimonio
separato; e, poi, perché potrebbe sembrare più semplice ed equo
sottoporre i creditori beneficiati (sempre che sussista una sperequazione,
e sempre che si tratti di soggetti consapevoli dello stato d’insolvenza della
società) al regime previsto per chi ha acquistato un diritto di prelazione
sul patrimonio del debitore, con la conseguenza di rendere applicabili anche
i numeri 3) e 4), del comma 1 dell’art. 67 ( 17 ).
( 17 ) In altri termini, si potrebbe pensare d’assimilare i creditori ammessi a concorrere sul

Parte I - Dottrina 303
È appena il caso di segnalare, infine, che l’impugnativa dell’atto di destinazione
sarebbe comunque problematica, perché: se si facesse ricorso
alla revocatoria fallimentare, la segregazione si consoliderebbe (per le ragioni
già dette) nel termine breve di sei mesi; se si volesse utilizzare, invece,
la revocatoria ordinaria, il buon esito dell’azione sarebbe messo in forse
dall’esigenza di provare che gli amministratori della società (o almeno la
loro maggioranza) erano consapevoli del pregiudizio arrecato dall’atto.
Come si vede, dunque, questo strumento potrebbe essere utilizzato solo
nel caso limite di una vera e propria collusione tra la società ed un gruppo
di creditori.
14.3. Il vero obiettivo da perseguire, allora, non è quello di revocare l’atto
di destinazione, ma quello, semmai, di reagire ad un certo modo d’amministrare
il patrimonio separato, al duplice scopo: di neutralizzare gli effetti
di certe scelte gestionali e d’eliminare le eventuali discriminazioni tra le
varie classi di creditori.
Al riguardo, però – ferme restando le ipotesi di revoca, di cui si è parlato
nel precedente paragrafo – occorre distinguere due sottoinsiemi d’operazioni:
da un lato, collocherei gli atti (lato sensu programmatici) con i quali
si dispone di un bene del patrimonio destinato, o si contraggono nuove obbligazioni,
poste a carico dello stesso; dall’altro lato, collocherei le fattispecie
(appartenenti alla sfera esecutiva) con le quali si costituiscono delle garanzie
reali per le predette obbligazioni, o le si estingue con risorse del patrimonio.
14.3.1. La prima categoria di operazioni deve poter essere revocata sulla
base delle norme di diritto comune, perché: se la società dovessedonare
dei beni del patrimonio destinato, o venderli a prezzo vile; se, con gli stessi
beni, dovesse pagare o garantire i propri debiti (non legati al compimento
dello specifico affare); se dovesse stipulare dei contratti, o assumere obbligazioni
prive di giustificazione economica; se la società, insomma, dovesse
compiere sul patrimonio destinato dei veri e propri abusi, il danno, che ne
deriva, finirebbe necessariamente col ripercuotersi su tutti i creditori,
compresi quelli che non hanno nulla a che vedere con la gestione «autonoma».
È vero, infatti, che i beni segregati debbono servire, innanzi tutto, ad
patrimonio destinato ai creditori ai quali sia stato concesso un pegno o un’ipoteca (ai sensi del
comma 1 dell’art. 67) o un diritto di prelazione (ai sensi del comma 2 della stessa norma): il
tutto, ovviamente, presuppone l’impugnabilità di certe attribuzioni indirette (per uno spunto
analogo, in materia di revoca dei conferimenti in società, rinvio al Commentario Scialoja e
Branca, III, pag. 314 seg.).

304
Il diritto fallimentare delle società commerciali
estinguere i rapporti sorti per lo scopo al quale il patrimonio è stato destinato;
ma è anche vero che il residuo dovrebbe andare ai creditori della società
(in senso stretto) e che, di conseguenza, non si possono consentire
sperperi ai loro danni.
D’altro canto, quand’anche il patrimonio destinato dovesse essere talmente
oberato di debiti, da non lasciar sperare neppure nel più piccolo esubero
alla fine della sua liquidazione, resterebbe pur sempre il fatto che le
accennate operazioni darebbero luogo, molto probabilmente, a delle pretese
risarcitorie nei confronti della società e dei suoi organi gestori, con la
conseguenza di rendere consigliabile e necessario – nell’interesse di tutti,
compresi i creditori sociali – l’esercizio di un’impugnativa volta a coinvolgere
la responsabilità di terzi.
14.3.2. Il discorso è molto diverso per le garanzie ed i pagamenti, che
hanno come oggetto le risorse del patrimonio autonomo e come destinatari
i suoi creditori: in questo caso, infatti, non si verifica alcun danno a carico
dei creditori della società ( 18 ), per la semplicissima ragione che le pretese
sorte dalla gestione dello specifico affare godono di una prelazione sui beni
in parola e, quindi, andrebbero soddisfatte in via prioritaria anche all’interno
del concorso fallimentare (la fattispecie presenta significative analogie
con il pagamento di un creditore munito di congrui e consolidati diritti
di garanzia sul patrimonio del debitore).
Naturalmente, i predetti pagamenti e le predette garanzie danneggiano i
creditori «pari grado», qualora il patrimonio destinato sia insufficiente a
soddisfarli tutti: ma qui ritorna il problema esaminato sopra, di capire in
che modo e fino a che punto si possa rispettare la par condicio, se si esclude
l’autonomo fallimento delle singole masse patrimoniali, di cui stiamo parlando.
A mio sommesso avviso, anche in questo caso occorre distinguere: a)se
la società èsolvente, ma il patrimonio destinato è insufficiente a coprire
tutte le obbligazioni che vi fanno capo, le già viste considerazioni di carattere
testuale e sistematico inducono a ritenere che il compito di far rispettare
la par condicio nei pagamenti sia stato affidato (con i limiti di cui sopra)
agli amministratori, i quali ne rispondono di persona (assieme alla società),
qualora si siano macchiati di qualche colpa; b) se tanto la società,
quanto il patrimonio destinato, risultano insolventi, non v’è più motivo
( 18 ) La fattispecie alla quale s’allude, ora, nel testo è diversa da quella esaminata sopra, al
numero 14.2.2., perché allora la discriminazione nasceva dallo stesso atto di segregazione patrimoniale
(la destinazione di alcuni beni al soddisfacimento di certe pretese già esistenti),
mentre qui ci si riferisce a crediti che sorgono (dopo il predetto atto di segregazione) direttamente
dalla gestione dello specifico affare.

Parte I - Dottrina 305
di negare l’applicazione delle norme fallimentari a tutela della parità di
trattamento, nel pieno rispetto, naturalmente, della divisione dell’attivo
per masse (con la conseguenza che il risultato utile della revoca del pagamento
di un creditore particolare del patrimonio destinato deve affluire nel
patrimonio medesimo); c) selasocietàèinsolvente, ma il patrimonio destinato
è in grado di soddisfare tutte le pretese sorte per lo specifico affare,
non v’è ragione di revocare i pagamenti e le concessioni di garanzie riferibili
alle predette pretese, perché tali atti non hanno arrecato un pregiudizio
giuridicamente rilevante, né ai creditori pari ordinati (che, in ipotesi, data
la consistenza del patrimonio autonomo, dovrebbero essere comunque
soddisfatti per intero), né ai creditori generici della società, che verrebbero
in ogni caso postergati.
14.4. Su queste basi, non è difficile intendere il significato delle disposizioni,
in tema di revocatoria, contenute nell’art. 67-bis. Come si è detto, gli
enunciati normativi dotati di una specifica rilevanza sono, in buona sostanza,
solo due: la precisazione che l’atto deve aver arrecato danno alla società;
la precisazione che il terzo – se era consapevole dello stato d’insolvenza della
società – non può trincerarsi, per sfuggire alla revocatoria, dietro l’assunto
che il patrimonio destinato era sufficiente a soddisfare tutte le obbligazioni
sorte dallo specifico affare.
14.4.1. Per quanto concerne il primo punto, è evidente che il legislatore
non ha inteso porre una deroga ad un supposto principio generale, di segno
contrario: non ha voluto dire, cioè, che qui «eccezionalmente» si terrebbe
conto del danno arrecato dall’atto, mentre negli altri casi tale elemento sarebbe
del tutto ininfluente.
Le preoccupazioni del conditor legis erano diverse: egli ha voluto semplicemente
richiamare l’attenzione sul fatto che certe tipologie di atti (tra i
quali i pagamenti e le garanzie, di cui dianzi si è parlato) non possono essere
revocati, in quanto non arrecano alcun pregiudizio alla società.
Volendo esprimere lo stesso concetto in termini più generali (e forse più
esatti), si potrebbe dire che il legislatore ha voluto segnalare l’esigenza di
tenere conto dell’autonomia delle varie masse patrimoniali, lasciando all’interprete
il compito di specificare in quali fattispecie si deve negare l’esistenza
di in danno giuridicamente rilevante.
Il problema mi sembra di facile e sicura soluzione per i casi di cui fin qui
si è trattato (v. supra, n. 14.3.1., per gli atti anomali; e n. 14.3.2., lettere b e c
per i pagamenti e le garanzie).
Qualche dubbio può sorgere, invece, per gli atti d’ordinaria gestione,
perché si potrebbe osservare che lo «specifico affare» ha una propria dinamica,
da salvaguardare anche quando la società, che lo gestisce, diventata
insolvente. Qualora si volesse tenere conto di questa esigenza, si potrebbe

306
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dare un maggior rilievo all’elemento del pregiudizio arrecato alla società,
in modo da far salve alcune tipologie di atti ordinariamente soggette alla
revoca.
La materia, tuttavia, meriterebbe una serie d’approfondimenti, che qui
non possono essere adeguatamente sviluppati.
14.4.2. La seconda disposizione segnala una ragguardevole differenza
tra la tecnica dei patrimoni destinati e la tecnica della costituzione di nuove
società, alle quali affidare la gestione di rami d’azienda o di specifici affari:
nel primo caso, assume rilevanza il fatto che la società «madre» (quella da
cui s’è staccato il patrimonio destinato) sia insolvente; nel secondo caso, i
terzi possono fermarsi a valutare le condizioni patrimoniali del nuovo soggetto,
con cui s’apprestano ad intrattenere relazioni d’affari.
Sul piano teorico, la diversità delle soluzioni è giustificata dalla maggiore
permeabilità della linea di confine che separa le due masse patrimoniali,
quando non si crea una nuova struttura societaria, ma ci si limita a segregare
un insieme di rapporti.
Sul piano pratico, l’indiscutibile somiglianza di situazioni può far riflettere
sull’esigenza d’applicare con molti grani del tradizionale sale la norma
che consente di revocare gli atti di disposizione del patrimonio separato: ancora
una volta potrebbe tornare utile un’accorta valorizzazione, ai fini dell’impugnativa,
del requisito del pregiudizio arrecato alla società.
14.5. Resta da dire qualche parola in merito agli effetti dell’azione.
In linea di massima, si deve ritenere che il risultato utile dell’impugnativa
vada ad impinguare il patrimonio separato; e che, solo dopo il soddisfacimento
integrale dei crediti sorti dalla gestione dello specifico affare,
il residuo possa andare a vantaggio degli altri creditori della società.
Molto più delicato è un secondo quesito: se l’eventuale pretesa, che il
terzo può insinuare al passivo dopo aver restituito alla massa il bene oggetto
di revoca (art. 70, comma secondo, della nuova numerazione), debba essere
trattata alla stregua di un credito nei confronti della società, ovvero alla stregua
di un credito nei confronti del patrimonio separato.
Per fortuna, in alcuni casi il problema non si pone, perché, se il patrimonio
destinato ha rilasciato delle fideiussioni o delle garanzie reali per debiti
della società (estranei alla gestione dello specifico affare), non vi è alcuna
pretesa, che il terzo possa far valere nei confronti del fallimento, giacché
l’impugnativa, o lo esclude puramente e semplicemente dal concorso, o si
limita a sopprimere il suo diritto di prelazione (la stessa soluzione, naturalmente,
va accolta per la dichiarazione d’inefficacia di un’attribuzione gratuita).
Se la revoca ha ad oggetto un contratto a prestazioni corrispettive, la
difficoltà si fa seria, anche perché non è dato sapere, in astratto, se nel con-

Parte I - Dottrina 307
corso verranno trattati meglio i creditori della società o quelli del patrimonio
separato (che potrebbe essere anche «più insolvente», per così dire, della
persona giuridica che lo ha gestito).
A mio sommesso avviso, per impostare in maniera corretta il problema
si deve partire dal rilievo che la norma ha voluto responsabilizzare i terzi,
tanto nei confronti dei creditori della società, quanto nei confronti dei creditori
del patrimonio separato. In altri termini, chi compie un atto astrattamente
revocabile deve sapere che lo stesso può violare la garanzia patrimoniale
generica di due distinte masse di soggetti; e deve sapere, di conseguenza,
che gli effetti dell’impugnativa potranno essere diversi, a seconda degli
interessi che, in concreto, risulteranno maggiormente sacrificati (verrebbe
voglia di richiamare, sia pure in un contesto tutto diverso, il principio
per cui chi si macchia di un illecito – o di una frode – deve piangerne tutte
le conseguenze).
In quest’ottica, si deve ritenere che gli organi del fallimento debbono
decidere, quando promuovono l’azione, se l’esercitano «in nome» della società,
o «in nome» del patrimonio destinato. In quest’ultimo caso tutto si
svolge all’interno del compendio patrimoniale, di cui stiamo parlando, salvo
a vedere se alla fine della liquidazione non residui una somma da riversare
nell’attivo del fallimento sociale. Nel primo caso la curatela deve tenere
conto del fatto che il risultato utile dell’impugnativa è destinato a soddisfare,
in primo luogo, i crediti sorti dallo specifico affare e, di conseguenza,
deve operare un conguaglio tra le due masse attive.
La soluzione può sembrare – a seconda dei gusti – salomonica o troppo
complicata; ma è l’unica che mi sentirei di suggerire in questo commento «a
caldo» delle nuove norme di legge.
14.6. Problemi altrettanto delicati si pongono qualora la curatela dovesse
decidere di liquidare in blocco il patrimonio destinato, magari avvalendosi
delle nuove tecniche previste per il concordato fallimentare. Naturalmente,
le revocatorie potrebbero essere cedute assieme agli altri beni,
con una maggiorazione della percentuale da distribuire ai creditori particolari
del patrimonio dedicato; tuttavia, se quest’ultimo dovesse presentare
una plusvalenza dell’attivo rispetto al passivo, potrebbe sembrare più conveniente
scorporare le revocatorie dal ramo d’azienda, con cui viene gestito
lo specifico affare, per riservarne l’esercizio agli organi del fallimento, o per
cederle ad altro acquirente.
Non è facile precisare la disciplina alla quale debbono essere sottoposte
operazioni di quest’ultimo tipo. Per un verso, è chiaro che i creditori «particolari»
(ai quali era prioritariamente indirizzato il risultato utile dell’impugnativa)
debbono essere soddisfatti per intero, perché solo a questa condizione
si può pensare al predetto «scorporo» delle revocatorie dal patrimonio
destinato. Più difficile, invece, è dire a quale trattamento debba essere sot-

308
Il diritto fallimentare delle società commerciali
toposto l’eventuale credito del convenuto: se fossero vere le conclusioni alle
quali si è pervenuti nel precedente paragrafo, si dovrebbe ritenere che, in
questo specifico caso (nel quale il patrimonio è solvente), il terzo, dopo aver
restituito la prestazione oggetto di revoca, debba insinuarsi al passivo della
società.
15. L’onerosità delle garanzie contestuali. – Tra gli interventi «minori»,
ma non per questo meno significativi, va indicato quello che concerne le
garanzie contestuali, per le quali si è precisato che sono soggette al regime
degli atti onerosi, (anche se non è previsto uno specifico compenso per il
garante ed) anche se sono state prestate per debiti di terzi.
Sono noti i termini del problema. In un’economia, come la nostra, costituita
in prevalenza da aziende sotto-capitalizzate, accade spesso che le garanzie
per i finanziamenti dell’impresa siano prestate da terzi, e precisamente:
da altre società del gruppo (le cosiddette società cassaforte), dai veri titolari
(in senso economico) dell’impresa gestita per il tramite di una società
di capitali, o da persone legate al debitore da vincoli di natura familiare. Ed
accade spesso che tali garanzie vengano concesse senza corrispettivo, sulla
base dei predetti vincoli di natura economica e sociale, dai quali deriva una
comunione d’interessi per la sorte dell’impresa.
L’elemento formale della mancanza di corrispettivo aveva indotto una
parte della giurisprudenza a ritenere applicabile l’art. 64 l. fall.; altre pronunce
avevano ritenuto di poter applicare, invece, il principio dettato per
la revocatoria ordinaria dal comma 2 dell’art. 2901, cod. civ., per il quale
«Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti
altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito
garantito»; per una terza corrente di pensiero, infine, la norma del codice
civile, testé trascritta, non avrebbe potuto essere richiamata (data la diversa
natura della revocatoria ordinaria da quelle fallimentari), ma si sarebbe
dovuto distinguere a seconda che: a) il garante abbia ottenuto un vantaggio,
sia pure indiretto, dalla prestazione della garanzia; oppure, che: b)
il rischio collegato all’inadempimento del debitore principale sia privo di
qualsivoglia contropartita economica per chi ha prestato la fideiussione, il
pegno o l’ipoteca.
15.1. Ancora una volta, non è questa la sede per affrontare funditus l’argomento.
Per chiarire gli scopi e la portata dell’intervento legislativo, mi
sembra opportuno segnalare, tuttavia, che il dibattito or ora sommariamente
riassunto risulta inficiato, a mio sommesso avviso, da un errore d’impostazione,
che ne ha pesantemente condizionato i risultati.
Molto spesso, infatti, si è confuso il piano del diritto societario (per il
quale può essere importante sapere se certe prestazioni, effettuate a favore

Parte I - Dottrina 309
di un’altra società del gruppo, implichino un illecito depauperamento della
società che ha prestato la garanzia) con il piano del diritto fallimentare, per
il quale si tratta di stabilire se una garanzia, prestata senza corrispettivo,
debba essere in ogni caso revocata, o possa esserlo solo quando il creditore
era in mala fede, perché consapevole di ricevere la fideiussione, il pegno o
l’ipoteca da un soggetto insolvente.
15.1.1. Sul piano del diritto societario mi pare logico guardare ai vantaggi,
anche indiretti, che il garante può ricevere dal finanziamento, in vista
del quale concede una garanzia.
Da tale angolo visuale, infatti, la situazione si presenta in termini molto
diversi, a seconda che la fideiussione o l’ipoteca venga rilasciata – a favore
di una società del gruppo – da una controllante (la holding di vertice o una
holding intermedia), oppure da una società pari o sotto-ordinata (una «sorella»,
una «cugina» o una «nipote»):
a) nella prima ipotesi (di parentela ascendente per linea retta), la società,
che presta la garanzia senza corrispettivo, ha uno specifico interesse a far
superare la crisi o ad incrementare l’attività dell’impresa finanziata, giacché
in entrambi i casi aumenta – in maniera diretta o indiretta – il valore della
partecipazione detenuta nel portafoglio;
b) nella seconda ipotesi (di parentela, per così dire, collaterale), il rilascio
della garanzia può danneggiare la società che la concede, e la cosa
può essere particolarmente grave, se vi sono soci di minoranza, esterni al
gruppo, i quali si vedono esposti ad un’alea, senza ricavarne alcuna contropartita.
15.1.2. Il problema assume contorni molto diversi, se lo si guarda dal
punto di vista dell’esercizio delle revocatorie: come s’è detto, infatti, qui
non si tratta di decidere se l’atto può essere impugnato, oppure no (anche
gli atti onerosi possono essere impugnati!); ma si tratta di stabilire se si
può dare rilievo alla buona fede del terzo, o non se ne debba tenere alcun
conto, come impone l’art. 64.
Da tale angolo visuale, a me sembra decisiva la circostanza che, chi riceve
con una mano la garanzia, abbia erogato con l’altra una prestazione
creditizia, perché èevidente che in un simile contesto non si può parlare
di un acquisto a titolo gratuito, ma ci si trova di fronte ad una serie di contrapposte
prestazioni (l’erogazione del finanziamento, da un lato, il pagamento
degli interessi e la concessione di garanzie, dall’altro), tenute insieme
dall’esigenza di conseguire un risultato unitario (anche se le garanzie non
entrano nel sinallagma contrattuale, ma sono legate alla prestazione principale
da un vincolo d’accessorietà o di proporzionalità).
In un simile scenario non ha senso distinguere se la garanzia proviene
dalla capogruppo o da una società sotto-ordinata, perché quel che conta

310
Il diritto fallimentare delle società commerciali
è il collegamento con la prestazione creditizia, e cioè il fatto che il rischio
insito nell’operazione finanziaria viene valutato globalmente, tenendo conto
anche dei cosiddetti «collaterali».
15.2. Le considerazioni che precedono consentono di chiarire meglio
quale fosse la situazione ante riforma, e quali siano, di conseguenza, il significato
ed limiti dell’intervento legislativo.
Incominciamo dal primo problema:
a) innanzi tutto, mi sembra del tutto inappropriato chiedersi se il comma
2 dell’articolo 2901, cod. civ., dianzi citato, ponga una presunzione assoluta
o relativa. Quando questa norma afferma che le garanzie contestuali,
anche per debiti altrui, si «considerano» onerose, non intende porre una
presunzione, ma vuole solo chiarire che, ai fini della revocatoria, la natura
(gratuita o onerosa) dell’atto deve essere valutata dal punto di vista di chi
riceve l’attribuzione, e non dal punto di vista di chi concede la garanzia;
non si tratta, pertanto, d’andare a vedere se il garante ha ricevuto una remunerazione
(o un altro vantaggio indiretto); ma si tratta d’andare a vedere,
semmai, se la prestazione, alla quale la garanzia accede, viene ricevuta dal
creditore garantito senza alcuna contropartita (il pensiero corre, naturalmente,
alle donazioni obbligatorie, anche se non si possono ignorare le incertezze
che avvolgono tale istituto);
b) in secondo luogo, mi pare evidente che la disposizione dettata dal codice
civile doveva essere applicata – già prima dell’odierno intervento legislativo
– anche in sede fallimentare: non in base ad un cieco automatismo,
dovuto alla sostanziale identità di natura di tutte le azioni revocatorie (che
pure va riaffermata); bensì perché anche in sede fallimentare le caratteristiche
tipologiche dell’atto debbono essere valutate dal punto di vista del convenuto
in revocatoria, e non dal punto di vista di chi ha compiuto l’attribuzione
patrimoniale, come dimostra l’assoluta irrilevanza dello stato soggettivo
del debitore e come comprova una serie d’altre norme, da me esaminate
in alcuni scritti di qualche anno addietro, ai quali mi permetto di rinviare
( 19 );
c) infine, è opportuno segnalare che – proprio per l’esigenza d’attribuire
ad ogni enunciato normativo un contenuto semantico in linea con le finalità
concretamente perseguite – vi era una sostanziale differenza tra le fattispecie
individuate, rispettivamente, nel primo e nel comma 2 dell’art. 67:
— per un verso, infatti, «i pegni, le anticresi e le ipoteche» previsti dai
numeri 3) e 4) del comma 1, dovevano essere stati prestati dal fallito «per
debiti propri», giacché solo a questa condizione la distantia temporis, tra il
( 19 ) Sempre nei luoghi citati, passim.

Parte I - Dottrina 311
sorgere del credito e la concessione della garanzia, poteva fare ragionevolmente
presumere che il creditore garantito fosse consapevole delle difficoltà
economiche che affliggevano la controparte;
— per altro verso, invece, «il diritto di prelazione», di cui parla il comma
2, avrebbe potuto essere concesso anche «per debiti altrui», purché contestualmente
creati, giacché la contestualità crea un oggettivo collegamento
tra l’operazione creditizia e la concessione della garanzia, con il duplice effetto:
di far annoverare l’atto tra quelli normali a titolo oneroso; e di escludere,
conseguentemente, ogni presunzione di frode.
15.3. Adesso la riforma è venuta ad esplicitare quest’ultimo punto (la
possibilità di estendere il regime previsto dal comma 2 dell’art. 67 alle garanzie
concesse per debiti altrui), con una norma che, a mio avviso, va ben
oltre il suo tenore letterale: è vero, infatti, che la stessa testualmente si riferisce
solo agli atti «costitutivi di un diritto di prelazione»; ma, dopo quanto si
è detto, non si può dimenticare che il vero problema (ante riforma) era di
sapere, se la norma citata dovesse essere riferita alle stesse fattispecie previste
nel comma precedente (concessione di pegni anticresi ed ipoteche per
debiti propri), o non riproponesse la regola di carattere generale, dettata
dal comma 2 dell’art. 2901, cod. civ., ai sensi del quale si debbono ritenere
onerose tutte le prestazioni di garanzie contestuali al sorgere del credito,
comprese quelle di natura personale (fideiussioni, avalli e così via dicendo).
Una volta chiarito che il comma 2 dell’art. 67 si riferisce anche ai pegni,
le anticresi e le ipoteche costituiti per debiti altrui, non v’è ragione per dubitare
che lo stesso principio debba estendersi alle garanzie personali, sulla
base di quanto disposto dalla norma del codice civile.
16. L’esercizio della revocatoria ordinaria nel fallimento. – La radicale riduzione
del periodo sospetto per le revocatorie fallimentari avrebbe dovuto
suggerire, a mio sommesso avviso, un qualche «rafforzamento» della revocatoria
ordinaria, soprattutto per precisare che il curatore può esercitarla,
senza alcun aggravio probatorio, anche quando non risultano insinuati al
passivo del fallimento dei creditori anteriori all’atto.
La questione è da tempo discussa, perché, da un lato, a norma dell’art.
2901, cod. civ., i creditori successivi all’atto possono impugnarlo solo quando
lo stesso fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento
delle loro pretese; mentre, dall’altro lato, il curatore non agisce
nella qualità di rappresentante dei creditori (siano essi anteriori o successivi
all’attribuzione patrimoniale impugnata), ma agisce come organo della procedura
concorsuale e, quindi, sulla base di una legittimazione autonoma,
che si aggiunge a quella dei soggetti individuati dalla norma del cod. civ.
e che, di conseguenza, potrebbe consentirgli d’impugnare l’atto, anche

312
Il diritto fallimentare delle società commerciali
quando i creditori, individualmente considerati, non sarebbero più in grado
di farlo.
16.1. In merito all’esigenza (politica) di rafforzare la revocatoria ordinaria,
si può solo ricordare che quasi tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale,
mentre hanno da tempo ristretto l’ambito d’applicazione delle norme
volte a ridistribuire le perdite derivanti dall’insolvenza – come le disposizioni
in tema di revoca delle garanzie contestuali e dei pagamenti effettuati
con mezzi normali – mantengono, invece, ancora intatto l’ambito d’applicazione
della revocatoria ordinaria, nella consapevolezza che, quando c’è frode,
non vi sono affidamenti da tutelare.
16.2. Sul secondo punto, e cioè sulla possibilità d’impugnare l’atto in
sede fallimentare, senza dover dimostrare la dolosa preordinazione, anche
quando i creditori anteriori sono stati integralmente soddisfatti, non posso
che ripetere quanto avevo già detto in altra sede ( 20 ): che i limiti posti dal
codice civile alla legittimazione dei creditori successivi diventano «consustanziali»
alla natura dell’istituto (e quindi insuperabili, anche se dovesse
mutare lo scenario, in cui la norma è chiamata ad operare), solo se si ritiene
che l’azione revocatoria si fondi sulla violazione di un diritto soggettivo; che
questa tesi è smentita dal rilievo che persino la revocatoria ordinaria non si
fonda su un illecito, e non mira a reintegrare in forma specifica un diritto
violato, ma ha la natura di una vera e propria impugnativa; che la legittimazione
ad impugnare, pertanto, non è legata alla prova della lesione di uno
specifico diritto di credito, ma può essere attribuita anche a soggetti diversi
(nella specie: il curatore del fallimento) da quelli direttamente pregiudicati
dall’atto.
La giurisprudenza, che per lungo tempo è stata su queste posizioni,
adesso appare incerta ed ondeggiante. A mio sommesso avviso, la suprema
Corte farebbe bene a ritornare con maggiore decisione sulle posizioni iniziali,
anche perché, dato l’affievolimento della tutela offerta dalle revocatorie
fallimentari, si sente il bisogno d’ergere uno steccato contro le frodi.
Posso solo aggiungere che la riforma offre un ulteriore spunto di riflessione
al riguardo, perché: se il concordato fallimentare può essere approvato
prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo; e se il concordato
medesimo può prevedere la cessione delle revocatorie (comprese quelle
previste dall’articolo 66), non si riesce a capire quale rilievo possa assumere
la prova che tra i creditori insinuati ve ne siano anche di anteriori all’atto.
( 20 ) Cfr. Terranova, inCommentario Scialoja e Branca, I, pag. 21 seg.; Id., ivi, vol. III,
pag. 344 seg.

Parte I - Dottrina 313
17. Gli effetti della revocazione: a) nelle attribuzioni indirette. – Altrettanto
innovative sono le regole introdotte nell’art. 70 (dell’attuale numerazione),
con riferimento alle prestazioni effettuate da intermediari specializzati
(comma primo) e agli atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati
(comma terzo).
La collocazione della prima norma nella sede or ora accennata (e cioè
nell’articolo che disciplina gli effetti della revocatoria) non sembra del tutto
appropriata, giacché non si tratta di colpire un sub-acquirente (nel qual caso
la revoca dovrebbe indirizzarsi contro l’intermediario e, poi, estendere i
propri effetti al destinatario finale del pagamento), ma si tratta di chiarire,
una volta e per tutte, che i pagamenti effettuati tramite intermediari hanno
come veri destinatari i terzi beneficiari del procedimento solutorio, i quali
debbono restare soggetti all’impugnativa, anche quando il primo percettore
delle somme è esentato dalla revoca.
In altri termini, a mio sommesso avviso sarebbe un errore pensare che
l’impugnativa avrebbe dovuto avere come naturale destinatario il soggetto
che ha materialmente ricevuto la somma dalle mani del debitore, mentre
il terzo, al quale il pagamento è indirizzato, sarebbe solo «eccezionalmente»
coinvolto nella revocatoria o, meglio, dovrebbe subire gli effetti pratici della
dichiarazione d’inefficacia dell’atto, in quanto «partecipe» della frode commessa
da un altro.
Come mi lusingo d’avere dimostrato in altra sede ( 21 ), infatti, il sistema
sul punto è molto più aperto di quanto solitamente non si creda, giacché
non esclude che la revoca possa essere direttamente indirizzata contro il destinatario
«ideale» della prestazione, a prescindere dal fatto che il destinatario
«materiale» si trovi nelle condizioni oggettive (mi riferisco alle numerose
esenzioni, a favore degli intermediari, che già esistevano nel nostro ordinamento)
e soggettive (la conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore)
per subire l’impugnativa.
Nell’interpretare l’ultimo inciso della norma, l’accento, dunque, non deve
cadere sulle parole «La revocatoria ... produce effetti», bensì sull’espressione,
molto più pregnante, secondo la quale «La revocatoria ... si esercita ...
nei confronti del destinatario della prestazione», e cioè – dato il contesto della
norma – nei confronti del terzo, che ha ricevuto il pagamento dall’intermediario.
Tutto ciò produce due conseguenze, già sul piano esegetico: a) in primo
luogo, che il destinatario mediato della prestazione viene colpito da un’azione
autonoma, qualora sia consapevole, nel momento in cui riceve il pagamento,
dello stato d’insolvenza del debitore; b) in secondo luogo, che la
( 21 ) In Commentario Scialoja e Branca, III, pag. 125.

314
Il diritto fallimentare delle società commerciali
norma in esame contiene un’implicita esenzione per gli intermediari e per i
gestori delle procedure previste nella prima parte dell’enunciato; esenzione
che si somma a quelle già previste dalle vigenti disposizioni, in modo da coprire
tutti gli spazi eventualmente lasciati liberi dalle discipline di settore.
17.1. Quanto precede, oltre alle accennate conseguenze applicative, ha
notevoli risvolti sul piano sistematico, perché conferma l’assunto che il legislatore
riconosce piena rilevanza, nel campo delle revocatorie, al concetto di
«attribuzione indiretta», almeno quando il solvens s’avvale, per effettuare un
pagamento, dell’opera di un intermediario specializzato.
In realtà, il predetto riconoscimento (del concetto d’attribuzione indiretta)
avrebbe potuto essere generalizzato: sia perché il nostro ordinamento
conosceva già una serie di fattispecie, nelle quali l’azione revocatoria (o la
semplice inopponibilità alla massa) si dirige contro un soggetto diverso
da quello, che ha materialmente ricevuto la prestazione (basti pensare al
comma 2 dell’art. 56, all’art. 68, legge fallim., o alle disposizioni in tema
di factoring); sia perché il decreto legge, che conteneva la delega al Governo
per una riforma organica delle procedura concorsuali, consentiva, nella materia
de qua, un intervento di più ampie dimensioni.
La prudenza con cui si è mosso il legislatore, tuttavia, può essere apprezzata
(anche se da tempo sostengo l’esigenza di un radicale mutamento
di prospettiva sul punto), perché tocca all’interprete stabilire gli esatti confini
delle attribuzioni indirette, mentre l’emanazione di una norma, volta a
definirne il concetto, avrebbe rischiato d’irrigidirlo, con conseguenze che
non era facile prevedere.
In ogni caso, la norma dota il nostro sistema concorsuale di uno strumento
d’intervento, che bilancia le esenzioni previste a favore di certi intermediari,
con la conseguenza di non lasciare del tutto sguarnita la massa contro
gli atti solutori di maggiore importo economico.
Al riguardo, giova segnalare, infine, che un analogo intervento legislativo
è chiesto da tempo anche dalla dottrina formatasi in altri ordinamenti,
solitamente più attenti del nostro a certi problemi di carattere sistematico.
18. ... b) nei rapporti continuativi o reiterati. – La regola posta con riferimento
ai rapporti continuativi o reiterati trova un antecedente concettuale
nella cosiddetta «teoria del massimo scoperto», ma non ne costituisce una
pura e semplice applicazione: innanzitutto, perché non contiene un’ulteriore
ipotesi di revoca, che si affianca a quelle previste dall’art. 67, ma si limita
a precisare quali siano gli effetti delle impugnative, che trovano in altre norme
il proprio fondamento; e, poi, perché non si applica solo alle rimesse su
conti correnti bancari, ma anche agli ordinari rapporti di fornitura.
Su questi temi mi sono già intrattenuto nei precedenti paragrafi (al n.

Parte I - Dottrina 315
6.6.), e non è il caso di ripetere cose già dette. Più interessante, invece, è
segnalare che il principio espresso nella disposizione in esame costituisce
una naturale evoluzione del sistema, volta a tenere conto dei problemi
che sorgono quando la revoca non cade su operazioni isolate, ma ha ad oggetto
dei flussi di risorse.
In quest’ultimo caso, infatti, non si può prescindere dall’individuare i
singoli atti revocabili (se non altro, per tenere conto dello stato soggettivo
del convenuto), ma occorre trovare un meccanismo che si adatti alla peculiarità
della fattispecie, impedendo che la revoca si trasformi da strumento
di redistribuzione delle perdite, in strumento di riallocazione delle stesse
(con effetto moltiplicativo) su quei pochi soggetti, che hanno intrattenuto
col fallito intense e durevoli relazioni economiche.
Del resto, non mi pare che la nuova disposizione si ponga in frontale
contrasto con il principio enunciato dal vecchio art. 71: è vero, che tale norma
si collocava in una prospettiva di sostanziale «rescissione» dell’atto revocato
(l’eventuale credito del convenuto, da insinuare al passivo del fallimento,
di regola si commisurava, infatti, alla controprestazione a suo tempo effettuata
a favore del fallito); ma è anche vero che la predetta rescissione era,
per così dire, «pilotata», in modo da commisurare, per quanto possibile, gli
effetti dell’impugnativa al pregiudizio «tipico» arrecato dall’atto alla massa
dei creditori (le conseguenze applicative della norma testé citata erano, pertanto,
diverse a seconda che fosse stato impugnato un contratto a prestazioni
sperequate, una fideiussione, la concessione di un’ipoteca, un conferimento
in società, e così via dicendo).
In altri termini, anche il vecchio articolo 71 aveva un fondamento equitativo,
che la nuova norma ha sviluppato, adattandolo ad un diverso tipo di
problemi.
19. Prescrizione e decadenza. – Nell’intento d’imprimere un’accelerazione
all’attività degli organi della procedura e di far consolidare entro un ragionevole
lasso di tempo i rapporti giuridici sottoposti a revoca, la novella
ha previsto (all’art. 69-bis) due ipotesi di decadenza dall’impugnativa (come
si evince dall’epigrafe della norma, oltre che dal contenuto della delega), disponendo
che «Le azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione non
possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e
comunque decorsi cinque anni dal compimento dell’atto».
La norma risponde, soprattutto, ad un’esigenza di certezza, giacché gli
istituti della consecuzione delle procedure concorsuali, della riapertura del
fallimento e della sospensione della prescrizione – in tutte le fasi morte, precedenti
o successive al fallimento, nelle quali le revocatorie non possono essere
esercitate – ha consentito, in passato, d’avviare l’impugnativa dopo un
impressionante numero d’anni dal compimento dell’atto.

316
Il diritto fallimentare delle società commerciali
In dottrina si è levata qualche voce critica contro la disposizione che fa
decorrere il termine quinquennale da una data anteriore alla dichiarazione
d’insolvenza, giacché il principio contenuto nell’art. 2935, cod. civ., a mente
del quale «La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può
essere fatto valere», dovrebbe essere applicato anche alla decadenza.
La questione meriterebbe approfondimenti, che non possono essere
svolti in questa sede, anche perché si dovrebbe dare conto della copiosa
giurisprudenza (di merito, di legittimità e costituzionale), che è intervenuta
sulla specifica materia o su temi contigui, come quello dei limiti che si possono
apporre alla tutela giurisdizionale dei diritti.
Qui, volendo restare sul piano di una pura e semplice enumerazione dei
problemi, mi fermo a poche enunciazioni di semplice buon senso: i) innanzi
tutto, non si può negare l’esigenza di dare una qualche certezza ai terzi, che
hanno contrattato con il fallito, i quali non possono essere chiamati a rispondere
in giudizio a distanza di tanti anni dal compimento dell’atto; ii)
in secondo luogo, non si può fare a meno d’osservare che il termine quinquennale
è talmente lungo, da escludere ogni addebito al legislatore, per
avere eccessivamente affievolito la tutela dei creditori; iii) infine, mi pare
decisivo il rilievo che il predetto termine non può in alcun modo impedire
(o anche solo rendere particolarmente arduo) l’esercizio del diritto, perché,
se è vero che esso comincia a decorrere quando le revocatorie fallimentari
non potevano ancora essere esercitate, è anche vero che scade almeno tre
anni dopo l’apertura del fallimento, giacché, in caso contrario, l’acquisto
del terzo si sarebbe consolidato per altra via, e cioè per il decorso del periodo
sospetto (che ora ha come limite massimo i due anni delle attribuzioni
gratuite e dei pagamenti anticipati) ( 22 ).
20. Il regime transitorio. – Il decreto sulla competitività (d.l. 14 marzo
2005, n. 35, convertito con legge 14 maggio 2005, n. 80), con il quale si sono
introdotte nel nostro ordinamento le modifiche più significative alla disciplina
delle revocatorie, ha espressamente previsto che le innovazioni apportate
agli articoli 67 e 70 della legge fallim. «si applicano alle azioni revo-
( 22 ) Si potrebbe obbiettare che, in caso di consecuzione di procedure concorsuali, il termine
a partire dal quale le revocatorie possono essere esercitate, viene spostato in avanti, rispetto
al puro e semplice decorso del periodo sospetto. È agevole replicare, tuttavia, che il
legislatore ha fatto di tutto per ridurre il lasso di tempo nel quale l’azione non può essere
esercitata (ha soppresso l’amministrazione controllata ed ha posto un termine entro il quale
deve essere omologato il concordato preventivo), con la conseguenza di rendere davvero difficile
ipotizzare che l’azione si estingua prima ancora d’essere nata. Del resto, i creditori debbono
pur decidere se avvalersi degli strumenti messi a loro disposizione dalla procedura fallimentare,
o affidarsi a mezzi alternativi di tutela.

Parte I - Dottrina 317
catorie proposte nell’ambito di procedure iniziate dopo la data di entrata in
vigore del presente decreto».
Questo regime transitorio ha fortemente deluso gli ambienti bancari,
che speravano in un’immediata deflazione del contenzioso con le curatele,
soprattutto per quanto concerneva l’annoso problema della revoca delle rimesse
( 23 ).
A ben guardare, però, la soluzione accolta dal legislatore era l’unica praticabile,
giacché, se si fosse intervenuti anche sulle procedure in corso, si
sarebbe trasformata un’azione volta ad attuare la par condicio, in una causa
di disparità di trattamento tra i creditori (per non parlare degli altri aventi
causa dal fallito), con probabili ripercussioni sul piano della legittimità costituzionale
( 24 ) di questo profilo della riforma.
Per altro, si deve escludere che alcune delle nuove disposizioni abbiano
carattere interpretativo: la possibilità di fare ricorso a tale strumento era stata
presa in considerazione durante i lavori preparatori, ma alla fine ha prevalso
la tesi contraria. Del resto, la norma di diritto transitorio, testé riportata,
ha circoscritto con tanta chiarezza l’ambito d’applicazione della nuova
disciplina, da eliminare ogni dubbio al riguardo.
Diverso problema è se la giurisprudenza non possa correggere alcuni
dei suoi orientamenti più rigorosi, sulla base di un’autonoma riflessione,
che tenga conto dei giudizi di valore espressi dalla novella. Per chi, come
me, anche nel vigore della vecchia disciplina ha ritenuto ( 25 ) alcune soluzioni
errate, la risposta deve essere decisamente affermativa.
Posso solo aggiungere che un intervento correttivo avrebbe il pregio di
«accompagnare» la riforma, in modo da renderne meno brusco l’impatto sui
problemi della pratica: ma, forse, è troppo nutrire una simile speranza, anche
se recenti pronunce della giurisprudenza di merito e della suprema
Corte mostrano interessanti aperture al riguardo ( 26 ).
21. Azioni revocatorie e categorie di creditori. –Ètempo, ormai, d’av-
( 23 ) Qualche autore ha addirittura ventilato un vizio di costituzionalità della norma,
giacché l’aver procrastinato l’entrata in vigore di certi effetti si porrebbe in insanabile contraddizione
con lo strumento (la decretazione d’urgenza) utilizzato per emanarla.
( 24 ) Che, in questo caso, mi sembrerebbero più fondate di quelle ventilate alla nota precedente.
( 25 ) L’edizione provvisoria della citata monografia in tema di Conti correnti bancari e revocatoria
fallimentare risale al 1979.
( 26 ) La Cassazione (sentenza n. 14470 del 9 luglio 2005) ha riconosciuto la possibilità di
provare per fatti concludenti l’esistenza del fido, con un opportuno (anche se incompleto)
avvicinamento alla soluzione prescelta dal legislatore. Lo stesso va detto per le sentenze di
merito che accolgono il criterio del massimo scoperto.

318
Il diritto fallimentare delle società commerciali
viarmi verso la conclusione. I numerosi interventi operati dalla riforma in
materia di revocatoria in un certo senso costituiscono il naturale sviluppo
di alcune tendenze evolutive del sistema, che si erano già manifestate da
qualche anno. Penso, in particolare, alla norma sui pagamenti effettuati tramite
intermediari, che consente di colpire il vero destinatario della prestazione,
al posto di chi ha solo materialmente ricevuto la somma di denaro,
con la quale effettuare l’atto solutorio. Penso al chiarimento offerto dal legislatore
in tema di garanzie contestuali, che impone di valutare la gratuità o
l’onerosità dell’atto dal punto di vista del creditore garantito. E penso, ancora,
alla norma che limita gli effetti della revoca, quando sotto i suoi strali
cadono delle fattispecie estintive riferibili a rapporti continuativi o reiterati.
In tutti questi casi, le soluzioni accolte – che spesso sembrano di semplice
buon senso – sono in realtà il frutto di una contaminazione di modelli
concettuali diversi, perché mediano tra due archetipi normativi: quello dell’atto
nullo, per illiceità dei motivi; e quello dell’atto illecito, per violazione
dell’altrui sfera giuridica.
Dal primo modello viene tratta l’idea di una caducazione, sia pure parziale
e relativa, degli effetti dell’atto, con la conseguenza che le caratteristiche
di base dell’azione sono quelle proprie delle impugnative e non quelle
dei rimedi risarcitori.
Dal secondo modello si trae l’idea che, in alcuni casi, il terzo può essere
chiamato a rispondere anche se non ha avuto un contatto materiale con la
sfera giuridica del fallito (si pensi ai pagamenti di terzo); ed ancora l’idea
che l’elemento della frode del terzo deve prevalere, ai fini della dichiarazione
d’inefficacia dell’atto, sull’accertamento d’eventuali vizi del potere dispositivo
del debitore (e qui gli esempi potrebbero essere molti – dalla revoca
delle ipoteche giudiziali, alla revoca dei pagamenti di terzi – ma mi piace
ricordare quanto si è detto sullo specifico angolo visuale, dal quale deve essere
valutato il carattere gratuito o oneroso dell’attribuzione patrimoniale
impugnata); e sempre dallo stesso modello (dell’illecito) viene tratta, infine,
l’idea che gli effetti della revoca possono essere talvolta mitigati, per commisurarli
(non tanto al danno effettivamente subito dai creditori sulla base
del nesso di causalità, quanto) al danno, che si ritiene di poter imputare al
convenuto sulla base di certi standard valutativi, o di certi giudizi social-tipici
(basta ricordare il cosiddetto massimo scoperto).
21.1. A mio sommesso avviso, questa contaminazione di schemi concettuali
è molto feconda e dovrebbe dare da riflettere anche sul piano metodologico.
Forse, però, in questa sede è più importante segnalare un altro
profilo della riforma, che si coglie dando uno sguardo d’insieme alle norme
che regolano le nuove esenzioni.
Al riguardo, infatti, ci si accorge ben presto che il legislatore ha previsto
trattamenti differenziati, a seconda del ruolo che le varie categorie di credi-

Parte I - Dottrina 319
tori giocano nella vita dell’azienda: nel senso che la disciplina è tanto più
severa ed articolata, quanto maggiori sono le responsabilità ed il coinvolgimento
– nella gestione della crisi – dei soggetti, ai quali le varie categorie
d’esenzioni si riferiscono.
Per rendersene conto, basta mettere a confronto i trattamenti riservati
ai dipendenti ed a certe categorie di collaboratori autonomi, con quelli previsti,
rispettivamente, per i fornitori e per i finanziatori dell’impresa: i primi
(lavoratori dipendenti ed assimilati) sono esentati dalla revoca dei pagamenti
ricevuti, a prescindere da qualsivoglia presupposto soggettivo o oggettivo,
e quindi anche a prescindere dal fatto che nel patrimonio del debitore sussistessero
– al tempo dell’atto – dei beni, sui quali avrebbero potuto esercitare
il loro privilegio; i secondi (i fornitori) vengono solo in parte esentati
dalla revoca, con esclusione del pagamento degli arretrati, e ciò perché si
vuole che esercitino una pressione sul debitore, al fine di fargli assumere
tempestivamente i provvedimenti necessari per fronteggiare la crisi; gli ultimi
(i finanziatori) possono godere anch’essi di un privilegio, ma solo se
mettono a disposizione nuove risorse, o se si mostrano disponibili a sopportare
dei sacrifici (che possono consistere in una dilazione, o nel soddisfacimento
parziale delle loro pretese), sulla base di un piano di riequilibrio finanziario
o di un accordo di ristrutturazione dei debiti, volti ad assicurare,
almeno in prospettiva, l’eliminazione dell’insolvenza.
In altri termini, tra le varie classi di soggetti, che gravitano attorno all’impresa,
si è fatta una sorta di graduatoria, di modo che alle categorie dotate
di una maggiore forza contrattuale si chiede anche una maggiore consapevolezza
dei problemi, un maggiore coinvolgimento nella soluzione della
crisi e, talvolta, persino una partecipazione alle scelte operative necessarie
per consentire all’azienda di recuperare il proprio equilibrio economico e
finanziario.
21.2. Questa concezione, di trattare i creditori «per classi», anche ai fini
della par condicio, èuno dei fili conduttori della riforma, che non vuole del
tutto rinunciare al solidarismo, ma lo articola, per tenere conto della varietà
degli interessi in gioco e della differenza di posizioni, a seconda del tipo di
rapporti intrattenuti con il debitore ( 27 ).
In fondo nella stessa direzione si muovono le nuove norme, che regolano
il concordato preventivo e quello fallimentare, le quali pure prevedono
accordi diversificati e complessi, nel presupposto che sarebbe mistificatorio
porre tutti i creditori sullo stesso piano.
( 27 ) Per maggiori approfondimenti su questi punti mi permetto di rinviare a Terranova,
Le procedure concorsuali. Problemi d’una riforma, cit., passim.

320
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Non si può tacere, tuttavia, che questa «filosofia» della riforma non sempre
è stata seguita in maniera coerente e rigorosa, ma ha subito una profonda
lacerazione, quando si è eliminata, in entrambe le procedure concordatarie,
l’esigenza di conseguire una doppia maggioranza di voti, per importo dei
crediti e per teste: il concordato per classi, infatti, ha un senso e «funziona»,
solo se si parte dal presupposto che i piccoli creditori debbono essere invogliati
a prestare il loro consenso, con la promessa di un trattamento migliore
di quello riservato ai creditori finanziari, sui quali debbono ricadere le responsabilità
ed i maggiori pesi imposti dal tentativo di risanare l’impresa.
Se i creditori forti, invece, sono messi in grado di fare tutto da soli, si
cancella ogni tratto di solidarismo; e si cancella anche l’utilità del concordato
preventivo, giacché dopo la dichiarazione di fallimento i finanziatori potranno
presentare, con un’autonoma iniziativa, un assuntore, che rilevi tutte
le attività alle condizioni volute e ... «senza fare sconti» a nessuno ( 28 ).
( 28 ) L’aver eliminato il computo dei voti «per teste», oltre che per importo dei crediti,
non è il solo punto, sul quale ritengo di dover dissentire dall’impostazione seguita dal legislatore
nel riformare l’istituto del concordato.
Altrettanto grave mi sembra, infatti, l’aver impedito al debitore di presentare una proposta
di concordato fallimentare prima della scadenza di un termine di sei mesi dall’apertura del
fallimento.
Questa norma è stata introdotta per indurre il debitore ad avvalersi del concordato preventivo
e ad anticipare i tempi del ricorso alle procedure concorsuali. A mio sommesso avviso,
però, rischia di risultare controproducente, perché trascura che i creditori possono avere
interesse a respingere la proposta di concordato preventivo, per far dichiarare il fallimento ed
assumere in prima persona (come ora è possibile) l’iniziativa di una liquidazione, per così dire,
«concordataria».
Tenendo conto di ciò, d’altro canto, l’imprenditore in crisi potrebbe essere trattenuto
dal presentare una proposta di concordato preventivo, per il timore di perdere il controllo
della procedura e, con essa, della sua impresa.
L’inconveniente è tanto più grave, se si considera che la proposta di concordato preventivo
potrebbe essere destinata all’insuccesso dal compimento di atti, che incidono sulla disponibilità
del patrimonio responsabile e che, pur potendo essere impugnati con le revocatorie,
non sono frutto di un intento fraudolento del debitore.
La fattispecie che immagino è la seguente: che succede, se l’imprenditore si mostra disponibile
ad una proposta di concordato preventivo, ma nelle more le banche iscrivono ipoteche
giudiziali su tutti i suoi beni? Nel diritto previgente il fallito avrebbe potuto aspettare
l’apertura del concorso esecutivo, in modo che le revocatorie potessero fare il loro corso,
per poi presentare una nuova proposta, questa volta per un concordato fallimentare. Adesso
questa possibilità resta preclusa, perché èprobabile che le stesse banche lo precedano nel
formulare l’accennata proposta di concordato fallimentare, con la conseguenza di non dargli
scampo.
Se non erro, l’esempio induce a riflettere su alcune cose: che nell’attuale disciplina il favor
debitoris è solo apparente, giacché tutti i poteri si concentrano nelle mani dei creditori
forti; che il divieto di cessione delle revocatorie al fallito (o l’impossibilità di esercitarle nella
fase di risanamento dell’impresa) è frutto di un pregiudizio moralistico, che non trova più
alcuna plausibile motivazione, se non altro perché la revoca non si fonda più su di un illecito

Parte I - Dottrina 321
È troppo presto, per sapere come andranno a finire le cose; è troppo
presto per dire se le norme sul conflitto d’interessi nella votazione del concordato
riusciranno ad erigere un solido baluardo contro certe spregiudicate
iniziative dei creditori forti. Tuttavia, se dovessero rivelarsi esatte le considerazioni
che precedono, sarebbe del tutto inutile preoccuparsi delle revocatorie
e di come articolare le varie classi dei creditori, giacché i veri problemi
verrebbero risolti con strumenti alternativi, in una logica molto diversa
da quella qui illustrata.
22. Il ruolo del danno nel nuovo sistema revocatorio. – Qualche parola,
infine, sul ruolo del danno nelle revocatorie. Dopo quanto si è detto, non
può esservi dubbio che la logica che animava le cosiddette teorie «antiindennitarie»,
o rigorosamente «redistributive», è stata completamente superata.
Il legislatore, però, non ha voluto prendere un’esplicita posizione sul
punto e, soprattutto, si è rifiutato di fornire una definizione dei presupposti
dell’impugnativa, che chiarisse qual’è il ruolo del pregiudizio ed in che modo
lo si debba accertare.
A mio sommesso avviso, questa scelta deve essere incondizionatamente
approvata: innanzi tutto, perché vi era il pericolo – molto concreto – di
prendere a modello le azioni risarcitorie e di snaturare l’istituto in esame,
che è stato concepito dal codice e dalla legge fallim. (sia pure con le attenuazioni
e le contaminazioni, di cui si è detto) come un’impugnativa; in secondo
luogo, perché il richiamo all’assenza di danno è sempre stato e deve
restare un topos argomentativo, una sorta di clausola generale, che consente
all’interprete di rendere più flessibile la disciplina dell’azione, per sopperire
ad esigenze di vario genere, da quella d’individuare il trattamento revocatorio
più acconcio per certi nuovi tipi d’operazioni, a quella di tener conto
dello specifico contesto nel quale l’atto è stato compiuto, a quella, infine,
di trovare la soluzione ad alcuni problemi d’indole processuale.
22.1. Sul primo punto (la necessità d’evitare un eccessivo appiattimento
delle revocatorie sul modello delle azioni volte al risarcimento del danno),
sono sufficienti poche considerazioni.
del debitore, ma sempre più spesso si dirige contro la scorrettezza di un terzo, che approfitta
del proprio potere contrattuale per essere pagato o per imporre condizioni inique, oppure
acquista diritti di prelazione, a discapito degli altri creditori, sulla base di iniziative, che prescindono
dal consenso del debitore; che ogni tentativo di «imporre» un’accelerazione alla soluzione
della crisi – con la minaccia di sanzioni per chi non faccia tempestivo ricorso alle procedure
concorsuali, anziché con la predisposizione d’incentivi – è destinato, con molta probabilità,
all’insuccesso.

322
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Forse è opportuno partire dal rilevo che, nell’odierna realtà economica,
le imprese in genere non falliscono (fatte salve le dovute eccezioni) a causa
di comportamenti dolosi del debitore, che si appropria delle somme ricavate
dalla vendita degli immobili, o trasferisce a parenti e amici i beni di maggiore
rilevanza patrimoniale; ma falliscono a causa dell’andamento del mercato,
o per errori strategici, che però non consistono in sperperi o in dolose
dispersioni di risorse. Molto spesso, tutto ciò può essere agevolmente documentato
sulla base della contabilità dell’impresa; come pure può essere documentato
che la liquidità acquisita dalle vendite non è stata sottratta ai creditori,
bensì reinvestita nell’azienda o utilizzata per effettuare pagamenti
(spesso a loro volta revocabili).
Non è difficile intuire dove vada a parare il mio discorso. Se quanto precede
è vero, la completa equiparazione delle azioni revocatorie a quelle risarcitorie
avrebbe reso, in pratica, inutilizzabile questo importante strumento
di tutela dei creditori, in tutti quei casi (che sono i più numerosi nell’esperienza
applicativa dell’istituto) nei quali la revoca si regge sul cosiddetto
«danno indiretto», e cioè in tutte le ipotesi (a partire dalla vendita degli immobili),
nelle quali l’atto viene impugnato perché crea una situazione di pericolo
per i creditori: molto spesso, infatti, il convenuto potrebbe provare –
sulla base, come si è detto, della stessa contabilità aziendale – che il prezzo
non è stato disperso, ma è stato impiegato in modo proficuo per la massa (o
è recuperabile con la revoca di certi pagamenti). Per non dire, poi, che, una
volta messi su questa strada, si sarebbe dovuto concedere al terzo di dimostrare
che il bene, comprato a prezzo vile, in seguito ha perduto il proprio
valore; o che il pagamento è stato effettuato quando il patrimonio del debitore
era ancora in grado di soddisfare tutti i debiti, e così via dicendo.
Naturalmente, chi proponeva il ritorno ad una concezione «indennitaria»
dell’istituto, non intendeva avallare soluzioni tanto contrarie alla nostra
tradizione giuridica. Ma è stato un bene che il legislatore abbia evitato di
dare la stura ad una serie d’equivoci su questioni così delicate.
22.2. Forse, però, è ancora più importante segnalare che la nozione di
danno, alla quale ci si richiama per risolvere una serie di problemi applicativi,
non è unitaria, come sembrerebbe, ma ha un contenuto diverso, a seconda
del contesto, nel quale viene utilizzata, o a seconda delle teorie elaborate
dai vari autori.
Per averne la riprova, è sufficiente ricordare che, per una prima corrente
dottrinale, l’atto di disposizione sarebbe dannoso qualora abbia reso il
patrimonio del debitore oggettivamente insufficiente a soddisfare le pretese
dell’intera massa dei creditori; per un secondo orientamento di pensiero il
danno sarebbe costituito, invece (almeno nella revocatoria ordinaria), dalla
violazione della garanzia patrimoniale posta a tutela del singolo rapporto
obbligatorio. Poi è incerto se gli effetti dell’atto debbono essere valutati

Parte I - Dottrina 323
con riferimento alla data in cui è stato compiuto, oppure alla data in cui
viene aperto il fallimento, o ancora alla data in cui viene esercitata l’azione.
Secondo alcuni scrittori il danno non sarebbe solo il presupposto dell’impugnativa,
ma anche il suo limite, giacché gli effetti della revoca dovrebbero
essere rigorosamente commisurati al pregiudizio subito dalla parte offesa
(con un evidente parallelismo con l’illecito). Secondo la dottrina dominante,
invece, l’impugnativa si limiterebbe ad eliminare (nei confronti d’alcuni
soggetti) gli effetti giuridici dell’atto di disposizione, senza ulteriori varianti.
Anche per quest’ultimo indirizzo teorico è dubbio, tuttavia, se il patrimonio
del debitore deve essere considerato in maniera dinamica (tenendo conto
del reddito che è in grado di produrre), o in maniera statica (e, cioè, fermandosi
a valutare i soli beni esposti alle azioni esecutive dei creditori). Ancora
più nebulosa, poi, è la risposta al quesito se si debba dare rilevo al nesso
di causalità tra l’atto ed il danno, o non si possa tenere conto, almeno, del
fatto che il patrimonio del debitore, inizialmente insolvente, è diventato per
un breve lasso di tempo (legato all’approvazione di un concordato) nuovamente
solvente, per tornare ad essere insolvente (per l’annullamento o la
risoluzione del predetto concordato, oppure per gravi ed improvvise perdite
economiche).
Qualcuno sostiene che un atto, astrattamente idoneo ad arrecare pregiudizio
ai creditori, non dovrebbe essere revocato, qualora non abbia prodotto
il suo effetto tipico (perché, ad esempio, il prezzo della vendita non si
è disperso, essendo rimasto depositato presso un notaio); altri scrittori pensano
che la revoca debba restare preclusa, qualora i beni presenti nell’attivo
siano sufficienti a soddisfare i creditori insinuati (ma la giurisprudenza, in
genere, lo nega, sulla base del duplice rilievo: che la dichiarazione d’insolvenza
fa presumere l’insufficienza del patrimonio del debitore a coprire il
passivo; e che altri creditori possono insinuarsi nella procedura); molti scrittori
pensano, infine, che il danno – con tutte le varianti, di cui abbiamo parlato
– debba essere valutato in maniera diversa, a seconda che si proceda
con la revocatoria ordinaria o con quella fallimentare.
Problemi ancora maggiori s’incontrano, poi, quando si passa ad esaminare
il ruolo del danno nella revoca dei pagamenti e delle garanzie: tale presupposto
deve essere valutato dal punto di vista dei creditori (i quali, ad
ogni pagamento compiuto dal debitore insolvente, vedono ridursi il dividendo
ricavabile dal concorso), oppure dal punto di vista del debitore (il
cui patrimonio netto resta sostanzialmente immutato, se l’esborso del contante
serve ad estinguere una passività di pari ammontare)? Occorre accertare
gli effetti prodotti dal solo atto solutorio, o si deve tenere conto anche
dell’acquisto, che il predetto pagamento ha permesso di conseguire, con il
conseguente incrementato dell’attivo del fallimentare? La concessione di
un’ipoteca arreca pregiudizio alla massa sol perché lede la par condicio, o
perché immobilizza il patrimonio del debitore? I pagamenti anomali sono

324
Il diritto fallimentare delle società commerciali
soggetti ad una disciplina più rigorosa perché consentono d’ottenere più
del dovuto, o perché sono sintomo di un disordine gestionale, che mette
in pericolo l’organizzazione dell’azienda? E l’elenco dei dubbi e degli interrogativi
potrebbe facilmente allungarsi.
22.3. Nel tentativo di dipanare l’intricata matassa, mi è sembrato necessario
– fin dai miei primi studi in materia, che risalgono alla seconda metà
degli anni settanta ( 29 ) – tener fisse due cose: innanzi tutto, che, quando si
parla di «danno» nelle revocatorie, in realtà s’allude ad un concetto o ad
una famiglia di concetti molto diversi da quelli utilizzati nella teoria dell’illecito,
per il semplicissimo motivo che siamo in presenza di un’impugnativa,
e non di un’azione risarcitoria; in secondo luogo, che le varie accezioni del
termine, con le quali il fallimentarista deve confrontarsi, presuppongono
tutte un concetto di base, il quale si riferisce al «fondamento» dell’impugnativa
e può essere riassunto nel rilievo che una certa fattispecie, sulla base di
una prognosi postuma, viene reputata in grado di pregiudicare la massa dei
creditori.
Questa impostazione mi ha consentito di fare piazza pulita di una serie
di suggestioni provenienti dai modelli civilistici dell’illecito contrattuale o
aquiliano; ma mi ha anche permesso di tenere conto, entro certi limiti,
del contesto nel quale l’operazione da revocare è stata compiuta, e cioè delle
eventuali cautele assunte dai contraenti per impedire che l’atto potesse
pregiudicare i creditori (per esempio: il deposito del prezzo della vendita
presso un notaio, perché lo consegni al debitore alla scadenza del periodo
sospetto, evitando così che vada disperso).
Già allora mi era chiaro, tuttavia, che il presupposto oggettivo dell’impugnativa
viene accertato sulla base di valutazioni tipiche, e cioè prefigurando
le conseguenze che le varie categorie di operazioni impugnabili avrebbero
normalmente prodotto sull’attività dell’impresa insolvente e sulle relazioni
dalla stessa intrattenute con le varie categorie di terzi (creditori, lavoratori,
fornitori, finanziatori e così via dicendo).
Su queste basi, scorgevo un forte collegamento tra il giudizio relativo
al carattere «pregiudizievole» dell’atto (ai fini della revocatoria) e le regole
di «correttezza», che dovrebbero governare le condotte di chi ha rapporti
con l’imprenditore in crisi. In tale prospettiva, la frode (ai creditori) diventava
il vero fulcro dell’istituto, purché di questo concetto si riuscisse a coglier
la valenza oggettiva (la scorrettezza della condotta), prima ancora di
( 29 ) Contro le teorie antiindennitarie mi ero già espresso in L’assuntore del concordato
fallimetare, Milano, 1976, e poi, in maniera più approfondita, in Conti correnti bancari e revocatorie
fallimentari, cit. (ed. provvisoria, Palermo, 1979).

Parte I - Dottrina 325
quella soggettiva (l’intento di nuocere o la semplice consapevolezza del
danno) ( 30 ).
22.4. A distanza di anni, mi sembra che le mie vedute abbiano avuto
significative conferme: dapprima, nella stessa difficoltà d’individuare soluzioni
adeguate per una serie di problemi concettuali ed applicativi, che costituivano
– a mio sommesso modo di vedere – la cartina di tornasole delle
aporie in cui s’imbattevano, tanto le cosiddette teorie antiindennitarie,
quanto quelle che prendevano a modello lo schema dell’illecito; e poi nella
recente riforma, la quale – a parte qualche dissenso su singole norme – nella
sua impostazione generale appare largamente condivisa.
Proprio il fatto che sia stato sostanzialmente accolto quell’ordine d’idee,
mi porta a formulare due ulteriori rilievi: a) il primo è che non ha senso
chiedersi se il legislatore ha accolto la concezione indennitaria dell’istituto:
certo, ci sono molti sintomi che si è voluto superare il modello antiindennitario,
ma ciò non significa che si sia rinunziato ad individuare il fondamento
della revoca in una serie di giudizi social-tipici; b) il secondo è che il danno,
nella prospettiva qui suggerita, finisce con l’assolvere alle funzioni di una
clausola generale, che non serve solo ad individuare le fattispecie revocabili,
ma anche a rendere più duttili gli effetti dell’impugnativa.
22.5. Se quanto precede è vero, si deve ritenere che la riforma ha fatto
importanti passi in avanti nella concretizzazione della predetta clausola generale,
ridisegnando, almeno in parte, quel complesso di regole di correttezza,
alle quali i terzi debbono attenersi, quando intrattengono rapporti con
un imprenditore in difficoltà.
Il quadro presentato dalla novella, infatti, è molto più moderno – sotto
questo profilo – di quello desumibile dalla disciplina del ’42: si prende atto
che i pericoli per i creditori dell’impresa non derivano più, in maniera prioritaria,
dalle vendite d’immobili; si accoglie l’idea che i flussi di risorse non
possono essere disciplinati alla stessa stregua dei pagamenti isolati; si prende
atto dell’esigenza di colpire soggetti diversi da quelli che hanno materialmente
ricevuto la prestazione dalle mani del debitore; si detta un’apposita
disciplina per certe forme indirette di garanzia, nonché per gli atti di disposizione
che incidono su un separato compendio di beni, ma che potrebbero
pregiudicare il patrimonio del debitore nel suo complesso.
( 30 ) Il rapporto tra frode e danno nella revocatoria mi ricorda l’«anello di Moebius», e
cioè quella figura geometrica dalle caratteristiche apparentemente paradossali, ma in realtà
molto semplice, nella quale, se si scivola su una delle facce (mettiamo quella esterna), ad
un certo punto ci si trova sull’altra (quella interna), senza aver mai superato i margini che
le delimitano.

326
Naturalmente, non tutte le scelte del legislatore possono essere condivise;
non tutte le norme appaiono immuni da pecche; ma alcuni profili della
riforma segnano, a mio avviso, un indiscutibile avanzamento rispetto al passato.
Nota bibliografica
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Giuseppe Terranova
Prof. ord. di Diritto Commerciale
nell’Università di Roma Tre
Dato il carattere dello scritto, che vuole tratteggiare in maniera sintetica ed essenziale il
nuovo sistema delle revocatorie, non ho ritenuto di dover dare conto, in nota, del vasto dibattito
dottrinale, che si va sviluppando sulle linee guida e sugli obbiettivi generali della riforma,
o anche su singole norme.
Del resto, sarebbe stato quasi impossibile farlo: sia perché molti autorevoli interventi circolano
ancora, tra gli addetti ai lavori, in forma dattiloscritta; sia perché stiamo assistendo ad
una produzione prodigiosamente munifica d’elaborati, con la conseguenza che non si riesce a
tenere il passo nemmeno del materiale regolarmente pubblicato in veste definitiva (soprattutto
se si volesse tenere conto anche di quello disponibile su Internet).
Tra gli scritti di maggior rilievo, mi limito a ricordare (chiedendo scusa fin d’ora per le
inevitabili omissioni): Volumi: Bonfatti (a cura di), La disciplina dell’azione revocatoria nella
nuova legge fallim. e nei «fallimenti immobiliari», Milano, 2005; De Crescienzo –Panzani,
Il nuovo diritto fallimentare, Milano, 2005; Guglielmucci, La riforma in via d’urgenza della
legge fallim., Torino, 2005 – Articoli: Angiolini, La «nuova» revocatoria fallimentare, inRiv.
not., 2005, 998; Aprile, Gli acquisti di immobili da costruire: nuova tutela, inFallim., 2005,
1123; Bussoletti, La nuova revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie, destinato a Riv.
banc.; Castiello D’Antonio, Relazione al convegno ABI su La riforma della legge fallim.,
Roma, 22-24 ottobre 2005 (dattiloscritto); Cavalli, Considerazioni sulla revocatoria delle rimesse
in conto corrente bancario dopo la riforma dell’art. 67 legge fallim., Relazione al convegno
su La riforma della legge fallim., Milano, 18-21 ottobre 2005 (dattiloscritto); Consolo-
Montanari, La revocatoria ordinaria nel fallimento e le questioni di prescrizione (recte decadenza),
in Corr. Giur., 2005, 400; d’Ambrosio, I patrimoni di destinazione nell’insolvenza, in
Giur. comm., 2005, I, 547; Di Lauro, Il nuovo diritto fallimentare: che fine ha fatto la grande
riforma?, inDir. fall., 2005, I, 797; Di Marcello, La revocatoria ordinaria e fallimentare della
scissione di società, in questa Rivista, 2006, I, 62; Fabiani, L’alfabeto della nuova revocatoria
fallimentare, inFallimento, 2005, 577; Fabiani, Appunti sulla riforma della revocatoria fallimentare
per prestazioni squilibrate con una lente sul mercato immobiliare, inForo it., 2005, I,
1424; Fimmanò, La revocatoria dei patrimoni destinati, inFallim., 2005, 1105; Fortunato,
La revocatoria concorsuale nei progetti di riforma, inFallim., 2004, 340; Fortunato, Brevi
note sulla «filosofia» della nuova revocatoria fallimentare, inGiur. comm., 2005, I, 718; Guglielmucci,
La nuova normativa sulla revocatoria delle rimesse in conto corrente, inDir. fall.,
2005, I, 805; Jorio, I lineamenti di una nuova... improbabile legge fallim., inGiur. comm.,
2005, I, 323; Maienza, Nuove prospettive di sviluppo per l’azione revocatoria in sede fallimentare,
inFallimento, 2005, 750; Minutoli, In difesa dell’istituto revocatorio (brevi riflessioni
sulle nuove revocatorie fallimentari ex d.l. 14 marzo 2005, n. 35), inDir. fall., 2005, I, 816;
Montanari, Riduzione del termine di decadenza per l’esercizio della revocatoria, inFallimento,
2005, 1029; Oliva, La disciplina delle revocatorie delle rimesse bancarie, Relazione al convegno
Paradigma, Milano, 22-24 novembre 2005 (dattiloscritto); Panzani, Il D.L. 35/2005,

Parte I - Dottrina 327
la legge 14 maggio 2005, n. 80 e la riforma della legge fallim., inwww.fallimentonline.it, 2005;
Patti, La revocatoria degli atti a titolo oneroso con prestazioni sproporzionate e la revocatoria
degli atti estintivi anomali, Relazione al convegno Paradigma su La riforma della legge fallim.,
Milano, 22-23-24 novembre 2005 (dattiloscritto); Quatraro, Intervento al convegno La nuova
revocatoria fallimentare e la riforma delle procedure concorsuali, Milano, 19-20 aprile 2005
(dattiloscritto); Sandulli, La nuova disciplina dell’azione revocatoria, Relazione al convegno
di Alba, 19 novembre 2005 (dattiloscritto); Santagata (R.), Patrimoni destinati ed azioni revocatorie
(tra diritto attuale e prospettive di riforma), inRiv. dir. comm., 2005, I, 299 seg.;
Schiano di Pepe, La nuova revocatoria fallimentare, inDir. fall., 2005, I, 798; Silvestrini,
La nuova disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario, inFallim., 2005,
847; Tarzia G., Le esenzioni (vecchie e nuove) dell’azione revocatoria fallimentare della recente
riforma, inFallim., 2005, 835.

APPUNTI SULLE PROSPETTIVE DI RIFORMA
DELLA LEGGE FALLIMENTARE E SULLE RIFORME ATTUATE (*)
1. Il difficile iter della riforma del diritto delle procedure concorsuali è
approdato ad un passaggio intermedio: una modificazione immediata di poche
norme, una legge delega per il disegno complessivo. ( 1 )
Devo preliminarmente ricordare come le insufficienze addebitate alla
legge fallim. presentano caratteri molto diversi; talune, infatti, possono essere
considerate proprie del fallimento, altre riguardano istituti diversi dal
fallimento, ma che su questo incidono; pare opportuno farne una schematizzazione:
cause esterne, riforme strutturali, riforme indotte da orientamenti
della giurisprudenza.
Iniziando dalle cause esterne, innanzi tutto, vi è il tema della «lungaggine»,
cioè della eccessiva durata della procedura e quindi della lunga (insopportabile)
attesa per i creditori. Ebbene, questo tema in larga misura investe
solo indirettamente le norme fallimentari. Infatti, la legge fallim. (dopo
una prima fase sommaria o di carattere amministrativo) dà ampio spazio
alla tutela del diritto soggettivo: da ciò l’inserimento nella procedura concorsuale
della parentesi del processo civile e del processo tributario. Quindi,
i tempi di durata della procedura concorsuale sono da addebitare, in larga
misura, ai tempi del processo.
Devo, altresì, aggiungere, che va in qualche modo corretto l’equazione,
durata della procedura fallimentare quale tempo per il soddisfacimento dei
creditori. Infatti, molto spesso, almeno per l’80-90% l’attivo viene ripartito
in tempi ragionevoli (almeno utilizzando i parametri del processo di esecuzione),
mentre solo una ridotta parte residuale deve attendere la chiusura
della procedura per la ripartizione finale.
Le riforme strutturali, invece, quali quelle relative al carattere sanzionatorio
della procedura per il fallito, la centralità della figura del giudice delegato
a fronte della marginalità della posizione del comitato dei creditori, la
(*) Intervento al Convegno «Quale futuro per la grande riforma della legge fallimentare»,
Napoli, 23 giugno 2005. L’intervento riguarda il d.l. 35/2005 e non tiene conto, ovviamente,
delle ulteriori modifiche di cui al d.lgs. n. 5/2006.

Parte I - Dottrina 329
rigidità dello schema degli strumenti di liquidazione, la parità di trattamento
dei creditori chirografari, una più ampia possibilità di accordi alternativi
alla procedura fallimentare, sono i profili propri della procedura, rispetto ai
quali è emerso nel dibattito dottrinale e nei progetti di riforma un orientamento
diverso da quello che si ritrova nella legge fallimentare. Queste sono
le tematiche della (ipotesi di) riforma, che propongono una revisione delle
scelte di politica legislativa rispetto al passato.
Al riguardo, però, proprio con riferimento a questi profili, mentre è pienamente
condivisibile la soppressione degli aspetti sanzionatori di natura
personale, in mancanza di fattispecie di rilevanza penale, meno convincente
appare l’ampio spazio di autonomia, di iniziativa e decisionale che viene dato
al curatore ed al comitato dei creditori. Va ricordato che la riforma in
senso opposto, che si ebbe nel 1936 (poi trasferita nella legge fallimentare),
fu imposta dalla «scandalosa» gestione che questi organi facevano della procedura
fallimentare. Né mi pare che l’indole umana e gli «egoismi» utilitaristici
individuali siano mutati: perciò, temo più frequenti (rispetto ad oggi)
rischi in ordine alla correttezza ed alla trasparenza della fase liquidatoria,
nel caso manchi un efficace controllo sul comportamento di quegli organi.
Probabilmente, sarebbe più opportuno conservare al giudice delegato
un’ampia funzione autorizzatoria e di controllo, ma svincolata da predefiniti
procedimenti tipizzati ed obbligatori; peraltro, come si conviene ad un controllo
su di un’attività di tipo economico-gestionale.
C’è, infine, un ulteriore profilo della riforma, che viene sollecitato, non
dall’esigenza di modificare il testo normativo, quanto dall’esigenza di imporre
una modifica all’orientamento della giurisprudenza, che su talune
norme si è andato affermando. Mi riferisco, chiaramente, all’azione revocatoria
fallimentare, la cui «disciplina vivente» è quella costruita dalla giurisprudenza,
sulla base di norme che certamente non presentavano un dato
letterale e sistematico univoco e comunque non disciplinavano specificamente
determinate fattispecie, con la analiticità ed i distinguo che sono stati
imposti sul piano ermeneutico dal diritto giurisprudenziale.
Il severo orientamento della giurisprudenza costituisce, altresì, la sollecitazione
per una disciplina degli accordi stragiudiziali, che oggi, privi di
una regolamentazione, in taluni casi costituiscono callidi strumenti di recupero
preferenziale per taluni creditori (i più forti), talaltra fonte di oltremodo
rigorose sanzioni (oltre che per il debitore) per i creditori, sia sul piano
personale che sul piano patrimoniale.
Infine, un ulteriore tema di discussione è quello dell’area che le singole
procedure concorsuali devono coprire.
Infatti, da una parte, appare necessario definire l’ambito soggettivo di
esclusione dalla procedura concorsuale, dall’altra «assegnare» alle imprese
la procedura più adatta in ragione delle loro dimensioni e della loro natura.
Oggi, e pare che tale stato di fatto non sia destinato a cambiare, una

330
Il diritto fallimentare delle società commerciali
prima distinzione si ha (a parte le imprese soggette a liquidazione coatta
amministrativa) tra le imprese di «grandi» dimensioni assoggettate alla procedura
di amministrazione straordinaria ed alla procedura di ristrutturazione
industriale, e le imprese medio-piccole, destinate al fallimento, con la sola
esclusione dell’imprenditore «minimo».
Circa l’area di assoggettabilità alle procedure concorsuali sotto il profilo
dimensionale, la relativa problematica forse perde di significativo rilievo se,
come è stato proposto, venisse introdotto il principio della esdebitazione
anche nella «procedura di liquidazione» (nuova denominazione per il «vecchio»
fallimento). Infatti, affermato tale principio, esso dovrà valere anche
per il debitore civile, e comunque per i soggetti sottratti alla procedura concorsuale
commerciale. Anche in tale caso, peraltro, si dovrà avere un sia pur
minimo controllo strutturato sulla fase di liquidazione e quindi una sorta di
«mini procedura concorsuale».
Probabilmente, nell’ambito della disciplina della procedura concorsuale
liquidatoria, andrebbe accentuata una più netta distinzione tra un doppio
percorso, che prescinde dalle dimensioni, ed è invece collegato alla possibilità
o meno di un’attività di gestione, sia essa diretta (esercizio dell’impresa
da parte degli organi della procedura) o indiretta (affitto dell’azienda, operazioni
straordinarie, ecc.). Ciò consentirebbe una maggiore coerenza del
procedimento ed una sua migliore adeguatezza alle situazioni concrete, senza
ridondanze e senza precostituite strettoie.
2. Diamo uno sguardo a ciò che può essere considerato oggi compiuto: la
disciplina della revocatoria fallimentare e quella del concordato preventivo.
Certamente il tema della revocatoria è stato il punto di scontro più caldo
dei tentativi di riforma. Uno scontro tra l’anima che ritiene primaria l’esigenza
del rispetto della par condicio, una volta che si sia manifestato lo stato
di insolvenza e quella che ritiene prevalente l’interesse alla stabilità dei
rapporti, se le operazioni compiute, oggettivamente, non siano espressione
di un anomalo comportamento preferenziale o discriminatorio.
Va ricordato che questi due orientamenti di fondo, per il passato, hanno
trovato il loro fondamento non tanto sui dati testuali forniti dalla legge fallimentare,
quanto su di una aprioristica scelta di natura politico-economica
sulla funzione dell’istituto, che, serenamente può dirsi, il legislatore non
aveva operato, né il dato normativo univocamente forniva: e ciò massimamente
con riferimento ai pagamenti ed alle rimesse bancarie.
Con il decreto legge n. 35 del 2005 tale scelta, ovviamente pur senza
una previsione definitoria, è stata operata, con l’adesione ad una prospettiva
nella quale la tutela della par condicio tra i creditori resta subordinata alla
tutela dell’interesse delle imprese; intendendo, con l’uso del plurale, far riferimento
tanto all’impresa del debitore che all’impresa del «terzo» contraente
o creditore. A tali interessi, per le ipotesi di acquisti immobiliari,
si aggiunge quello della famiglia.

Parte I - Dottrina 331
Insomma, il principio della par condicio, già ampiamente in crisi (pletora
di privilegi, possibilità di suddivisione dei creditori in classi introdotta con
le più recenti procedure ed inserita anche nel concordato preventivo) appare
definitivamente subordinato all’interesse delle imprese.
Questa prospettiva normativa, integrata con i ridotti termini di revocabilità,
ricondotti, a seconda dei casi, ad un anno ed a sei mesi, potrebbe instaurare
un nuovo metodo di regolamento dei rapporti tra imprese; invero, diversamente
da quanto potrebbe apparire, si dovrebbe avere una forte accelerazione
verso l’adozione della procedura concorsuale, sia per consentire l’esercizio
della revocatoria fallimentare per le «operazioni» revocabili, sia per evitare
il compimento di (ulteriori) atti o operazioni non suscettibili di revoca.
Quindi, un accorto debitore in difficoltà sarà sollecitato, o su ricorso dei
creditori, che sono consapevoli di non poter trovare tutela, o su propria iniziativa,
a ricorrere alla procedura concorsuale. Insomma, la soluzione adottata
mi pare potenzialmente funzionale ad un tempestivo intervento delle
procedure concorsuali sia coatto che volontario.
Senza entrare nel contenuto delle fattispecie, una qualche breve considerazione
mi pare opportuna, con riferimento al diverso binario che dovranno
seguire le azioni revocatorie, a seconda che siano state avviate in
procedure aperte prima del 16 marzo 2005 o a partire da tale data: come
è noto la «nuova» disciplina si applica solo a queste ultime.
Invero, il comma 2 dell’art. 2 del d.l. n. 35 del 2005 prevede che «le
disposizioni del comma 1 lettera a) eb) si applicano alle azioni revocatorie
proposte nell’ambito delle procedure iniziate dopo l’entrata in vigore del
presente decreto». Ciò suppone che il legislatore consideri la disciplina
ivi dettata come una disciplina nuova. Ma che questo sia, o meglio che lo
sia per tutte le fattispecie, sorgono fondati dubbi. Così, il nuovo testo dell’art.
67, prevede al comma 1, n. 2 la revoca degli atti a titolo oneroso «compiuti
nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni
eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto
ciò che è stato a lui dato o promesso»; ebbene, certamente il termine annuale
costituisce una innovazione rispetto alla normazione precedente, ma la
misura di «oltre un quarto» è una innovazione o precisazione della espressione
«notevolmente» usata dalla legge fallimentare del 1942?
Ed ancora, la introduzione, nel comma 2 dell’art. 67, con riferimento
agli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente
creati, della locuzione «anche per debiti altrui» non costituisce la soluzione
di un profilo dubbio del testo anteriore, con riferimento al quale si ritrova
una ondeggiante giurisprudenza anche della Suprema Corte?
Alla stregua di questi esempi, tenendo conto dell’ampio dibattito dottrinale,
nonché del non univoco indirizzo dello stesso giudice di legittimità,
può dirsi con sicurezza che le nuove soluzioni normative siano escluse dal
dato normativo anteriore?

332
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Mi sentirei di proporre che potrebbero essere ricomprese in questo ambito,
tra le previsioni del comma 3, quelle di cui alla lettera a) riguardante «i
pagamenti, di beni e servizi, effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei
termini d’uso»; alla lettera b) riguardante «le rimesse effettuate su un conto
corrente bancario purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole
l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca»; alla lettera
e) riguardante «gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione
del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata ...»; alla
lettera f) riguardante «i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro
effettuate da dipendenti ...».
Così, con riferimento alla lettera b) del comma 1 del d.l. n. 35 del 2005,
che detta il nuovo testo dell’art. 70 [rectius: 71] legge fallim., si ritrova il
comma 3 di tale articolo, il quale afferma che «qualora la revoca abbia ad
oggetto atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire
una somma pari alla differenza tra l’ammontare massimo raggiunto dalle sue
pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza,
e l’ammontare residuo delle stesse, alla data in cui è aperto il concorso».
Appare evidente in tutte queste fattispecie come il legislatore abbia preso
partito su di una serie di fattispecie non testualmente disciplinate dalle
norme previgenti, sulle quali erano date soluzioni giurisprudenziali e dottrinali
contrastanti.
La nuova norma, che traduce in legge una delle interpretazioni della
precedente formula normativa ambigua, intende affermare che la soluzione
adottata non sia compatibile con il testo normativo anteriore, o piuttosto
intende risolvere, appunto in sede di normazione, il contrasto di interpretazioni
preesistente?
Pur escludendo, comunque, che alle nuove norme possa essere dato il
valore di norme di interpretazione autentica, bisogna pur verificare se il
nuovo dato normativo sia incompatibile o no con quello precedente.
Nel momento in cui tale incompatibilità o inconciliabilità possa essere
esclusa, si potrebbe ipotizzare che si apra lo spazio per utilizzare le nuove
norme anche come criterio d’interpretazione delle precedenti.
Mi pare di poter dire che in tal modo il legislatore, pur lasciando all’autonomia
del giudice la libertà di interpretare le norme anteriori applicabili
alle procedure fallimentari aperte prima dell’entrata in vigore del decreto,
abbia dato un segnale della opzione operata tra gli interessi in gioco. Ebbene,
se tale opzione non collide con i dati testuali e sistematici delle norme
anteriori, non si vede perché il giudice non possa utilizzare i nuovi criteri
normativi (conformi a scelte interpretative pur anteriormente proposte) anche
per interpretare fattispecie regolate dalla legge anteriore.
3. Brevemente, infine, un cenno alla nuova disciplina del concordato
preventivo.

Parte I - Dottrina 333
Tre le novità più significative: l’abolizione della esigenza della meritevolezza
da parte del debitore, l’introduzione, quale presupposto oggettivo,
dello stato di crisi e l’eliminazione della esigenza di un soddisfacimento minimo
per i creditori, indubbiamente costituiscono elementi che fanno del
concordato preventivo un istituto del tutto nuovo.
Può essere visto questo come un primo significativo passo verso l’adozione
di procedure concorsuali anticipatorie dell’insolvenza. È appunto
questa la scelta determinante, per sperare di costruire un sistema delle procedure
concorsuali anche in funzione di protezione dell’impresa e proiettato
verso un recupero di imprenditorialità o comunque verso una più rapida
soluzione dello stato di crisi.
La larga fascia delle condizioni di ammissibilità del concordato e la pluralità
di strumenti di attuazione certamente possono costituire una valida
spinta al debitore per una tempestiva proposta di regolamento con i creditori.
Il tema delle procedure «anticipatorie» dell’insolvenza appare allo stato
di difficile soluzione, non ritenendosi possibile l’adozione di un intervento
coattivo nei confronti di chi non versi in stato d’insolvenza, pena la lesione
di diritti costituzionalmente protetti, quali la libertà di iniziativa economica.
Sul punto erano state avanzate proposte di introduzione di strumenti che
provocassero l’iniziativa del Tribunale o degli organi di controllo interni
della società in difficoltà, quando si fossero verificate determinate situazioni
(quali, ad esempio, il mancato pagamento di un certo numero di rate di mutuo,
o di contributi sociali obbligatori o di imposte). Soluzione questa che
ha suscitato perplessità, stante il notorio effetto dirompente dell’interevento
del Tribunale, se pure in una fase considerata di pre-crisi.
Probabilmente una tra le soluzioni possibili è quella collegata ad una
sorta di moral suasion, che può venire dalla «pressione» di creditori qualificati,
nei cui confronti si sia manifestato un reiterato inadempimento, eventualmente,
con la penalizzazione, in caso di inerzia, della perdita della natura
privilegiata del proprio credito (mutui bancari, uffici fiscali, enti previdenziali,
lavoratori) ovvero della inefficacia della garanzia accessoria (ad
esempio, fidejussioni). In tal caso la sollecitazione al ricorso ad una procedura
concorsuale volontaria avverrebbe nei confronti del debitore e senza
alcuna forma di pubblicità, consentendo ovviamente che il debitore stesso
definisca i propri programmi per il superamento della crisi. In questi casi,
peraltro, si dovrà evitare che il creditore «attivo» si limiti a trattare nel proprio
esclusivo interesse (eventualità che potrebbe essere sanzionata con la
revocabilità degli atti al riguardo compiuti).
4. Quindi, non si può rispondere con certezze alla domanda circa il futuro
della «grande riforma».
I passi che sono stati fatti non sono certo piccoli o di scarso momento;
anzi, valutati nella loro essenza, possono avere una potenziale forza espan-

334
Il diritto fallimentare delle società commerciali
siva su tematiche di primario interesse nelle situazioni d’insolvenza o di
crisi.
Ma al tempo stesso, in attesa della riforma, di cui, in larga misura, è
chiaro il trend evolutivo della normazione, gli Organi delle procedure concorsuali
ed i giudici, per le vicende non specificamente disciplinate dalle
norme, già oggi potrebbero iniziare a staccarsi da prassi o interpretazioni
tralaticie non ancorate a precisi dati normativi, per attuare una gestione delle
procedure, pur rigorosa e trasparente, ma più snella, e per accogliere
orientamenti interpretativi più coerenti con effettive (e non solo declamate)
esigenze di celerità e di giustizia sostanziale. Il tutto non disgiunto da tempi
del processo ordinario di cognizione o del processo tributario significativamente
più contenuti.
Se tutto ciò avvenisse, certamente già si darebbe un significativo contributo
per procedure concorsuali migliori.
Prof. Avv. Michele Sandulli
Ordinario di Diritto Commerciale
nell’Università di Roma Tre

LA RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE
Sommario: 1. Inadeguatezza delle vigente legge fallim.. – 2. Riforma della legge fallim., con
particolare riguardo alle società. Premesse. – 3. Evoluzione delle categorie di imprenditori
commerciali e necessità della riforma degli istituti concorsuali. – 4. Tutela dell’interesse
alla conservazione dell’impresa nelle procedure concorsuali. – 5. I più recenti progetti
di riforma della legge fallim.. – 6. La legge 14 maggio 2005, n. 80. – 7. Il d.l. n. 5 del
9 gennaio 2006 concernente la riforma organica della legge fallimentare.
1. Di riforma della legge fallim. si è iniziato a parlare fin dai primi tempi
della sua applicazione e man mano che, nel volgere degli anni, studiosi ed
esperti ne rivelavano carenze e lacune, si sono fatte proposte di modifica ed
approntati nuovi progetti di legge.
Pur avendo l’evoluzione storica dell’istituto attenuato notevolmente la
natura punitiva, il fallimento non ha perduto il carattere sanzionatorio
che aveva in altre epoche. Questo carattere viene collegato al fatto che la
legge fallim. vigente non tende soltanto a salvaguardare gli interessi dei creditori
coinvolti nel dissesto, ma mira anche a tutelare gli interessi del credito
e della classe dei creditori in genere e, quindi, l’interesse al regolare e proficuo
svolgimento dell’attività economica: le limitazioni ed incapacità personali,
collegate dalla legge all’instaurazione della procedura fallimentare,
cioè, trascendono gli interessi dei creditori danneggiati specificamente dalla
situazione di insolvenza del debitore ed appaiono dirette oltre che a stimolare
l’imprenditore ad una gestione corretta e ad una assidua vigilanza sull’andamento
degli affari, a colpire il dissesto come fenomeno di grave perturbamento
dell’economica, a sanzionare l’espulsione dell’impresa marginale
dal mercato ed a porre l’imprenditore, dimostratosi incapace di operare
proficuamente, in condizioni di non nuocere. Il fallimento diventa l’idonea
soluzione, sul piano giuridico, di una selezione già operata dal mercato, la
reazione della società alla manifesta inidoneità dell’impresa ad assolvere ai
suoi fini.
Seguendo questo orientamento, il legislatore del 1942 consente l’instaurazione
della procedura fallimentare quando la crisi dell’impresa è ormai irreversibile,
per avere questa perso la sua efficienza e produttività e l’imprenditore
il credito di cui godeva, ed è certo o quanto meno presumibile

336
Il diritto fallimentare delle società commerciali
che i creditori devono subire una falcidia dei propri crediti: ragione per la
quale viene loro sottratta la libertà di agire in via esecutiva ordinaria.
Ma oggi e nel recente passato legittima è parsa la domanda se ed eventualmente
in quale misura la crisi dell’impresa debba passare attraverso il
filtro costituito dalla nozione positiva di insolvenza, così da rilevare giuridicamente
per quei soli effetti per i quali tale definizione è dettata.
La preoccupazione costante del legislatore del 1942 , come appare dalla
disciplina degli istituti fallimentari, è senz’altro la tutela dei creditori, mentre
relegato in secondo piano è l’interesse alla conservazione dell’impresa.
Indubbiamente, le procedure di concordato preventivo e di amministrazione
controllata possono consentire anche la soddisfazione di quest’ultimo interesse.
Ma non si può fare a meno di rilevare che il legislatore pone a queste
procedure tutta una serie di limiti che finiscono per ridurre sensibilmente
la loro sfera di applicazione.
Si tratta di procedure che possono essere instaurate solo su istanza del
debitore, mentre l’obiettivo interesse di salvare l’impresa esige che una simile
valutazione non sia lasciata esclusivamente al debitore medesimo, se
è vero che non sono in gioco soltanto i suoi interessi personali. D’altro canto,
sia l’una che l’altra procedura richiedono, oltre a presupposti oggettivi,
anche requisiti soggettivi di meritevolezza dell’imprenditore, costituendo
dei benefici che vengono concessi all’imprenditore onesto e sfortunato.
La prosecuzione della procedura, inoltre, è condizionata all’approvazione
della maggioranza qualificata dei creditori, i quali, ovviamente, più che pensare
al recupero dell’impresa, curano e tutelano le proprie ragioni creditorie.
Non è senza rilievo, infine, il fatto che in numerose situazioni la procedura
può cessare per il solo comportamento negativo dell’imprenditore beneficiato.
Anche se, come si evince dalla relazione ministeriale, l’intento del legislatore
del 1942 era quello di sfruttare, attraverso il rimedio dell’amministrazione
controllata, le forze intrinseche dell’impresa e stimolarle per
il suo risanamento e, quindi, salvare l’impresa ed evitare la sua liquidazione,
non vi è dubbio che il legislatore medesimo non si è neppure posto
il problema della riorganizzazione dell’impresa e della conseguente
normalizzazione dell’esercizio commerciale. Negli artt. 187-193 legge fallim.
si prevede dapprima un controllo, che può essere eventuale o parziale,
della gestione aziendale da parte del commissario giudiziale, e poi
si lascia che il risanamento dell’impresa stessa avvenga privatamente, al
di fuori di qualsiasi controllo giurisdizionale, ovvero che dal cilindro del
prestigiatore dell’imprenditore decotto salti fuori una proposta di concordato
preventivo, se non addirittura l’istanza di fallimento, dichiarabile,
peraltro, anche di ufficio a norma dell’art. 192, comma 2, legge fallim.
Il concordato preventivo, inoltre, è sorto in epoche in cui le crisi econo-

Parte I - Dottrina 337
miche e congiunturali, dovute spesso ad eventi bellici, hanno indotto alla
constatazione che non sempre lo stato di insolvenza è dovuto ad un comportamento
colposo o doloso dell’imprenditore e, comunque, ad una sua
incapacità nell’organizzazione dell’attività imprenditoriale, dipendendo invece
da fattori spesso neppure prevedibili, connessi al più generale andamento
dell’economia generale del paese. Il legislatore, pertanto, si è limitato
a prevedere il ricorso a questa procedura tutte le volte in cui l’imprenditore
in buona fede si sia venuto a trovare in stato di insolvenza per cause a lui
non addebitabili, ma non si è reso conto che il punto focale della questione
non sta nella individuazione della responsabilità del debitore, il che può
avere rilievo solo nell’indagine sulla bancarotta fraudolenta, e non consiste
nella semplice ricerca delle cause del dissesto.
Le crisi congiunturali, infatti, non richiedevano, ed a maggior ragione
non richiedono oggi, soltanto la previsione di rimedi più benevoli per l’imprenditore
onesto e sfortunato, esigendo invece un nuovo atteggiamento
del legislatore di fronte all’insolvenza dell’imprenditore commerciale, ed
in particolare non solo che si preveda genericamente la possibilità di superare
la crisi, ma più precisamente che si predispongano gli strumenti idonei
per il rifinanziamento e la ristrutturazione aziendale.
Di ciò nella legislazione del 1942 non vi è traccia alcuna. Al contrario,
niente esclude che, omologato il concordato preventivo, l’imprenditore
provveda alla disgregazione dell’azienda, talvolta proprio allo scopo di pagare
la percentuale prevista per i creditori.
Appare dunque evidente che le finalità della conservazione dell’impresa
e del suo risanamento, per la tutela di interessi che vanno oltre gli interessi
del debitore e dei creditori, trovano, attraverso le procedure del concordato
preventivo e dell’amministrazione controllata, poco spazio per essere concretamente
attuate.
Ma ancora minore è questo spazio se si considera la procedura fallimentare.
Non solo, infatti, non è prevista come in altri ordinamenti europei, una
fase di regolamento giudiziario dell’insolvenza, che consenta appunto di valutare
adeguatamente la possibilità di salvare l’impresa e di predisporre i
mezzi a tal fine necessari, ma lo stesso istituto dell’esercizio provvisorio dell’impresa
fallita appare del tutto inadeguato allo scopo.
Delle due fasi dell’esercizio provvisorio, infatti, la prima, quella della
continuazione dell’impresa, può essere disposta anche per la tutela di interessi
che non siano quelli dei creditori, purché non a loro scapito, la seconda
invece può essere attuata nel solo interesse dei creditori, il cui parere sfavorevole
espresso tramite il comitato dei creditori blocca la procedura, con
esclusione di ogni altro interesse. Se, talvolta, l’interesse dei creditori e quello
dei prestatori di lavoro, dei destinatari della produzione o addirittura della
economia in genere coincidono, richiedendo tutti la prosecuzione dell’attività
imprenditoriale, nel momento in cui vengono in conflitto è certamente

338
Il diritto fallimentare delle società commerciali
quello dei creditori ad avere la preminenza, fino al punto di determinare la
cessazione dell’esercizio provvisorio.
Non è senza rilievo, inoltre, il fatto che il legislatore non ha neppure
previsto e disciplinato l’esercizio provvisorio delle imprese sociali, il che
ha fatto addirittura dubitare dell’applicabilità di tale istituto alle società
commerciali dichiarate fallite.
Legittima appare, dunque, la conclusione che la nostra legge fallim. è
inadeguata nel disciplinare le conseguenze dell’insolvenza del debitore sulla
sorte dell’impresa e nel tutelare gli interessi a tale sorte collegati.
Questa inadeguatezza è diventata sempre più evidente man mano che il
legislatore, in altri campi, ha accentuato il suo intervento per la tutela dell’interesse
pubblico nell’impresa. Era evidente che il superamento del mito
della efficienza del sistema libero-concorrenziale e della neutralità del diritto
e dello Stato rispetto alle vicende dello sviluppo dovesse esigere una revisione
della natura sanzionatoria del fallimento e della sua pressocché
esclusiva rilevanza quale fenomeno per regolare la crisi dell’impresa.
Da un lato, infatti, eventi bellici e fenomeni recessivi di varia natura
hanno dimostrato come spesso lo stato di insolvenza non sia addebitabile
ad una cattiva conduzione aziendale da parte dell’imprenditore. Dall’altro,
la moderna scienza economica ha negato l’esistenza di meccanici auto-regolamenti
dell’economia di mercato su predeterminati livelli produttivi ed occupazionali
socialmente auspicabili; ha dimostrato che lo sviluppo economico,
se lasciato esclusivamente alla iniziativa privata, tende ad eliminare i
controlli interni che si ritenevano capaci di assicurare il naturale equilibrio
fra le diverse componenti del sistema; ha considerato i fenomeni della disoccupazione
e del sottosviluppo, negando che essi costituiscano un naturale
portato del processo economico e possano essere superati solo attraverso
lo spontaneo funzionamento del sistema; ha riconosciuto la necessità dell’intervento
dei pubblici poteri, dapprima per riequilibrare lo sviluppo economico
ed eliminarne gli squilibri, in seguito per conseguire obiettivi socialmente
rilevanti.
La situazione di fatto, inoltre, quale era tenuta presente dal legislatore
del 1942, il quale ha disciplinato il fallimento come un istituto che riguardava
esclusivamente imprenditori persone fisiche o piccole società e comunque
imprese di modeste dimensioni, è oggi notevolmente mutata.
È agevole constatare l’avvenuto assorbimento di imprese minori in imprese
di sempre più vaste dimensioni, la concentrazione aziendale, la partecipazione
dello Stato in varie forme alla gestione commerciale, il protezionismo
di nuovo tipo ad enti ed imprese in difficoltà, la formazione di società
ed imprese multinazionali attraverso il complicato intrecciarsi di interessi
pubblici e privati di vari paesi, che hanno mutato l’essenza stessa dell’impresa
privata; la sempre più vasta utilizzazione degli istituti societari, in particolare
delle società di capitali, unitamente alla riduzione della sfera di ope-

Parte I - Dottrina 339
ratività delle piccole imprese ed all’agglomerarsi delle imprese più grandi,
non sempre attuato con il sistema della fusione, che hanno determinato
la creazione di intese industriali e l’istituzione di società racchiuse l’una nell’altra
come scatole cinesi, moltiplicate all’infinito, con un capo gruppo di
difficile identificazione; la partecipazione incrociata nelle società, la possibilità
che la minima partecipazione in una società consenta il controllo di una
serie infinita di società.
Sul piano normativo, la tutela dell’interesse pubblico connesso alla conservazione
dell’impresa ed in primo luogo la tutela del posto di lavoro hanno
indotto il legislatore a considerare l’insolvenza dell’impresa non più come
un fatto che riguarda esclusivamente il debitore ed i creditori ed a prevedere
appositi interventi per assicurare il mantenimento dei livelli di occupazione
e, quindi, evitare la liquidazione di determinate imprese in dissesto,
con l’adozione di piani di riorganizzazione dell’impresa industriale che versa
in difficoltà transitoria.
2. La disciplina del fallimento è dettata dal legislatore del 1942 con specifico
riferimento all’imprenditore persona fisica, mentre poche e marginali
norme riguardano espressamente il fallimento delle società e dei soci illimitatamente
responsabili, che pure pone una problematica vasta e complessa
per quanto concerne sia gli aspetti processuali che i presupposti sostanziali,
soggettivi ed oggettivi.
L’art. 1 legge fallim. prevede genericamente il fallimento dell’imprenditore
commerciale e, quindi, anche delle società commerciali, escludendo che
queste ultime possano essere considerate piccoli imprenditori. L’art. 147,
comma 1, legge fallim., inoltre, dispone che il fallimento della società a responsabilità
illimitata produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili,
aggiungendo, al comma 2, che se, dopo la dichiarazione di fallimento
della società, risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili,
il tribunale, su domanda del curatore o di ufficio, dichiara il fallimento dei
medesimi, dopo averli sentiti in camera di consiglio. Gli artt. 148 e segg. legge
fallim. contengono alcune disposizioni relative ai rapporti fra fallimento della
società e quelli dei singoli soci ed al fallimento delle società cooperative.
Vi è, in queste norme, un sostanziale rinvio al diritto societario sotto un
duplice aspetto. In primo luogo, la legge fallim. non affronta specificamente
il problema dell’assoggettabilità al fallimento di determinati tipi sociali, che
tanti contrasti ha suscitato in dottrina ed in giurisprudenza. Si deve, quindi,
fare applicazione delle disposizioni del cod. civ. che disciplinano le società e
le imprese commerciali per accertare quando ricorrono i requisiti perché un
ente sociale possa ritenersi validamente sorto, assuma la qualifica di imprenditore
commerciale e sia, in quanto tale, assoggettabile alle procedure concorsuali
e quando si verifica l’estinzione di tali enti, con conseguente impossibilità
di dichiararne il fallimento.

340
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Anche, in secondo luogo, per stabilire quali sono i soci illimitatamente
responsabili ai quali deve essere esteso il fallimento sociale, bisogna fare applicazione
delle norme sostanziali che regolano le società a responsabilità
illimitata. Mentre, però, non vi sono dubbi sulla individuazione dei soci illimitatamente
responsabili delle società personali, con riguardo ai quali è
solo necessario esaminare il fondamento della loro assoggettabilità al fallimento,
particolarmente controverso è se il regime giuridico previsto dall’art.
147 legge fallim. sia applicabile anche ai soci di società di capitali
che, in via eccezionale, assumono responsabilità illimitata a norma degli
artt. 2362 e 2247 cod. civ.
Le ragioni di questa lacunosa disciplina legislativa, prevista dal r.d. 16
marzo 1942, n. 267, vanno ricercate nella stessa origine degli istituti concorsuali
nelle legislazioni di epoche in cui operavano pressocché esclusivamente
imprenditori persone fisiche o piccole società e, comunque, imprese di
modeste dimensioni.
Nei decenni che si sono susseguiti, invece, le imprese individuali, anche
se statisticamente prevalenti, hanno avuto sul mercato una rilevanza sempre
più limitata, sovrastate, sul piano dimensionale e qualitativo, dalle imprese
collettive, che meglio rispondono alle esigenze di selezione e concentrazione
economica, caratteristiche dell’economia moderna. Le società, in specie
quelle per azioni, inoltre, soddisfano l’aspirazione, che talvolta si è manifestata
anche in relazione all’impresa individuale, ad una suddivisione del rischio
economico, il quale tende a «spersonalizzarsi» ed a concentrarsi sul
solo patrimonio destinato all’attività imprenditoriale. Non soltanto, però,
le società di capitali, che sono la forma tipica dell’organizzazione della grande
impresa, rispondono meglio alla logica ed alle esigenze della produzione
e del commercio moderni, ma anche le società di persone, che tuttora costituiscono
la forma più appropriata, in certo senso obbligata, per le piccole
e medie iniziative economiche non individuali.
La pratica, inoltre, quotidianamente dimostra che falliscono società che
hanno un capitale irrisorio, sia pure conforme alle prescrizioni di legge, ed
un passivo notevole che neppure in minima parte può essere soddisfatto, e
che spesso la società diventa un mero strumento del quale uno o più soggetti
o un’altra società se ne servono per esercitare una propria personale
attività, senza andare incontro alla responsabilità illimitata, come nelle ipotesi
del socio – persona fisica o società – tiranno o sovrano.
Questa notevole diffusione delle società, con il conseguente uso ed abuso
che se ne è fatto, ha determinato la tendenza al rafforzamento degli strumenti
di garanzia per i creditori e, quindi, all’ampliamento della sfera delle
persone fisiche cui addossare una responsabilità sussidiaria per il passivo
delle società, mediante l’elaborazione di schemi che consentono di aggirare
l’ostacolo della persona giuridica per imputare direttamente ai singoli soggetti
effettivamente operanti le conseguenze, sul piano della responsabilità

Parte I - Dottrina 341
verso i terzi, dell’attività che costituisce l‘oggetto dell’ente collettivo, in base
al noto binomio direzione (o potere) – responsabilità. Si è, cioè, ipotizzato
una società di fatto fra società di capitali o fra una società di capitali e persone
fisiche o altra società di persone; ammesso l’assoggettabilità al fallimento
del socio sovrano o tiranno; elaborato il fenomeno dell’affiancamento
alla società di capitali di una società di fatto fra gli stessi soci della prima
o addirittura configurato una responsabilità illimitata degli amministratori
per i debiti della società per azioni.
Di fronte ad una situazione così mutata, appare del tutto semplicistica la
considerazione del legislatore del 1942, secondo cui il solo riconoscimento
o mancato riconoscimento della personalità giuridica sarebbe stato sufficiente
ad eliminare molti dei problemi agitati in tema di fallimento delle società.
(Si legge nella relazione ministeriale alla legge fallim., n.34, che «la
nuova disciplina che le società commerciali hanno ricevuto nel cod. civ.,
con l’esclusione della personalità giuridica per le soc. in nome coll. e in accomandita
semplice, elimina molti dei problemi che si sono agitati in tema
di fallimento delle società. La legge ha potuto così limitarsi a dettare poche
e semplici norme, le quali concernono quasi esclusivamente i rapporti fra le
società ed i soci nel fallimento»).
È emersa evidente l’inadeguatezza degli istituti di diritto concorsuale,
non tanto per il difetto di funzionamento tecnico delle norme fallimentari,
quanto per l’insufficienza stessa del sistema che disciplina ormai una realtà
in buona parte modificata. La procedura fallimentare finisce per essere riservata
alle imprese di modeste dimensioni; il diritto fallimentare appare
sempre meno applicabile alla grande impresa ed il suo compito si restringe
continuamente.
Se si considera, peraltro, la notevole diffusione del fenomeno societario
ed in sostanza che le medie e grandi imprese, per la stessa complessità dell’organizzazione
che presuppongono, operano oggi prevalentemente assumendo
la forma sociale, si desume la notevole importanza che, con riguardo
appunto alle società, ha il problema di una sostanziale riforma degli istituti
concorsuali, nella convinzione che, anche in questo campo, il legislatore deve
tenere nella dovuta considerazione l’interesse generale alla conservazione
dell’impresa e, adeguatamente valutando gli interessi collegati alla sorte di
quest’ultima, evitare quella che appare l’unica conseguenza possibile dello
stato di insolvenza, cioè la dichiarazione di fallimento, la liquidazione e,
quindi, l’eliminazione dell’impresa dissestata.
3. La inadeguatezza della legge fallim. rispetto alla mutata realtà di fatto
ed a quella normativa emerge con tutta chiarezza anche da un esame dell’evoluzione
che negli ultimi decenni hanno avuto le categorie di imprenditori
alle quali la disciplina concorsuale è destinata.
Posto che assoggettabile al fallimento è soltanto l’imprenditore com-

342
Il diritto fallimentare delle società commerciali
merciale, rientrante in una delle cinque categorie indicate dall’art. 2195
cod. civ., restano esclusi sia l’imprenditore agricolo che quello artigiano.
Ed è stato fin troppo chiaro per tutti noi che l’artigiano, come tale escluso
dalla soggezione alle procedure concorsuali, sia in quanto non imprenditore
commerciale sia in quanto piccolo imprenditore, poteva dirsi tale solo
quando ricorrevano i requisiti di cui all’art. 2083 cod. civ., e cioè quello della
prevalenza del lavoro proprio e dei componenti della famiglia e, quindi,
quando il prodotto portava, per così dire, l’impronta di colui che l’aveva
creato.
Considerazioni analoghe valgono anche per l’imprenditore agricolo. Il
legislatore del 1942 ha fatto riferimento al criterio formale di stabilire quali
attività devono considerarsi agricole ed attribuiscono la qualifica di imprenditore
agricolo e cioè quelle dirette alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura,
all’allevamento del bestiame ed attività connesse. L’imprenditore agricolo
assume questa qualifica quando dalla coltivazione del fondo ed in genere
dall’esercizio delle attività connesse all’agricoltura forma un organismo
produttivo, mirante alla produzione di quel guadagno che, da un punto di
vista economico, è proprio dell’imprenditore.
Per quanto riguarda, inoltre, le società, la legge fallim. ha ritenuto assoggettabili
alle procedure concorsuali soltanto quelle commerciali, aventi
cioè per oggetto statutario una delle attività indicate dall’art. 2195 cod. civ.
Una delle maggiori certezze che avevamo era che la società èun contratto
con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per lo svolgimento
in comune di una attività economica allo scopo di dividere gli utili
fra i soci stessi. E da questa certezza abbiamo in passato costruito le nostre
categorie.
Al massimo ci siamo chiesti se era configurabile una società quando si
trattava di svolgere un solo affare e, quindi, se era assoggettabile al fallimento
una società occasionale. Ma di certo, ritenevamo, non può essere considerata
una vera e propria società, ad esempio, una società fra professionisti,
perché costoro per definizione non svolgono una attività di natura economica,
ma offrono soltanto la loro prestazione professionale.
Siccome, poi, la società si propone lo scopo di dividere gli utili fra i soci,
certamente non si potevano considerare come società e trattare sul piano
giuridico in quanto tali, le società di calcio, la cui struttura nel 1968 la Federazione
nazionale del gioco del calcio ha imposto a tutti i sodalizi sportivi
di serie A e di serie B. Si trattava, era la unanime conclusione, non di società
ma di mere associazioni, che possono certamente essere soggette alla disciplina
concorsuale perché svolgono un’attività di natura economica, ma soltanto
come associazioni non riconosciute, con gli effetti che in tali casi ne
possono derivare e non con quelli particolari che derivano dal fallimento
di una società.
Pacifica, poi, era la distinzione fra società di capitali e società di perso-

Parte I - Dottrina 343
ne. Il fallimento di una società in nome coll., di una accomandita semplice o
per azioni si estende ai soci illimitatamente responsabili. Il fallimento della
società di capitali non si estende ai soci limitatamente responsabili. In queste
due categorie vi erano situazioni che ci hanno fatto discutere per decenni.
Nelle società di capitali, i soci limitatamente responsabili assumono una
responsabilità illimitata se e per il periodo in cui sono stati unici azionisti o
unici quotisti, a norma degli artt. 2362 e 2247 cod. civ. Il socio accomandante
che ha acconsentito che il suo nome sociale sia inserito nella ragione
sociale risponde illimitatamente per tutte le obbligazioni sorte nel periodo
di tempo in cui ciò èavvenuto.
La recente riforma del diritto societario (la legge delega 3 agosto 2001,
n. 366, ha enunciato i princìpi della riforma delle società di capitali e delle
cooperative; con i successivi decreti legislativi n. 61/2002, 6/2003 si è data
attuazione alla delega, riformando in aspetti rilevanti il sistema del diritto
societario) ha, al riguardo, tenuto fermo il riferimento al concetto di appartenenza
delle azioni o quote, senza peraltro specificare se deve essere intesa
in senso formale (appartenenza del pacchetto azionario) o sostanziale ed
economico (un unico centro di interessi, un unico centro di comando,
nel qual caso si dovrebbe attribuire la qualifica di socio unico a colui il quale,
pur non apparendo tale nel libro dei soci, è in effetti il vero e solo investitore
del capitale con cui la società opera). Ha anche aggiunto l’ulteriore
requisito secondo cui la responsabilità illimitata sussiste quando i conferimenti
non siano stati effettuati secondo quanto previsto dagli artt. 1342 e
2464 cod. civ. o non sia stata effettuata la pubblicità prescritta dagli artt.
2362 e 2470 cod. civ. Oggi, quindi, occorre anche che l’unico socio abbia
violato i suoi doveri di pubblicità o i suoi obblighi di effettuare i conferimenti.
Falliscono, dunque, questi soci, oppure la loro responsabilità èlimitata
al mero campo civile? Sono state sostenute tutte le tesi, con pari dignità
scientifica, e dopo oltre trenta anni stiamo ancora a discuterne.
Ma questa problematica ha anche perso di rilevanza nel momento in cui
ci si è resi conto che era sufficiente intestare il due per cento delle azioni o
quote alla propria moglie, ad un figlio, ad un parente, all’amante che, come
per un colpo di bacchetta magica, non si era più unici azionisti o quotisti ed
il problema era superato.
Ed ecco che la giurisprudenza inventa la figura del socio sovrano o tiranno.
Fallisce non solo l’unico azionista o quotista ma anche il socio tiranno,
colui che utilizza la società di capitali per meri fini personali, come strumento
per fare il bello e cattivo tempo, nel pieno dispregio delle regole societarie,
mischiando il patrimonio proprio con quello sociale, pagando debiti
propri con denaro della società, rendendo impossibile ogni distinzione
fra la struttura societaria e le proprie aziende personali.

344
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Dopo varie situazioni altalenanti, nella recente miniriforma della legge
fallim., si è espressamente escluso che il fallimento della società di capitali
possa essere esteso agli unici azionisti o quotisti, ma si è invece previsto la
possibilità di estensione nei confronti del socio tiranno. In realtà, però, si
dovrebbe evitare che una persona sia ritenuta tiranna di una società a Foggia
e non a Lucera a diciotto chilometri di distanza, o a Milano e non a Napoli,
e così via di seguito, Occorre, cioè, che il legislatore in sede di riforma
della legge fallim. non si limiti alla mera previsione della estensione del fallimento
sociale a queste categorie di persone ma anche che indichi i criteri
in base ai quali identificarle; in sostanza, che specifichi in quali situazioni di
fatto si assume la qualifica di socio tiranno.
Con il passare degli anni hanno cominciato a venire meno certe strutture
portanti di questa nostra ricostruzione dei presupposti sostanziali che devono
caratterizzare gli imprenditori soggetti alle procedure concorsuali. A
cominciare dalle categorie di imprenditore artigiano e di imprenditore agricolo.
Nel 1956 vi è stata la prima legge e nel 1986 la seconda, le quali hanno
esteso notevolmente le dimensioni della figura dell’artigiano. Hanno previsto
la possibilità di costituirsi in forma sociale ed inoltre che sussiste tale
qualifica anche se l’imprenditore utilizza un numero rilevante di dipendenti,
che, in certi settori, come quello manifatturiero, può raggiungere le cento
unità ed indipendentemente da limiti di capitale, perché nei tempi moderni
non è possibile svolgere una attività anche artigianale senza l’inserimento
massiccio di capitali, di attrezzature e simili.
Analogamente per l’imprenditore agricolo. Vi sono state varie leggi che
hanno finito per rendere sempre più evanescente il richiesto rapporto del
prodotto con il fondo, fino ai decreti nn. 226, 227, 228 del 2001, i quali
hanno dato una nuova definizione di imprenditore agricolo, precisando
che «per coltivazione del fondo, per silvicoltura e per allevamento di animali
devono intendersi le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo
biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale,
che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco, o le acque dolci,
salmastre o marine».
All’imprenditore agricolo, inoltre, è stato equiparato l’imprenditore ittico,
facendovi rientrare una serie di attività che nulla hanno a che fare con
quella tipica della pesca, cioè con la cattura del pescato, e che hanno sostanzialmente
natura commerciale, esercitabili non solo nell’ambiente acquatico,
ma anche sul territorio, con forme che richiamano l’agriturismo e con
dimensioni che vanno ben oltre la piccola impresa, per assumere quella
di società di non piccole dimensioni.
Ormai queste categorie di artigiano e di imprenditore agricolo, sia che
operino in forma individuale che in forma di società, hanno ben poco che li
distingue dall’imprenditore industriale, per cui bene hanno fatto i recenti

Parte I - Dottrina 345
progetti di riforma della legge fallim. a ricomprendere tali imprenditori fra i
soggetti passivi delle procedure concorsuali.
Quanto alle società, la recente riforma del diritto societario ha inciso in
maniera determinante sulla disciplina giuridica delle società a responsabilità
limitata.
Non è che in passato siano mancati i segni di uno scricchiolio in quella
costruzione della quale ho fatto cenno.
Quando in Italia si tentava di infrangere lo schermo della personalità
giuridica, per estendere il fallimento a soci unici o tiranni, in molti hanno
pensato bene di andare a costituire una società unipersonale in altri paesi
europei le cui legislazioni lo consentivano, per poi aprire una sede secondaria
in Italia ed operare in violazione delle norme che volevano estendere loro
il fallimento sociale, con danno per i creditori i quali vedevano venire
meno ogni garanzia per i crediti inevasi.
Per ovviare alle sostanziali diversità fra i vari ordinamenti giuridici europei
ed uniformare la relativa disciplina e per promuovere «la creazione
o la prosecuzione in forma societaria di piccole e medie imprese con unico
titolare, ossia incoraggiare gli imprenditori individuali ad assumere il rischio
di creare imprese in forma societaria», è stata emanata la XII Direttiva
CEE, n. 88/667, in tema di società a responsabilità limitata con unico socio.
Il legislatore italiano, con il d. lgs. 3 marzo 1993, n. 88, ha previsto la
costituzione di una società da parte di un unico socio, limitando tale innovazione
alla società a responsabilità limitata.
La nuova disciplina supera il principio prima basilare del nostro ordinamento
giuridico, secondo cui la società poteva costituirsi soltanto mediante
contratto, con la partecipazione di due o più persone, prevedendo la costituzione
della società a responsabilità limitata mediante atto unilaterale di un
unico socio fondatore. Oggi il contratto di società èsoltanto una delle modalità
attraverso le quali può essere costituita una società.
La recente riforma del diritto societario, attuata con il d. lgs. n. 6 del
2003, ha previsto che anche la società per azioni può essere costituita, oltre
che per contratto, mediante atto unilaterale. Anche l’unico socio fondatore
della società per azioni unipersonale, alle condizioni sopra indicate risponde
illimitatamente dei debiti sociali, in caso di insolvenza della società.
Il legislatore del 1993 non ha mutato la natura ed i contenuti della responsabilità
illimitata dell’unico quotista, che conserva il suo carattere sussidiario,
in quanto sorge solo in caso di insolvenza della società e si configura
come una sorta di fideiussione ex lege del socio stesso.
In definitiva, anche il socio di società a responsabilità limitata unipersonale,
in via eccezionale illimitatamente responsabile dei debiti della società
in stato di insolvenza, non può essere soggetto alla dichiarazione di fallimento
in via di estensione di quello sociale.
Mentre tanti chiedevano al legislatore di infrangere il velo della per-

346
Il diritto fallimentare delle società commerciali
sonalità giuridica per consentire l’accertamento delle responsabilità dove
esse effettivamente si annidano, il legislatore, con la recente riforma del
diritto societario, è andato nella direzione diametralmente opposta, prevedendo
addirittura l’istituto del patrimonio destinato ad un singolo affare.
L’art. 2447 bis, cod. civ., prevede che la società può costituire uno o più
patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare.
Nell’ultimo comma si precisa che, salvo quanto disposto in leggi speciali,
i patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui alla lettera a), del
comma 1 non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore
al 10% del patrimonio netto della società.
Nella lettera b, inoltre, che la società può convenire che nel contratto
relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale
del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare stesso o
parte di essi.
Si tratta di due fattispecie del tutto diverse. La prima, infatti, costituisce
un istituto affine alla società unipersonale, in quanto consente di beneficiare
di un regime di responsabilità patrimoniale del tutto speciale, nel senso che
fra poco vedremo. Il secondo, al contrario, è sostanzialmente uno strumento
di finanziamento per l’impresa, che ha fatto legittimamente avanzare il
sospetto che sia stato il frutto di non improbabili e fortunate pressioni
del mondo bancario miranti ad estendere la gamma degli strumenti di garanzia
di finanziamenti.
È comunque possibile individuare elementi comuni a queste due figure,
anche considerato che una società può ricorrere congiuntamente ad ognuna
di esse.
In primo luogo, entrambi questi istituti comportano la separazione dei
patrimoni rispetto al restante patrimonio della società. Nel primo caso questa
separazione ha per oggetto «beni e rapporti», nel secondo «proventi»dell’attività
imprenditoriale.
Esistono, inoltre, in entrambi uno o più vincoli di destinazione, in quanto
la società non può destinare ad altra utilizzazione i beni assoggettati in via
del tutto esclusiva alla destinazione stabilita.
Per quanto riguarda la responsabilità per le obbligazioni contratte in relazione
al patrimonio destinato, in sostanza, i creditori particolari, le cui ragioni
creditorie cioè sono sorte in relazione allo specifico affare, possono
soddisfarsi soltanto sui beni del patrimonio destinato e non su quelli rimanenti
della società e neppure su quelli di altri patrimoni destinati. Ad eccezione
delle ipotesi in cui la delibera costitutiva prevede espressamente la illimitata
responsabilità della società per le obbligazioni contratte per uno
specifico affare; del caso in cui gli atti compiuti in relazione allo specifico
affare non rechino menzione del vincolo di destinazione (art. 2447 quinquies,
cod. civ.); ed infine delle obbligazioni derivanti da un atto illecito sor-

Parte I - Dottrina 347
te nel rapporto fra la società ed il creditore particolare (art. 2447 quinquies,
cod. civ.).
I creditori sociali, in conseguenza, si possono soddisfare soltanto sul patrimonio
generale della società e non su quelli specifici separati e destinati
ad altri creditori.
La disposizione dell’art. 2447 novies, cod. civ., prevede che, se le obbligazioni
contratte per lo svolgimento dello specifico affare sono rimaste inadempiute,
i relativi creditori, dopo la redazione del rendiconto finale ed il
suo deposito presso l’ufficio del registro delle imprese, possono chiedere la
liquidazione del patrimonio separato nel termine di tre mesi dal deposito.
Da ciò il problema se, in caso rimangano creditori insoddisfatti dopo il
compimento delle suddette operazioni, il patrimonio destinato possa essere
dichiarato fallito o se possa esserlo la società che rimane pur sempre il suo
titolare.
Si deve evidenziare che il patrimonio destinato non è fornito di autonoma
soggettività giuridica. La società, infatti, ne è comunque la titolare, deve
gestire l’affare e riveste, rispetto a questo, la qualifica di imprenditore commerciale,
assoggettabile in quanto tale alla disciplina per esso prevista dalla
legge fallim..
Ai sensi dell’art. 2447 quinquies, cod. civ., la società risponde dei debiti
contratti nella realizzazione dello specifico affare soltanto nei limiti del patrimonio
che ad esso è stato destinato . Non può, in conseguenza, essere
ritenuta insolvente per debiti dei quali non è tenuta a rispondere in virtù
del principio della separatezza e dell’autonomia conferita al patrimonio separato
con conseguente limitazione della responsabilità.
In definitiva, l’insolvenza di uno o più patrimoni destinati a singoli
affari non determina automaticamente l’insolvenza ed il fallimento della
società, ma legittima soltanto la procedura di liquidazione prevista dal diritto
societario, che deve essere gestita dagli organi sociali oppure, se la
società viene dichiarata fallita per l’insolvenza nella gestione del patrimonio
generale, dal curatore fallimentare, con esclusione comunque della disciplina
concorsuale.
D’altra parte, l’insolvenza ed il fallimento della società non costituiscono
causa di cessazione automatica del patrimonio separato, parificabile alla
impossibilità di conseguirne l’oggetto, ed in conseguenza di liquidazione
dello stesso, anche se non risulta l’esistenza di creditori particolari insoddisfatti
in seguito al rendiconto.
Se il patrimonio destinato non è insolvente, il curatore fallimentare non
ha alcun interesse a procedere alla liquidazione automatica, dovendo al contrario
adottare l’opposta soluzione della prosecuzione dell’affare, che può
essere più vantaggiosa della liquidazione stessa. A meno che il fallimento
della società èprevisto espressamente come fattispecie autonoma di impossibilità
nel conseguire l’oggetto.

348
Il diritto fallimentare delle società commerciali
4. Di fronte a questa mutata realtà economica e giuridica, è senz’altro
esatta l’osservazione che, se per talune discipline e secondo una impostazione
tradizionale in materia, la crisi dell’impresa rilevante giuridicamente si
riduce allo squilibrio economico e finanziario, atto a compromettere la capacità
della stessa di assolvere alle sue obbligazioni ed avente la sua manifestazione
peculiare nello stato di insolvenza, il problema della tutela degli
interessi connessi alla conservazione dell’impresa comporta una dilatazione
della nozione di crisi dell’impresa, tale da ricomprendere tutte quelle ipotesi
in cui, a prescindere dall’esistenza di tale squilibrio, si determinano situazioni
tecniche, organizzative e di mercato capaci di incidere sulla tutela e sulla
attuazione degli indicati interessi e sulla persistenza ed integrale continuità
del rapporto di lavoro. Indubbiamente, quest’ultimo interesse deve trovare
le sue peculiari forme di tutela al di fuori delle procedure concorsuali. Ma si
deve senz’altro ritenere che l’insufficienza della nozione di insolvenza, commisurata
esclusivamente all’aspettativa dei creditori, diviene tanto più manifesta
quanto più si allarga la serie degli interessi che l’esercizio dell’impresa
coinvolge e che l’ordinamento riconosce e tutela, ed inoltre che il legislatore
italiano deve più attentamente valutare le possibili ripercussioni dell’insolvenza
dell’imprenditore sulla sorte dell’impresa e favorirne la sopravvivenza,
nonostante lo stato di dissesto del suo titolare.
Si supera in tal modo l’opinione tradizionale che vede il fine del fallimento
nel risanamento dell’economia pubblica, mediante l’eliminazione
delle imprese inferme, se è vero che una moderna economica deve far posto
anche al bisogno economico di permanenza dell’impresa.
La giurisprudenza, nella pratica applicazione degli istituti fallimentari è
pervenuta ad un vero e proprio capovolgimento degli interessi presi in considerazione
dal legislatore del 1942 nel quadro generale del dissesto delle
imprese, ponendo in primo piano, come interesse da tutelare in sé, quello
della conservazione dell’impresa. In primo luogo, infatti, per quanto riguarda
le finalità sanzionatorie del fallimento, gli aspetti maggiormente punitivi
nei confronti dell’imprenditore dissestato, quando non sono venuti meno
per l’intervento della Corte costituzionale, sono in concreto disapplicati
ogni volta che la rigorosa applicazione delle norme che li prevedono comporti
l’inammissibilità del ricorso a procedure concorsuali minori, che consentono
di evitare lo sbocco naturale costituito dalla dichiarazione di fallimento.
Inoltre, la nozione di temporanea difficoltà, presupposto dell’amministrazione
controllata, è stata di fatto dilatata, consentendo il ricorso a tale
procedura quando interessi rilevanti lo richiedono, anche se di fatto l’impresa
versa in un vero e proprio stato di insolvenza.
D’altro canto, i tribunali hanno finito per accedere alle richieste di concordato
preventivo e di amministrazione controllata, avanzata da imprenditori
non colpevoli del dissesto, elevando il requisito della meritevolezza da

Parte I - Dottrina 349
condizione ad elemento determinante per la concessione del beneficio e valutando
con troppa benevolenza i presupposti oggettivi di tali procedure.
Non solo, ma con riguardo alle società sièritenuto di dover addirittura
prescindere dal requisito della meritevolezza per l’ammissione al concordato
preventivo ed all’amministrazione controllata.
Si è così pervenuti a privilegiare la composizione extra fallimentare del
dissesto, specie per le imprese di non piccole dimensioni, con il ricorso alle
altre procedure concorsuali, sia pure in base a diverse motivazioni, basate,
talvolta, sull’opportunità di favorire la continuazione dell’impresa, tal’altra,
sull’esigenza di assicurare in concreto una migliore realizzazione delle ragioni
dei creditori.
È avvenuto anche in questo campo quello che avviene in tutti gli altri
quando il legislatore non interviene ad adeguare tempestivamente la normativa
giuridica alla mutata realtà di fatto. I giudici si sono trovati di fronte a
situazioni completamente nuove ed a fenomeni di dissesto di imprese aventi
dimensioni del tutto estranee a quelle previste dalla legge fallim. e, quindi,
alla necessità di non trascurare la tutela di interessi, quale quello alla conservazione
dell’impresa medesima, sottovalutati, invece, dal legislatore del
1942. Quella prassi è diventata come una via obbligata da percorrere; che
non si tratti di mera disapplicazione della legge, ma di un adattamento degli
istituti concorsuali alle nuove esigenze sociali ed economiche, è dimostrato
dal fatto che in sede di studi per la riforma della legge fallimentare, i nuovi
orientamenti sono stati recepiti e tramutati i norme di progetti di legge.
5. Contrariamente alla semplicistica previsione contenuta nella relazione
ministeriale, l’attuazione della legge fallim. ha invece dimostrato che i problemi
connessi al fallimento delle società sono aumentati ed esigono una
pronta ed adeguata soluzione. Molti dei congegni escogitati per ampliare
la sfera dell’estensione del fallimento sociale non sono conformi allo spirito
ed alla lettera della legge e non possono, pertanto, essere ammessi. È necessario,
invece, un coraggioso intervento del legislatore per una effettiva sistemazione
del diritto dell’impresa, allo scopo di evitare che le disposizioni
normative degli istituti concorsuali siano inidonee a regolare certe forme
di gestione economica ed a colpire la responsabilità derivante dall’esercizio
dell’impresa dove essa effettivamente si annida.
Non saranno più sufficienti, in sede di riforma della legge fallim., poche
e schematiche norme, essendo indispensabile che il legislatore regoli, in modo
completo ed organico, le vicende della società in sede concorsuale e dia
una adeguata sistemazione e disciplina dei congegni in virtù dei quali il fallimento
sociale può essere esteso ai soci illimitatamente responsabili, stabilendo
i limiti di applicazione degli stessi ed in particolare se devono disciplinare
anche le ipotesi di soci di società di capitali in via eccezionale responsabili
illimitatamente dei debiti sociali.

350
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Sono anni che da più parti si chiede una seria riforma della legge fallim.
ed una completa regolamentazione del fallimento della società e dei soci illimitatamente
responsabili. Tutti coloro che, comunque, devono applicare,
nel lavoro di tutti i giorni, la legge fallimentare sanno quanto ormai sia urgente
un intervento del legislatore in tal senso, e ciò per i risultati insufficienti
e troppo spesso iniqui cui porta l’applicazione o anche la non applicabilità
delle vigenti disposizioni normative in materia. È sotto gli occhi di
tutti quello che è stato definito lo scarto fra norma e realtà.
Oggi, infatti, la realtà economica, sociale, cambia con un ritmo del tutto
sconosciuto ai legislatori di altre epoche. Per questo si richiede, più che in
passato, che l’intervento del legislatore sia tempestivo per adeguare la norma
alla realtà di fatto ed evitare che l’ordinamento giuridico resti un corpo
di norme superate ed inadatte a regolare la nuove situazioni che l’esperienza
prospetta. L’interprete della norma avverte questa esigenza di adeguamento,
il bisogno di una sostanziale riforma e la sollecita. Oggi, dopo la recente
riforma del diritto societario, ancora più indilazionabile è una completa riforma
delle procedure concorsuali.
Indubbiamente, l’esperienza dei decenni trascorsi ci evidenzia come di
progetti di riforma della legge fallim. ne sono stati predisposti tanti, poi regolarmente
venuti meno con il cadere dei governi che li avevano avviati.
Nella precedente legislatura era stato predisposto il Disegno di legge
ministeriale recante «Delega al Governo per la riforma delle procedure concorsuali»approvato
dal Consiglio dei Ministri il 27 ottobre 2000.
Questo disegno di legge prevedeva, in sostituzione delle procedure di
amministrazione controllava e di concordato preventivo, una procedura anticipatoria
di crisi e di ristrutturazione, attivabile solo ad iniziativa del debitore,
in presenza di sintomi di crisi economica e finanziaria, nel corso della
quale la gestione e l’amministrazione del patrimonio doveva restare affidata
al debitore stesso, sotto la vigilanza del commissario giudiziale.
Alla mancata realizzazione del piano di risanamento nel termine di due
anni poteva seguire la procedura unitaria di insolvenza, attuabile in due fasi:
una fase di osservazione, diretta all’accertamento della reale consistenza dell’impresa
e del patrimonio del debitore ed alla scelta delle concrete soluzioni
da adottare per il risanamento; allo scadere di questa fase, una successiva
di attuazione del programma di risanamento. Soltanto, in caso di esito negativo
di queste fasi, il disegno di legge prevedeva il passaggio a quella della
liquidazione, tendente alla realizzazione dell’attivo ed alla ripartizione dello
stesso fra tutti i creditori concorsuali.
Tutti gli ultimi progetti di riforma della legge fallim. prevedevano l’eliminazione
delle procedure di amministrazione controllata e del concordato
preventivo, facendo precedere il fallimento da una fase di regolamento
giudiziario di insolvenza tendente a salvare l’impresa prima di procedere
alla sua liquidazione, sul modello del reglement judiciaire francese

Parte I - Dottrina 351
e di altre legislazioni europee. Per la stessa finalità, nell’ambito della procedura
fallimentare, disciplinavano più compiutamente l’esercizio provvisorio
dell’impresa, ritenuto il mezzo spesso più efficiente per assicurarne
la conservazione.
Di recente, è stato presentato il disegno di legge contenente « Misure
urgenti al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante disciplina del fallimento»,
approvato dal Consiglio dei ministri il 1 marzo 2002, indicato in
genere come «Miniriforma della legge fallim.». A questo disegno di legge
è già seguito un decreto legge per le «Modifiche urgenti al r.d. 16 marzo
1942, n. 267, (maxiemendamento al disegno di legge del marzo 2002) (in
Dir. fallim., 2005. I, 209)».
Sono, inoltre, terminati i lavori della Commissione parlamentare incaricata
di predisporre uno schema di legge delega per una riforma generale
delle procedure concorsuali (la c.d. Commissione Trevisanato). L’elaborato
definitivo, predisposto da una commissione ristretta, è stato consegnato all’ufficio
legislativo per l’esame e l’approvazione del Consiglio dei Ministri
prima e del parlamento dopo.
Lo schema di legge delega della Commissione «Trevisanato» prevede
l’applicabilità nella specie dell’art. 10 legge fallim.; la non assoggettabilità
al fallimento dell’unico azionista o quotista e dell’accomandante ingeritosi
negli affari sociali; l’estensione del fallimento sociale al socio tiranno o sovrano;
la disciplina dell’insolvenza dei patrimoni destinati e delle società titolari
di patrimoni destinati ad uno specifico affare.
Il disegno di legge delega del diritto fallimentare predisposto dalla commissione
«Trevisanato» va indubbiamente nella direzione della tutela delle
esigenze delle imprese di più grosse dimensioni e, quindi, di quelle societarie
e di capitali in particolare.
Vengono prese in adeguata considerazione le esigenze di tutela della
conservazione delle imprese per evitare che il fallimento, la liquidazione e
la disgregazione dei suoi elementi costitutivi rimangano la soluzione naturale
della loro crisi economica e finanziaria.
Le procedure di amministrazione controllata, di concordato preventivo,
di fallimento e di liquidazione coatta amministrativa sono, a tal fine, eliminate
e sostituite dagli istituti dell’allerta e della prevenzione, dalla procedura
di composizione concordata della crisi e dalla procedura di liquidazione
concorsuale.
L’allerta e la prevenzione hanno la finalità di indurre l’imprenditore a
far emergere in tempo utile le situazioni di difficoltà economica e finanziaria,
allo scopo di predisporre piani di riorganizzazione e di ristrutturazione,
per impedire che l’impresa finisca per cadere in uno stato di decozione irreversibile.
La procedura di composizione concordata della crisi dell’impresa, in sostituzione
dell’amministrazione controllata e del concordato preventivo,

352
Il diritto fallimentare delle società commerciali
consente di raggiungere accordi con i creditori, non necessariamente con
tutti, al fine di comporre la crisi dell’impresa.
La procedura di liquidazione concorsuale, che può essere avviata sia
prima che dopo il verificarsi dell’insolvenza stessa, prevede comunque la
possibilità di presentare un piano di ristrutturazione dell’impresa, sempre
che i creditori siano d’accordo ed esprimano il loro consenso in tempi rapidi
e cioè entro sei mesi dall’apertura del procedimento. In difetto, la procedura
deve tendere alla liquidazione dei beni, con formalità meno gravose
di quelle attuali, sia pure nel pieno rispetto dei princìpi di trasparenza e
competitività.
Quanto al presupposto oggettivo, queste procedure superano la nozione
tradizionale di stato di insolvenza per ricomprendere il più ampio concetto
di crisi dell’impresa. In sostanza, oltre alla decozione vera e propria,
vengono in considerazione tutte le situazioni di squilibrio finanziario ed
economico nelle quali l’impresa può venire a trovarsi, conformemente agli
orientamenti da tempo prospettati dalla dottrina aziendalistica.
6. Il sistema complessivo che emerge da questo quadro delle procedure
concorsuali, in definitiva, avvicina la legislazione italiana a quella degli altri
paesi europei, come peraltro era stato ripetutamente richiesto dalla Commissione
europea, in particolare con il regolamento n. 1346/ 2000, tendente
ad indicare direttive unitarie per le discipline spesso diverse fra i vari Stati
ed i princìpi ispiratori della riforma del diritto concorsuale interno.
Esso comprende la procedura di amministrazione straordinaria per le
grandi imprese in crisi, nei limiti soggettivi modificati dal recente decreto
legge 23 dicembre 2003, n. 347 (decreto Marzano).
Per tutte le altre imprese individuali e sociali, l’obiettivo fondamentale
delle procedure concorsuali non appare più la regolamentazione dei rapporti
conseguenti alla loro liquidazione in caso di insolvenza, ma la necessità
che la crisi finanziaria ed economica emerga in tempo utile per consentire
un effettivo recupero e un risanamento che consenta la prosecuzione dell’attività.
Se si considerano, tuttavia, gli scarsi risultati che nel corso degli anni hanno
avuto le procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in crisi, quasi tutte convertitesi in quella del fallimento, nonché il fatto che del
tutto irrisoria è la percentuale di imprese che hanno visto recuperata la loro
efficienza e produttività in seguito all’esperimento delle procedure, anch’esse
tendenti alla conservazione dell’impresa, dell’amministrazione controllata e
del concordato preventivo, alcune precisazioni appaiono doverose.
L’interesse alla conservazione dell’impresa non può diventare un mito,
da tutelare ad ogni costo, anche se si ha la certezza che si tratta di una impresa
antieconomica, sacrificando ogni altro interesse coinvolto nel suo stato
di insolvenza. Indubbiamente, in una economia moderna, mista o pro-

Parte I - Dottrina 353
grammata, si deve spesso consentire la presenza di imprese non redditizie,
essendo questo il prezzo che si deve pagare per realizzare l’obiettivo di una
maggiore efficienza dell’economia nel suo complesso. Così, il salvataggio e
la riorganizzazione dell’impresa si impongono ove si tratti, ad esempio, di
impresa oligopolica, per la quale la legge del mercato non opera e la cui eliminazione,
data l’impossibilità di sostituirla con altra fungibile, rappresenta
un costo per la collettività o di una impresa su cui graviti il lavoro di una
intera città, tutta una serie di infrastrutture, eccetera.
Ma neppure è opportuno sostituire la dura logica della selezione con la
presenza di uno Stato assistenziale che interviene, direttamente o indirettamente,
con il denaro pubblico, sempre e ad ogni costo, con operazioni di
salvataggio che non hanno altro fine che sanare il deficit dell’impresa e rimandare
nel tempo le conseguenze negative dello stato di insolvenza.
L’esperienza degli ultimi tempi ha dimostrato che l’interesse dei dipendenti
di una impresa non si tutela cercando di tenere in vita in modo artificioso
un rapporto ormai vuoto di contenuto, e che sacrificare incondizionatamente
l’interesse dei creditori a quello dei lavoratori significa spesso
trasferire l’insolvenza nelle imprese economicamente dipendenti da quella
dissestata e così favorire il personale di quest’ultima a scapito di altri lavoratori
in stato di maggiore debolezza. Sovente, inoltre, l’impresa giunge sull’orlo
del fallimento per l’impossibilità di adeguare tempestivamente alle effettive
esigenze produttive la consistenza del personale dipendente. La difesa
ad oltranza di ogni posto di lavoro rischia così di compromettere anche
la posizione di chi non subirebbe pregiudizi dalla semplice riduzione dei livelli
occupazionali.
È chiaro che, in tali ipotesi, ai problemi dell’occupazione deve essere
data una soluzione diversa dal ricorso a procedure che hanno la finalità
di salvare l’impresa, come, ad esempio, l’inserimento del personale esuberante
o di quello dell’impresa liquidata in aziende di nuova costituzione o
in fase di espansione.
Di recente è stata emanata la legge 14 maggio 2005, n. 80, di conversione,
con modificazioni, del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni
urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico,
sociale e territoriale; nonché deleghe al Governo per la modifica del codice
di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato, e
per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali.
Venivano indicati i criteri direttivi ed i princìpi ai quali si doveva attenere
il Governo nell’esercizio della delega.
Per quanto concerne gli aspetti fin qui esaminati, al n. 1, dell’art. 6 era
previsto che il Governo doveva semplificare la disciplina attraverso l’estensione
dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto del fallimento.
La delega comprendeva anche, all’art. 14, l’abrogazione dell’amministrazione
controllata.

354
Il diritto fallimentare delle società commerciali
La nuova disciplina del concordato preventivo, attuata con la legge n.
80 del 2005, ne modifica sostanzialmente i presupposti sostanziali tanto
da renderlo assimilabile alle procedure di regolamento giudiziario dell’insolvenza
o dell’allerta previste nei precedenti disegni di legge che non hanno
visto completato il loro iter parlamentare.
Non solo, infatti, non sono più richiesti i requisiti soggettivi di meritevolezza
previsti dalla legge del 1942, ma, il che è particolarmente rilevante,
il suo presupposto oggettivo non è lo stato di insolvenza bensì lo
stato di crisi.
Indubbiamente, sarebbe preferibile che il legislatore chiarisse il contenuto
dello «stato di crisi», evitando di rimettere puramente e semplicemente
al giudice di determinarne i connotati sostanziali. Si deve, tuttavia, ritenere
che tale stato può sussistere anche senza che l’impresa si trovi in uno
stato irreversibile di insolvenza, bensì soltanto se versa in una situazione di
illiquidità, di difficoltà ad adempiere, di crisi meramente finanziaria o se
sussiste il semplice rischio di cadere in stato di insolvenza. Lo scopo è, appunto,
di consentire un intervento che possa salvare l’impresa prima che cada
in uno stato di decozione.
A tal fine, è prevista la formazione di un piano che preveda la ristrutturazione
dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma,
anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie,
ivi compresa l’attribuzione ai creditori nonché a società da questi partecipate,
di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri
strumenti finanziari e titoli di debito; l’attribuzione delle attività delle imprese
interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore (possono costituirsi
come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da
costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad
essere attribuite ai creditori per effetto del concordato); la suddivisione dei
creditori in classi secondo la posizione giuridica e interessi economici omogenei;
trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.
In sostanza, se si considerano anche le modifiche di natura procedurale
apportate dalla nuova legge, non vi è dubbio che si tratta di una procedura
ben più idonea della precedente a conseguire il fine del risanamento dell’impresa
per la tutela di interessi generali connessi alla sua conservazione.
Quale che sia la strada scelta dal legislatore, perché le procedure tendenti
al risanamento dell’impresa non costituiscano più la mera «anticamera»
del fallimento, occorre che siano abbandonate certe prassi degenerative
che nel corso degli anni hanno comportato che le procedure di amministrazione
controllata e di concordato preventivo siano sfociate quasi sempre nel
fallimento.
In primo luogo, occorre che l’imprenditore, superando quella sorta di
diffidenza nei confronti dell’autorità giudiziaria, si rivolga ad essa non quando
la situazione patrimoniale ed economica sia caduta in un irreversibile

Parte I - Dottrina 355
stato di insolvenza, magari dopo essersi fatto dissanguare dagli usurai, bensì
quando un salvataggio dell’impresa è ancora possibile, altrimenti il risultato
non potrà che essere ancora negativo.
Ed in questa direzione devono collaborare tutti i professionisti, soprattutto
ragionieri e commercialisti, i quali, proprio perché seguono le sorti
dell’impresa, sono in grado prima di ogni altro di notare l’approssimarsi
di sintomi di difficoltà e di crisi, ai quali si può far fronte utilmente soltanto
se i previsti rimedi vengono tempestivamente adottati.
Il tribunale fallimentare, inoltre, consapevole del fatto che una impresa
decotta non può conseguire il risultato del risanamento e della difficoltà di
fermare, una volta avviata, la procedura di crisi o di concordato preventivo,
deve superare la tendenza al generale ed indiscriminato accoglimento di tutte
le domande di concordato ed avviare, subito dopo l’ammissione alla procedura,
le verifiche necessarie, richiedendo dal commissario e dal perito stimatore
tutte le risposte immediate e specifiche sui punti che al momento
dell’ammissione apparivano opinabili.
Deve, inoltre, valutare la congruità del piano proposto che, di volta in
volta, si può incentrare sulla riduzione del personale, ove la crisi sia determinata
da costi eccessivi della manodopera in esubero; sulla ristrutturazione
dell’organizzazione produttiva ove i costi siano riscontrati eccessivi; sulla revisione
dei tipi di prodotti o servizi offerti, quando sia il mercato a non rispondere
alla domanda; sul riequilibrio finanziario quando sia questione di
problemi di autofinanziamento per difetto di capitale di rischio.
Occorre, pertanto, che siano abbandonate certe prassi che hanno nei
decenni trascorsi contribuito sensibilmente a far sfociare nel fallimento e
nella liquidazione dell’impresa tutte le procedure che invece avevano la finalità
di recuperarne l’efficienza e la produttività.
7. Il legislatore ha fatto seguire alla legge delega n. 80 del 2005, il decreto
legislativo n. 5 del 9 gennaio 2006, contenente la riforma organica della
legge fallimentare.
L’art. 147 del suddetto decreto ha abrogato il titolo IV del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267 e tutti i riferimenti all’amministrazione controllata
contenuti nella previgente disciplina.
In realtà, nei più recenti progetti di riforma della legge fallimentare era
prevista l’eliminazione sia dell’amministrazione controllata che del concordato
preventivo, facendo precedere la fase eventuale della liquidazione concorsuale
da una obbligatoria di regolamento giudiziario dell’insolvenza o di
allerta, come previsto nel progetto della Commissione ‘‘Trevisanato’’.
La nuova disciplina adottata dal legislatore della riforma comporta il
mantenimento del solo concordato preventivo, sia pure modificato nel senso
sopra chiarito, come misura tendente ad evitare il fallimento dell’imprenditore
insolvente.

356
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Per quanto riguarda i presupposti soggettivi delle procedure concorsuali,
l’art. 1, 1º comma, legge fallim., modificato, conferma che sono soggetti
alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori
che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli
imprenditori.
Continuano, quindi, a non essere soggetti alle procedure concorsuali gli
imprenditori agricoli e gli artigiani, anche se superano le piccole dimensioni
nel senso sopra chiarito.
Il legislatore, in sostanza, ha adottato una soluzione che non affronta e
non risolve in senso positivo le argomentazioni, sopra esaminate, che hanno
indotto la dottrina costante ad auspicare l’estensione della disciplina concorsuale
anche a queste categorie di imprenditori.
Correttamente, inoltre, il legislatore della riforma ha abrogato la disposizione
dell’art. 1, 2º comma, ultima parte, legge fallim., secondo cui in nessun
caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali. Anche
per le società, quindi, occorre accertare se ricorrono i nuovi requisiti
previsti per l’individuazione della figura del piccolo imprenditore.
I criteri per identificare il piccolo imprenditore consistono nell’investimento
nell’azienda di un capitale non superiore ad almeno 300.000,00 euro
o, alternativamente, nella realizzazione, in qualunque modo risulti, di ricavi
lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività sedi
durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo non superiore ad
euro 200.000,00.
Questi criteri sono applicabili per tutti gli imprenditori che esercitano
un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva.
Per quanto concerne i limiti di tempo entro i quali è possibile la dichiarazione
di fallimento della società, la nuova disposizione dell’art. 10 legge
fallim. prevede che gli imprenditori individuali o collettivi possono essere
dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese,
se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno
successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli
imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva
cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma.
In sostanza, la disciplina è stata adeguata alla pronuncia di incostituzionalità
della disposizione dell’art. 10 legge fallim., nella parte in cui non prevedeva
che la società commerciale non potesse essere dichiarata fallita decorso
un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese.
Per le società non iscritte e, quindi, per le società di fatto o irregolari,
non è previsto alcun limite di tempo entro il quale è possibile la dichiarazione
di fallimento. La soluzione è esatta perché la mancata iscrizione nel
registro delle imprese dipende da una scelta dei soci, per cui l’impossibilità
di usufruire del termine annuale dipende dalla loro volontà, mentre la legge

Parte I - Dottrina 357
non può non sanzionare la violazione delle norme che impongono l’iscrizione
nel registro.
Tralasciando in questa sede l’esame della disciplina dei nuovi aspetti
processuali previsti dalla recente riforma, per quanto concerne i presupposti
soggettivi del fallimento sociale, il decreto legislativo n. 5 del 9 gennaio
2006 non ha apportato sostanziali variazioni rispetto alla precedente disciplina.
Il nuovo art. 147 legge fallim. prevede che la sentenza che dichiara il
fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III,
IV, VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento
dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. È
aggiunta, quindi, solo la precisazione che soci illimitatamente responsabili
possono anche non essere persone fisiche, il che è ormai pacifico perché,
come si è visto, la riforma del diritto societario consente che anche le società
di capitali facciano parte delle società a responsabilità illimitata.
Nulla dice, invece, la nuova disciplina concorsuale in ordine al fallimento
in estensione dell’unico azionista o quotista e del socio tiranno o sovrano.
Sarebbe stato preferibile che il legislatore avesse colto l’occasione della riforma
per porre termine ad un contrasto giurisprudenziale e dottrinale
che si trascina da decenni.
Conseguenziale alla statuizione di incostituzionalità adottata dalla Corte
costituzionale è anche la previsione, contenuta nel secondo comma del nuovo
art. 147 legge fallim., secondo cui l’estensione del fallimento sociale al
socio illimitatamente responsabile non può essere dichiarata dopo che è decorso
un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione
della responsabilità illimitata, anche nel caso di trasformazione, fusione o
scissione delle società, se sono state osservate le formalità per rendere note
ai terzi i fatti indicati.
Corretta è la nuova previsione, già in precedenza ritenuta dalla giurisprudenza,
secondo cui la dichiarazione di fallimento è possibile soltanto
se l’insolvenza della società attenga in tutto o in parte a debiti esistenti alla
data della cessazione della responsabiltà illimitata.
Infine, il legislatore della riforma ha previsto una espressa disciplina nelle
ipotesi in cui la società fallita abbia costituito patrimoni destinati ad uno
specifico affare o vi siano stati finanziamenti destinati ad uno specifico affare.
A norma dell’art. 155 legge fallim., modificato, il fallimento della società
comporta che l’amministrazione del patrimonio destinato previsto dall’art.
2447 bis, 1º comma, lett. a), cod. civ., sia attribuita al curatore il quale deve
provvedere con gestione separata. In particolare, deve cedere il patrimonio
a terzi onde conservarne la funzione produttiva, altrimenti, se la cessione
non è possibile, liquidarlo secondo le regole della liquidazione delle società
in quanto applicabili.
Il corrispettivo, aggiunge l’ultimo comma dell’art. 155 legge fallim., del-

358
Il diritto fallimentare delle società commerciali
la cessione al netto dei debiti del patrimonio o il residuo attivo della liquidazione
sono acquisiti dal curatore nell’attivo fallimentare, detratto quanto
spettante ai terzi che vi abbiano effettuato apporti, ai sensi dell’articolo
2447 ter, primo comma, lettera d) del codice civile.
Se, invece, dispone l’art. 156 legge fallim., il patrimonio destinato è incapiente,
il curatore, autorizzato dal giudice delegato, provvede alla sua liquidazione.
Si è visto, peraltro, che i creditori particolari non possono soddisfarsi
sul patrimonio sociale. Il nuovo art. 156 legge fallim. prevede una eccezione,
disponendo che i creditori particolari del patrimonio destinato possono
presentare domanda di insinuazione al passivo del fallimento della società
nei casi di responsabilità sussidiaria o illimitata previsti dall’art. 2447 quinquies,
terzo e quarto comma, del codice civile, sopra indicati.
Qualora, infine, risultano violate le regole di separatezza fra uno o più
patrimoni destinati costituiti dalla società e il patrimonio della società medesima,
il curatore può agire in responsabilità contro gli amministratori e i
componenti degli organi di controllo ai sensi dell’art. 146 legge fallim.
Per quanto concerne, inoltre, i finanziamenti destinati ad uno specifico
affare, la disposizione dell’art. 72 ter, legge fallim., detta una disciplina conforme
alla nuova regolamentazione dei contratti in corso alla data della dichiarazione
di fallimento, che prevede una generalizzata facoltà di scelta del
curatore in ordine allo scioglimento o meno del contratto.
Dispone, infatti, l’art. 72 ter, legge fallim., che il fallimento della società
determina lo scioglimento del contratto di finanziamento di cui all’art. 2447
bis, primo comma, lett. b), del codice civile, quando impedisce la realizzazione
o la continuazione dell’operazione. In caso contrario, il curatore, sentito
il parere del comitato dei creditori, può decidere di subentrare nel contratto
in luogo della società assumendone gli oneri relativi.
Ove il curatore non subentri nel contratto, il finanziatore può chiedere
al giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, di realizzare o continuare
l’operazione, in proprio o affidandola a terzi; in tale ipotesi, il finanziatore
può trattenere i proventi dell’affare e può insinuarsi al passivo del fallimento
in via chirografaria per l’eventuale residuo attivo.
Nei casi in cui il curatore decida di subentrare o non nell’affare, rimane
ferma la salvaguardia prevista dai commi terzo, quarto e quinto dell’art.
2447 decies del codice civile. Nell’ipotesi in cui l’operazione non possa essere
realizzata né continuata si applica il sesto comma dell’art. 2447 decies
del codice civile (art. 72 ter, u.c., legge fallim.).
Dott. Giuseppe Pellegrino
Presidente del Tribunale di Lucera

L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA
DELLE GRANDI IMPRESE IN CRISI
ED IL CHAPTER ELEVEN: SISTEMI A CONFRONTO
Sommario: 1. Premessa. – 2. Differenze d’impostazione. – 3. Presupposti. – 4. Soggetti. – 5.
Organi. – 6. Finalità. – 7. Decreto Marzano. – 8. L’articolo 182 bis della legge 14 maggio
2005, n. 80. – 9. Conclusioni.
1. Premessa. – Da un’analisi comparata dell’amministrazione straordinaria,
procedura concorsuale con finalità conservative del patrimonio di grandi
imprese insolventi ed il Chapter Eleven, procedura disciplinata dall’ordinamento
statunitense e finalizzata alla riorganizzazione dell’unità produttiva
in crisi, si evincono differenze sostanziali nell’impostazione giuridica dei
due sistemi. Da una parte si colloca il sistema americano che affida la scelta
sul possibile risanamento dell’impresa insolvente ai creditori, ammettendo
l’intervento statale unicamente in ipotesi eccezionali e subordinando la concessione
di denaro pubblico al rispetto di ferree condizioni da accertarsi
prima dell’erogazione dei fondi; dall’altra si pone quello italiano, un modello
in cui al ceto creditorio non è riconosciuto il diritto di esprimere alcun
consenso in relazione all’apertura del procedimento od all’indirizzo scelto
nel programma ( 1 ).
2. Differenze d’impostazione. –LaReorganization, di cui al Chapter 11,è
la procedura concorsuale che consente al debitore di soddisfare le obbligazioni
contratte con i creditori e di ristrutturare il proprio patrimonio ( 2 ). Lo
scopo primario perseguito è quello di conservare in vita l’organizzazione
produttiva, valutandone l’opportunità in una logica di mercato. Si vuole assicurare
al soggetto inefficiente uno strumento di natura privatistica ( 3 ), fi-
( 1 ) Ved. G. Sangiorgi, La crisi d’impresa ed i salvataggi industriali negli USA, inGiur.
Comm., 1984, I, pag. 417.
( 2 ) Ved. D.G. Epstein, S.H. Nickles, J.J. White, Bankruptcy, St. Paul, 1993, pag. 732.
( 3 ) Ved. C.J Tabb, The law of bankruptcy, New York, 1997, pag. 806.

360
Il diritto fallimentare delle società commerciali
nalizzato alla risoluzione della crisi, che si fondi sulla negoziazione tra i soggetti
coinvolti, sulla loro capacità di confrontarsi liberamente e di collaborare
( 4 ), poiché ciò che rileva è la valutazione dell’interesse delle parti, affinché
si ottenga la migliore soluzione prospettabile ( 5 ).
Di fronte ai dissesti economici di imprese in crisi, l’ordinamento americano
ha optato per un modello di composizione degli interessi che non preveda
l’intervento di organi amministrativi, come avviene in Italia ( 6 ), ma che
sia, al contrario, lasciato all’autonomia negoziale delle parti coinvolte. Differiscono,
dunque, nei due sistemi i presupposti di accesso alla procedura, il
ruolo delle parti e degli organi che partecipano al procedimento. Valutiamo
quindi, in modo specifico le singole differenze.
3. Presupposti. – Si può innanzitutto rintracciare una prima divergenza
tra i due sistemi concorsuali nei requisiti richiesti per l’accesso alla procedura.
Nell’ordinamento italiano, ai sensi dell’articolo 2 della legge 270/99, per
essere ammessi all’amministrazione straordinaria è necessario disporre della
qualifica di imprenditore commerciale, anche individuale (tale requisito è
richiesto anche dal decreto Marzano, con il quale il nostro legislatore nel
2003 ha riformato la disciplina dell’amministrazione straordinaria per le
grandissime imprese in stato d’insolvenza ( 7 )). L’articolo 1 della Prodi bis,
a tal proposito, individua nell’amministrazione straordinaria il rimedio concorsuale
proprio «della grande impresa commerciale insolvente», prevedendo
nelle norme successive i requisiti soggettivi speciali, ossia un numero
prefissato di lavoratori subordinati, nonché un determinato ammontare di
debiti contratti. Il decreto Marzano stabilisce, invece, come requisiti necessari
per l’accesso alla procedura un numero di lavoratori subordinati non
inferiori a mille da almeno un anno e debiti per un ammontare complessivo
non inferiore ad un miliardo di euro. In secondo luogo, entrambe le disposizioni
esigono la prova dell’incapacità dell’imprenditore di adempiere regolarmente
alle obbligazioni, elencando, all’articolo 5 del provvedimento
del ‘99, i documenti che debbono essere presentati in cancelleria ai fini della
dichiarazione del tribunale dello stato d’insolvenza.
Al contrario, lo US Code, alla sezione centonove, non richiede la qualifica
( 4 ) Ved. L.G Picone, La riorganizzazione nel diritto fallimentare statunitense, Milano,
1993, pag. 22.
( 5 ) Ved. C.J Tabb, op. cit., pag. 781.
( 6 ) Ved. A. Jorio, Luci ed ombre della nuova legge Prodi, inGiur. Comm., 1999, I, pag.
10 e seg.
( 7 ) Ved. R. Rossi, L’amministrazione straordinaria tra Prodi bis, decreto Marzano e legge
18 febbraio 2004, n. 39, in questa Rivista, 2004, II, pag. 634 Si vedano anche L. Guglielmucci,
La disciplina speciale dell’amministrazione straordinaria per le situazioni di crisi particolarmente
rilevanti, in questa Rivista, 2004, pag. 1225.

Parte I - Dottrina 361
di imprenditore commerciale per accedere al Chapter eleven; infatti, la disposizione
legislativa recita «chiunque può essere assoggettato alla Liquidation
può essere sottoposto alla Reorganization»( 8 ). L’eventualità che ad un soggetto
non imprenditore fosse riconosciuto il diritto di usufruire di tale rimedio
concorsuale aveva suscitato alcuni dubbi in dottrina, risolti dall’intervento
della Corte Suprema che, nel 1991, ha ritenuto possibile l’estensione del
Capitolo Undici anche al «consumer debtor», cioè a qualunque persona fisica
inadempiente. La reorganization risulta, dunque, perseguire come risultato
primario la ristrutturazione delle imprese commerciali, tuttavia anche i consumatori
o i professionisti possono ricorrere a questo strumento.
Anche il presupposto oggettivo, ossia lo stato d’insolvenza, è differentemente
considerato nell’ordinamento statunitense, dal momento che si può
prescindere dall’effettiva dimostrazione dello stesso. Qualora la domanda di
ammissione alla procedura, c.d. petition, sia presentata dallo stesso debitore,
egli dovrà dimostrare unicamente di avere debiti, a prescindere dalla
prova dello stato d’insolvenza. Nell’ipotesi di involuntary case, invece, l’incapacità
di adempiere regolarmente alle obbligazioni contratte deve essere
provata dai creditori che abbiano presentato l’istanza.
4. Soggetti. – Altra rilevante divergenza deve essere individuata nel ruolo
svolto dal debitore nell’ambito del Chapter Eleven, rispetto a quello rivestito
dallo stesso soggetto nel sistema italiano. Per prassi la legge statunitense
mantiene a capo dell’organizzazione in crisi lo stesso imprenditore insolvente
( 9 ), il quale sarà rimosso dall’incarico solo in ipotesi tassative di condotta
dolosa, nel qual caso si provvederà alla nomina di un curatore. Allo
stesso soggetto in crisi la normativa fallimentare assegna un termine di favore
detto «exclusivity period», di centoventi giorni dalla presentazione dell’istanza
per l’ammissione alla procedura, in cui egli è dotato di una legittimazione
esclusiva alla presentazione del piano e di un ulteriore periodo di
sessanta giorni per assicurarsi il consenso dei creditori. In questo modo, è
garantita al debtor la possibilità di strutturare liberamente la sua proposta di
risoluzione della crisi, delineando i caratteri essenziali della ristrutturazione
e godendo anche di un’ampia libertà di manovra nell’orientare il consenso
dei creditori, in modo da ottenere un accordo con la controparte, senza essere
soggetto a condizionamenti eccessivamente rigidi ( 10 ). Al debitore è as-
( 8 ) Ved. A. Castagnola, La nuova disciplina del fallimento negli Stati Uniti, inGiur.
Comm., 1987, I, pag. 335.
( 9 ) Ved. A. Castagnola, La liberazione del debitore (discharge) nel diritto fallimentare
statunitense, Milano, 1993, pag. 312
( 10 ) Ved. F. Marelli, La procedura di riorganizzazione prevista dal Capitolo 11 del
Bankruptcy Code, inRiv. trim. dir. proc. civ., 1992, pag. 568.

362
Il diritto fallimentare delle società commerciali
segnato anche il compito di suddividere i creditori in classi e di stabilire il
trattamento spettante a ciascuna di esse. La libertà di definizione degli interessi,
concessa al soggetto insolvente, non deve essere causa di arbitrarie
discriminazioni, per cui ciascun gruppo deve essere costituito da titolari di
situazioni creditorie sostanzialmente simili.
Il favor del legislatore americano nei confronti dell’imprenditore-debitore
deve rintracciarsi nella nozione di insolvenza che, invece di essere ritenuta
una colpa, è considerata un incidente professionale che può capitare a
qualunque operatore economico e di fronte al quale il sistema deve garantire
al soggetto onesto, ma sfortunato la possibilità di risanare i propri debiti
e di ricominciare una nuova vita professionale ( 11 ).
Nell’ordinamento italiano, al contrario, la redazione del programma che
determina le modalità di risoluzione della crisi imprenditoriale è affidata ad
un organo amministrativo, ossia al commissario straordinario ( 12 ). In base al
disposto della legge 270/99 egli, entro sessanta giorni dall’apertura del procedimento,
dovrà redigere un piano, scegliendo uno dei due indirizzi alternativi,
indicati nell’articolo 27, di ristrutturazione o cessione ( 13 ). Il programma
consiste nella individuazione dettagliata delle linee operative e delle
modalità di ristrutturazione o liquidazione aziendale che devono essere
attuate ( 14 ). L’atto deve essere formulato sotto la vigilanza del Ministero
delle Attività Produttive e secondo gli indirizzi di politica industriale dallo
stesso adottati, deve tener conto degli interessi dei creditori e salvaguardare
l’unità operativa dei complessi industriali.
( 11 ) Ved. F. Marelli, op. cit., pag. 565.
( 12 ) Il decreto Marzano, prevedendo una maggiore concentrazione dei poteri di gestione
della crisi nelle mani dell’autorità amministrativa, ha assegnato ad essa il compito di valutare
la sussistenza dei requisiti necessari per l’accesso alla procedura, nonché quello di decidere
sull’apertura dell’amministrazione straordinaria. Diversamente da quanto disposto dalla Prodi
bis, che garantiva un solido equilibrio nella distribuzione dei compiti tra autorità giudiziaria
ed amministrativa, la domanda di ammissione deve essere presentata direttamente al Ministro
e, contemporaneamente, deve essere trasmessa l’istanza al tribunale, affinché dichiari lo
stato d’insolvenza. Eliminando, inoltre, la fase di osservazione prevista dalla legge del ‘99, finalizzata
alla valutazione delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico
dell’impresa, la continuazione dell’attività aziendale procede automaticamente, segnando
un ritorno al passato, al provvedimento 95/79, con il dato ancora più sconcertante che il
provvedimento amministrativo precede la dichiarazione dello stato d’insolvenza. L’articolo
4 della legge 39/2004 stabilisce che il commissario straordinario debba redigere il programma
entro centottanta giorni dalla nomina e che debba presentarlo al Ministro. Si tratterà, naturalmente,
di un piano che preveda la ristrutturazione dell’impresa e non la sua liquidazione,
data la preferenza accordata dalla legge a tale prospettiva di risanamento (articolo 1).
( 13 ) Ved. G. Lo Cascio, Commentario alla legge sull’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese insolventi, Milano, 2000, pag. 3.
( 14 ) Ved. M. Galioto, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato
d’insolvenza, Milano, 2003, pag. 179.

Parte I - Dottrina 363
Nell’ambito della reorganization, invece il plan, èil fulcro dell’intera
procedura ( 15 ), il risultato della negoziazione libera tra le parti. Esso rappresenta
il documento che, se omologato dal tribunale, definisce l’ordine e le
modalità di soddisfazione dei creditori e che contiene le previsioni in ordine
alla concreta attuazione delle prospettive di risanamento dell’impresa, prevedendo
al suo interno tutte le attività economico-finanziarie che devono
essere compiute. Dal momento della presentazione della petition all’omologazione
del piano, la possibilità di successo dipende dalla capacità dei soggetti
coinvolti di dialogare e di confrontarsi in un reciproco rapporto di collaborazione,
essendo il piano un atto di natura privatistica ( 16 ). Nel sistema
statunitense, infatti, è del tutto assente l’intervento dell’autorità amministrativa,
con il fine di progettare le modalità di ristrutturazione. Questa funzione
è svolta da coloro che hanno interessi coinvolti nel procedimento.
Nel nostro ordinamento, invece, la possibilità di una ristrutturazione
aziendale è filtrata dal programma, che viene redatto dall’autorità amministrativa,
la quale finisce per condizionare le modalità e le prospettive di effettivo
risanamento del debito. Ad una soluzione concordata tra le parti il
nostro legislatore ha preferito una modalità di composizione degli interessi
coinvolti che si serva dell’intervento di organi pubblici.
Nella reorganization, invece, i creditori svolgono un ruolo di costante
partecipazione e ciò costituisce una rilevante differenza d’impostazione ( 17 ).
Essi sono chiamati a votare in ordine al piano presentato. Il legislatore ha
previsto un meccanismo di tutela nei loro confronti, consistente in una forma
di pubblicità che consenta loro di essere in grado di esprimere un giudizio
informato in ordine al plan. È, infatti, prevista la notifica a tutti i creditori
di un «disclosure statement», cioè di una «dichiarazione di divulgazione»
( 18 ), che contenga tutte le informazioni necessarie per comprendere a
pieno il programma. Tale atto deve essere valutato dalla Corte in un’udienza
obbligatoria, nella quale si deve vagliare l’effettiva idoneità del documento
ad informare i soggetti cui è indirizzato. All’udienza saranno chiamate a
partecipare tutte le parti interessate, anche quelle che non potranno in seguito
votare, in modo da apportare il loro contributo alla stesura ed alla definizione
del plan. Avvenuta la comunicazione della dichiarazione in questione,
i creditori sono chiamati a votare. Quello che rileva ai fini dell’accettazione
del documento è l’approvazione da parte di tanti creditori che rappresentino
la maggioranza all’interno di ciascuna classe. In particolare, l’atto
si ritiene approvato da una class, seèstato votato da un numero di cre-
( 15 ) Ved. F. Marelli, op. cit., pag. 689.
( 16 ) Ved. L.G. Picone, op. cit., pag. 23.
( 17 ) Ved. L.G. Picone, op. cit., pag. 21.
( 18 ) Ved. L.G. Picone, op. cit., pag. 106 e seg.

364
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ditori pari ad almeno i due terzi in valore dei soggetti votanti e più della
metà in numero degli stessi.
Nell’amministrazione straordinaria disciplinata dalla Prodi bis, invece, il
ceto creditorio non può esprimersi a favore o contro l’adozione del programma,
ma può unicamente prenderne visione, estrarne copia ed, entro
dieci giorni dalla sua presentazione, depositare osservazioni presso la cancelleria
del tribunale. La partecipazione al contraddittorio nella nostra legislazione
è limitata, inoltre, alla sola possibilità di prendere parte al comitato
di sorveglianza, che ha il potere di ispezionare i libri e le scritture contabili
dell’insolvente, nonché alla proposizione del reclamo alla Corte d’Appello
contro il decreto con cui il tribunale dispone l’apertura del procedimento.
5. Organi. – Nel Chapter Eleven una volta che i creditori si sono espressi
in ordine al plan, la Corte deve procedere all’omologazione dell’atto. Il ruolo
rivestito dall’autorità giudiziaria fino a questo momento è piuttosto marginale,
essendo previsto solo un suo intervento obbligatorio in occasione
della dichiarazione di divulgazione. In occasione della «confirmation», invece,
la Corte assumerà una posizione di centrale rilevanza. L’omologazione
può essere conforme alla volontà dei creditori. Tale ipotesi si realizza, unicamente,
nell’eventualità in cui tutte le classi danneggiate abbiano votato a
favore del piano. L’autorità giudiziaria dovrà verificare nel corso di un’udienza
che non ci siano opposizioni proposte dai soggetti interessati e nel
caso in cui ve ne fossero, dovrà compiere un esame più dettagliato sulle
condizioni imposte dal piano, valutando che esso sia conforme alle prescrizioni
di legge, che sia presentato in buona fede, che sia realizzabile e che sia
conforme alle previsioni legislative ( 19 ).
La decisività dell’intervento della Corte risulta ancor più evidente nell’eventuale
esercizio del «cram down power», che si configura nel caso in
cui una sola, o anche la maggioranza delle classi danneggiate, le uniche
ad avere diritto di voto sul piano, abbiano espresso sfavore nei confronti
del documento ( 20 ). La Corte, in questa ipotesi, può decidere di omologare
comunque il plan, nonostante il dissenso della gran parte del ceto creditorio
( 21 ). Per esercitare questo power è necessario che concorrano determinate
condizioni: la richiesta del proponente del plan, l’accettazione dell’atto da
parte di almeno una classe danneggiata, che il documento non sia discriminatorio
(assicuri, cioè, alle classi danneggiate dello stesso rango un trattamento
uniforme), che sia giusto ed equo (ciascun creditore non deve rice-
( 19 ) Ved. C.J. Tabb, op. cit., pag. 848.
( 20 ) Ved. A. Jorio, Le crisi d’impresa, Milano, 2000, pag. 44.
( 21 ) Ved. M.J. Bonell, La crisi delle tradizionali procedure concorsuali: uno sguardo oltre
frontiera, inGiur. Comm., 1981, I, pag. 690.

Parte I - Dottrina 365
vere più del cento per cento del credito ammesso al passivo). Inoltre, affinché
ilcram down si possa concretizzare, è indispensabile che l’organo giudiziario
effettui il «best interest creditor test», valutando che i creditori dissenzienti
non ottengano meno di quanto sarebbe loro spettato in caso di
liquidazione del patrimonio dell’insolvente. Tale stima imprescindibile risponde
alla filosofia ispiratrice di tutta la procedura di reorganization. La
sostituzione della volontà della Corte all’accordo ed alla soluzione negoziata
tra le parti è possibile, solo se è dimostrata la convenienza della soluzione
imposta rispetto ad un’altra alternativa realizzabile.
La legge italiana del ’99 prevede, invece, che il programma redatto dal
commissario straordinario debba ricevere, entro trenta giorni dalla presentazione,
l’autorizzazione all’esecuzione da parte del Ministero delle Attività
Produttive. In caso di mancata pronuncia dell’organo amministrativo, entro
il termine ulteriore di novanta giorni, l’atto si ritiene approvato. Nell’eventualità
in cui l’atto contenga il ricorso a finanziamenti pubblici o ad altre
forme di agevolazioni, soggette all’autorizzazione della Commissione, l’organo
comunitario è chiamato a pronunciarsi entro centoventi giorni. Se entro
tale termine non si pronuncia il documento deve ritenersi rigettato.
Un altro organo, la cui partecipazione al Chapter Eleven risulta essere
decisiva, è ilCreditor’s Committee, ossia il comitato dei creditori, costituito
generalmente dai titolari dei sette crediti maggiori tra tutti i chirografari
( 22 ). Tra le funzioni svolte dal comitato, le più significative sono quelle
di investigazione sull’operato del debitore (il Creditor’s Committee può proporre
la sostituzione dell’imprenditore con un trustee) e la possibilità di
proporre un piano di riorganizzazione, in caso di mancata approvazione
di quello del debtor. Tale organo rappresenta la controparte del debitore,
l’organismo in grado di controbilanciare i poteri dell’insolvente e la parte,
in quanto rappresentativa di coloro che saranno chiamati ad approvare il
programma, con cui contrattare il plan proposto ( 23 ). Il comitato di sorveglianza,
nell’amministrazione straordinaria, svolge, invece, una funzione di
minore rilevanza. Ad esso è assegnato il potere di ispezionare i documenti
e chiedere in ogni momento chiarimenti all’imprenditore od al commissario;
può proporre la revoca del commissario, svolgendo una funzione propulsiva;
i suoi interventi sono, però, prevalentemente di carattere consultivo,
dal momento che emette pronunce obbligatorie, ma non vincolanti ( 24 ).
6. Finalità. – La fase seguente all’omologazione del piano è quella della
( 22 ) Ved. C.J. Tabb, op. cit., pag. 784.
( 23 ) Ved. L. G. Picone, op. cit., pag. 47.
( 24 ) Ved. A. Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallim., Padova, 2000, pag.
1070.

366
Il diritto fallimentare delle società commerciali
sua esecuzione da parte del debitore, sotto la sorveglianza dell’autorità giudiziaria.
Nel caso in cui tale attività venga correttamente eseguita, il tribunale
emetterà il«final decree», il provvedimento finale con cui la procedura
deve ritenersi definitivamente chiusa. L’effetto principale della reorganization
è la liberazione del debitore dalle obbligazioni esistenti prima dell’inizio
del procedimento; liberazione che può venir accordata sia alle persone
fisiche che a quelle giuridiche, unicamente se si è portato a termine un programma
di ristrutturazione. In caso di liquidazione del patrimonio (in questa
ipotesi la discharge può venire concessa solo alle persone fisiche) o di uso
improprio del Capitolo Undici, per perseguire finalità liquidatorie, l’ordinamento
americano non riconosce il diritto alla discharge. Con tale termine si
deve intendere non una cancellazione dei debiti, bensì unicamente un divieto
per i creditori di iniziare azioni esecutive, volte al recupero di un credito
esistente prima dell’apertura del Chapter Eleven ( 25 ). Si vuole evitare che i
creditori, solo parzialmente soddisfatti o non soddisfatti in base alle previsioni
del piano, possano procedere contro il debitore. Questo privilegio, accordato
al soggetto insolvente, risponde alla volontà del legislatore statunitense
di garantire al debitore la possibilità di un concreto fresh start, ossia di
un nuovo inizio, di una nuova vita imprenditoriale dopo la crisi. Nella stessa
misura, anche l’amministrazione straordinaria è diretta a conservare il patrimonio
produttivo dell’impresa ( 26 ), che abbia determinati requisiti dimensionali
e che presenti concrete prospettive di recupero ( 27 ). L’obiettivo da
perseguire non consiste nell’eliminazione dal mercato dell’entità in crisi,
bensì nel mantenimento dell’organizzazione insolvente come bene da salvaguardare
per la sua rilevanza sotto il profilo occupazionale ed economico.
Tuttavia, tale finalità, anziché essere perseguita attraverso una procedura
fondata sull’autonomia negoziale delle parti coinvolte, è raggiunta attraverso
una procedura di natura mista, giurisdizionale ed amministrativa, con
l’affidamento a ciascuna autorità della difesa di quegli interessi che è maggiormente
in grado di tutelare ( 28 ).
7. Decreto Marzano. – Il Consiglio dei Ministri ha approvato il 23 dicembre
2003 il decreto Marzano, poi convertito in legge nel 2004, mediante
( 25 ) Ved. C.J. Tabb, op. cit., 883. Vedi anche Marelli F., Esperienza applicativa e riforma
nella procedura di riorganizzazione del diritto fallimentare statunitense, inRiv. trim. dir.
proc. civ., 1998, pag. 157.
( 26 ) Ved. A. De Angelis, Le nozioni di impresa ed insolvenza nella nuova legge dell’amministrazione
straordinaria, inIl Fallim., 2000, pag. 272.
( 27 ) Ved. A. Maffei Alberti, op. cit., pag. 1067. Si veda anche P. Pajardi, Codice del
fallimento, Milano, 2001, 1648.
( 28 ) Ved. G. Alessi, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, Milano,
2000, pag. 13 e seg.

Parte I - Dottrina 367
il quale ha ampliato gli strumenti di risoluzione della crisi di impresa, in
particolare con riferimento ai complessi produttivi di grandissime dimensioni.
Il provvedimento, ispirato dalla necessità di fornire una risposta immediata
alla crisi Parmalat, si propone di arginare l’impatto negativo che
l’insolvenza di tali complessi industriali può determinare sul mercato e sull’occupazione.
L’impianto procedurale del decreto ridistribuisce i compiti
tra l’autorità giudiziaria e quella amministrativa, attribuendo a quest’ultima
incarichi di grande importanza e riducendo, contemporaneamente, l’influenza
del giudice. L’accesso alla procedura è consentito alle sole imprese
che intendano avvalersi di un piano di ristrutturazione economico-finanziario
e che presentino il requisito di almeno mille lavoratori subordinati e di
un ammontare di debiti non inferiore ad un miliardo di euro. Legittimato a
proporre la domanda di ammissione è esclusivamente l’imprenditore, che
deve presentare la richiesta al Ministro delle attività produttive. Contemporaneamente
deve essere presentata l’istanza al tribunale, affinché dichiari lo
stato d’insolvenza. Pertanto, la procedura si apre con un atto amministrativo
e non con un provvedimento giurisdizionale ( 29 ). Il Ministro, valutati i
requisiti richiesti dall’art. 1, statuisce con decreto l’ammissione dell’impresa
all’amministrazione straordinaria accelerata; dunque, non è più prevista la
fase di osservazione, essendo immediato l’accesso alla procedura. L’accertamento
dello stato di insolvenza dell’impresa è rimesso al tribunale, il quale
deve provvedervi con sentenza, entro cinque giorni dalla comunicazione del
decreto di apertura, emanato dal Ministro. Nel caso in cui l’autorità giudiziaria
verifichi l’insussistenza dell’insolvenza o di uno dei presupposti indicati
all’art. 1 cessano gli effetti del decreto ministeriale. Tra le maggiori innovazioni,
introdotte dalla legge n. 39 del 2004, si può annoverare l’articolo
4 bis ( 30 ) che prevede la possibilità, esclusivamente in capo al commissario
straordinario, non anche all’imprenditore od a terzi, di redigere una proposta
di concordato che contempli la suddivisione in classi dei creditori ed il
loro trattamento differenziato ( 31 ). L’autorizzazione ministeriale è necessaria
solo nel caso siano costituite classi diverse, al fine di valutare la correttezza
dei criteri di formazione. La legittimazione esclusiva del commissario
in materia di proposizione dell’atto, nonché il controllo sulla classificazione
dei creditori, che è svolto unicamente dall’autorità amministrativa, suscita
( 29 ) Ved. G. Alessi, op. cit., pag. 24.
( 30 ) Ved. M Fabiani eM.Ferro, Dai tribunali ai ministeri: prove generali di degiurisdizionalizzazione
della gestione delle crisi d’impresa, inIl Fallim., 2004, II, pag. 132.
( 31 ) Nonché la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori in qualsiasi forma
tecnica, in termini di scadenza, di tassi d’interesse e presenza di eventuali garanzie reali e
personali; in particolare, può essere prevista l’attribuzione ai creditori di azioni o quote, ovvero
di obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari o titoli di debito.

368
Il diritto fallimentare delle società commerciali
notevoli perplessità ( 32 ). Il concordato è approvato se ottiene il voto favorevole
della maggioranza dei creditori ammessi e, se sono previste classi diverse,
è necessario raggiungere la maggioranza all’interno di ciascuna di esse.
L’atto sarà obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura dell’amministrazione
straordinaria. Al tribunale è attribuito, in sede di omologazione,
un potere particolarmente incisivo che richiama l’istituto americano del
cram down. È, infatti, consentito all’autorità giudiziaria di omologare il piano,
anche in caso di mancata approvazione di alcune classi (purché la maggioranza
delle stesse abbia votato a favore), laddove ritenga che la soddisfazione
che l’atto garantisce non sia inferiore a quella che sarebbe spettata ai
dissenzienti, in base ad una modalità diversa di risoluzione della crisi «concretamente
praticabile» ( 33 ).
8. L’articolo 182 bis della legge 14 maggio 2005, n. 80. – Un’altra soluzione
negoziale della crisi d’impresa è stata introdotta nel nostro ordinamento
dall’art. 182 bis, contenuto nel decreto legge 14 marzo 2005, n.
35, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80. Tale provvedimento si inserisce
tra quelli predisposti dal Governo per rilanciare la competitività del
nostro Paese e riconosce la facoltà, in capo al debitore, di stipulare accordi
«di ristrutturazione dei debiti» con i creditori che rappresentino almeno il
sessanta per cento della totalità. L’intesa, raggiunta dalle parti, deve essere
depositata in tribunale, unitamente ad una relazione redatta da un esperto
sull’attuabilità dello stesso, «con particolare riferimento alla sua idoneità ad
assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei». L’accordo deve essere
pubblicato nel registro delle imprese (è infatti efficace dal giorno successivo
alla sua pubblicazione), in modo da consentire ai creditori e ad ogni
soggetto interessato di proporre opposizione entro trenta giorni. Il tribunale
provvederà all’omologazione dopo aver deciso eventuali opposizioni. Tale
previsione normativa ha l’obiettivo di salvaguardare le intese, intercorse
tra il debitore ed alcuni creditori, prima che si vada di fronte all’autorità
giudiziaria. Si tratta di un contratto che determina una rinegoziazione del
credito con efficacia limitata ai soggetti che vi hanno partecipato ( 34 ). Nel
diritto commerciale americano si parla, in riferimento ad ipotesi analoghe,
di prepackeged bankruptcy, ossia di un accordo raggiunto con alcuni tra i
( 32 ) Ved. G. Alessi, L’amministrazione straordinaria accelerata (legge Parmalat), in questa
Rivista, 2004, 20. Vedi R. Rossi, op. cit., pag. 686.
( 33 ) Ved. M. Santaroni, L’amministrazione straordinaria della impresa grandissima
(D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito in legge 18 febbraio 2004, n. 39), inLe nuovi leggi
civ. comm., 2004, pag. 769.
( 34 ) Ved. L. Panzani, Il D.L. 35/2005, la legge 14 maggio 2005, n. 80 e la riforma della
legge fallim., www.ipsoa.it, pag. 2.

Parte I - Dottrina 369
creditori che non pregiudica, in alcun modo, coloro che non vi hanno aderito
ed ai quali, invece, deve essere assicurato il «regolare pagamento» delle
pretese vantate. La natura negoziale della fattispecie, che rimette all’autonomia
dei soggetti coinvolti la gestione della crisi, si ricava dall’inopponibilità
dell’accordo raggiunto ai creditori estranei e dalla previsione di una successiva
omologazione da parte del tribunale ( 35 ).
9. Conclusioni. – L’analisi del sistema americano di risoluzione della crisi
imprenditoriale ci consente di riflettere sull’orientamento del nostro sistema
concorsuale. In un’economia che si evolve velocemente, alla nascita di
nuovi complessi produttivi, si associa fisiologicamente il dissesto di alcuni
di essi ( 36 ). Il problema da considerare e risolvere consiste nel definire gli
strumenti più idonei a fare in modo che il contesto economico risenta, il
meno possibile, del verificarsi di tali inefficienze. Lo sviluppo dell’economia
e dei mercati ha portato il legislatore italiano a comprendere che l’obiettivo
da perseguire non consiste nella disgregazione dei complessi industriali,
bensì nella conservazione, per quanto sia possibile, dell’unità produttiva.
L’ordinamento fallimentare deve riuscire a garantire interventi spediti e mirati.
Il nucleo centrale della legislazione in materia di crisi d’impresa deve
spostarsi dalla tradizionale regolamentazione degli effetti dell’insolvenza alla
predisposizione di strumenti di prevenzione, attraverso i quali, sia possibile
garantire il contemperamento degli interessi principali coinvolti, cioè la
tutela del credito e la conservazione delle organizzazioni produttive risanabili
( 37 ). Inoltre, è necessario assicurare un miglior bilanciamento tra le
istanze di autonomia negoziale delle parti e le esigenze di salvaguardia
del ruolo dell’autorità giudiziaria.
L’esempio fornito dall’ordinamento americano mostra di dotare le procedure
concorsuali della flessibilità ed elasticità propria degli accordi stragiudiziali
in un sistema di certezze e garanzie giudiziali ( 38 ). In questo modo,
è possibile rendere la procedura più rapida e maggiormente adattabile alle
vicende del caso concreto, evitando di imporre alle parti coinvolte tempi
più lunghi e costi maggiori, grazie alla minore rigidità degli schemi seguiti.
Il carattere privatistico del Chapter Eleven, fondato sulla libera negoziazione
tra le parti, consente di rintracciare un rimedio che assicuri la massima
( 35 ) Ved. S. Fortunato, L’incerta riforma della legge fallim., inCorr. Giur., n. 5, 2005,
pag. 597.
( 36 ) Ved. F. Franchi, Le procedure concorsuali tra nuove frontiere e prospettive di riforma,
in questa Rivista, 2004, pag. 101.
( 37 ) Ved. A. Jorio, op. cit., pag. 69.
( 38 ) Ved. G. Fauceglia, La procedura di composizione concordata della crisi, in questa
Rivista, 2004, pag. 1406.

370
Il diritto fallimentare delle società commerciali
soddisfazione senza flessione delle ragioni creditorie, grazie al ruolo di riequilibrio
nella composizione degli interessi delle parti, svolto dal giudice
( 39 ). Il modello, prospettato dalla legge fallimentare statunitense, permette
all’insolvente di presentarsi come un interlocutore credibile, offrendo ai
creditori una soluzione che sia più vantaggiosa di quella che è possibile ottenere
attraverso una procedura di liquidazione del patrimonio ( 40 ).
Il sistema italiano è, d’altronde, un sistema economico misto, basato sulla
libertà economica individuale e sul potere dello Stato. Tale impianto si
riflette nella procedura di amministrazione straordinaria. Le ragioni di
una tale struttura del procedimento sono, dunque, da rintracciarsi nei vari
interessi coinvolti, che richiedono il rispetto delle regole di libera concorrenza
sul mercato e l’intervento di organi pubblici con forti poteri amministrativi.
Lo spazio, occupato in Italia dall’autorità amministrativa, sembra
essere eccessivo, soprattutto se osservato in un contesto transnazionale
nel quale è possibile ravvisare una generale tendenza degli ordinamenti concorsuali
a valorizzare l’autonomia negoziale delle parti nella risoluzione della
crisi, in un quadro di norme imperative che fissino i confini da rispettarsi
senza essere intrusive nelle scelte dei soggetti coinvolti ( 41 ).
Sara Butera
Dottore in giurisprudenza
Collaboratrice presso il Ceradi-Luiss ‘‘Guido Carli’’
(‘‘Centro di ricerca per il diritto d’impresa’’)
( 39 ) Ved. P.L Nela, Sulla riorganizzazione nel nuovo diritto fallimentare statunitense, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1985, pag. 342.
( 40 ) Ved. A. Jorio, op. cit., pag. 69.
( 41 ) Ved. A. Gambino, Nuova disciplina societaria e procedure concorsuali tra diritto vigente
e prospettive di riforma (in controtendenza), in questa Rivista, 2004, pag. 8.

CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA ED ALTA GESTIONE
NELL’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ PER AZIONI
Sommario: 1. Il ruolo del consiglio di sorveglianza nella gestione strategica. – 2. I piani e le
operazioni strategiche. – 3. La natura del potere deliberativo del consiglio di sorveglianza.
– 4. Flessibilità statutaria. – 5. II potenziamento del controllo sul merito della gestione.
– 6. Le implicazioni sotto il profilo della responsabilità. – 7. Aspetti sistematici. – 8. Il
ruolo del modello dualistico.
1. Il ruolo del consiglio di sorveglianza nella gestione strategica. – Con il
d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, il legislatore interviene nuovamente sull’art.
2409-terdecies relativo alle competenze dell’organo di controllo del
modello dualistico di governance ( 1 ). In un primo momento, il d.lgs. n. 37
del 2004 ha aggiunto al comma 1 di tale articolo la lettera f-bis), con la quale
è stato attribuito al consiglio di sorveglianza il potere, ove previsto esplicitamente
dallo statuto, di deliberare «in ordine ai piani strategici, industriali e
finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso
la responsabilità di questo per gli atti compiuti» ( 2 ).
Ora il decreto correttivo n. 310/04 (art. 14) precisa che la prerogativa
statutaria del consiglio di sorveglianza non riguarda soltanto i «piani industriali
e finanziari», ma si estende anche alle «operazioni strategiche». Infatti,
con la nuova formulazione della norma – come si legge nella Relazione di
accompagnamento – il consiglio di sorveglianza è chiamato «a deliberare
in ordine non solo alle materie contenute nei piani strategici predisposti
dal consiglio di gestione, ma altresì in tutte quelle operazioni che, per il loro
carattere strategico, risultano di rilevante interesse per la società».
L’integrazione normativa è in linea con quanto accade nell’ordinamento
( 1 ) Il presente articolo riproduce, con taluni approfondimenti, P.P. Ferraro, ad art.
2409-terdecies,inM. Sandulli, V. Santoro e B. Sassani, a cura di, La riforma delle società,
Aggiornamento commentato, II, Torino, 2005, in corso di pubblicazione.
( 2 ) Si veda P. Valensise, ad art. 2409-terdecies,inM. Sandulli, V. Santoro e B. Sassani,
a cura di, La riforma delle società, Aggiornamento commentato, Torino, 2004, 51 seg., il
quale propende per una interpretazione restrittiva di tale disposizione.

372
Il diritto fallimentare delle società commerciali
tedesco (§ 111, abs. 4, Aktiengesetz) e in quello francese (Article L. 225-68,
comma 2, Code de commerce), che contemplano, rispettivamente, il primo
obbligo ed il secondo le facoltà di prevedere nello statuto l’autorizzazione
del consiglio di sorveglianza su determinati atti di particolare importanza.
Analoga disposizione è rinvenibile anche nella disciplina del sistema
dualistico previsto per la società europea: in particolare, il regolamento comunitario
n. 2157/2001 demanda allo statuto il compito di stabilire quali
categorie di operazioni devono essere autorizzate dall’organo di vigilanza
(è tuttavia facoltà degli Stati membri stabilire che l’organo di vigilanza possa
di per sé subordinare ad autorizzazione determinate categorie di operazioni).
La modifica normativa costituisce ilpuntodiarrivodiuntormentato
percorso di affinamento delle funzioni del consiglio di sorveglianza,
cheneharafforzatolacentralitànell’ambito della corporate governance.
In tal senso, entrambi gli interventi normativi succedutisi nel 2004 hanno
progressivamente attribuito al consiglio di sorveglianza quelle funzioni
di «alta gestione», assenti nell’originaria configurazione normativa
( 3 ), avvicinando sempre di più tale organo al modello tedesco di riferimento.
D’altra parte, uno dei rilievi mossi al consiglio di sorveglianza, all’indomani
dell’introduzione del sistema dualistico nell’ordinamento italiano ( 4 ),
era quello di presentarsi come una sorta di duplicato del collegio sindacale,
ben lontano dall’Aufsichtsrat tedesco, che invece rappresenta una vera e
propria propagazione dell’organo amministrativo ( 5 ). E non sono mancati
tentativi di attribuire comunque al nuovo organo di controllo un ruolo di
indirizzo strategico, attraverso una ricostruzione sistematica delle norme
ad esso relative ( 6 ).
Pertanto, la nuova versione della disposizione contenuta nella lettera fbis)
consente, in termini decisamente più ampi rispetto alla precedente, il
coinvolgimento del consiglio di sorveglianza nella gestione, con la possibilità
di attribuirgli, attraverso una previsione statutaria, rilevanti funzioni di
«direzione strategica», che ora non è più solo limitata agli indirizzi generali,
( 3 ) L’originario «progetto Mirone» – diversamente dalla successiva legge delega 3 ottobre
2001, n. 366 – prevedeva l’attribuzione al consiglio di sorveglianza di compiti di «indirizzo
strategico della società».
( 4 ) Fra gli altri, S. Fortunato, I «controlli» nella riforma del diritto societario, inLe società,
2002, 1323 seg.
( 5 ) Cfr. P. Abbadessa, Organizzazione della funzione amministrativa nella società per
azioni: esperienze straniere e prospettive di riforma, inRiv. soc., 1970, 1239.
( 6 ) In tal senso, L. Schiuma, ad artt. 2409-octies e ss., in M. Sandulli e V. Santoro, a
cura di, La riforma delle società, I, Torino, 2003.

Parte I - Dottrina 373
ossia ai piani industriali e finanziari, ma può anche essere a contenuto specifico,
investendo direttamente le operazioni di rilievo strategico ( 7 ).
2. I piani e le operazioni strategiche. – Occorre, a questo punto, affrontare
taluni problemi ricostruttivi che incidono, in maniera più o meno determinante,
sulla reale portata della modifica normativa realizzata con il
d.lgs. n. 310/04.
Non si registrano significative novità con riguardo ai «piani» presi in
considerazione dalla norma. È appena il caso di rilevare che, venuto meno
il riferimento testuale al loro carattere strategico, si potrebbe pensare ad un
ampliamento della competenza statutaria del consiglio di sorveglianza in
merito agli stessi, i quali, purché siano industriali o finanziari, potrebbero
anche non essere strategici. Tuttavia, tale soluzione assume rilievo marginale
– tenuto conto che normalmente (specie nelle imprese di maggiori dimensioni)
la pianificazione è un momento fondamentale della gestione strategica
( 8 ) – e, in ogni caso, mal si concilia con la ratio della disposizione normativa
in questione, che mira ad assicurare un potere di alta gestione in capo
al consiglio di sorveglianza. Peraltro, la stessa Relazione di accompagnamento
al decreto n. 310/04 conferma chiaramente la competenza dell’organo
di controllo a deliberare in ordine «alle materie contenute nei piani strategici».
Pertanto, l’ingerenza del consiglio di sorveglianza è indirizzata innanzitutto
ai programmi e alle linee della politica gestionale, agli orientamenti
da seguire nell’attività d’impresa.
Maggiore attenzione merita, invece, l’estensione del potere deliberativo
del consiglio di sorveglianza alle «operazioni strategiche». Si pone il problema
di individuare quali siano le operazioni di carattere strategico cui fa riferimento
la nuova formulazione della norma.
A tal fine, assume rilevanza centrale il concetto di «strategia aziendale»,
che può essere inteso – sia pure nelle diverse accezioni accolte dalle scienze
aziendalistiche ( 9 ) – come la capacità del (top) management di individuare,
in una visione di lungo periodo, gli scopi prioritari dell’impresa e di predisporre
le linee generali e i mezzi per conseguirli.
( 7 ) Evidenzia l’ampliamento consistente del potere del consiglio di sorveglianza E. Santi,
ad art. 2409-terdecies, inA. Maffei Alberti, a cura di, Il nuovo diritto delle società, II,
Padova, 2005, 1167.
( 8 ) La pianificazione (formale) può essere intesa come la formalizzazione della strategia
in documenti programmatici. Sul punto, A.D. Chandler, Strategy and Structure. Chapters in
the History of the American Industrial Enterprise, Cambridge, 1962; H. Mintzberg, The Rise
and the Fall of Strategic Planning, inHarvard Business Review, January-February, 1994.
( 9 ) Nella vastissima letteratura, si vedano A.C. Hax, N.S. Majluf, The Strategy Concept
and Process: a pragmatic approach, New York, 1991; CH. D. Hofer, D. Schendel,
Strategy Formulation: Analytical Concepts, St. Paul, 1978.

374
Il diritto fallimentare delle società commerciali
In una prospettiva dinamica, la «gestione strategica» è volta ad assumere
quelle scelte caratterizzanti per l’impresa, anche in termini di sviluppo,
innovazione ed adeguamento rispetto al mutamento continuo delle condizioni
ambientali interne ed esterne all’impresa, al fine di sostenere ed incrementare
il vantaggio competitivo.
In tal senso, acquistano oggettivamente rilevanza strategica quelle operazioni
che, sulla base di una valutazione ex ante, sono destinate a riflettersi
in maniera diretta e significativa sugli obiettivi prioritari dell’impresa, sul
suo modo di essere e di porsi nel mercato.
A tal proposito, come emerso dal dibattito istituzionale, un importante
punto di riferimento per stabilire la rilevanza strategica delle operazioni è
costituito dai piani industriali e finanziari predisposti dall’organo amministrativo,
sussistendo fra operazioni e piani una relazione funzionale di mezzo
a fine ( 10 ).
Pertanto, mentre determinate tipologie di operazioni possono essere
considerate (salvo casi particolari) di per sé strategiche, come quelle
straordinarie (trasformazione, fusione e scissione), per altre operazioni,
invece, occorre verificarne in concreto il carattere strategico, tenuto
conto di una serie di elementi, come il settore operativo della società,
la sua collocazione sul mercato, le sue dimensioni e la relativa struttura
organizzativa e finanziaria.
Si può ritenere, comunque, sia pur con una certa approssimazione, che
rientrano nella nozione normativa quelle decisioni aziendali che comportano
conseguenze di notevole portata per l’impresa, come ad esempio importanti
acquisizioni, costituzione di società figlie o di patrimoni destinati, creazione
di un nuovo stabilimento industriale, assunzione di ingenti finanziamenti
e così via. Ma può assumere rilevanza strategica anche l’acquisto di
un brevetto o di know-how, come quando l’impresa sia orientata da una
strategia di diversificazione.
Ad ogni modo, tenuto conto della difficoltà di definire in modo univoco
ed assoluto il concetto di strategia, sarebbe opportuno indicare nello statuto,
quanto meno per categorie, le operazioni di maggiore rilievo per le quali
è richiesta la deliberazione del consiglio di sorveglianza. In alternativa, lo
( 10 ) Come si legge in appendice alla Relazione di accompagnamento al decreto n. 310/
04, l’osservazione [lett. e)] della Camera dei Deputati, che invitava a valutare «l’opportunità
di definire in termini più stringenti la nozione di operazione strategica, la quale risulterebbe
altrimenti sostanzialmente rimessa alle scelte discrezionali eventualmente operate dallo statuto
della società», non è stata accolta in quanto la nozione di operazione strategica appare sufficientemente
definita in sé, utilmente interpretabile alla luce del successivo riferimento ai
«piani» e, comunque, non è sembrato opportuno fornire una definizione che irrigidisca in
via generale la fattispecie.

Parte I - Dottrina 375
statuto potrebbe anche rimettere allo stesso consiglio di sorveglianza la selezione
preventiva di quelle operazioni di «interesse primordiale».
A questo punto, ci si potrebbe chiedere se fosse possibile delimitare, in
via statutaria, la competenza del consiglio di sorveglianza soltanto alle operazioni
strategiche oppure, in alternativa, ai piani industriali e finanziari, selezionando
così in maniera più specialistica l’area di incidenza dell’organo
in esame. La risposta al quesito deve essere senz’altro negativa, giacché la
formula adoperata – dal contenuto sostanzialmente descrittivo – lascia intendere
la volontà del legislatore di riferirsi a tutte quelle attività riconducibili
nell’ambito della gestione strategica dell’impresa ( 11 ). Ciò vuol dire,
in altri termini, che i concetti di operazione strategica e di pianificazione
(industriale e finanziaria), in qualche modo, sono complementari nel definire
i margini del potere del consiglio di sorveglianza in merito alla gestione.
3. La natura del potere deliberativo del consiglio di sorveglianza. – Si pone,
poi, l’esigenza di definire con precisione le modalità procedimentali attraverso
cui si estrinsecano le prerogative (statutarie) riconosciute al consiglio
di sorveglianza dalla lettera f-bis) dell’art. 2409-terdecies. In particolare,
è necessario accertare la natura e i contenuti della specifica competenza deliberativa
di tale organo, dovendosi chiarire se questa sia limitata ad una
mera approvazione delle scelte strategiche o se, piuttosto, contempli anche
un potere più ampio, in particolare di impulso e di elaborazione, e ancora se
tale competenza operi in termini equivalenti per le operazioni e per i piani.
In ordine ai piani, nonostante la norma parli genericamente di deliberazione
del consiglio di sorveglianza, non vi è dubbio che la competenza del
consiglio di sorveglianza sia soltanto autorizzatoria, dal momento che è testualmente
confermato che i piani devono essere «predisposti» dal consiglio
di gestione.
Qualche incertezza si potrebbe porre, invece, per le operazioni strategiche,
potendosi sostenere, data la formulazione della norma, che il periodo
«predisposti dal consiglio di gestione» vada riferito soltanto ai piani industriali
e finanziari e non anche alle operazioni di natura strategica. D’altra
( 11 ) Da un punto di vista concettuale, si tende a distinguere tre livelli in cui si articola la
gestione strategica: corporate, business e funzionale. L’impresa, infatti, deve, innanzi tutto,
scegliere i settori o le aree di affari in cui operare secondo una strategia complessiva (corporate),
ma deve anche stabilire i comportamenti da assumere nei confronti della concorrenza in
ciascuna delle aree di affari prescelte. Le strategie competitive definiscono, appunto, gli
obiettivi e le politiche da adottare per fronteggiare la concorrenza ed acquisire la clientela,
puntando sui vantaggi competitivi conseguibili. A livello sottostante si pongono, poi, le strategie
funzionali (strategie di produzione, di vendita, di finanza, ecc.), che debbono essere
strumentali rispetto alle strategie competitive prescelte. Per esse si potrebbe parlare di strategie
operative, visto che riguardano le modalità di attuazione delle funzioni di gestione.

376
Il diritto fallimentare delle società commerciali
parte, la stessa Relazione al d.lgs. n. 310/04 formalmente distingue i piani
predisposti dal consiglio di gestione e le operazioni strategiche. Una simile
ricostruzione avrebbe significative implicazioni sistematiche. Infatti, le operazioni
strategiche potrebbero essere non solo semplicemente approvate dal
consiglio di sorveglianza, ma anche direttamente decise ed elaborate da tale
organo, con la conseguenza che in questo caso gli amministratori avrebbero
una competenza meramente esecutiva.
L’interpretazione, tuttavia, non è condivisibile in quanto si pone in palese
contrasto con l’art. 2409-novies, comma 1, secondo cui «la gestione dell’impresa
spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni
necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale».
Pertanto, malgrado la formulazione poco felice della norma introdotta
nel 2004, occorre propendere per una soluzione più rigorosa, nel senso
che non si può attribuire al consiglio di sorveglianza una competenza più
ampia di quella autorizzatoria, che si sostanzia in un potere di veto rispetto
alle iniziative del consiglio di gestione ( 12 ), come confermato dal confronto
comparativo con le discipline del sistema dualistico presenti in altri ordinamenti
e nel regolamento della società europea. Peraltro, ciò risponde ad una
più corretta ricostruzione letterale della norma: infatti, sul piano ermeneutico,
come è pacificamente riconosciuto, un verbo (così come un aggettivo)
che segue due termini si presume riferito ad entrambi, a meno che non vi
sia un’evidente incompatibilità o contraddittorietà.
La ricostruzione proposta implica inoltre una delimitazione del potere
deliberativo del consiglio di sorveglianza alle sole materie di competenza
degli amministratori, per cui a rigore è da escludere che fra le operazioni
prese in considerazione dalla norma possano essere ricomprese anche quelle
di competenza assembleare, nonostante le stesse possano avere una rilevanza
strategica (si pensi ad una trasformazione finalizzata ad acquisire benefici
di regimi normativi di favore, ad una fusione opportuna per aumentare
la competitività sul mercato, ad una scissione giustificata da esigenze di
riorganizzazione aziendale, nonché alle diverse manovre difensive volte a
contrastare un’o.p.a. ostile). Si può, tuttavia, sostenere che rispetto a questo
tipo di operazioni strategiche, il potere di veto del consiglio di sorveglianza
può operare, se previsto dallo statuto, soltanto nella fase preassembleare di
competenza degli amministratori, i quali devono assicurarsi l’adesione dell’organo
di controllo, prima di sottoporre le proprie iniziative e determina-
( 12 ) Com’è noto, un’interpretazione restrittiva tendeva a prevalere in dottrina anche con
riguardo al previgente art. 2364, comma 1, n. 4: si vedano, fra gli altri, F. Bonelli, Le direttive
dell’assemblea agli amministratori di società per azioni, inGiur. comm., 1984, I, 5; F.
Corsi, Poteri dell’assemblea e poteri del consiglio di amministrazione in rapporto all’art.
2364, n. 4 cod. civ., inForo it., 1974, I, 136.

Parte I - Dottrina 377
zioni all’approvazione dell’assemblea. In questi termini la norma in questione
può trovare applicazione, tenuto conto che tutte le operazioni sociali di
rilevanza strategica, comprese quelle di competenza assembleare, sono «predisposte»
dagli amministratori.
4. Flessibilità statutaria. – Precisata la natura autorizzatoria della deliberazione
in materia gestionale contemplata dall’art. 2409-terdecies, lett. f-bis),
non è da escludere che, entro i limiti indicati, lo statuto possa modulare il
potere deliberativo del consiglio di sorveglianza. In tal senso, sarebbe possibile
attribuire in via statutaria all’organo di controllo una competenza meramente
consultiva (generale o per taluni atti), consistente nella predisposizione
di pareri non vincolanti. Pertanto, anche sotto questo profilo, sarebbe
opportuno specificare con precisione nello statuto la natura del potere deliberativo
del consiglio di sorveglianza e i relativi contenuti.
Tuttavia, la differenza fra autorizzazione e parere (non vincolante), pur
restando ferma da un punto di vista concettuale, si ridimensiona sensibilmente
sul piano pratico non avendo una significativa incidenza sulla rilevanza
esterna dell’operato del consiglio di gestione, secondo quanto disposto
dall’art. 2384, comma 2: infatti, anche l’atto compiuto dall’organo amministrativo
senza l’autorizzazione del consiglio di sorveglianza resta pienamente
valido ed efficace nei rapporti esterni per l’inopponibilità ai terzi delle
limitazioni statutarie ai poteri degli amministratori, salvo l’ipotesi dell’exceptio
doli. Invece, tale condotta degli amministratori rileva solo sul piano
interno, esponendoli alla revoca per giusta causa e all’azione di responsabilità,
oltre che alle denunzie di cui agli artt. 2408 e 2409.
5. Il potenziamento del controllo sul merito della gestione. – In definitiva,
è bene ribadirlo, la disposizione non determina la possibilità di attribuire al
consiglio di sorveglianza la gestione della società, che rimane ai sensi dell’art.
2409-novies, comma 1, prerogativa esclusiva del consiglio di gestione, ma costituisce
un importante strumento di rafforzamento del potere di vigilanza
del consiglio di sorveglianza ( 13 ). Pertanto, la regola introdotta dal d.lgs. n.
37/04 e la sua modifica realizzata con il d.lgs. n. 310/04 incidono sulla funzione
di controllo nel senso che, con la specifica previsione statutaria, assume
in maniera più decisa i caratteri di un vero e proprio controllo di merito
sull’operato degli amministratori, già di per sé deducibile da una lettura sistematica
della disciplina legale del modello dualistico ( 14 ). Un controllo sul
merito della gestione che, tuttavia, se rispetto all’originario assetto normati-
( 13 ) Cfr. AA.VV., Diritto delle società, Milano, 2005, 244.
( 14 ) Così L. Schiuma, ad artt. 2409-octies e ss., cit., 707.

378
Il diritto fallimentare delle società commerciali
vo del 2003 non poteva che essere di tipo successivo, quale logica conseguenza
del ruolo rivestito dal consiglio di sorveglianza e del rapporto intercorrente
fra gli organi del modello dualistico (in primis per quanto riguarda
la revocabilità ad nutum degli amministratori), a seguito dell’introduzione
della lettera f-bis) può diventare per scelta statutaria un controllo (anche)
di tipo preventivo (o concomitante), ora particolarmente ampliato e reso
più penetrante con la previsione della competenza del consiglio di sorveglianza
a deliberare in ordine ai singoli atti di gestione di interesse strategico.
Ne consegue che, per quanto la decisione delle operazioni di maggiore
importanza e la predisposizione dei piani rientrino nella competenza del
consiglio di gestione, di fatto le operazioni strategiche, i programmi e le linee
della politica gestionale, gli orientamenti da seguire nell’attività d’impresa
sono in ultima analisi condizionati dal consiglio di sorveglianza, che
ne controlla l’attuazione e può revocare coloro che sono preposti alla loro
esecuzione ( 15 ). Ciò finisce per determinare un confronto dialettico costante
fra i due organi professionali della società sulle scelte gestionali e sulla loro
attuazione, secondo un modello di governance non lontano da una logica di
concertazione.
6. Le implicazioni sotto il profilo della responsabilità. – Il peculiare assetto
che caratterizza il rapporto fra gli organi del sistema dualistico, anche in
base a come si viene a configurare in concreto, ha poi significative ripercussioni
sul piano della responsabilità.
Innanzi tutto, si configura una responsabilità degli amministratori qualora
abbiano operato in mancanza, ove prescritta, della deliberazione del
consiglio di sorveglianza, il quale, peraltro, è direttamente legittimato ad
esercitare nei loro confronti l’azione sociale di responsabilità (art. 2409-terdecies,
comma 1, lettera d)).
La norma in esame, poi, ha cura di precisare che, anche in presenza dell’adesione
dell’organo di controllo, resta ferma in ogni caso la responsabilità
del consiglio di gestione per gli atti compiuti, analogamente a quanto avviene
nel sistema tradizionale per le deliberazioni assembleari relative al compimento
di atti di gestione ai sensi dell’art. 2364, comma 1, n. 5. Pertanto,
dal momento che, pur in presenza della delibera del consiglio di sorveglianza,
gli amministratori rispondono comunque per gli atti compiuti (così come
per le omissioni), ne consegue che, una volta chiesto e ottenuto che l’organo
di controllo prenda posizione rispetto a un determinato atto di gestione,
resta fermo un potere-dovere degli amministratori di valutarne l’oppor-
( 15 ) In tal senso «il consiglio di sorveglianza può condizionare in modo significativo la
gestione»: E. Santi, ad art. 2409-terdecies, cit., 1168.

Parte I - Dottrina 379
tunità o meno. Tuttavia, un disallineamento dell’amministratore rispetto alle
posizioni del consiglio di sorveglianza può determinarne la revoca, qualora
venga alterato il rapporto fiduciario ( 16 ).
Ovviamente, il coinvolgimento gestionale del consiglio di sorveglianza
implica, secondo quanto stabilito dal penultimo comma dell’art. 2409-terdecies,
una corrispondente espansione della responsabilità dei suoi membri
( 17 ), che tende ad assumere i tratti di una vera e propria responsabilità
per mala gestio ( 18 ).
7. Aspetti sistematici. – Sotto altro profilo, si pone un problema di coordinamento
della disposizione normativa in esame con quella relativa agli organi
amministrativi delegati di cui all’art. 2381, comma 3, applicabile al modello
dualistico in virtù del rinvio operato dall’art. 2409-novies, comma
1( 19 ). Mentre, infatti, la norma sulle competenze del consiglio di sorveglianza
prevede che operazioni e piani strategici sono predisposti dal consiglio di
gestione, l’art. 2381, comma 3, stabilisce che, nel caso in cui tali operazioni
e piani siano oggetto di delega, il consiglio di amministrazione è tenuto ad
esaminarli. Pertanto, in relazione al sistema dualistico, dalla combinazione
delle suddette norme si ricava che, qualora sia attribuita agli organi delegati
la competenza ad elaborare operazioni e piani strategici, il consiglio di gestione
deve solo provvedere ad esaminarli ai sensi dell’art. 2381, comma 3, e
al consiglio di sorveglianza può essere attribuito il potere di deliberare su di
essi in forza dell’art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis). È chiaro che in
queste ipotesi, per quanto non venga alterata la sequenza procedimentale
del rapporto fra delegante e delegato, si impone in sostanza un intenso confronto
reciproco fra tutti gli organi coinvolti.
Sempre sul piano del coordinamento normativo, l’espressa previsione
della possibilità di conferire al consiglio di sorveglianza un potere di ingerenza
nella gestione consente di escludere senz’altro l’applicazione dell’art.
2364, comma 1, n. 5) al modello dualistico, in quanto una competenza gestoria
in capo all’assemblea ordinaria non si giustifica e mal si concilia con le
caratteristiche tipologiche di tale modello ( 20 ).
( 16 ) Sarà da verificare se la rimozione dell’amministratore per il venir meno della «fiducia»
si configuri in termini di revoca per giusta causa, pur in assenza di un inadempimento: in
tal senso tende a orientarsi la giurisprudenza (cfr. Cassazione, 21 novembre 1998, n. 11801,
in Giur. it., 1999, 562; Tribunale Napoli, 10 maggio 2001, in Giur. comm., 2002, II, 495).
( 17 ) Così P. Valensise, ad art. 2409-terdecies, cit., 53.
( 18 ) Si tenga presente che i consiglieri di sorveglianza potrebbero essere chiamati a rispondere
anche per culpa in eligendo.
( 19 ) Sul punto, V. Cariello, La disciplina «per derivazione» del sistema di amministrazione
e controllo dualistico, inRiv. soc., 2005, 80 seg.
( 20 ) In senso conforme, F. Pasquariello, ad artt. 2364-2366, in A. Maffei Alberti,

380
Il diritto fallimentare delle società commerciali
8. Il ruolo del modello dualistico. –Èevidente che nella nuova prospettiva
il sistema dualistico si propone come un modello di amministrazione e
controllo veramente alternativo rispetto agli altri due sistemi di corporate
governace (tradizionale e monistico). Infatti, la possibilità di attribuire incisivi
poteri cogestori all’organo di controllo non è rinvenibile né per il collegio
sindacale, né tanto meno per il comitato interno per il controllo sulla
gestione ( 21 ). In sostanza, è proprio sul piano della funzione di indirizzo
strategico del consiglio di sorveglianza che il modello dualistico potrebbe
esprimere le maggiori potenzialità applicative, non potendo più essere considerato
una mera variante del modello tradizionale. Si presenta, infatti,
congeniale a strutture societarie connotate da un compatto e attivo gruppo
di comando, eventualmente a carattere familiare ( 22 ), consentendo di concentrare
i poteri di indirizzo strategico in un organo professionale di vertice,
nel quale siedono gli azionisti di controllo o i loro rappresentanti ( 23 ).
Al tempo stesso, il modello in questione, oltre a trovare utile impiego
per iniziative imprenditoriali a vocazione transnazionale, potrebbe rappresentare
la forma di governo societario elettiva delle società di gruppo e di
quelle quotate, per la loro fisiologica propensione a un netto distacco fra
la base azionaria e il gruppo di comando, con un potenziamento del ruolo
di quest’ultimo e un affievolimento delle prerogative proprietarie di natura
corporativa.
Pietro Paolo Ferraro
Ricercatore nell’Università di Napoli
a cura di, Il nuovo diritto delle società, I, Padova, 2005, 448 seg. Contra G.A. Rescio, L’assemblea
e le decisioni dei soci, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2004,
93.
( 21 ) Coerentemente, il consigliere di sorveglianza, a differenza del sindaco, non gode di
stabilità reale, dal momento che, come qualunque amministratore, è liberamente revocabile
(fermo restando l’obbligo di risarcimento del danno in assenza di giusta causa).
( 22 ) In tal senso, B. Libonati, Diritto commerciale, Milano, 2005, 412; M.C. Breida,
ad art. 2409-duodecies, inG. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti,
Il nuovo diritto societario, II, Bologna, 2004, 1170.
( 23 ) In proposito, si vedano anche le peculiarità relative alla composizione del consiglio
di sorveglianza, e in particolare le novità introdotte dal d.lgs. n. 310/04 con riguardo all’art.
2409-duodecies: cfr. P.P. Ferraro, ad art. 2409-duodecies, inM. Sandulli, V. Santoro e
B. Sassani, a cura di, La riforma delle società, Aggiornamento commentato, II, Torino, 2005,
in corso di pubblicazione.

PROBLEMI DELLA PRATICA
REVOCATORIA DELLE RIMESSE BANCARIE
ED ESENZIONI DALLA REVOCATORIA A FRONTE
DI PIANI DI RISANAMENTO: PROFILI TECNICO-AZIENDALISTICI
Sommario: 1: La revoca delle rimesse in c/c. – 2. Le esenzioni della revocatoria a fronte di
piani di risanamento. – 3. Questioni penali ed aspetti processuali del piano ex art. 67.
1. La revoca delle rimesse in c/c. – La disciplina della revocatoria fallimentare
delle rimesse in conto corrente, nel regime anteriore alla modifica
di cui all’art. 2 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, era di derivazione giurisprudenziale.
Il dato normativo (art. 67, comma 2, legge fallim.), molto succinto,
prevedeva la revoca, sussistendone le condizioni, dei pagamenti eseguiti
nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia mentre nelle
transazioni commerciali la configurazione del pagamento è chiara, non così
può dirsi per i versamenti su di un conto corrente. La Cassazione ( 1 ), dopo
un iter tormentato e contradditorio, era finalmente pervenuta, nel 1982, a
dare una disciplina che era coerente con le clausole pattizie contenute nei
contratti standard dell’ABI (art. 7 NUB c. 6). Secondo tali contratti, le somme
a debito del cliente, che non siano coperte da affidamento, sono immediatamente
esigibili con la conseguenza che ogni versamento del cliente integra
giuridicamente un pagamento, nella misura in cui elimina o riduce
uno scoperto. Era, quindi, necessario distinguere fra conto scoperto e conto
passivo, in quanto solo nel primo caso la rimessa sarebbe stata revocabile
( 2 ).
( 1 ) Cassazione, 18 ottobre 1982, n. 5413.
( 2 ) Le somme ricevute dalla banca, in ipotesi di conto passivo, determinano invece solamente
variazioni quantitative del saldo aventi la funzione di integrare la provvista a disposizione
del correntista per lo svolgimento di successive operazioni. Al riguardo si ricorderà
che le rimesse affluite su di un conto scoperto andavano, prioritariamente, imputate allo scoperto
e poi al saldo passivo, in applicazione del principio di legge secondo cui in mancanza di
diversa dichiarazione, se il creditore riceve un somma di danaro dal proprio debitore, questa
va imputata al debito scaduto (art. 1193, comma 2, cod. civ.).

382
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Un ruolo fondamentale, per la determinazione delle rimesse revocabili,
era giocato dall’affidamento, che, come noto, tanti problemi aveva determinato.
Ne conseguiva un fondamentale corollario: la rimessa andava scomposta
nella componente che ripianava lo scoperto ed in quella che ripristinava
la provvista. Poteva risultarne che la rimessa era completamente solutoria,
ovvero ripristinatoria o avente entrambe queste caratteristche. Ogni operazione
andava dunque considerata singolarmente ( 3 ). Il concetto di scomposizione
della rimessa, è importante perché, come si vedrà, mantiene la propria
validità anche nella novellata disciplina della revocatoria.
In modo rivoluzionario, la nuova disciplina prevede, comma 3-lettera b,
che le rimesse sul c/c non siano soggette alla revocatoria, salvo che, in via
d’eccezione, abbiano ridotto, in maniera consistente e durevole, l’esposizione
debitoria del fallito nei confronti della banca. La norma pone parecchie
questioni, fra cui le più importanti attengono alla sua ambiguità ed al problema
logico-aritmetico d’identificazione delle rimesse revocabili. Quanto
al primo aspetto occorre considerare che le terminologie usate dal legislatore
sono atecniche ed incerte, volta che non sono definiti concetti importanti
quali: rimesse, e tale mancanza causerà, almeno inizialmente, un nutrito
contenzioso. Secondo talune interpretazioni, che condivido e ritengo corrette,
la rimessa costituisce sempre e comunque un pagamento. Lo suggerisce
la previsione della revoca quando i requisiti di consistenza e durevolezza
siano stati concretamente integrati nella fattispecie considerata. La pregressa
giurisprudenza allocava, invece, la rimessa al genus dei pagamenti in funzione
della scopertura del conto, facendole assumere, negli altri casi, valenza
neutra perché ripristinatoria del fondo provvista sul c/c. ( 4 ). Tale ricostruzione
ha rilevanti conseguenze, volta che il tema dell’affidamento, nella
nuova disciplina non dovrebbe più presentarsi, in quanto ora si tiene conto
dell’esposizione debitoria senza distinguere più fra conto scoperto e conto
passivo.
Se la precedente ricostruzione è esatta, allora nel nuovo sistema biso-
( 3 ) La Corte di Cassazione, ha sempre insegnato che tutte le operazioni sul conto corrente
(anche quelle effettuate nella stessa giornata) danno vita, ad autonome operazioni da
considerare singolarmente ai fini dell’individuazione delle rimesse solutorie. Ne consegue
che non può nell’atto di citazione chiedersi la revoca di una quantità differenziale, quale il
delta fra il saldo massimo debitore e quello risultante a debito del correntista alla data di fallimento.
V. Cassazione, 18 aprile 1984, n. 2548, in Il Fallimento, 1984, pag. 1359.
( 4 ) Conformi: Guglielmucci L., La nuova normativa sulla revocatoria delle rimesse in
conto corrente, in questa Rivista, n. 5, pag. 805-808, 2005; Bonfatti S., La disciplina dell’azione
revocatoria nella nuova legge fallim. e nei fallimenti immobiliari, Ipsoa, pag. 122-124,
2005; contra: Panzani L., Il D.L. 35/2005 e la riforma della legge fallim., 2005, www.fallimento.it.
Questo autore ritiene che le distinzione fra conto scoperto e passivo sia ancora valida
nel nuovo regime.

Parte I - Dottrina 383
gnerà procedere, prioritariamente, all’individuazione, non agevole, di quelle
rimesse, meglio di quella parte della rimessa, che determinano (determina)
una riduzione durevole del debito del cliente. Nell’ambito di ogni rimessa
occorrerà pertanto distinguere fra la componente che produce una durevole
riduzione del debito e quella che invece non la determina. Accertata la
durevolezza, occorrerà valutare se la riduzione rilevata sia stata consistente.
Tale ultima questione determinerà controversie ed inevitabili prolungamenti
delle liti, dato che la legge non fornisce un criterio o parametro che la
misuri. Non si comprende chiaramente poi, se la consistenza vada valutata
con riferimento ad ogni rimessa o al cumulo delle rimesse, potendo ben verificarsi
che il frazionamento dei rientri faccia apparire non apprezzabile ciò
che invece è tale nella risultanza complessiva. A mio avviso la formulazione
della lettera legislativa suggerisce che la via corretta sia la seconda, in quanto
il testo dispone l’esenzione dalla revocatoria delle rimesse, non della rimessa,
che non abbiano determinato una riduzione consistente e durevole
del debito del correntista. Il parametro va quindi riferito all’insieme delle
operazioni e non a ciascuna di esse singolarmente considerata. Al riguardo
è stato, correttamente, sostenuto ( 5 ) che sono certamente revocabili le rimesse
che hanno prodotto un rientro programmato, di norma rateale, dell’esposizione
nel quale caso il giudizio sulla consistenza sarà agevolato stante
la necessità di valutare l’insieme. Spetterà naturalmente al Giudice il
compito di dare una risposta a questo problema.
Dopo tale premessa ritengo utile, al fine di ricostruire la nuova normativa,
tracciare una serie di riflessioni enunciate nella forma di corollari:
a) il versamento intermedio fra due saldi debitori di cui il secondo sia
più elevato del primo, non assume il carattere di durevolezza richiesto dalla
legge. Ne consegue che esso non appare suscettibile di revocatoria;
b) se, in un determinato periodo, il conto presenta una sequenza crescente
di saldi debitori, le rimesse effettuate nel relativo arco temporale difettano
del requisito della durevolezza e quindi della revocabilità;
c) poiché, almeno di regola, il conto corrente presenta saldi oscillanti,
tutte le rimesse effettuate in epoca antecedente a quella in cui si è verificato
il picco massimo dell’esposizione di conto corrente, non sono assoggettabili
alla revocatoria;
d) il saldo finale del conto corrente fornisce una misura incontrovertibile
della definitività, e quindi della durevolezza, della riduzione di precedenti
saldi debitori tenuto anche conto che il periodo sospetto è breve (sei mesi).
Se le precedenti annotazioni sono esatte, ne consegue che la somma delle
rimesse configuranti una diminuzione durevole dell’esposizione debito-
( 5 ) Bonfatti S., op. cit., pag. 128.

384
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ria, è data dalla differenza fra il massimo scoperto del conto ed il suo saldo
finale alla data di fallimento (criterio del differenziale). Tale grandezza può
essere assunta quale parametro di verifica, cioè una sorta di prova del nove,
della correttezza del calcolo delle singole rimesse revocabili che, come già
detto, va effettuata autonomamente. Alternativamente, si può utilizzare il
criterio del differenziale per conoscere in via immediata, e senza svolgere
calcoli laboriosi, il quantum revocabile ed alla luce di tale risultato individuare
le singole operazioni impugnabili. Ciò aiuta ad evitare errori, a volte
insidiosi, nella ricostruzione delle singole rimesse revocabili. Le precedenti
osservazioni indicano che la nuova formulazione presenta una problematica
matematicamente interessante che sarebbe senz’altro utile approfondire,
per studiare l’eventuale generalizzazione di una formulazione algebrica
del problema. Ciò, ovviamente, spiana la strada per la sua soluzione computerizzata.
Questa impostazione, riguardante la determinazione dell’importo durevole
dell’esposizione debitoria, è stata costruita indipendentemente dall’utilizzo
della formulazione contenuta nel nuovo articolo 70 comma 3 che, relativamente
agli atti estintivi di rapporti reiterati e continuativi, contempla,
per il terzo, la restituzione di una somma pari alla differenza fra l’ammontare
massimo raggiunto dalle sue pretese e l’ammontare residuo alla data in
cui si è aperto il concorso. Rispetto alla formulazione dell’art. 70, sopra richiamata,
dovrà però accertarsi che la diminuzione sia stata consistente, attributo
questo che l’art. 70 non menziona in alcun modo, con la conseguenza
che l’importo revocabile con l’utilizzo della norma di cui all’art. 67b sarà
algebricamente, sempre, uguale o minore a quello che si otterrebbe utilizzando
la previsione dell’art. 70. Se fosse, quindi, corretta la tesi di quanti
sostengono che l’art. 67, comma 3, lett. b) legge fallim. è norma speciale
per i conti correnti bancari, con sua conseguente applicazione in via esclusiva
al tema delle rimesse, ne seguirebbe, per queste operazioni, un regime
di favor legis.
Relativamente a taluni istituti giurisprudenziali affermatisi nella precedente
normativa si osserva che:
a) mantengono validità il riferimento ai saldi infragiornalieri, per la determinazione
delle rimesse e quindi dei vari saldi debitori, ed il criterio di
determinazione dei saldi sulla base della data di disponibilità delle varie
operazioni ( 6 ). Conseguentemente i pagamenti effettuati tramite stanza di
compensazione, come nel caso di assegni versati sul c/c, avranno quale data
di disponibilità quella corrispondente al termine previsto da ciascuna procedura
di compensazione per la restituzione del titolo alla banca negoziatri-
( 6 ) Conformi: Bonfatti S., op. cit., pag. 126; Guglielmucci L., op. cit., pag. 807.

Parte I - Dottrina 385
ce ( 7 ). Il principio è in linea con l’unica decisione giurisprudenziale che sul
punto si conosce ( 8 ).
b) il tema delle operazioni bilanciate non dovrebbe più ripresentarsi, almeno
di regola, dato che esse sono assorbite nella nuova disposizione legislativa
che sostanzialmente colpisce i rientri, che, come tali, sono al netto
dei versamenti utilizzati per l’esecuzione di bonifici a terzi;
c) pare invece, in base al dato letterale della norma, che siano revocabili
i pagamenti del terzo garante o non garante se ed in quanto integranti riduzioni
durevoli e consistenti dell’esposizione. Diverso sarebbe invece, per alcuni,
il caso in cui la banca si sia sciolta dal rapporto di conto corrente mediante
recesso. In tal caso il pagamento non sarebbe effettuato su un c/c
ancora sussistente come tale, con la conseguenza che esso sarebbe soggetto
od immune dalla revoca alla stregua dell’individuazione dei presupposti di
revocabilità dei pagamenti di terzi in via generale ( 9 ).
Naturalmente, ove esatte e condivise, le precedenti annotazioni contribuiscono
alla corretta stesura dell’atto di citazione che diversamente potrebbe
incorrere in censure per indeterminatezza ed inconcludenza.
2. Le esenzioni della revocatoria a fronte di piani di risanamento nella
prospettiva dell’economia aziendale. – Il nuovo articolo 67 prevede, alla lettera
d, l’esenzione dalla revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse
su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che
appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa
e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e
la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell’art. 2501-bis, comma 4
cod. civ.
L’operatività della norma ( 10 ) non presuppone alcun accordo con i
creditori e neppure una qualche forma di procedimento giudiziario quale
l’omologa ovvero una speciale vicenda concorsuale ( 11 ), che ne suffraghi
o ne verifichi la legittimità. È sufficiente l’unilaterale iniziativa del debitore.
Da questo punto di vista la norma si stacca, anche ontologicamente
come si vedrà, dalla nozione di piano di cui al nuovo articolo 182 bis leg-
( 7 ) Olivieri G., Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento,
Giuffrè, pag. 168, 2002.
( 8 ) Tribunale Brescia, 19 luglio 2000 - G.U. Cumin - in Banca, borsa, titoli di credito, n.
4, pag. 489, 2002.
( 9 ) Bonfatti S., op. cit., pag. 124-126.
( 10 ) Per un ampio esame v. Mandrioli L., Presupposti ed effetti dei piani di risanamento,
inBonfatti, op. cit., pag. 144-171, 2005.
( 11 ) Ferro M., I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza e la tutela giudiziale
delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, inIl Fallimento,
5/2005, pag. 598, 2005.

386
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ge fallim., che contempla un previo accordo con i creditori che rappresentino
almeno il 60% dei crediti, nonché da quello previsto nel concordato
preventivo, di cui al nuovo articolo 160 legge fallim., che richiede
l’assenso della maggioranza. Con tali disposizioni, la lettera d dell’art.
67, condivide l’immunità dalla revocatoria, differenziandosene però per
la inapplicabilità dell’art. 168 in tema d’inibizione di azioni esecutive
sul patrimonio del debitore, presumibilmente, a motivo della sua natura
strettamente privatistica.
La finalità della norma ( 12 )èquella d’incentivare la formulazione di
progetti di risanamento mediante esenzione da revocatoria dei suoi atti
esecutivi ( 13 ). Lo strumento è utilizzabile per gestire operazioni di turnaround
aziendale, e quindi di riequilibrio economico e finanziario, non connotate,
a mio avviso, da situazioni d’insolvenza, in quanto, in tali casi, le
soluzioni di cui agli art. 160 e 182 bis sono sicuramente più appropriate
per il debitore, stante l’ombrello protettivo offerto dall’art. 168. L’azienda
che ricorre ai piani di cui alla norma in commento, deve conseguentemente
disporre di liquidità e/o di credito che le consentano di affrontare le
tensioni e le urgenze che i piani comportano senza dovere correre il rischio
che esse possano sfociare in istanze di fallimento. Dovrà, conseguentemente,
trattarsi di un’azienda nella quale sia concretamente ravvisabile una seria
prospettiva sul piano reddituale come documentata dalla validità dei
prodotti, dalla situazione concorrenziale, dalle risorse immateriali di cui
dispone e quindi della efficacia della sua formula imprenditoriale. Nell’ottica
del debitore, l’esenzione dalla revocatoria dovrebbe tradursi in un rafforzamento
della sua posizione negoziale per ottenere rinunce e/o riduzioni
da parte dei creditori più importanti, specie chirografari, finalizzati al
recupero dell’impresa. Si tratta, com’è stato efficacemente osservato, di
uno strumento esoconconcorsale ( 14 ) che, a mio avviso, rispetto agli accordi
di cui all’art. 182 bis legge fallim., ha portata più ampia in quanto non
limitato alla ristrutturazione dei debiti la quale, di per se sola, ha significato
in una prospettiva liquidatoria che scongiuri il fallimento. È, pertanto,
da ritenere, nell’ottica operativa, che lo strumento dell’art. 182 bis legge
fallim., almeno il più delle volte, sarà utilizzato da aziende giunte alla
fase terminale del loro ciclo vitale, prive di sufficienti risorse per pagare
i debiti e dunque irrecuperabili e insolventi.
La disposizione in commento è molto concisa e richiede uno sforzo ricostruttivo
con utilizzo di metodologie e concetti tratti dalla finanza azien-
( 12 ) Ferro M., op. cit., pag. 598.
( 13 ) Relazione del Consiglio dei Ministri all’art. 2 D.L. 35/2005.
( 14 ) Fauceglia G., Prime osservazioni sugli accordi di ristrutturazione di debiti, in questa
Rivista, pag. 843, 2005.

Parte I - Dottrina 387
dale. Prima di affrontare in via specifica tale argomento, è però necessario
fare un cenno agli istituti giuridici da cui mutuare elementi di ausilio per
l’inquadramento della materia. A tal fine sembra ragionevole argomentare
che vada applicata, in via analogica e con gli adattamenti necessari, la normativa
del cod. civ., in materia di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
(Merger leveraged buy out – MLBO). Il ricorso all’analogia è
giustificato dalla somiglianza di taluni importanti elementi e della ratio della
disposizione. In ambedue i casi, il problema riguarda la sistemazione del debito
ed il legislatore, in entrambe le situazioni, ha avvertito l’esigenza che
essa sistemazione sia verificata (rectius dimostrata), mediante un progetto
contabile previsionale realistico e congruente, sebbene nel caso della fusione
tale attività sia limitata al debito contratto per l’acquisizione delle azioni
della società target o preda, mentre la norma fallimentare riguarda l’indebitamento
complessivo.
Quanto alla materia economica, si osserva quanto segue. Gli economisti
finanziari ( 15 ), che si sono occupati della redazione di piani di risanamento
in sede giudiziaria, hanno messo in luce che due sono le misure
che, di solito, si adottano: a) quelle dirette a migliorare la redditività edi
flussi finanziari aziendali; b) quelle dirette a sistemare l’indebitamento e a
generare liquidità. Le prime richiedono l’elaborazione di programmi di
riorganizzazione industriale volti al miglioramento della produttività, anche
mediante contrazione selettiva del volume di attività e riduzione dell’ampiezza
della gamma, con semplificazione della linea dei prodotti, al
fine di riportare in utile il conto economico. Le seconde misure sono essenzialmente
quattro: 1) realizzo di attività patrimoniali, 2) consolidamento
di debiti, ristrutturazione di prestiti, 3) datio in solutum di beni, 4)
conversione di debiti in capitale. Se si esclude l’aumento del capitale
in natura, le operazioni di cui al numero 2 sono quelle menzionate dalla
norma; la 1 e la 3 non sono enunciate: sono i convitati di pietra. Nel primo
caso l’azienda dismette cespiti, di solito immobilizzazioni, destinando,
ovviamente, il netto ricavo al pagamento di creditori a breve termine, che
sono quelli più insidiosi. Questa misura si risolve certamente in un miglioramento
della situazione finanziaria in quanto il passivo a breve si abbassa
e gli indici di liquidità migliorano. È d’altra parte evidente in tal
caso che, se non si rispetta la regola della par conditio creditorum, si eseguono
pagamenti preferenziali, immuni dalla revocatoria per effetto dell’esenzione
in merito ai pagamenti. Il consolidamento di debiti, che riguarda
lo spostamento di passività dal breve al medio termine, si traduce
( 15 ) Brugger G., I piani di risanamento nel quadro delle prospettive e dei vincoli dell’amministrazione
controllata, in AA.VV., Crisi d’impresa e amministrazione controllata, Giuffrè,
pag. 190-208, 1986.

388
Il diritto fallimentare delle società commerciali
pure in una misura che risana l’esposizione debitoria, specie quando si
accompagna ad una diminuzione del tasso di interesse, e migliora la situazione
finanziaria; ciò però può comportare il rilascio di garanzie che
data la situazione saranno non contestuali. Anche tale operazione configura
lesione patrimoniale aggredibile nella vecchia normativa, con la revocatoria
a regime probatorio invertito, che rimane senza sanzione nel
nuovo ordinamento perché l’esenzione riguarda sia le casistiche del comma
1 che del comma 2 del novellato art. 67. Stessa identico discorso vale
per le datio in solutum che migliorano la situazione finanziaria, se lo
scambio riguarda attività o diritti immobilizzati con debito corrente (il
nominatore del quick ratio diminuisce). Particolarmente delicate, da questo
punto di vista, possono infine risultare le operazioni di scorporo di
rami aziendali, in funzione della vendita o di recupero della produttività,
dato che, fra l’altro, vi potranno essere creditori privilegiati svantaggiati e
creditori chirografari, ma strategici, che avranno, magari, sorte migliore.
Da quanto esposto emerge, naturalmente, la necessità di esaminare se i
piani che concretizzano lesioni della par condition creditorum (art. 2741
cod. civ.) siano nella realtà praticabili, in quanto la configurabilità del reato
di bancarotta preferenziale (art. 216 legge fallim. comma 3), sarebbe un
chiaro impedimento alla loro realizzabilità. Oltretutto l’esperto non potrebbe,
chiaramente, rilasciare alcuna attestazione di ragionevolezza a
fronte di condotte aventi disvalore penale. Una recente opinione è nel senso
che sarà assai difficile, in presenza di un piano che abbia i connotati e la
certificazione di ragionevolezza, giungere ad affermare responsabilità per
bancarotta preferenziale ( 16 ). Si tratta di una posizione che, in linea generale,
è condivisibile dato che si tratta di atti, pagamenti e garanzie oggettivamente
esclusi dall’area di revocabilità e quindi dalla illiceità ai fini del
concorso. Peraltro la stessa fonte osserva che, perlomeno con riferimento
al previgente sistema, l’imputazione di solito, cadeva se in concreto veniva
accertata la mancanza dell’elemento psicologico come quando si comprovava
l’esclusiva finalità di risanamento dei progetti finalizzati alla salvaguardia
dell’azienda coniugata alla mancanza di ragionevoli dubbi sulla loro
fattibilità. In seguito, tuttavia, saranno esaminate situazioni che, ragionevolmente,
non possono ricadere dietro lo scudo protettivo della disposizione.
Passando ad esaminare, in via specifica, il contenuto della norma si osserva
quanto segue. Il professionista che deve attestare la ragionevolezza,
stante il richiamo alla normativa sulle fusioni (art. 2501-bis cod. civ., comma
( 16 ) Bricchetti R., La disciplina della crisi di impresa e il nuovo sistema revocatorio: la
riforma del diritto fallimentare nella delega legislativa, www. fallimento.ipsoa.it., 2005.

Parte I - Dottrina 389
4), è designato dal Presidente del Tribunale, quando il debitore è una società
per azioni o in accomandita per azioni. Il nominativo sarà scelto fra
i soggetti iscritti nel Registro dei Revisori contabili (art. 2501-sexies comma
3 che richiama l’art. 2409 bis cod. civ.). Se invece si tratta di società quotata
in borsa, dovrà essere designata una società di revisione iscritta nell’apposito
albo (art. 2501 sexies comma 3). Quanto alle responsabilità dell’esperto,
si rammenta che in base all’art. 2501 sexies esso risponde dei danni causati
ai terzi ed ai soci, e che sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 64
del cod. proc. civ. La natura professionale dell’esperto, la nomina da parte
del Presidente del Tribunale e la responsabilità per il danno susseguente,
sono fattori che dovrebbero rendere più difficoltoso confezionare piani privi
di serietà. È noto tuttavia che le recenti esperienze italiane ed estere, impongono
cautela. La situazione peggiora nel caso di ditte individuali, società
personali ed srl in quanto, in tali casi, l’esperto sarà nominato dall’imprenditore.
Ritengo, sulla scorta di nozioni già anticipate, che i documenti che formano
il piano siano, essenzialmente, quattro: piano industriale, budget
economico, budget patrimoniale, tavole analitiche del cash flow previsto.
Il piano industriale è alla base degli altri documenti e l’esperto dovrà avere
particolare cura di verificarne la sua fattibilità e la congruenza derivativa
dei budget e documenti contabili d’accompagnamento. Stante l’applicazione
analogica della normativa delle fusioni, del tipo MLBO, sarannoi
criteri sviluppati dalla dottrina giuridica commercialistica ( 17 ) in fatto di
orizzonte temporale del piano che dovrà essere correlato ai tempi occorrenti
per il riequilibrio finanziario. Pertanto l’esercitazione previsionale
dovrà spingersi in avanti nel tempo tanto quanto necessario a dimostrare
che la società riusciràa conseguire l’equilibrio fra entrate ed uscite monetarie
così come documentato dai cash flow previsionali ed in particolare
dal cash flow operativo che fornisce la misura delle risorse generate dalla
gestione reddituale e da quella del capitale circolante commerciale (v. prospetto).
Il modello di rappresentazione dei flussi di cassa, riprodotto nel
prospetto (infra) èmolto utile e raccomandato da autorevole letteratura
finanziaria ( 18 ). Esso classifica i fatti gestionali in due grandi aree: quella
operativa (A) e quella finanziaria (B). I fattori che determinano la produzione
dei flussi dipendono, in ultima analisi, dalla fase economica che l’impresa
attraversa (espansione, recessione, maturità ecc.,). Nel caso di ri-
( 17 ) Tamburini M., Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti A., Cedam,
2005, vol. IV, pag. 2530.
( 18 ) Penman S.H., Financial statement analysis and security valuation, McGrawHill-Irwin,
2004; Palepu-Healy-Bernard, Business analysis & valuation, Thomson, 5-24, 2004;
Bertoneche-Knight, Financial performance, Butterworth Heinemann, 2001.

390
Il diritto fallimentare delle società commerciali
strutturazioni è probabile che il management restringa il focus dell’attività
eliminando produzioni o cespiti non strategici ancorché, magari, redditizi;
assai noti sono peraltro alcuni esempi della storia industriale, conosciuti
con il nome di vendita dell’argenteria di famiglia. Pertanto il flusso netto
degli investimenti (rigo 5 del prospetto), dovrebbe essere positivo. Parallelamente
gli sforzi gestionali saranno indirizzati a migliorare la produttività
e quindi ad aumentare la rotazione del capitale investito (rapporto
fra fatturato ed attivo di bilancio). In questa prospettiva, sarà importante
configurare scenari concreti di efficiente gestione delle scorte e dei crediti
verso la clientela (rigo 3 del prospetto). Nella misura in cui questi sforzi
daranno i risultati sperati, il cash flow operativo (rigo 4 del prospetto), assumerà
segno positivo, contribuendo, in tale modo, alla riduzione di passività
onerose quali il debito bancario.
A) Gestione operativa
Prospetto del cash-flow
1. Reddito Netto ....
2. Costi & Ricavi Non Monetari ....
3. Variazioni Circolante Commerciale ....
4. Cash flow operativo (1+2+3) ....
5. Investimenti (Disinvestimenti) ....
6. Flusso di cassa libero (4+5) ....
B) Gestione finanziaria
7. Debiti ed Investimenti Finanziari ....
8. Variazioni Monetarie Mezzi Propri ....
9. Aumento (Decremento) Cassa ....
È, in ogni caso raccomandabile, che il bilancio previsionale di fine periodo
sia sottoposto ad un test di default, adottando una qualunque delle
metodologie statistiche elaborate dalla letteratura finanziaria ( 19 ). Fra queste
si segnala, in particolare, quella sviluppata da James A. Ohlson ( 20 ) che uti-
( 19 ) Altman E.I., Corporate financial distress and bankruptcy, Wiley, 1993; Szego-Varetto
(1999), Il rischio creditizio: misura e controllo, Utet; Ross-Westerfield-Jaffe, Corporate
Finance, McGrawHill-Irwin, 2005; Caouette-Altman-Narayanan, Managing credit
risk, Wiley, 1998; Damodaran, Investment valuation, Wiley, 2004; Foster G., Financial
statement analysis, Prentice Hall, 1986.
( 20 ) Ohlson J. A., Financial ratios and the probabilistic prediction of bankruptcy, Journal
of Accounting Research, vol. 18, n. 1, pag. 109-131, 1980.

Parte I - Dottrina 391
lizza la funzione logistica per determinare la probabilità di default (linear
probability model ( 21 )) e che sostanzialmente è riconducibile alla formula riportata
nel riquadro.
Default Probability = 1 / (1 + e -y )yèla media ponderata di alcuni dati
di bilancio e è la base del logaritmo naturale.
Il valore che si ottiene sarà di zero per imprese sane e di 1 per quelle
anomale o dissestate. Quanto più l’indice si avvicina ad 1, tanto più elevata
sarà la probabilità di default e quindi di insuccesso del piano.
Il valore della funzione logistica, con i dati del bilancio iniziale, quando
raffrontato con quello del bilancio della proiezione più distante, fornisce un
indice dell’efficacia terapeutica delle soluzioni contenute nel business plan.
La verifica del piano è, come intuibile, un’attività assai delicata nella quale è
possibile commettere errori, causa la complessità dei calcoli da eseguire e la
difficoltà dei concetti da sviluppare. Questo aspetto è particolarmente raccomandato
dagli studiosi; oltretutto vanno sicuramente fugate insidie circa
la possibile configurazione d’eventuali falsità materiali (infra). La dottrina
contabile raccomanda peraltro una serie di regole di congruenza dei risultati
alle quali sarà opportuno e necessario attenersi ( 22 ). Lo sviluppo dei calcoli,
da eseguire preferibilmente in via elettronica, si compone essenzialmente
delle seguenti fasi:
Fase 1) Previsione delle vendite. Costituisce il punto di partenza e richiede
l’indagine più approfondita. A tal fine andranno considerati la strategia
dell’impresa ed il mercato dei prodotti;
Fase 2) Previsione del coefficiente di rotazione e determinazione delle
attività operative nette. Tale stima implica la previsione della rotazione
dei crediti, delle scorte, degli immobilizzi e così via. Sarà opportuno, ove
configurabile, che la previsione sia sviluppata per voce contabile (scorte,
crediti ecc). Ovviamente a tal fine sarà indispensabile conoscere la tecnologia
produttiva utilizzata dall’impresa;
Fase 3) Misura della capacità produttiva. La capacità produttiva limita
le vendite che conseguentemente vanno riviste ove non supportabili con gli
impianti esistenti e/o che si ritiene di acquisire;
Fase 4) Previsione del margine di profitto. Tale fase richiede una buona
conoscenza del settore in cui opera l’impresa. A tal fine va segnalato che i
margini di profitto e le spese possono non essere proporzionali alle vendite
per via dell’incidenza dei costi fissi;
( 21 ) Il modello logistico gode di alcune proprietà matematiche che lo rendono flessibile e
quindi molto adotto agli usi pratici.
( 22 ) Penman S.H., op. cit., capitolo su «Full-information forecasting, valuation, and business
strategy analysis».

392
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Fase 5) Previsione di componenti reddituali non ricorrenti. Queste voci
avranno particolare rilevanza ed incidenza nel caso di ristrutturazioni e/o
scorpori;
Fase 6) Previsione del flusso di cassa libero. Questo calcolo è molto agevole
in quanto esso è, algebricamente, di ammontare pari alla differenza fra
reddito operativo ed incremento delle attività operative nette (OI –
DNOA), derivati in base alle fasi precedenti;
Fase 7) Stima, sulla scorta dei calcoli precedenti, degli oneri finanziari,
del debito finanziario e dell’utile netto per modo di completare lo stato patrimoniale
ed il conto economico di previsione. A questo punto sarà necessaria
la verifica dei dati, per la quale si rivela particolarmente utile anche la
loro predisposizione in forma percentuale (common-size analysis) per svolgere
confronti con aziende del settore e valutare la ragionevolezza delle stime
e la loro consistenza con le ipotesi di base del piano. Un utile schema
grafico che riassume queste fasi di lavoro, è riportato nella recente opera
di Stephen Penman ( 23 ).
Gli elementi così elaborati sono alla base dell’attestazione di ragionevolezza
che il perito è incaricato di suffragare. Su questo tema non può che richiamarsi
quanto suggerito dagli studiosi di Economia Aziendale ( 24 )cheraccomandano
vivamente di seguire i principi internazionali di revisione ISA (International
Standard Auditing). Tali norme tecniche, tra l’altro, stabiliscono in
dettaglio le procedure da utilizzare e le cautele da rispettare, da parte dei soggetti
indipendenti incaricati di rilasciare un’opinione professionale sui documenti
previsionali. Risulta essenziale che l’esperto menzioni espressamente,
nella propria relazione, i dati e le circostanze alla base delle proiezioni ( 25 ).
Sebbene il suo giudizio non possa essere ambiguo è raccomandabile, ove
ciò sia necessario, che siano descritti i warnings (segnali di allarme) pertinenti
alle criticità del progetto talché il lettore ne sia chiaramente informato, stante
l’intrinseca trasparenza che l’opinione professionale deve rivestire.
( 23 ) Penman S.H., op. cit., pag. 532.
( 24 ) Reboa M., Le operazioni di leveraged buy out e l’art. 2501 bis cod. civ., inRivista
Dottori Commercialisti, 6, pag. 1203-1249, 2003.
( 25 ) Il documento più rilevante da seguire sarà in tale caso il principio ISA 10 dal titolo
«The examination of prospective financial information» che costituisce una guida obbligata
delle verifiche ed accertamenti da svolgere. Si richiama, inoltre, la norma contemplata nella
Section 301, Financial Forecasts and Projections, degli U.S. Auditing Standards redatti dall’AICPA
(American Institute of Certified Public Accounts): «The summary of significant assumptions
is essential to the reader’s understanding of prospective financial statements. Accordingly,
the practitioner should not compile prospective financial statements that exclude disclosures
of the summary of significant assumptions. Also the practitioner should not compile a financial
projection that excludes either (a) an identification of the hypothetical assumptions or
(b) a description of the limitations on the usefulness of the presentation».

Parte I - Dottrina 393
3. Questioni penali ed aspetti processuali del piano ex art. 67. – Sebbene
la legge non richieda una forma di pubblicità, è evidente che il piano sia un
documento destinato alla diffusione, ossia rivolto ad una categoria aperta di
destinatari, e come tale rientrante nelle comunicazioni sociali la cui falsità è
penalmente sanzionata. Benché, come evidenziato nella dottrina penalistica,
le comunicazioni effettuate su base volontaria non abbiano tutela penale
sembra pacifico che il reato sia integrato da quelle comunicazioni ricollegate
a presupposti legalmente tipizzati ancorché non obbligatorie in senso stretto
( 26 ). Il problema non attiene al mancato avveramento delle previsioni, di
cui nessuno potrà assumersi la responsabilità, quanto piuttosto alle circostanze
di fatto che sono a base del piano, la cui verità sarà accertata con riferimento
alla loro aderenza ai dati reali ( 27 ). Così ad esempio se un piano
fonda le aspettative di crescita del fatturato sull’utilizzo di un brevetto che
non esiste, perché i relativi studi sono ancora in fase iniziale e non è dato
sapere a cosa condurranno, si sarà in presenza di un piano che integra falsità
in quanto pone a suo fondamento (aumento delle vendite e probabilmente
degli utili) un dato inesistente. Stessa situazione si realizza quando
si prevede che l’impresa possa giovarsi di riduzioni di costi di produzione
a fronte di attività di ricerca e sviluppo mai intraprese o comunque tali
da non potere ragionevolmente giustificare gli ipotizzati tagli nei costi. Ancora
con riferimento alla situazione concorrenziale, che il piano deve necessariamente
esaminare, se si assume, allo scopo di stimare i futuri ricavi, che
l’impresa opera in condizioni di quasi-monopolio quando, al contrario, il
settore è connotato da accesa concorrenza. Altra ipotesi di falsità del piano
si ha quando i dati di partenza, ossia il bilancio di funzionamento (o d’esercizio)
da cui i budget previsionali prendono necessariamente le mosse ( 28 ), è
falso, ecc. Ne consegue che, in tali ipotesi, saranno configurabili i reati di
cui agli art. 2621-2622 cod. civ. (False comunicazioni sociali e false comunicazioni
sociali in danni dei soci e dei creditori), 2624 cod. civ. (Falsità nella
relazione o nelle comunicazioni delle società di revisione), 2625 cod. civ.
(Impedito controllo). C’è ovviamente la responsabilità penale dell’esperto
in caso di falsa perizia. Questi concetti si applicheranno, a fortiori, ai piani
di cui agli art. 160 e 182 bis legge fallim., la cui redazione è obbligatoria per
espressa previsione di legge.
Questioni importanti attengono agli aspetti processual-civilistici ove,
( 26 ) Pulitanò D., False comunicazioni sociali, sta in Alessandri (a cura di), in Il nuovo
diritto penale delle società, Ipsoa, pag. 146, 2002.
( 27 ) Per la configurabilità, nel caso di business plan, del reato di false comunicazioni sociali,
con riferimento alla previgente normativa del falso in bilancio, v. Mazzacuva, Il falso in
bilancio: casi e problemi, Cedam, pag. 169-174, 2004, con citazioni di giurisprudenza.
( 28 ) Palepu-Healy-Bernard, op. cit, 6-3.

394
Il diritto fallimentare delle società commerciali
naturalmente, sia ammissibile il sindacato dei suoi atti esecutivi (infra). Applicando
per analogia i consolidati principi della Cassazione circa la distribuzione
dell’onere probatorio di cui all’art. 67, comma 2, legge fallim. spetterà
al convenuto in revocatoria di provare l’esistenza del piano, l’attestazione
di ragionevolezza dell’esperto e, forse anche, la dimostrazione che l’atto
impugnato è posto in essere in esecuzione del piano. La prova storica del
fatto andrà, invece, data dal Curatore. I primi due aspetti attengono all’imprescindibile
esigenza che il piano sia incorporato in un documento, sicché
sarà necessaria la forma scritta non potendo quella testimoniale essere configurabile
data la complessità dei fatti da dimostrare. I problemi di data certa
sono agevolmente risolvibili stante l’asseverazione del parere sulla ragionevolezza,
cui il piano è ovviamente allegato. Difficoltosa si prospetta la
prova circa l’inerenza dell’atto al piano. Naturalmente è palesemente irragionevole
ritenere che il piano debba contenere la descrizione minuta delle
singole operazioni che peraltro riguardano accadimenti futuri. Dovrebbe
pertanto essere sufficiente, almeno di regola, una descrizione generale per
gruppi di operazioni (es. acquisito di materie prime, prodotti, pagamenti
bancari, di fornitura, ecc.) che sia tale da consentire, o comunque agevolare,
la verifica dell’inerenza. Un’eccezione ricorre tuttavia per operazioni particolari,
come quelle maggiormente lesive della par conditio creditorum, quelle
di costituzione di garanzie non contestuali, quelle regolate con mezzi
anormali di pagamento delle quali è noto il disvalore ed è quindi naturale
aspettarsi una descrizione particolareggiata. Ho già evidenziato l’esigenza
di trasparenza che il piano deve presentare; tuttavia non si può trascurare
di considerare che esso è un documento previsionale e non consuntivo, talché
l’operazione di identificazione non sarà sempre agevole.
Rimane da affrontare la questione più intrigante: è possibile un sindacato
giudiziario circa la ragionevolezza del piano al fine di travolgere con l’azione
revocatoria o con altri rimedi gli atti esecutivi posti in essere? La questione
è molto complessa ed i contributi dottrinari fino ad ora pubblicati
affrontano, su tale specifico problema, tematiche sostanzialmente marginali.
Il tema è tuttavia rilevante anche perché i rimedi risarcitori previsti a carico
dell’esperto non saranno certo bastevoli. Al riguardo pare che, in linea generale,
sia argomentabile l’invalidità degli atti posti in essere senza la cooperazione
del debitore quali, ad esempio, l’iscrizione di ipoteche giudiziali
o l’escussione di pegni. Tali fattispecie saranno revocabili ex art. 67, sussistendone
le condizioni. Con riferimento alla possibilità di esperire il rimedio
della revocatoria fallimentare, ci si limiterà ad una serie di enunciazioni a
favore e contro l’ipotesi prospettata:
a) Argomenti contrari alla revoca. La finalità della norma è quella di stabilizzare
i rapporti giuridici con espressa esclusione della revocatoria. Il
principio è anche contenuto nella relazione del consiglio dei ministri, al
D.L., che sebbene molto succinta è, su tale punto, molto chiara e precisa.

Parte I - Dottrina 395
A ciò deve aggiungersi che la revoca travolgerebbe atti che il terzo convenuto
ha posto in essere in buona fede, basandosi cioè sul dato della legge e
sul parere dell’esperto, e che la tutela della condotta basata sulla correttezza
costituisce un principio fondamentale del nostro ordinamento giuridico, a
tutela del corretto svolgimento degli affari.
b) Argomenti favorevoli alla revoca. L’esenzione si basa sulla congiunta
ricorrenza di due elementi: a) l’apparenza dell’idoneità del piano a riequilibrare
la situazione finanziaria; b) l’attestazione di ragionevolezza. Il primo
aspetto attiene alla sfera cognitiva del terzo e quindi alla circostanza che l’idoneità
del piano debba risultare dalla sua lettura consapevole e dall’apprezzamento
critico che un soggetto avveduto può ricavarne. Naturalmente
la relativa valutazione, da effettuarsi con criteri ex ante, non può prescindere
dalla condizione culturale del terzo trattandosi di esame di documento di
particolare complessità economica. Ne consegue allora che l’inidoneità del
piano non può essere allegata nei confronti del quisque de populo, la cui
condotta sarà il più delle volte scusabile perché esente da negligenza grave,
ma unicamente con riguardo a soggetti che siano particolarmente qualificati
con riferimento a determinati e specifici contesti storici ed economici. È utile
menzionare che taluni autori ( 29 ) hanno prospettato, contro gli atti esecutivi
del piano, il rimedio dell’azione revocatoria ordinaria, anche fuori dall’insolvenza
dell’impresa che se ne sia avvalsa. Mi pare però che si tratta di
un rimedio incerto, in quanto l’azione pauliana richiede la dimostrazione
dell’eventus damni e del consilium fraudis, in un contesto in cui si opera,
dichiaratamente, per raddrizzare le sorti dell’impresa e quindi per non arrecare
danno ai creditori. È poi nota la difficoltà di provare la sussistenza
del danno.
Interessante mi sembra invece esaminare la proponibilità delle argomentazioni
sviluppate da una parte della dottrina giuridica, per le operazioni
di MLBO, allo scopo di utilizzare il rimedio dell’azione d’annullamento
di cui all’art. 1344 cod. civ., ove sia ravvisabile illiceità della causa ( 30 ). La
previsione di contratto in frode alla legge potrebbe essere supportata sull’assunto
che gli accordi esecutivi del piano eludono i precetti imperativi
di parità di trattamento dei creditori alla luce delle disposizioni dell’art.
216 legge fallim. (bancarotta preferenziale dei pagamenti e delle garanzie
( 31 )) e dell’art. 2741 cod. civ. (concorso dei creditori e delle cause di prelazione),
in quanto le condizioni derogatorie di cui al nuovo art. 67 legge
( 29 ) Ferro M., op. cit., pag. 600.
( 30 ) Perrini M., Commento all’art. 2501 bis cod. civ.,inNiccolini G.-Stagno D’Alcontres
A., Società di capitali, inCommentario, Jovene, pag. 1943, 2004.
( 31 ) La giurisprudenza penale della Cassazione ha ricondotto al paradigma della bancarotta
preferenziale anche i titoli di prelazione.

396
Il diritto fallimentare delle società commerciali
fallim. sono state, nel caso di specie, violate a motivo dell’inadeguatezza,
con valutazione ex ante, del piano a raddrizzare la situazione finanziaria dell’impresa.
In particolare non potranno «apparire idonei» quei piani con
previsioni basate su ipotesi non sensate e non sostenibili e/o quelli che abbiano
uno sviluppo logico-derivativo non congruente con le ipotesi formulate
( 32 ). Si richiamano al riguardo le considerazioni economico-contabili
esposte nel paragrafo 2 e la sequenza delle fasi di lavoro dell’analista finanziario
raccomandate dagli studiosi di economia aziendale. Conclusivamente
l’attestazione di ragionevolezza dell’esperto, non pare sempre sufficiente a
risolvere il problema della legittimità del piano con la conseguenza che sussiste
lo spazio di un sindacato giudiziale circa la legittimazione dell’operazione
o invece il suo carattere fraudolento per violazione di legge. Mutuando
concetti sviluppati dalla citata dottrina giuridica ( 33 ), per le operazioni di
leveraged buy-out, si può ritenere che tale sindacato sarà reso più agevole ed
avvertito grazie alle informazioni obbligatoriamente fornite nei modi prescritti
da chi intende realizzare operazioni di questo tipo. Resta, a carico
dell’attore l’ulteriore prova della sussistenza della frode ( 34 ), ossia dell’intenzione
di seguire una via in sé lecita per conseguire un effetto sostanzialmente
vietato. A tal fine non possono che essere richiamati i concetti, in precedenza
annotati, circa la condizione culturale del terzo concretamente valutata,
come da interpretazione evolutiva della Corte di Cassazione ( 35 ), rifuggendo
da criteri generali ed astratti fondati sulla figura teorica di controparte
avveduta.
Vitaliano Donato
Dottore commercialista in Brescia
( 32 ) Tamburini, op. cit., pag. 2353.
( 33 ) Perrini M., op. cit., pag. 1946.
( 34 ) Trabucchi A., Istituzioni di diritto civile, Cedam, pag. 140, 2005.
( 35 ) In particolare: Cassazione, 7 febbraio 2001, in Il Fallimento, 6, pag. 677, 2001.

BREVI CENNI SULLA INCOSTITUZIONALITÀ
DELLA DISPOSIZIONE CHE PREVEDE L’APPLICAZIONE
DELLE ESENZIONI DALLA REVOCATORIA DELLE RIMESSE
IN CONTO CORRENTE ALLE CAUSE PROMOSSE
NELL’AMBITO DI PROCEDURE INIZIATE
DOPO L’ENTRATA IN VIGORE DEL D.L. 14 MARZO 2005, N. 35
L’entrata in vigore delle modifiche all’azione revocatoria fallimentare di
rimesse in conto corrente bancario introdotte dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35
ha costituito l’occasione per alimentare il dibattito su numerose questioni di
diritto transitorio.
Tra queste vi è quella di incostituzionalità della disposizione dell’art. 2,
nella parte in cui prevede l’applicabilità delle esenzioni dalla revocatoria
(lettere a e b del nuovo art. 67 legge fallim.) alle azioni promosse nell’ambito
di procedure iniziate dopo l’entrata in vigore del decreto medesimo e
non anche ai giudizi pendenti ed a quelli comunque successivi alla nuova
normativa.
La tesi fa perno sull’assunto secondo il quale la disposizione transitoria
citata violerebbe gli art. 3 e 24 della Costituzione, in quanto consente che
situazioni identiche vengano regolate in modo difforme anche in ipotesi
in cui la relativa fattispecie concreta si è verificata nello stesso periodo di
tempo.
A sostegno di questa prospettazione, i sostenitori di detta tesi esemplificano
spiegando che le rimesse sui conti correnti effettuate nello stesso periodo
da due differenti imprenditori A e B potrebbero essere assoggettate a
diversa disciplina, nel senso che quelle effettuate dall’impresa A sarebbero
revocabili qualora il fallimento del correntista fosse dichiarato prima della
entrata in vigore del d.l. 35/2005, mentre quelle effettuate dall’impresa B
non sarebbero revocabili qualora il fallimento della stessa fosse dichiarato
successivamente.
Questa situazione darebbe luogo ad una ingiustificata disparità di trattamento
di situazioni identiche verificatesi nello stesso arco temporale.
Prima di prendere in esame la fattispecie concreta sottoposta alla nostra
attenzione, sarà bene richiamare il principio, assolutamente consolidato nella
giurisprudenza della Corte Costituzionale, secondo il quale «il fatto che

398
Il diritto fallimentare delle società commerciali
alla stessa categoria di soggetti si applichi un trattamento differenziato per
effetto del mutamento della disciplina legislativa non contrasta col principio
di eguaglianza, poiché il trascorrere del tempo costituisce di per sé un elemento
differenziatore» ( 1 ). La copiosa giurisprudenza della Corte Costituzionale
è, quindi, unanime nel senso di ritenere che il fluire del tempo è
di per sé elemento più che idoneo a differenziare le situazioni soggettive
dei consociati.
Nel caso che ci occupa, il legislatore ha operato, come in tutti i casi in
cui una nuova legge innova il diritto, una scelta ben precisa, indicando il
momento di inizio dell’efficacia della norma mediante la dettatura di una
chiara e specifica disposizione transitoria. Il legislatore, in sostanza, ha emanato
una norma transitoria cd. funzionale, dettata espressamente allo scopo
di regolare il passaggio da una disciplina ad un’altra, «in modo che sia più
facilmente individuabile la regola giuridica che deve essere applicata a tutte
quelle situazioni che non si sono ancora esaurite al momento della entrata in
vigore del nuovo diritto e che si sono venute a trovare, per così dire, a cavallo
nel momento del passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina normativa»
( 2 ).
Sulla base di questi principi è possibile verificare se, nel caso concreto,
ove il legislatore ha fissato la decorrenza degli effetti delle nuove norme alle
azioni promosse nelle procedure dichiarate dopo il 17 marzo 2005, sia stata
posta in essere una scelta ragionevole ovvero se sia stato violato il principio
di eguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione.
I sostenitori della tesi che si critica, affermano che il fatto generatore e
quindi il presupposto per l’applicazione dell’esenzione di cui al comma 3
dell’art. 67 della legge fallim. è costituito dalla effettuazione delle rimesse
in conto corrente, per cui sarebbe iniquo che alcune di esse venissero revocate
ed altre, effettuate nello stesso periodo, non lo fossero sol perché i relativi
fallimenti sono stati dichiarati in tempi diversi.
A modesto parere dell’odierno deducente, questa impostazione non
può essere condivisa.
Nel caso della revocatoria fallimentare, infatti, il fatto generatore che
costituisce il presupposto della norma che dispone la revocabilità delle rimesse
non è costituito solo ed esclusivamente dai singoli atti di pagamento.
L’effettuazione dei singoli pagamenti non è di per sé sufficiente perché si
possa procedere alla loro dichiarazione di inefficacia mediante revocatoria
fallimentare. Perché la fattispecie in esame si possa ritenere sussistente oc-
( 1 ) C. Cost. 22 ottobre 1987, n. 322; 4 luglio 1979, n. 65; 6 dicembre 1979, n. 138; 23
luglio 1980, n. 122; 13 maggio 1987, n. 159; 3 febbraio 1994 n. 18; 16 dicembre 1998, n. 409;
28 novembre 2001, n. 376; 12 aprile 2002, n. 108.
( 2 ) R. Tarchi, Disposizioni transitorie e finali, Giuffrè, pag. 22.

Parte I - Dottrina 399
corre, infatti, che intervenga la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore
che ha eseguito i pagamenti, occorre che si apra il concorso tra i creditori.
Non vi può essere azione revocatoria fallimentare senza dichiarazione di
fallimento.
È quindi possibile ed ammissibile che versamenti effettuati nello stesso
periodo da imprenditori diversi vengano assoggettati a trattamento diverso
e questo perché la sorte delle due imprese potrebbe essere diversa nel senso
che una potrebbe essere dichiarata fallita e l’altra invece no.
Questa considerazione è la logica conseguenza della particolare fattispecie
della revocatoria fallimentare, una fattispecie a formazione complessa,
costituita da più presupposti che si susseguono nel tempo: il compimento
del singolo atto revocabile (la rimessa sul conto) e la dichiarazione di fallimento
che consente di individuare il periodo sospetto.
La dichiarazione di fallimento apre il concorso tra i creditori e l’azione
revocatoria è il mezzo per ristabilire la par condicio creditorum anche a ritroso
nel tempo.
Senza dichiarazione di fallimento, senza quindi accertamento dell’insolvenza
e senza apertura del concorso dei creditori, un’azione revocatoria fallimentare
non è ipotizzabile.
Ecco quindi che, in ossequio ad un principio di ragionevolezza, il legislatore
non poteva non scegliere la dichiarazione di fallimento per far decorrere
l’efficacia delle nuove norme sulla revocatoria di rimesse in conto
corrente.
Stabilire un qualsiasi altro criterio, scegliere, ad esempio, come vorrebbero
i sostenitori dell’eccezione di incostituzionalità, il tempo in cui sono
state effettuate le rimesse, sarebbe stato assolutamente irragionevole, in
quanto si sarebbe ancorata l’applicazione della legge ad un fatto che di
per sé non integra gli estremi della fattispecie concreta presa in considerazione
dall’art. 67 legge fallim.
La scelta del legislatore, l’unica attuabile, non può pertanto essere considerata
incostituzionale.
Franco Benassi
Avvocato in Mantova

LEGISLAZIONE
LEGGE 28 dicembre 2005, n. 262, «Disposizioni per la tutela del risparmio
e la disciplina dei mercati finanziari», in Gazz. Uff., n. 301 del 28 dicembre
2005, suppl. ord. n. 208.
Titolo I
MODIFICHE ALLA DISCIPLINA
DELLE SOCIETÀ PER AZIONI
Capo I
Organi di amministrazione e di controllo
Art. 1.
(Nomina e requisiti degli amministratori)
1. Nel testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, alla parte IV, titolo
III, capo II, dopo l’articolo 147-bis, è inserita la seguente sezione:
«Sezione IV-bis.
Organi di amministrazione.
Art. 147-ter. – (Elezione e composizione del consiglio di amministrazione). – 1. Lo statuto
prevede che i membri del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di
candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse,
in misura non superiore a un quarantesimo del capitale sociale.
2. Per le elezioni alle cariche sociali le votazioni devono sempre svolgersi con scrutinio
segreto.
3. Salvo quanto previsto dall’articolo 2409-septiesdecies del cod. civ., almeno uno dei
membri del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto
il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente,
con la lista risultata prima per numero di voti. Nelle società organizzate secondo il sistema
monistico, il membro espresso dalla lista di minoranza deve essere in possesso dei requisiti
di onorabilità, professionalità e indipendenza determinati ai sensi dell’articolo 148, commi
3 e 4. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica.
4. In aggiunta a quanto disposto dal comma 3, qualora il consiglio di amministrazione sia
composto da più di sette membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza
stabiliti per i sindaci dall’articolo 148, comma 3, nonché, se lo statuto lo prevede, gli
ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati
regolamentati o da associazioni di categoria. Il presente comma non si applica al consiglio di
amministrazione delle società organizzate secondo il sistema monistico, per le quali rimane
fermo il disposto dell’articolo 2409-septiesdecies, comma 2, del cod. civ.
Art. 147-quater. – (Composizione del consiglio di gestione). – 1. Qualora il consiglio di
gestione sia composto da più di quattro membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti
di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’articolo 148, comma 3, nonché, se lo statuto lo prevede,
gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione
di mercati regolamentati o da associazioni di categoria.
Art. 147-quinquies. – (Requisiti di onorabilita). – 1. I soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione e direzione devono possedere i requisiti di onorabilitàstabiliti per i membri

Parte I - Dottrina 401
degli organi di controllo con il regolamento emanato dal Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo
148, comma 4.
2. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica».
Art. 2.
(Collegio sindacale e organi corrispondenti nei modelli dualistico e monistico)
1. Al testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 148:
1) al comma 1, le lettere c) e d) sono abrogate;
2) il comma 2 è sostituito dai seguenti:
«2. La CONSOB stabilisce con regolamento modalitàper l’elezione di un membro effettivo
del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza.
2-bis. Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea tra i sindaci eletti
dalla minoranza»;
3) al comma 3, lettera c), dopo le parole: «comune controllo» sono inserite le seguenti:
«ovvero agli amministratori della società e ai soggetti di cui alla lettera b)», e dopo le parole:
«di natura patrimoniale» sono aggiunte le seguenti: «o professionale»;
4) i commi 4, 4-bis, 4-ter e 4-quater sono sostituiti dai seguenti:
«4. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto
1988, n. 400, dal Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle
finanze, sentiti la CONSOB, la Banca d’Italia e l’ISVAP, sono stabiliti i requisiti di onorabilitàe
di professionalitàdei membri del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del
comitato per il controllo sulla gestione. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla
carica.
4-bis. Al consiglio di sorveglianza si applicano le disposizioni di cui ai commi 2 e 3.
4-ter. Al comitato per il controllo sulla gestione si applicano le disposizioni dei commi 2bis
e 3. Il rappresentante della minoranza è il membro del consiglio di amministrazione eletto
ai sensi dell’articolo 147-ter, comma 3.
4-quater. Nei casi previsti dal presente articolo, la decadenza è dichiarata dal consiglio di
amministrazione o, nelle società organizzate secondo i sistemi dualistico e monistico, dall’assemblea
entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto. In caso
di inerzia, vi provvede la CONSOB, su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o qualora
abbia avuto comunque notizia dell’esistenza della causa di decadenza»;
b) dopo l’articolo 148 è inserito il seguente:
«Art. 148-bis. – (Limiti al cumulo degli incarichi). – 1. Con regolamento della CONSOB
sono stabiliti limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e controllo che i componenti
degli organi di controllo delle società di cui al presente capo, nonché delle società emittenti
strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116, possono
assumere presso tutte le societàdi cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, del codice
civile. La CONSOB stabilisce tali limiti avendo riguardo all’onerosità e alla complessità di
ciascun tipo di incarico, anche in rapporto alla dimensione della società, al numero e alla dimensione
delle imprese incluse nel consolidamento, nonché all’estensione e all’articolazione
della sua struttura organizzativa.
2. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 2400, quarto comma, del codice civile, i
componenti degli organi di controllo delle società di cui al presente capo, nonché delle società
emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo
116, informano la CONSOB e il pubblico, nei termini e modi prescritti dalla stessa
CONSOB con il regolamento di cui al comma 1, circa gli incarichi di amministrazione e controllo
da essi rivestiti presso tutte le societàdi cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, del cod.
civ.. La CONSOB dichiara la decadenza dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del
numero massimo previsto dal regolamento di cui al primo periodo»;

402
Il diritto fallimentare delle società commerciali
c) all’articolo 149:
1) al comma 1, dopo la lettera c) è inserita la seguente:
«c-bis) sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste
da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni
di categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi»;
2) al comma 4-ter, le parole: «limitatamente alla lettera d)» sono sostituite dalle seguenti:
«limitatamente alle lettere c-bis) e d)»;
d) all’articolo 151:
1) al comma 1, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, ovvero rivolgere le medesime
richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società
controllate»;
2) al comma 2, terzo periodo, le parole: «da almeno due membri del collegio» sono sostituite
dalle seguenti: «individualmente da ciascun membro del collegio, ad eccezione del potere
di convocare l’assemblea dei soci, che puòessere esercitato da almeno due membri»;
e) all’articolo 151-bis:
1) al comma 1, primo periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, ovvero rivolgere
le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di
controllo delle società controllate»;
2) al comma 3, secondo periodo, le parole: «da almeno due membri del consiglio» sono
sostituite dalle seguenti: «individualmente da ciascun membro del consiglio, ad eccezione del
potere di convocare l’assemblea dei soci, che può essere esercitato da almeno due membri»;
f) all’articolo 151-ter:
1) al comma 1, primo periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, ovvero rivolgere
le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di
controllo delle società controllate»;
2) al comma 3, secondo periodo, le parole: «da almeno due membri del comitato» sono
sostituite dalle seguenti: «individualmente da ciascun membro del comitato»;
g) all’articolo 193, comma 3, la lettera a) è sostituita dalla seguente:
«a) ai componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per
il controllo sulla gestione che commettono irregolarità nell’adempimento dei doveri previsti
dall’articolo 149, commi 1, 4-bis, primo periodo, e 4-ter, ovvero omettono le comunicazioni
previste dall’articolo 149, comma 3».
2. Al cod. civ. sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 2400 è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Al momento della nomina dei sindaci e prima dell’accettazione dell’incarico, sono resi
noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre
società»;
b) all’articolo 2409-quaterdecies, comma 1, dopo le parole: «2400, terzo» sono inserite le
seguenti: «e quarto»;
c) all’articolo 2409-septiesdecies, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Al momento della nomina dei componenti del consiglio di amministrazione e prima
dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione
e di controllo da essi ricoperti presso altre società».
Art. 3.
(Azione di responsabilità)
1. Al cod. civ. sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 2393:
1) dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«L’azione di responsabilitàpuòanche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio
sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti»;
2) il comma 4 è sostituito dal seguente:

Parte I - Dottrina 403
«La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori
contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto
del capitale sociale. In questo caso, l’assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori»;
b) all’articolo 2393-bis, comma 2, le parole: «un ventesimo» sono sostituite dalle seguenti:
«un quarantesimo»;
c) all’articolo 2409-duodecies, quinto comma, le parole: «dal comma 4 dell’articolo
2393» sono sostituite dalle seguenti: «dal comma 5 dell’articolo 2393».
2. All’articolo 145, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio
1998, n. 58, e successive modificazioni, le parole: «2393, quarto e comma 5» sono sostituite
dalle seguenti: «2393, quinto e comma 6».
Capo II
Altre disposizioni a tutela delle minoranze
Art. 4.
(Delega di voto)
1. All’articolo 139, comma 1, secondo periodo, del testo unico di cui al decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58, le parole: «La CONSOB può stabilire» sono sostituite dalle seguenti:
«La CONSOB stabilisce».
Art. 5.
(Integrazione dell’ordine del giorno dell’assemblea)
1. Dopo l’articolo 126 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58,
e successive modificazioni, è inserito il seguente:
«Art. 126-bis. – (Integrazione dell’ordine del giorno dell’assemblea). – 1. I soci che, anche
congiuntamente, rappresentino almeno un quarantesimo del capitale sociale possono
chiedere, entro cinque giorni dalla pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea,
l’integrazione dell’elenco delle materie da trattare, indicando nella domanda gli ulteriori argomenti
da essi proposti.
2. Delle integrazioni all’elenco delle materie che l’assemblea dovrà trattare a seguito
delle richieste di cui al comma 1 è data notizia, nelle stesse forme prescritte per la pubblicazione
dell’avviso di convocazione, almeno dieci giorni prima di quello fissato per l’assemblea.
3. L’integrazione dell’elenco delle materie da trattare, ai sensi del comma 1, non è ammessa
per gli argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli
amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta».
Capo III
Disciplina delle società estere
Art. 6.
(Trasparenza delle società estere)
1. Nel testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, alla
parte IV, titolo III, capo II, dopo l’articolo 165-bis, introdotto dall’articolo 18, comma 1, lettera
h), della presente legge, è aggiunta la seguente sezione:
«Sezione VI-bis.
Rapporti con societàestere aventi sede legale in Stati che non garantiscono la trasparenza
societaria.
Art. 165-ter. – (Ambito di applicazione). – 1. Sono soggette alle disposizioni contenute
nella presente sezione le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, di cui

404
Il diritto fallimentare delle società commerciali
all’articolo 119, e le società italiane emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura
rilevante, ai sensi dell’articolo 116, le quali controllino società aventi sede legale in Stati i
cui ordinamenti non garantiscono la trasparenza della costituzione, della situazione patrimoniale
e finanziaria e della gestione delle società, nonché le società italiane con azioni quotate in
mercati regolamentati o emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante,
le quali siano collegate alle suddette societàestere o siano da queste controllate.
2. Si applicano le nozioni di controllo previste dall’articolo 93 e quelle di collegamento
previste dall’articolo 2359, comma 3, del cod. civ.
3. Gli Stati di cui al comma 1 sono individuati con decreti del Ministro della giustizia, di
concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sulla base dei seguenti criteri:
a) per quanto riguarda le forme e le condizioni per la costituzione delle società:
1) mancanza di forme di pubblicitàdell’atto costitutivo e dello statuto, nonché delle successive
modificazioni di esso;
2) mancanza del requisito di un capitale sociale minimo, idoneo a garantire i terzi creditori,
per la costituzione delle società, nonchè della previsione di scioglimento in caso di riduzione
del capitale al di sotto del minimo legale, salvo il caso di reintegrazione entro un termine
definito;
3) mancanza di norme che garantiscano l’effettività e l’integrità del capitale sociale sottoscritto,
in particolare con la sottoposizione dei conferimenti costituiti da beni in natura o
crediti alla valutazione da parte di un esperto appositamente nominato;
4) mancanza di forme di controllo, da parte di soggetti o organismi a ciò abilitati da specifiche
disposizioni di legge, circa la conformità degli atti di cui al numero 1) alle condizioni
richieste per la costituzione delle società;
b) per quanto riguarda la struttura delle società, mancanza della previsione di un organo
di controllo distinto dall’organo di amministrazione, o di un comitato di controllo interno all’organo
amministrativo, dotato di adeguati poteri di ispezione, controllo e autorizzazione sulla
contabilità, sul bilancio e sull’assetto organizzativo della società, e composto da soggetti
forniti di adeguati requisiti di onorabilità, professionalitàe indipendenza;
c) per quanto riguarda il bilancio di esercizio:
1) mancanza della previsione dell’obbligo di redigere tale bilancio, comprendente almeno
il conto economico e lo stato patrimoniale, con l’osservanza dei seguenti principi:
1.1) rappresentazione chiara, veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria
della societàe del risultato economico dell’esercizio;
1.2) illustrazione chiara dei criteri di valutazione adottati nella redazione del conto economico
e dello stato patrimoniale;
2) mancanza dell’obbligo di deposito, presso un organo amministrativo o giudiziario, del
bilancio, redatto secondo i principi di cui al numero 1);
3) mancanza dell’obbligo di sottoporre la contabilità e il bilancio delle società a verifica
da parte dell’organo o del comitato di controllo di cui alla lettera b) ovvero di un revisore
legale dei conti;
d) la legislazione del Paese ove la societàha sede legale impedisce o limita l’operatività
della società stessa sul proprio territorio;
e) la legislazione del Paese ove la società ha sede legale esclude il risarcimento dei danni
arrecati agli amministratori rimossi senza una giusta causa, ovvero consente che tale clausola
sia contenuta negli atti costitutivi delle societào in altri strumenti negoziali;
f) mancata previsione di un’adeguata disciplina che impedisca la continuazione dell’attività
sociale dopo l’insolvenza, senza ricapitalizzazione o prospettive di risanamento;
g) mancanza di adeguate sanzioni penali nei confronti degli esponenti aziendali che falsificano
la contabilità e i bilanci.
4. Con i decreti del Ministro della giustizia, di cui al comma 3, possono essere individuati,
in relazione alle forme e alle discipline societarie previste in ordinamenti stranieri, criteri

Parte I - Dottrina 405
equivalenti in base ai quali possano considerarsi soddisfatti i requisiti di trasparenza e di idoneità
patrimoniale e organizzativa determinati nel presente articolo.
5. I decreti di cui al comma 3 possono individuare Stati i cui ordinamenti presentino carenze
particolarmente gravi con riguardo ai profili indicati alle lettere b), c) e g) del medesimo
comma 3.
6. Con proprio regolamento la CONSOB detta criteri in base ai quali è consentito alle
società italiane di cui all’articolo 119 e alle società italiane emittenti strumenti finanziari diffusi
tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 di controllare imprese aventi
sede in uno degli Stati di cui al comma 5. A tal fine sono prese in considerazione le ragioni di
carattere imprenditoriale che motivano il controllo e l’esigenza di assicurare la completa e
corretta informazione societaria.
7. In caso di inottemperanza alle disposizioni emanate ai sensi dei commi 5 e 6, la CON-
SOB può denunziare i fatti al tribunale ai fini dell’adozione delle misure previste dall’articolo
2409 del cod. civ.
Art. 165-quater. – (Obblighi delle società italiane controllanti). – 1. Le società italiane
con azioni quotate in mercati regolamentati, di cui all’articolo 119, e le società italiane emittenti
strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, ai sensi dell’articolo 116, le
quali controllano società aventi sede legale in uno degli Stati determinati con i decreti di cui
all’articolo 165-ter, comma 3, allegano al proprio bilancio di esercizio o bilancio consolidato,
qualora siano tenute a predisporlo, il bilancio della società estera controllata, redatto secondo
i principi e le regole applicabili ai bilanci delle società italiane o secondo i principi contabili
internazionalmente riconosciuti.
2. Il bilancio della società estera controllata, allegato al bilancio della società italiana ai
sensi del comma 1, è sottoscritto dagli organi di amministrazione, dal direttore generale e
dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari di quest’ultima, che
attestano la veridicità e la correttezza della rappresentazione della situazione patrimoniale e
finanziaria e del risultato economico dell’esercizio. Al bilancio della società italiana è altresì
allegato il parere espresso dall’organo di controllo della medesima sul bilancio della società
estera controllata.
3. Il bilancio della società italiana controllante è corredato da una relazione degli amministratori
sui rapporti intercorrenti fra la società italiana e la società estera controllata,
con particolare riguardo alle reciproche situazioni debitorie e creditorie, e sulle operazioni
compiute tra loro nel corso dell’esercizio cui il bilancio si riferisce, compresa la prestazione
di garanzie per gli strumenti finanziari emessi in Italia o all’estero dai predetti soggetti. La
relazione è altresì sottoscritta dal direttore generale e dal dirigente preposto alla redazione
dei documenti contabili societari. È allegato ad essa il parere espresso dall’organo di controllo.
4. Il bilancio della società estera controllata, allegato al bilancio della societàitaliana ai
sensi del comma 1, è sottoposto a revisione ai sensi dell’articolo 165 da parte della società
incaricata della revisione del bilancio della società italiana; ove la suddetta società di revisione
non operi nello Stato in cui ha sede la società estera controllata, deve avvalersi di altra idonea
società di revisione, assumendo la responsabilità dell’operato di quest’ultima. Ove la società
italiana, non avendone l’obbligo, non abbia incaricato del controllo contabile una società di
revisione, deve comunque conferire tale incarico relativamente al bilancio della società estera
controllata.
5. Il bilancio della società estera controllata, sottoscritto ai sensi del comma 2, con la relazione,
i pareri ad esso allegati e il giudizio espresso dalla società responsabile della revisione
ai sensi del comma 4, sono trasmessi alla CONSOB.
Art. 165-quinquies. – (Obblighi delle società italiane collegate). – 1. Il bilancio delle
società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, di cui all’articolo 119, e delle
società italiane emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, ai
sensi dell’articolo 116, le quali siano collegate a società aventi sede legale in uno degli Stati

406
Il diritto fallimentare delle società commerciali
determinati con i decreti di cui all’articolo 165-ter, comma 3, è corredato da una relazione
degliamministratorisuirapportiintercorrentifralasocietàitaliana e la società estera collegata,
con particolare riguardo alle reciproche situazioni debitorie e creditorie, e sulle operazioni
compiute tra loro nel corso dell’esercizio cui il bilancio si riferisce, compresa la prestazione
di garanzie per gli strumenti finanziari emessi in Italia o all’estero dai predetti soggetti.
La relazione è altresì sottoscritta dal direttore generale e dal dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili societari. È allegato ad essa il parere espresso dall’organo
di controllo.
Art. 165-sexies. – (Obblighi delle societàitaliane controllate). – 1. Il bilancio delle società
italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, di cui all’articolo 119, e delle società italiane
emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, ai sensi dell’articolo
116, ovvero che hanno ottenuto rilevanti concessioni di credito, le quali siano controllate
da società aventi sede legale in uno degli Stati determinati con i decreti di cui all’articolo
165-ter, comma 3, è corredato da una relazione degli amministratori sui rapporti intercorrenti
fra la società italiana e la società estera controllante, nonché le società da essa controllate o ad
essa collegate o sottoposte a comune controllo, con particolare riguardo alle reciproche situazioni
debitorie e creditorie, e sulle operazioni compiute tra loro nel corso dell’esercizio cui il
bilancio si riferisce, compresa la prestazione di garanzie per gli strumenti finanziari emessi in
Italia o all’estero dai predetti soggetti. La relazione è altresì sottoscritta dal direttore generale
e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari. È allegato ad essa il
parere espresso dall’organo di controllo.
Art. 165-septies. – (Poteri della CONSOB e disposizioni di attuazione). – 1. La CON-
SOB esercita i poteri previsti dagli articoli 114 e 115, con le finalità indicate dall’articolo 91,
nei riguardi delle società italiane di cui alla presente sezione. Per accertare l’osservanza degli
obblighi di cui alla presente sezione da parte delle società italiane, può esercitare i medesimi
poteri nei riguardi delle società estere, previo consenso delle competenti autorità straniere, o
chiedere l’assistenza o la collaborazione di queste ultime, anche sulla base di accordi di cooperazione
con esse.
2. La CONSOB emana, con proprio regolamento, le disposizioni per l’attuazione della
presente sezione».
2. Dopo l’articolo 193 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58,
è inserito il seguente:
«Art. 193-bis. – (Rapporti con societàestere aventi sede legale in Stati che non garantiscono
la trasparenza societaria). – 1. Coloro che sottoscrivono il bilancio della società
estera di cui all’articolo 165-quater, comma 2, le relazioni e i pareri di cui agli articoli
165-quater, commi 2 e 3, 165-quinquies, comma 1, e 165-sexies, comma 1, e coloro che
esercitano la revisione ai sensi dell’articolo 165-quater, comma 4, sono soggetti a responsabilità
civile, penale e amministrativa secondo quanto previsto in relazione al bilancio delle
società italiane.
2. Salvo che il fatto costituisca reato, la violazione degli obblighi derivanti dall’esercizio
dei poteri attribuiti alla CONSOB dall’articolo 165-septies, comma 1, è punita con la sanzione
amministrativa pecuniaria prevista dall’articolo 193, comma 1».
Art. 7.
(Modifiche al d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153)
1. All’articolo 25 del d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153, e successive modificazioni, il comma
3èsostituito dal seguente:
«3. A partire dal 1º gennaio 2006 la fondazione non può esercitare il diritto di voto nelle
assemblee ordinarie e straordinarie delle società indicate nei commi 1 e 2 per le azioni eccedenti
il 30 per cento del capitale rappresentato da azioni aventi diritto di voto nelle medesime
assemblee. Con deliberazione dell’assemblea straordinaria delle società interessate, le azioni

Parte I - Dottrina 407
eccedenti la predetta percentuale possono essere convertite in azioni prive del diritto di voto.
Il presente comma non si applica alle fondazioni di cui al comma 3-bis».
Titolo II
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI CONFLITTI D’INTERESSI E DISCIPLINA
DELLE ATTIVITÀ FINANZIARIE
Capo I
Disposizioni in materia di conflitti d’interessi
Art. 8.
(Concessione di credito in favore di azionisti e obbligazioni degli esponenti bancari)
1. All’articolo 53 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al d.lgs. 1º
settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 4 è sostituito dal seguente:
«4. Le banche devono rispettare le condizioni indicate dalla Banca d’Italia, in conformità
alle deliberazioni del CICR, per le attivitàdi rischio nei confronti di:
a) soggetti che, direttamente o indirettamente, detengono una partecipazione rilevante o
comunque il controllo della banca o della società capogruppo;
b) soggetti che sono in grado di nominare, anche sulla base di accordi, uno o più componenti
degli organi di amministrazione o controllo della banca o della società capogruppo;
c) coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo presso la banca
o presso la società capogruppo;
d) società controllate dai soggetti indicati nelle lettere a), b) e c) o presso le quali gli stessi
svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo;
e) altri soggetti che sono comunque collegati alla banca, secondo quanto stabilito dalla
Banca d’Italia»;
b) dopo il comma 4, sono inseriti i seguenti:
«4-bis. Le condizioni di cui al comma 4 sono determinate tenuto conto:
a) dell’entitàdel patrimonio della banca;
b) dell’entità della partecipazione eventualmente detenuta;
c) dell’insieme delle attività di rischio del gruppo bancario nei confronti dei soggetti di
cui al comma 4 e degli altri soggetti ai medesimi collegati secondo quanto stabilito dalla Banca
d’Italia.
4-ter. La Banca d’Italia individua i casi in cui il mancato rispetto delle condizioni di cui al
comma 4 comporta la sospensione dei diritti amministrativi connessi con la partecipazione.
4-quater. La Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, disciplina i conflitti
d’interessi tra le banche e i soggetti indicati nel comma 4, in relazione alle altre attività
bancarie».
2. All’articolo 136 del testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. Per l’applicazione dei commi 1 e 2 rilevano anche le obbligazioni intercorrenti
con società controllate dai soggetti di cui ai medesimi commi o presso le quali gli stessi soggetti
svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo, nonché con le società da
queste controllate o che le controllano o sono ad esse collegate»;
b) al comma 3, le parole: «dei commi 1 e 2» sono sostituite dalle seguenti: «dei commi 1,
2 e 2-bis».

408
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 9.
(Conflitti d’interessi nella gestione dei patrimoni di organismi d’investimento collettivo
del risparmio e di prodotti assicurativi e previdenziali
nonché nella gestione di portafogli su base individuale)
1. Il Governo è delegato ad adottare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica,
entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi
diretti a disciplinare i conflitti d’interessi nella gestione dei patrimoni degli organismi
d’investimento collettivo del risparmio (OICR), dei prodotti assicurativi e di previdenza complementare
e nelle gestioni su base individuale di portafogli d’investimento per conto terzi,
nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) salvaguardia dell’interesse dei risparmiatori e dell’integrità del mercato finanziario mediante
la disciplina dei comportamenti nelle gestioni del risparmio;
b) limitazione dell’investimento dei patrimoni di OICR, di prodotti assicurativi e di previdenza
complementare nonché dei portafogli gestiti su base individuale per conto terzi in
prodotti finanziari emessi o collocati da societàappartenenti allo stesso gruppo cui appartengono
i soggetti che gestiscono i suddetti patrimoni o portafogli ovvero, nel caso di prodotti di
previdenza complementare, emessi anche da alcuno dei soggetti sottoscrittori delle fonti istitutive;
c) limitazione dell’investimento dei patrimoni di OICR, di prodotti assicurativi e di previdenza
complementare, nonché dei portafogli gestiti su base individuale per conto terzi, di
cui alla lettera b), in prodotti finanziari emessi o collocati da società appartenenti a gruppi
legati da significativi rapporti di finanziamento con il soggetto che gestisce tali patrimoni o
portafogli o con il gruppo al quale esso appartiene;
d) previsione del limite per l’impiego di intermediari appartenenti al medesimo gruppo
da parte dei gestori dei patrimoni di OICR, di prodotti assicurativi e di previdenza complementare,
nonché dei portafogli gestiti su base individuale per conto terzi, di cui alla lettera b),
per la negoziazione di strumenti finanziari nello svolgimento dei servizi di gestione di cui al
presente articolo, in misura non superiore al 60 per cento del controvalore complessivo degli
acquisti e delle vendite degli stessi;
e) salvo quanto disposto dalla lettera d), previsione dell’obbligo, a carico dei gestori dei
patrimoni di OICR, di prodotti assicurativi e di previdenza complementare, nonché dei portafogli
gestiti su base individuale per conto terzi, di cui alla lettera b), di motivare, sulla base
delle condizioni economiche praticate nonché dell’efficienza e della qualitàdei servizi offerti,
l’impiego di intermediari appartenenti al medesimo gruppo per la negoziazione di strumenti
finanziari nello svolgimento dei servizi di gestione di cui al presente articolo, qualora superi il
30 per cento del controvalore complessivo degli acquisti e delle vendite degli stessi;
f) previsione dell’obbligo, a carico dei gestori dei patrimoni di OICR, di prodotti assicurativi
e di previdenza complementare, nonché dei portafogli gestiti su base individuale per
conto terzi, di cui alla lettera b), di comunicare agli investitori la misura massima dell’impiego
di intermediari appartenenti al medesimo gruppo, da essi stabilita entro il limite di cui alla
lettera d), all’atto della sottoscrizione di quote di OICR, di prodotti assicurativi e di previdenza
complementare ovvero all’atto del conferimento dell’incarico di gestione su base individuale
di portafogli d’investimento per conto terzi, nonché ad ogni successiva variazione e comunque
annualmente;
g) attribuzione del potere di dettare disposizioni di attuazione alla Commissione nazionale
per le società e la borsa (CONSOB), d’intesa con la Banca d’Italia per quanto riguarda
gli OICR;
h) previsione di sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie, in caso di violazione delle
norme introdotte ai sensi del presente articolo, sulla base dei principi e criteri di cui alla
presente legge, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzione e riservando le sanzioni
accessorie ai casi di maggiore gravitào di reiterazione dei comportamenti vietati;

Parte I - Dottrina 409
i) attribuzione del potere di irrogare le sanzioni previste dalla lettera h) alla CONSOB,
d’intesa con la Banca d’Italia;
l) riferimento, per la determinazione della nozione di gruppo, alla definizione di controllo
contenuta nell’articolo 93 del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.
Art. 10.
(Conflitti d’interessi nella prestazione dei servizi d’investimento)
1. Al testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 6, dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:
«2-bis. La Banca d’Italia, d’intesa con la CONSOB, disciplina i casi in cui, al fine di prevenire
conflitti di interesse nella prestazione dei servizi di investimento, anche rispetto alle
altre attività svolte dal soggetto abilitato, determinate attività debbano essere prestate da
strutture distinte e autonome»;
b) all’articolo 190, dopo il comma 3, è inserito il seguente:
«3-bis. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo nei
soggetti abilitati, i quali non osservano le disposizioni previste dall’articolo 6, comma 2-bis,
ovvero le disposizioni generali o particolari emanate in base al medesimo comma dalla Banca
d’Italia, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquantamila euro a cinquecentomila
euro».
Capo II
Disposizioni in materia di circolazione
degli strumenti finanziari
Art. 11.
(Circolazione in Italia di strumenti finanziari
collocati presso investitori professionali e obblighi informativi)
1. All’articolo 2412 del cod. civ. sono apportate le seguenti modificazioni:
a) dopo il comma 3 è inserito il seguente:
«Al computo del limite di cui al comma 1 concorrono gli importi relativi a garanzie comunque
prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società, anche estere».
b) il settimo comma è abrogato.
2. Al testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 30, il comma 9 è sostituito dal seguente:
«9. Il presente articolo si applica anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari
e dai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione, fermo restando l’obbligo
di consegna del prospetto informativo»;
b) la lettera f) del comma 1 dell’articolo 100 è abrogata;
c) dopo l’articolo 100 è inserito il seguente:
«Art. 100-bis. – (Circolazione dei prodotti finanziari) – 1. Nei casi di sollecitazione all’investimento
di cui all’articolo 100, comma 1, lettera a), e di successiva circolazione in Italia di
prodotti finanziari, anche emessi all’estero, gli investitori professionali che li trasferiscono,
fermo restando quanto previsto ai sensi dell’articolo 21, rispondono della solvenza dell’emittente
nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali, per la durata di un
anno dall’emissione. Resta fermo quanto stabilito dall’articolo 2412, comma 2, del cod. civ.
2. Il comma 1 non si applica se l’intermediario consegna un documento informativo contenente
le informazioni stabilite dalla CONSOB agli acquirenti che non siano investitori professionali,
anche qualora la vendita avvenga su richiesta di questi ultimi. Spetta all’intermediario
l’onere della prova di aver adempiuto agli obblighi indicati dal presente comma»;

410
Il diritto fallimentare delle società commerciali
d) all’articolo 118, il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. L’articolo 116 non si applica agli strumenti finanziari emessi dalle banche, diversi
dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere azioni».
3. Nella parte II, titolo II, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio
1998, n. 58, e successive modificazioni, dopo l’articolo 25 è aggiunto il seguente:
«Art. 25-bis. – (Prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione). – 1.
Gli articoli 21 e 23 si applicano alla sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari
emessi da banche nonché, in quanto compatibili, da imprese di assicurazione.
2. In relazione ai prodotti di cui al comma 1 e nel perseguimento delle finalità di cui all’articolo
5, comma 3, la CONSOB esercita sui soggetti abilitati e sulle imprese di assicurazione
i poteri di vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva di cui all’articolo 6, comma 2,
all’articolo 8, commi 1 e 2, e all’articolo 10, comma 1, nonché i poteri di cui all’articolo 7,
comma 1.
3. Il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione
delle imprese di assicurazione informa senza indugio la CONSOB di tutti gli atti o i
fatti, di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire
una violazione delle norme di cui al presente capo ovvero delle disposizioni generali o particolari
emanate dalla CONSOB ai sensi del comma 2.
4. Le società incaricate della revisione contabile delle imprese di assicurazione comunicano
senza indugio alla CONSOB gli atti o i fatti, rilevati nello svolgimento dell’incarico, che
possano costituire una grave violazione delle norme di cui al presente capo ovvero delle disposizioni
generali o particolari emanate dalla CONSOB ai sensi del comma 2.
5. I commi 3 e 4 si applicano anche all’organo che svolge funzioni di controllo e alle societàincaricate
della revisione contabile presso le società che controllano l’impresa di assicurazione
o che sono da queste controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.
6. L’ISVAP e la CONSOB si comunicano reciprocamente le ispezioni da ciascuna disposte
sulle imprese di assicurazione. Ciascuna autorità può chiedere all’altra di svolgere accertamenti
su aspetti di propria competenza».
Art. 12.
(Attuazione della direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione
alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE)
1. Il Governo è delegato ad adottare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica,
su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, entro diciotto mesi dalla data
di entrata in vigore della presente legge, un d.lgs. recante le norme per il recepimento della
direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa
al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di
strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE, di seguito denominata «direttiva».
2. Entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo di cui al comma 1,
il Governo, nel rispetto dei principi e criteri direttivi previsti dal comma 3, e con la procedura
stabilita per il d.lgs. di cui al comma 1, può emanare disposizioni correttive e integrative del
medesimo decreto legislativo, anche per tenere conto delle misure di esecuzione adottate dalla
Commissione europea secondo la procedura di cui all’articolo 24, paragrafo 2, della direttiva.
3. Con i decreti legislativi di cui ai commi 1 e 2 sono apportate al testo unico di cui al
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, le modifiche e le integrazioni necessarie
al corretto e integrale recepimento della direttiva e delle relative misure di esecuzione
nell’ordinamento nazionale, mantenendo, ove possibile, le ipotesi di conferimento di poteri
regolamentari ivi contemplate; i decreti tengono inoltre conto dei seguenti principi e criteri
direttivi:

Parte I - Dottrina 411
a) adeguare alla normativa comunitaria la disciplina dell’offerta al pubblico dei prodotti
finanziari diversi dagli strumenti finanziari come definiti, rispettivamente, dall’articolo
1, comma 1, lettera u), e comma 2, del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio
1998, n. 58;
b) individuare nella CONSOB l’Autoritànazionale competente in materia;
c) prevedere che la CONSOB, al fine di assicurare l’efficienza del procedimento di approvazione
del prospetto informativo da pubblicare in caso di offerta pubblica di titoli di debito
bancari non destinati alla negoziazione in un mercato regolamentato, stipuli accordi di
collaborazione con la Banca d’Italia;
d) assicurare la conformitàdella disciplina esistente in materia di segreto d’ufficio alla direttiva;
e) disciplinare i rapporti con le Autoritàestere anche con riferimento ai poteri cautelari
esercitabili;
f) individuare, anche mediante l’attribuzione alla CONSOB di compiti regolamentari, da
esercitare in conformitàalla direttiva e alle relative misure di esecuzione dettate dalla Commissione
europea:
1) i tipi di offerta a cui non si applica l’obbligo di pubblicare un prospetto nonché i tipi
di strumenti finanziari alla cui offerta al pubblico ovvero alla cui ammissione alla negoziazione
non si applica l’obbligo di pubblicare un prospetto;
2) le condizioni alle quali il collocamento tramite intermediari ovvero la successiva rivendita
di strumenti finanziari oggetto di offerte a cui non si applica l’obbligo di pubblicare un
prospetto siano da assoggettare a detto obbligo;
g) prevedere che il prospetto e i supplementi approvati nello Stato membro d’origine
siano validi per l’offerta al pubblico o per l’ammissione alla negoziazione in Italia;
h) prevedere, nei casi contemplati dalla direttiva, il diritto dell’investitore di revocare la
propria accettazione, comunque essa sia denominata, stabilendo per detta revoca un termine
non inferiore a due giorni lavorativi, prevedendo inoltre la responsabilità dell’intermediario
responsabile del collocamento in presenza di informazioni false o di omissioni idonee a influenzare
le decisioni d’investimento di un investitore ragionevole;
i) prevedere i criteri in base ai quali la CONSOB può autorizzare determinate persone
fisiche e piccole e medie imprese ad essere considerate investitori qualificati ai fini dell’esenzione
delle offerte rivolte unicamente a investitori qualificati dall’obbligo di pubblicare un
prospetto;
l) prevedere una disciplina concernente la responsabilità civile per le informazioni contenute
nel prospetto;
m) prevedere che la CONSOB, con riferimento all’approvazione del prospetto, verifichi
la completezza delle informazioni nello stesso contenute, nonchè la coerenza e la comprensibilità
delle informazioni fornite;
n) conferire alla CONSOB il potere di disciplinare con regolamenti, in conformità alla
direttiva e alle relative misure di esecuzione dettate dalla Commissione europea, anche le seguenti
materie:
1) impiego delle lingue nel prospetto con individuazione dei casi in cui la nota di sintesi
deve essere redatta in lingua italiana;
2) obbligo di depositare presso la CONSOB un documento concernente le informazioni
che gli emittenti hanno pubblicato o reso disponibili al pubblico nel corso di un anno;
3) condizioni per il trasferimento dell’approvazione di un prospetto all’Autorità competente
di un altro Stato membro;
4) casi nei quali sono richieste la pubblicazione del prospetto anche in forma elettronica
e la pubblicazione di un avviso il quale precisi in che modo il prospetto è stato reso disponibile
e dove può essere ottenuto dal pubblico;
o) avvalersi della facoltà di autorizzare la CONSOB a delegare compiti a società di gestione
del mercato, nel rispetto dei principi stabiliti dalla direttiva;

412
Il diritto fallimentare delle società commerciali
p) fatte salve le sanzioni penali giàpreviste per il falso in prospetto, prevedere, per la violazione
dell’obbligo di pubblicare il prospetto, sanzioni amministrative pecuniarie di importo
non inferiore a un quarto del controvalore offerto e fino ad un massimo di due volte il controvalore
stesso e, ove quest’ultimo non sia determinabile, di importo minimo di centomila
euro e massimo di due milioni di euro; prevedere, per le altre violazioni della normativa interna
e comunitaria, sanzioni amministrative pecuniarie da cinquemila euro a cinquecentomila
euro; escludere l’applicabilità dell’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive
modificazioni; prevedere la pubblicità delle sanzioni salvo che, a giudizio della CON-
SOB, la pubblicazione possa turbare gravemente i mercati o arrecare un danno sproporzionato;
prevedere sanzioni accessorie di natura interdittiva;
q) attribuire alla CONSOB il relativo potere sanzionatorio, da esercitare secondo procedure
che salvaguardino il diritto di difesa, e prevedere, ove le violazioni siano commesse da
persone giuridiche, la responsabilità di queste ultime, con obbligo di regresso verso le persone
fisiche responsabili delle violazioni.
Capo III
Altre disposizioni in materia di servizi bancari,
tutela degli investitori, disciplina dei promotori finanziari
e dei mercati regolamentati e informazione societaria
Art. 13.
(Pubblicità del tasso effettivo globale medio degli interessi praticati
dalle banche e dagli intermediari finanziari)
1. Al comma 1 dell’articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre
1993, n. 385, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «Per le operazioni di finanziamento,
comunque denominate, è pubblicizzato il tasso effettivo globale medio computato secondo
le modalitàstabilite a norma dell’articolo 122».
Art. 14.
(Modifiche al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria)
1. Al testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 21, comma 1, lettera a), è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «I soggetti
abilitati classificano, sulla base di criteri generali minimi definiti con regolamento dalla CON-
SOB, che a tale fine può avvalersi della collaborazione delle associazioni maggiormente rappresentative
dei soggetti abilitati e del Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, di
cui alla legge 30 luglio 1998, n. 281, il grado di rischiosità dei prodotti finanziari e delle gestioni
di portafogli d’investimento e rispettano il principio dell’adeguatezza fra le operazioni
consigliate agli investitori, o effettuate per conto di essi, e il profilo di ciascun cliente, determinato
sulla base della sua esperienza in materia di investimenti in prodotti finanziari, della
sua situazione finanziaria, dei suoi obiettivi d’investimento e della sua propensione al rischio,
salve le diverse disposizioni espressamente impartite dall’investitore medesimo in forma scritta,
ovvero anche mediante comunicazione telefonica o con l’uso di strumenti telematici, purchè
siano adottate procedure che assicurino l’accertamento della provenienza e la conservazione
della documentazione dell’ordine»;
b) all’articolo 31:
1) il comma 4 è sostituito dal seguente:
«4. È istituito l’albo unico dei promotori finanziari, articolato in sezioni territoriali. Alla
tenuta dell’albo provvede un organismo costituito dalle associazioni professionali rappresentative
dei promotori e dei soggetti abilitati. L’organismo ha personalità giuridica ed è ordinato
in forma di associazione, con autonomia organizzativa e statutaria, nel rispetto del principio

Parte I - Dottrina 413
di articolazione territoriale delle proprie strutture e attività. Nell’ambito della propria autonomia
finanziaria l’organismo determina e riscuote i contributi e le altre somme dovute dagli
iscritti e dai richiedenti l’iscrizione, nella misura necessaria per garantire lo svolgimento delle
proprie attività. Esso provvede all’iscrizione all’albo, previa verifica dei necessari requisiti, e
svolge ogni altra attività necessaria per la tenuta dell’albo. L’organismo opera nel rispetto dei
principi e dei criteri stabiliti con regolamento dalla CONSOB, e sotto la vigilanza della medesima»;
2) al comma 5, secondo periodo, le parole: «indette dalla CONSOB» sono soppresse;
3) il comma 6 è sostituito dal seguente:
«6. La CONSOB determina, con regolamento, i principi e i criteri relativi:
a) alla formazione dell’albo previsto dal comma 4 e alle relative forme di pubblicità;
b) ai requisiti di rappresentatività delle associazioni professionali dei promotori finanziari
e dei soggetti abilitati;
c) all’iscrizione all’albo previsto dal comma 4 e alle cause di sospensione, di radiazione e
di riammissione;
d) alle cause di incompatibilità;
e) ai provvedimenti cautelari e alle sanzioni disciplinati, rispettivamente, dagli articoli 55
e 196 e alle violazioni cui si applicano le sanzioni previste dallo stesso articolo 196, comma 1;
f) all’esame, da parte della stessa CONSOB, dei reclami contro le delibere dell’organismo
di cui al comma 4, relative ai provvedimenti indicati alla lettera c);
g) alle regole di presentazione e di comportamento che i promotori finanziari devono
osservare nei rapporti con la clientela;
h) alle modalità di tenuta della documentazione concernente l’attività svolta dai promotori
finanziari;
i) all’attività dell’organismo di cui al comma 4 e alle modalità di esercizio della vigilanza
da parte della stessa CONSOB;
l) alle modalità di aggiornamento professionale dei promotori finanziari»;
c) all’articolo 62:
1) dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. Qualora le azioni della società di gestione siano quotate in un mercato regolamentato,
il regolamento di cui al comma 1 è deliberato dal consiglio di amministrazione della società
medesima»;
2) dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. Il regolamento puòstabilire che le azioni di società controllanti, il cui attivo sia
prevalentemente composto dalla partecipazione, diretta o indiretta, in una o più società
con azioni quotate in mercati regolamentati, vengano negoziate in segmento distinto del mercato»;
3) dopo il comma 3 è aggiunto il seguente:
«3-bis. La CONSOB determina con proprio regolamento:
a) i criteri di trasparenza contabile e di adeguatezza della struttura organizzativa e del
sistema dei controlli interni che le società controllate, costituite e regolate dalla legge di Stati
non appartenenti all’Unione europea, devono rispettare affinchè le azioni della società controllante
possano essere quotate in un mercato regolamentato italiano. Si applica la nozione
di controllo di cui all’articolo 93;
b) le condizioni in presenza delle quali non possono essere quotate le azioni di società
controllate sottoposte all’attività di direzione e coordinamento di altra società;
c) i criteri di trasparenza e i limiti per l’ammissione alla quotazione sul mercato mobiliare
italiano delle società finanziarie, il cui patrimonio è costituito esclusivamente da partecipazioni»;
d) all’articolo 64:

414
Il diritto fallimentare delle società commerciali
1) al comma 1, lettera c), sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e comunica immediatamente
le proprie decisioni alla CONSOB; l’esecuzione delle decisioni di ammissione e di
esclusione è sospesa finché non sia decorso il termine indicato al comma 1-bis, lettera a)»;
2) dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti:
«1-bis. La CONSOB:
a) può vietare l’esecuzione delle decisioni di ammissione e di esclusione ovvero ordinare
la revoca di una decisione di sospensione degli strumenti finanziari e degli operatori dalle negoziazioni,
entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, lettera
c), se, sulla base degli elementi informativi in suo possesso, ritiene la decisione contraria alle
finalità di cui all’articolo 74, comma 1;
b) può chiedere alla società di gestione tutte le informazioni che ritenga utili per i fini di
cui alla lettera a);
c) può chiedere alla società di gestione l’esclusione o la sospensione degli strumenti finanziari
e degli operatori dalle negoziazioni.
1-ter. L’ammissione, l’esclusione e la sospensione dalle negoziazioni degli strumenti
finanziari emessi da una società di gestione in un mercato da essa gestito sono disposte
dalla CONSOB. In tali casi, la CONSOB determina le modificazioni da apportare al regolamento
del mercato per assicurare la trasparenza, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni
e la tutela degli investitori, nonché per regolare le ipotesi di conflitto d’interessi.
L’ammissione dei suddetti strumenti è subordinata all’adeguamento del regolamento del
relativo mercato»;
e) all’articolo 74, dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. La CONSOB vigila sul rispetto delle disposizioni del regolamento del mercato,
relative agli strumenti finanziari di cui all’articolo 64, comma 1-ter, da parte della società
di gestione»;
f) all’articolo 94 è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«5-bis. La CONSOB determina quali strumenti o prodotti finanziari, quotati in mercati
regolamentati ovvero diffusi fra il pubblico ai sensi dell’articolo 116 e individuati attraverso
una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, devono avere un
contenuto tipico determinato»;
g) all’articolo 114:
1) il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. La CONSOB può, anche in via generale, richiedere ai soggetti indicati nel comma 1,
ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti, nonché ai soggetti
che detengono una partecipazione rilevante ai sensi dell’articolo 120 o che partecipano a
un patto previsto dall’articolo 122 che siano resi pubblici, con le modalità da essa stabilite,
notizie e documenti necessari per l’informazione del pubblico. In caso di inottemperanza,
la CONSOB provvede direttamente a spese del soggetto inadempiente»;
2) il comma 8 è sostituito dal seguente:
«8. I soggetti che producono o diffondono ricerche o valutazioni, con l’esclusione delle
società di rating, riguardanti gli strumenti finanziari indicati all’articolo 180, comma 1, lettera
a), o gli emittenti di tali strumenti, nonché i soggetti che producono o diffondono altre informazioni
che raccomandano o propongono strategie di investimento destinate ai canali di divulgazione
o al pubblico, devono presentare l’informazione in modo corretto e comunicare
l’esistenza di ogni loro interesse o conflitto di interessi riguardo agli strumenti finanziari
cui l’informazione si riferisce»;
h) all’articolo 115:
1) al comma 1, la lettera b) è sostituita dalla seguente:
«b) assumere notizie, anche mediante la loro audizione, dai componenti degli organi sociali,
dai direttori generali, dai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari
e dagli altri dirigenti, dalle societàdi revisione, dalle societàe dai soggetti indicati nella lettera
a)»;

Parte I - Dottrina 415
2) al comma 1, lettera c), le parole: «nella lettera a)» sono sostituite dalle seguenti: «nelle
lettere a) e b), al fine di controllare i documenti aziendali e di acquisirne copia»;
3) al comma 2, le parole: «dalle lettere a) e b)» sono sostituite dalle seguenti: «dalle lettere
a), b) e c)»;
i) dopo l’articolo 117 sono inseriti i seguenti:
«Art. 117-bis. – (Fusioni fra società con azioni quotate e società con azioni non quotate).
– 1. Sono assoggettate alle disposizioni dell’articolo 113 le operazioni di fusione nelle quali
una società con azioni non quotate viene incorporata in una società con azioni quotate, quando
l’entitàdegli attivi di quest’ultima, diversi dalle disponibilità liquide e dalle attivitàfinanziarie
che non costituiscono immobilizzazioni, sia significativamente inferiore alle attività della
società incorporata.
2. Fermi restando i poteri previsti dall’articolo 113, comma 2, la CONSOB, con proprio
regolamento, stabilisce disposizioni specifiche relative alle operazioni di cui al comma 1 del
presente articolo.
Art. 117-ter. – (Disposizioni in materia di finanza etica). – 1. La CONSOB, previa consultazione
con tutti i soggetti interessati e sentite le Autorità di vigilanza competenti, determina
con proprio regolamento gli specifici obblighi di informazione e di rendicontazione cui
sono tenuti i soggetti abilitati e le imprese di assicurazione che promuovono prodotti e servizi
qualificati come etici o socialmente responsabili»;
l) nella parte IV, titolo III, capo I, dopo l’articolo 118 è aggiunto il seguente:
«Art. 118-bis. – (Riesame delle informazioni fornite al pubblico). – 1. La CONSOB stabilisce
con regolamento le modalitàe i termini per il riesame periodico delle informazioni comunicate
al pubblico ai sensi di legge, comprese le informazioni contenute nei documenti
contabili, dagli emittenti quotati»;
m) nella parte IV, titolo III, capo II, dopo l’articolo 124 è inserita la seguente sezione:
«Sezione I-bis.
Informazioni sull’adesione a codici di comportamento.
Art. 124-bis. – (Obblighi di informazione relativi ai codici di comportamento). – 1. Le
società di cui al presente capo diffondono annualmente, nei termini e con le modalità stabiliti
dalla CONSOB, informazioni sull’adesione a codici di comportamento promossi da
società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria degli operatori
e sull’osservanza degli impegni a ciò conseguenti, motivando le ragioni dell’eventuale inadempimento.
Art. 124-ter. – (Vigilanza sull’informazione relativa ai codici di comportamento). – 1. La
CONSOB, negli ambiti di propria competenza, stabilisce le forme di pubblicità cui sono sottoposti
i codici di comportamento promossi da società di gestione di mercati regolamentati o
da associazioni di categoria degli operatori, vigila sulla veridicitàdelle informazioni riguardanti
l’adempimento degli impegni assunti, diffuse dai soggetti che vi abbiano aderito, e irroga le
corrispondenti sanzioni in caso di violazione»;
n) nella parte IV, titolo III, capo II, dopo l’articolo 154 è inserita la seguente sezione:
«Sezione V-bis.
Redazione dei documenti contabili societari.
Art. 154-bis. – (Dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari). – 1.
Lo statuto prevede le modalitàdi nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari, previo parere obbligatorio dell’organo di controllo.
2. Gli atti e le comunicazioni della società previste dalla legge o diffuse al mercato, contenenti
informazioni e dati sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della stessa
società, sono accompagnati da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigente

416
Il diritto fallimentare delle società commerciali
preposto alla redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano la corrispondenza
al vero.
3. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari predispone adeguate
procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio di esercizio e,
ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario.
4. Al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari devono essere
conferiti adeguati poteri e mezzi per l’esercizio dei compiti attribuiti ai sensi del presente articolo.
5. Gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari attestano con apposita relazione, allegata al bilancio di esercizio e, ove previsto,
al bilancio consolidato, l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure di cui al
comma 3 nel corso dell’esercizio cui si riferisce il bilancio, nonché la corrispondenza del bilancio
alle risultanze dei libri e delle scritture contabili. L’attestazione è resa secondo il modello
stabilito con regolamento dalla CONSOB.
6. Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche
ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti
loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società»;
o) all’articolo 190, comma 2, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente:
«d-bis) ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e ai dipendenti
delle imprese di assicurazione, nel caso in cui non osservino le disposizioni previste dall’articolo
25-bis, commi 1 e 2»;
p) all’articolo 191, al comma 1, le parole: «comma 1» sono sostituite dalle seguenti:
«commi 1 e 5-bis»;
q) all’articolo 193, il comma 1 è sostituito dal seguente:
«1. Nei confronti di società, enti o associazioni tenuti a effettuare le comunicazioni previste
dagli articoli 113, 114 e 115 è applicabile la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquemila
a cinquecentomila euro per l’inosservanza delle disposizioni degli articoli medesimi o
delle relative disposizioni applicative. Si applica il disposto dell’articolo 190, comma 3. Se le
comunicazioni sono dovute da una persona fisica, in caso di violazione la sanzione si applica
nei confronti di quest’ultima».
Art. 15.
(Responsabilità dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari)
1. Al cod. civ. sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 2434, dopo le parole: «dei direttori generali» sono inserite le seguenti: «,
dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari»;
b) all’articolo 2635, comma 1, dopo le parole: «i direttori generali,» sono inserite le seguenti:
«i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari,»;
c) all’articolo 2638, commi primo e secondo, dopo le parole: «i direttori generali,» sono
inserite le seguenti: «i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari,».
2. All’articolo 50-bis, primo comma, numero 5), del codice di procedura civile, dopo le
parole: «i direttori generali» sono inserite le seguenti: «, i dirigenti preposti alla redazione dei
documenti contabili societari».
3. Al codice penale sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 32-bis, primo comma, le parole: «e direttore generale» sono sostituite dalle
seguenti: «, direttore generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari»;
b) all’articolo 35-bis, primo comma, le parole: «e direttore generale» sono sostituite dalle
seguenti: «, direttore generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari»;

Parte I - Dottrina 417
c) all’articolo 622, secondo comma, dopo le parole: «direttori generali,» sono inserite le
seguenti: «dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari,».
Art. 16.
(Informazione al mercato in materia di attribuzione di azioni a esponenti aziendali,
dipendenti o collaboratori)
1. Dopo l’articolo 114 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58,
e successive modificazioni, è inserito il seguente:
«Art. 114-bis. – (Informazione al mercato in materia di attribuzione di azioni a esponenti
aziendali, dipendenti o collaboratori). – 1. I piani di compensi basati su azioni o strumenti
finanziari a favore di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione,
di dipendenti o di collaboratori non legati alla società da rapporti di lavoro subordinato,
ovvero di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione,
di dipendenti o di collaboratori di altre società controllanti o controllate sono approvati dall’assemblea
dei soci. Almeno quindici giorni prima dell’esecuzione dei piani sono rese pubbliche,
mediante invio di un comunicato alla CONSOB, alla società di gestione del mercato,
che lo mette immediatamente a disposizione del pubblico, e ad almeno due agenzie di stampa,
le informazioni concernenti:
a) le ragioni che motivano l’adozione del piano;
b) i soggetti destinatari del piano;
c) le modalità e le clausole di attuazione del piano, specificando se la sua attuazione è
subordinata al verificarsi di condizioni e, in particolare, al conseguimento di risultati determinati;
d) l’eventuale sostegno del piano da parte del Fondo speciale per l’incentivazione della
partecipazione dei lavoratori nelle imprese, di cui all’articolo 4, comma 112, della legge 24
dicembre 2003, n. 350;
e) le modalità per la determinazione dei prezzi o dei criteri per la determinazione dei
prezzi per la sottoscrizione o per l’acquisto delle azioni;
f) i vincoli di disponibilità gravanti sulle azioni ovvero sui diritti di opzione attribuiti, con
particolare riferimento ai termini entro i quali sia consentito o vietato il successivo trasferimento
alla stessa societào a terzi.
2. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli emittenti strumenti finanziari
diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116.
3. La CONSOB definisce con proprio regolamento:
a) le informazioni, relative agli elementi indicati nel comma 1, che devono essere fornite
in relazione alle varie modalità di realizzazione del piano, prevedendo informazioni più dettagliate
per piani di particolare rilevanza;
b) cautele volte ad evitare che i piani di cui al comma 1 inducano comportamenti contrastanti
con l’interesse della società, anche disciplinando i criteri per la fissazione del prezzo
delle azioni e degli altri strumenti finanziari, le modalità e i termini per l’esercizio dei diritti
che essi attribuiscono, i limiti alla loro circolazione».
Art. 17.
(Disposizioni in materia di mediatori creditizi)
1. I mediatori creditizi iscritti all’albo di cui all’articolo 16 della legge 7 marzo 1996, n.
108, possono svolgere anche l’attività di mediazione e consulenza nella gestione del recupero
dei crediti da parte delle banche o di intermediari finanziari di cui all’articolo 107 del testo
unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.

418
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Titolo III
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI REVISIONE DEI CONTI
Art. 18.
(Modifiche alla disciplina relativa alla revisione dei conti)
1. Al testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 116, comma 2, dopo la parola: «156,» è inserita la seguente: «160»;
b) l’articolo 159 è sostituito dal seguente:
«Art. 159. – (Conferimento e revoca dell’incarico). – 1. L’assemblea, in occasione dell’approvazione
del bilancio o della convocazione annuale prevista dall’articolo 2364-bis, comma
2, del cod. civ., conferisce l’incarico di revisione del bilancio di esercizio e del bilancio
consolidato ad una società di revisione iscritta nell’albo speciale previsto dall’articolo 161 determinandone
il compenso, previo parere del collegio sindacale.
2. L’assemblea revoca l’incarico, previo parere dell’organo di controllo, quando ricorra
una giusta causa, provvedendo contestualmente a conferire l’incarico ad altra società di revisione
secondo le modalitàdi cui al comma 1. Non costituisce giusta causa di revoca la divergenza
di opinioni rispetto a valutazioni contabili o a procedure di revisione. Le funzioni di
controllo contabile continuano ad essere esercitate dalla società revocata fino a quando la deliberazione
di conferimento dell’incarico non sia divenuta efficace ovvero fino al conferimento
d’ufficio da parte della CONSOB.
3. Alle deliberazioni previste dai commi 1 e 2 adottate dall’assemblea delle società in accomandita
per azioni con azioni quotate in mercati regolamentati si applica l’articolo 2459 del
cod. civ.
4. L’incarico ha durata di sei esercizi, è rinnovabile una sola volta e non può essere rinnovato
se non siano decorsi almeno tre anni dalla data di cessazione del precedente. In caso
di rinnovo il responsabile della revisione deve essere sostituito con altro soggetto.
5. Le deliberazioni previste dai commi 1 e 2 sono trasmesse alla CONSOB entro il termine
fissato ai sensi del comma 7, lettera b). La CONSOB, entro venti giorni dalla data di
ricevimento della deliberazione di conferimento dell’incarico, può vietarne l’esecuzione qualora
accerti l’esistenza di una causa di incompatibilità, ovvero qualora rilevi che la società cui
è affidato l’incarico non è tecnicamente idonea ad esercitarlo, in relazione alla sua organizzazione
ovvero al numero degli incarichi già assunti. Entro venti giorni dalla data di ricevimento
della deliberazione di revoca, la CONSOB puòvietarne l’esecuzione qualora rilevi la mancanza
di una giusta causa. Le deliberazioni di conferimento e di revoca dell’incarico hanno effetto
dalla scadenza dei termini di cui, rispettivamente, al secondo e al terzo periodo, qualora la
CONSOB non ne abbia vietata l’esecuzione.
6. La CONSOB dispone d’ufficio la revoca dell’incarico di revisione contabile qualora
rilevi una causa di incompatibilità ovvero qualora siano state accertate gravi irregolarità nello
svolgimento dell’attività di revisione, anche in relazione ai principi e criteri di revisione stabiliti
ai sensi dell’articolo 162, comma 2, lettera a). Il provvedimento di revoca è notificato
alla società di revisione e comunicato immediatamente alla società interessata, con l’invito alla
società medesima a deliberare il conferimento dell’incarico ad altra società di revisione, secondo
le disposizioni del comma 1, entro trenta giorni dalla data di ricevimento della comunicazione.
Qualora la deliberazione non sia adottata entro tale termine, la CONSOB provvede
d’ufficio al conferimento dell’incarico entro trenta giorni. Le funzioni di controllo contabile
continuano ad essere esercitate dalla società revocata fino a quando la deliberazione di
conferimento dell’incarico non sia divenuta efficace ovvero fino al provvedimento della
CONSOB.
7. La CONSOB stabilisce con regolamento:
a) i criteri generali per la determinazione del corrispettivo per l’incarico di revisione contabile.
La corresponsione del compenso non può comunque essere subordinata ad alcuna

Parte I - Dottrina 419
condizione relativa all’esito della revisione, né la misura di esso può dipendere in alcun modo
dalla prestazione di servizi aggiuntivi da parte della societàdi revisione;
b) la documentazione da inviare unitamente alle deliberazioni previste dai commi 1 e 2,
le modalitàe i termini di trasmissione;
c) le modalitàe i termini per l’adozione e la comunicazione agli interessati dei provvedimenti
da essa assunti;
d) i termini entro i quali gli amministratori o i membri del consiglio di gestione depositano
presso il registro delle imprese le deliberazioni e i provvedimenti indicati ai commi 1, 2,
5e6.
8. Non si applica l’articolo 2409-quater del cod. civ.»;
c) all’articolo 160, il comma 1 è sostituito dai seguenti:
«1. Al fine di assicurare l’indipendenza della società e del responsabile della revisione,
l’incarico non può essere conferito a società di revisione che si trovino in una delle situazioni
di incompatibilitàstabilite con regolamento dalla CONSOB.
1-bis. Con il regolamento adottato ai sensi del comma 1, la CONSOB individua altresì i
criteri per stabilire l’appartenenza di un’entità alla rete di una società di revisione, costituita
dalla struttura più ampia cui appartiene la società stessa e che si avvale della medesima denominazione
o attraverso la quale vengono condivise risorse professionali, e comprendente
comunque le società che controllano la società di revisione, le società che sono da essa controllate,
ad essa collegate o sottoposte con essa a comune controllo; determina le caratteristiche
degli incarichi e dei rapporti che possono compromettere l’indipendenza della società di
revisione; stabilisce le forme di pubblicità dei compensi che la società di revisione e le entità
appartenenti alla sua rete hanno percepito, distintamente, per incarichi di revisione e per la
prestazione di altri servizi, indicati per tipo o categoria. Può stabilire altresì prescrizioni e raccomandazioni,
rivolte alle società di revisione, per prevenire la possibilità che gli azionisti di
queste o delle entità appartenenti alla loro rete nonché i soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo presso le medesime intervengano nell’esercizio dell’attività
di revisione in modo tale da compromettere l’indipendenza e l’obiettività delle persone
che la effettuano.
1-ter. La società di revisione e le entitàappartenenti alla rete della medesima, i soci, gli
amministratori, i componenti degli organi di controllo e i dipendenti della societàdi revisione
stessa e delle società da essa controllate, ad essa collegate o che la controllano o sono sottoposte
a comune controllo non possono fornire alcuno dei seguenti servizi alla società che ha
conferito l’incarico di revisione e alle società da essa controllate o che la controllano o sono
sottoposte a comune controllo:
a) tenuta dei libri contabili e altri servizi relativi alle registrazioni contabili o alle relazioni
di bilancio;
b) progettazione e realizzazione dei sistemi informativi contabili;
c) servizi di valutazione e stima ed emissione di pareri pro veritate;
d) servizi attuariali;
e) gestione esterna dei servizi di controllo interno;
f) consulenza e servizi in materia di organizzazione aziendale diretti alla selezione, formazione
e gestione del personale;
g) intermediazione di titoli, consulenza per l’investimento o servizi bancari d’investimento;
h) prestazione di difesa giudiziale;
i) altri servizi e attività, anche di consulenza, non collegati alla revisione, individuati, in
ottemperanza ai principi di cui alla ottava direttiva n. 84/253/CEE del Consiglio, del 10 aprile
1984, in tema di indipendenza delle societàdi revisione, dalla CONSOB con il regolamento
adottato ai sensi del comma 1.
1-quater. L’incarico di responsabile della revisione dei bilanci di una stessa società non
può essere esercitato dalla medesima persona per un periodo eccedente sei esercizi sociali, né

420
Il diritto fallimentare delle società commerciali
questa persona può assumere nuovamente tale incarico, relativamente alla revisione dei bilanci
della medesima società o di società da essa controllate, ad essa collegate, che la controllano
o sono sottoposte a comune controllo, neppure per conto di una diversa società di revisione,
se non siano decorsi almeno tre anni dalla cessazione del precedente.
1-quinquies. Coloro che hanno preso parte alla revisione del bilancio di una società, i soci,
gli amministratori e i componenti degli organi di controllo della società di revisione alla quale è
stato conferito l’incarico di revisione e delle societàda essa controllate o ad essa collegate o che
la controllano non possono esercitare funzioni di amministrazione o controllo nella società che
ha conferito l’incarico di revisione e nelle società da essa controllate, ad essa collegate o che la
controllano, né possono prestare lavoro autonomo o subordinato in favore delle medesime società,
se non sia decorso almeno un triennio dalla scadenza o dalla revoca dell’incarico, ovvero
dal momento in cui abbiano cessato di essere soci, amministratori, componenti degli organi di
controllo o dipendenti della società di revisione e delle società da essa controllate o ad essa collegate
o che la controllano. Si applica la nozione di controllo di cui all’articolo 93.
1-sexies. Coloro che siano stati amministratori, componenti degli organi di controllo, direttori
generali o dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari presso una
società non possono esercitare la revisione contabile dei bilanci della medesima società né
delle società da essa controllate o ad essa collegate o che la controllano, se non sia decorso
almeno un triennio dalla cessazione dei suddetti incarichi o rapporti di lavoro.
1-septies. La misura della retribuzione dei dipendenti delle società di revisione che partecipano
allo svolgimento delle attività di revisione non può essere in alcun modo determinata,
neppure parzialmente, dall’esito delle revisioni da essi compiute né dal numero degli incarichi
di revisione ricevuti o dall’entità dei compensi per essi percepiti dalla società.
1-octies. La violazione dei divieti previsti dal presente articolo è punita con la sanzione
amministrativa pecuniaria da centomila a cinquecentomila euro irrogata dalla CONSOB»;
d) all’articolo 161, comma 4, le parole: «a copertura dei rischi derivanti dall’esercizio dell’attività
di revisione contabile» sono sostituite dalle seguenti: «o avere stipulato una polizza
di assicurazione della responsabilità civile per negligenze o errori professionali, comprensiva
della garanzia per infedeltà dei dipendenti, per la copertura dei rischi derivanti dall’esercizio
dell’attività di revisione contabile. L’ammontare della garanzia o della copertura assicurativa è
stabilito annualmente dalla CONSOB per classi di volume d’affari e in base agli ulteriori parametri
da essa eventualmente individuati con regolamento»;
e) all’articolo 162:
1) al comma 1 è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Nello svolgimento di tale attività,
la CONSOB provvede a verificare periodicamente e, comunque, almeno ogni tre anni l’indipendenza
e l’idoneità tecnica sia della società, sia dei responsabili della revisione»;
2) il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. Nell’esercizio della vigilanza, la CONSOB:
a) stabilisce, sentito il parere del Consiglio nazionale dell’Ordine dei dottori commercialisti
e degli esperti contabili, i principi e i criteri da adottare per la revisione contabile, anche
in relazione alla tipologia delle strutture societarie, amministrative e contabili delle societàsottoposte
a revisione;
b) può richiedere la comunicazione, anche periodica, di dati e notizie e la trasmissione di
atti e documenti, fissando i relativi termini;
c) può eseguire ispezioni e assumere notizie e chiarimenti dai soci, dagli amministratori,
dai membri degli organi di controllo e dai dirigenti della societàdi revisione»;
3) dopo il comma 3 è aggiunto il seguente:
«3-bis. Le societàdi revisione, in relazione a ciascun incarico di revisione loro conferito,
comunicano alla CONSOB i nomi dei responsabili della revisione entro dieci giorni dalla data
in cui essi sono stati designati»;
f) all’articolo 163:
1) il comma 1 è sostituito dai seguenti:

Parte I - Dottrina 421
«1. La CONSOB, quando accerta irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione,
tenendo conto della loro gravità, può:
a) applicare alla società di revisione una sanzione amministrativa pecuniaria da diecimila
a cinquecentomila euro;
b) intimare alle società di revisione di non avvalersi nell’attività di revisione contabile, per
un periodo non superiore a cinque anni, del responsabile di una revisione contabile al quale
sono ascrivibili le irregolarità;
c) revocare gli incarichi di revisione contabile ai sensi dell’articolo 159, comma 6;
d) vietare alla societàdi accettare nuovi incarichi di revisione contabile per un periodo
non superiore a tre anni.
1-bis. Quando l’irregolarità consista nella violazione delle disposizioni dell’articolo 160,
l’irrogazione della sanzione prevista dal comma 1-octies del medesimo articolo non pregiudica
l’applicabilità dei provvedimenti indicati nel comma 1 del presente articolo nei riguardi
della societàdi revisione»;
2) al comma 2 è aggiunta, in fine, la seguente lettera:
«c-bis) la violazione attiene al divieto previsto dall’articolo 160, qualora risulti la responsabilità
della società. In tutti i casi, la CONSOB comunica i nomi dei soci o dei dipendenti
personalmente responsabili della violazione al Ministro della giustizia, il quale ne dispone la
cancellazione dal registro dei revisori contabili con il procedimento previsto dall’articolo 10
del d.lgs. 27 gennaio 1992, n. 88»;
g) all’articolo 165, dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. La società incaricata della revisione contabile della società capogruppo quotata è
interamente responsabile per la revisione del bilancio consolidato del gruppo. A questo fine,
essa riceve i documenti di revisione dalle societàincaricate della revisione contabile delle altre
società appartenenti al gruppo; può chiedere alle suddette società di revisione o agli amministratori
delle società appartenenti al gruppo ulteriori documenti e notizie utili alla revisione,
nonché procedere direttamente ad accertamenti, ispezioni e controlli presso le medesime società.
Ove ravvisi fatti censurabili, ne informa senza indugio la CONSOB e gli organi di controllo
della società capogruppo e della società interessata»;
h) nella parte IV, titolo III, capo II, sezione VI, dopo l’articolo 165 è aggiunto il seguente:
«Art. 165-bis. – (Società che controllano società con azioni quotate). – 1. Le disposizioni
della presente sezione, ad eccezione dell’articolo 157, si applicano altresì alle società che controllano
società con azioni quotate e alle società sottoposte con queste ultime a comune controllo.
2. Alla società incaricata della revisione contabile della società capogruppo si applicano
le disposizioni dell’articolo 165, comma 1-bis.
3. La CONSOB detta con regolamento disposizioni attuative del presente articolo, stabilendo,
in particolare, criteri di esenzione per le società sottoposte a comune controllo, di cui
al comma 1, che non rivestono significativa rilevanza ai fini del consolidamento, tenuto conto
anche dei criteri indicati dall’articolo 28 del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127».
Titolo IV
DISPOSIZIONI CONCERNENTI LE AUTORITÀ DI VIGILANZA
Capo I
Principi di organizzazione e rapporti fra le autorità
Art. 19.
(Banca d’Italia)
1. La Banca d’Italia è parte integrante del Sistema europeo di banche centrali ed agisce
secondo gli indirizzi e le istruzioni della Banca centrale europea.
2. La Banca d’Italia è istituto di diritto pubblico.

422
Il diritto fallimentare delle società commerciali
3. Le disposizioni normative nazionali, di rango primario e secondario, assicurano alla
Banca d’Italia ed ai componenti dei suoi organi l’indipendenza richiesta dalla normativa comunitaria
per il migliore esercizio dei poteri attribuiti nonché per l’assolvimento dei compiti e
dei doveri spettanti.
4. La Banca d’Italia, nell’esercizio delle proprie funzioni e con particolare riferimento a
quelle di vigilanza, opera nel rispetto del principio di trasparenza, naturale complemento dell’indipendenza
dell’autorità di vigilanza. Riferisce del suo operato al Parlamento e al Governo
con relazione semestrale sulla propria attività.
5. Gli atti emessi dagli organi della Banca d’Italia hanno forma scritta e sono motivati,
secondo quanto previsto dal secondo periodo del comma 1 dell’articolo 3 della legge 7 agosto
1990, n. 241. Delle riunioni degli organi collegiali viene redatto apposito verbale.
6. La competenza ad adottare i provvedimenti aventi rilevanza esterna rientranti nella
competenza del governatore e quella relativa agli atti adottati su sua delega sono trasferite
al direttorio. Agli atti del direttorio si applica quanto previsto dal comma 5. Le deliberazioni
del direttorio sono adottate a maggioranza; in caso di parità dei voti prevale il voto del governatore.
La disposizione contenuta nel primo periodo non si applica, comunque, alle decisioni
rientranti nelle attribuzioni del Sistema europeo di banche centrali.
7. Il governatore dura in carica sei anni, con la possibilità di un solo rinnovo del mandato.
Gli altri membri del direttorio durano in carica sei anni, con la possibilità di un solo
rinnovo del mandato. In sede di prima applicazione i membri del direttorio diversi dal governatore
cessano dalla carica secondo una articolazione delle scadenze disciplinata dallo statuto
dell’Istituto, compresa in un periodo comunque non superiore ai cinque anni.
8. La nomina del governatore è disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su
proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri,
sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d’Italia. Il procedimento previsto
dal presente comma si applica anche, nei casi previsti dall’articolo 14.2 del Protocollo sullo
statuto del Sistema europeo di banche centrali e della Banca centrale europea, per la revoca
del governatore. Le disposizioni del presente comma e del primo periodo del comma 7 entrano
in vigore alla data di pubblicazione della presente legge nella Gazzetta Ufficiale.
9. Lo statuto della Banca d’Italia è adeguato alle disposizioni contenute nei commi da 1 a
7 entro due mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con le modalità stabilite
dal comma 2 dell’articolo 10 del d.lgs. 10 marzo 1998, n. 43. Entro il medesimo termine lo
statuto della Banca d’Italia è adeguato ridefinendo le competenze del Consiglio superiore in
modo tale da attribuire allo stesso anche funzioni di vigilanza e controllo all’interno della
Banca d’Italia. Le istruzioni di vigilanza sono adeguate alle disposizioni contenute nei commi
da 1 a 8 entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.
10. Con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n.
400, è ridefinito l’assetto proprietario della Banca d’Italia, e sono disciplinate le modalità di
trasferimento, entro tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, delle quote di
partecipazione al capitale della Banca d’Italia in possesso di soggetti diversi dallo Stato o da
altri enti pubblici.
11. I commi 2, 3 e 6 dell’articolo 20 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, sono abrogati.
12. Per le operazioni di acquisizione di cui all’articolo 19 del testo unico di cui al d.lgs. 1º
settembre 1993, n. 385, e per le operazioni di concentrazione ai sensi dell’articolo 6 della legge
10 ottobre 1990, n. 287, che riguardano banche sono necessarie sia l’autorizzazione della
Banca d’Italia, ai sensi del citato articolo 19 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre
1993, n. 385, per le valutazioni di sana e prudente gestione, sia l’autorizzazione dell’Autorità
garante della concorrenza e del mercato di cui all’articolo 10 della citata legge n.
287 del 1990, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, della medesima legge, ovvero il nulla osta della
stessa a seguito delle valutazioni relative all’assetto concorrenziale del mercato.
13. I provvedimenti delle Autorità di cui al comma 12 sono emanati con un unico atto,
entro sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza completa della documentazione occor-

Parte I - Dottrina 423
rente. L’atto deve contenere le specifiche motivazioni relative alle finalità attribuite alle due
Autorità.
14. Al fine di assicurare la funzionalità dell’attività amministrativa e di contenere gli oneri
per i soggetti vigilati, le Autorità di cui al comma 12 si coordinano ai sensi dell’articolo 21.
Art. 20.
(Coordinamento dell’attivitàdelle Autorita)
1. La Banca d’Italia, la CONSOB, l’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di
interesse collettivo (ISVAP), la Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP) e l’Autorità
garante della concorrenza e del mercato, nel rispetto della reciproca indipendenza, individuano
forme di coordinamento per l’esercizio delle competenze ad essi attribuite anche
attraverso protocolli d’intesa o l’istituzione, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza
pubblica, di comitati di coordinamento.
2. Le forme di coordinamento di cui al comma 1 prevedono la riunione delle Autoritàindicate
nel medesimo comma almeno una volta l’anno.
Art. 21.
(Collaborazione fra le Autorita)
1. La Banca d’Italia, la CONSOB, l’ISVAP, la COVIP e l’Autorità garante della concorrenza
e del mercato collaborano tra loro, anche mediante scambio di informazioni, per agevolare
l’esercizio delle rispettive funzioni. Le Autoritànon possono reciprocamente opporsi il
segreto d’ufficio. Tutti i dati, le informazioni e i documenti comunque comunicati da una ad
altra Autorità, anche attraverso l’inserimento in archivi gestiti congiuntamente, restano sottoposti
al segreto d’ufficio secondo le disposizioni previste dalla legge per l’Autoritàche li ha
prodotti o acquisiti per prima.
Art. 22.
(Collaborazione da parte del Corpo della guardia di finanza)
1. Nell’esercizio dei poteri di vigilanza informativa e ispettiva, le Autorità di cui all’articolo
20 possono avvalersi, in relazione alle specifiche finalità degli accertamenti, del Corpo
della guardia di finanza, che agisce con i poteri ad esso attribuiti per l’accertamento dell’imposta
sul valore aggiunto e delle imposte sui redditi, utilizzando strutture e personale esistenti
in modo da non determinare oneri aggiuntivi.
2. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dal Corpo della guardia di finanza
nell’assolvimento dei compiti previsti dal comma 1 sono coperti dal segreto d’ufficio e vengono
senza indugio comunicati esclusivamente alle Autoritàcompetenti.
Capo II
Disposizioni generali sui procedimenti di competenza delle autorità
Art. 23.
(Procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e generali)
1. I provvedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP
aventi natura regolamentare o di contenuto generale, esclusi quelli attinenti all’organizzazione
interna, devono essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del
settore ovvero della materia su cui vertono.
2. Gli atti di cui al comma 1 sono accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze
sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi
degli investitori e dei risparmiatori. Nella definizione del contenuto degli atti di regolazione
generale, le Autorità di cui al comma 1 tengono conto in ogni caso del principio di propor-

424
Il diritto fallimentare delle società commerciali
zionalità, inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con
il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. A questo fine, esse consultano gli organismi
rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori.
3. Le Autorità di cui al comma 1 sottopongono a revisione periodica, almeno ogni tre
anni, il contenuto degli atti di regolazione da esse adottati, per adeguarli all’evoluzione delle
condizioni del mercato e degli interessi degli investitori e dei risparmiatori.
4. Le Autorità di cui al comma 1 disciplinano con propri regolamenti l’applicazione dei
principi di cui al presente articolo, indicando altresì i casi di necessitàe di urgenza o le ragioni
di riservatezza per cui è ammesso derogarvi.
Art. 24.
(Procedimenti per l’adozione di provvedimenti individuali)
1. Ai procedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP volti
all’emanazione di provvedimenti individuali si applicano, in quanto compatibili, i principi sull’individuazione
e sulle funzioni del responsabile del procedimento, sulla partecipazione al
procedimento e sull’accesso agli atti amministrativi recati dalla legge 7 agosto 1990, n.
241, e successive modificazioni. I procedimenti di controllo a carattere contenzioso e i procedimenti
sanzionatori sono inoltre svolti nel rispetto dei principi della facoltà di denunzia di
parte, della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione
nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione
della sanzione. Le Autorità di cui al presente comma disciplinano le modalità organizzative
per dare attuazione al principio della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie
rispetto all’irrogazione della sanzione.
2. Gli atti delle Autorità di cui al comma 1 devono essere motivati. La motivazione deve
indicare le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto che hanno determinato la decisione, in
relazione alle risultanze dell’istruttoria.
3. Le Autorità di cui al comma 1 disciplinano con propri regolamenti l’applicazione dei
principi di cui al presente articolo, indicando altresì i casi di necessità e di urgenza o le ragioni
di riservatezza per cui è ammesso derogarvi.
4. Alle sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d’Italia, dalla CONSOB, dall’I-
SVAP, dalla COVIP e dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato non si applicano
le disposizioni sul pagamento in misura ridotta contenute nell’articolo 16 della legge 24 novembre
1981, n. 689, e successive modificazioni, salvo che per le sanzioni indicate dall’articolo
193, comma 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, per la
violazione delle disposizioni previste dall’articolo 120, commi 2, 3 e 4, del medesimo testo
unico.
5. Avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4 può essere proposto ricorso
giurisdizionale dinanzi al tribunale amministrativo regionale del Lazio. I termini processuali
sono ridotti della metà, con esclusione di quelli previsti per la presentazione del ricorso. Non
possono essere nominati consulenti tecnici d’ufficio i dipendenti dell’Autorità sul cui atto verte
il ricorso, anche se cessati dal servizio. Restano ferme le disposizioni previste per l’impugnazione
dei provvedimenti sanzionatori dall’articolo 145, commi 4 e seguenti, del testo unico
di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, dall’articolo 195, commi 4 e seguenti,
del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, dall’articolo 6 della legge 5 marzo
2001, n. 57, dagli articoli 12, comma 5, e 19, settimo comma, della legge 7 febbraio 1979, n.
48, dall’articolo 10, comma 6, della legge 28 novembre 1984, n. 792, dall’articolo 11, comma
5, della legge 17 febbraio 1992, n. 166, e dall’articolo 18-bis, comma 5-bis, del d.lgs. 21 aprile
1993, n. 124.
6. L’appello al Consiglio di Stato avverso la sentenza o le ordinanze emesse in primo grado
non sospende l’esecuzione delle stesse né l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

Parte I - Dottrina 425
Capo III
Disposizioni relative all’organizzazione e alle competenze delle autorità
Art. 25.
(Competenze in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle banche,
degli intermediari finanziari, delle assicurazioni e dei fondi pensione)
1. Al testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni,
sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 116, comma 2, alinea, le parole: «sentita la Banca d’Italia» sono sostituite
dalle seguenti: «sentite la CONSOB e la Banca d’Italia»;
b) all’articolo 117, comma 8, primo periodo, dopo le parole: «La Banca d’Italia» sono
inserite le seguenti: «, d’intesa con la CONSOB,»; al terzo periodo, dopo le parole: «della
Banca d’Italia» sono aggiunte le seguenti: «, adottate d’intesa con la CONSOB»;
c) all’articolo 127, comma 3, dopo le parole: «Banca d’Italia» sono inserite le seguenti: «,
d’intesa con la CONSOB».
2. Le competenze stabilite dall’articolo 109, comma 4, del decreto legislativo 17 marzo
1995, n. 174, con riguardo ai prodotti assicurativi di cui al punto III della lettera A) della
tabella di cui all’allegato I del medesimo d.lgs. sono esercitate dall’ISVAP d’intesa con la
CONSOB.
3. Le competenze in materia di trasparenza e di correttezza dei comportamenti di cui
all’articolo 1, comma 2, lettera h), della legge 23 agosto 2004, n. 243, sono esercitate dalla
COVIP compatibilmente con le disposizioni per la sollecitazione del pubblico risparmio. Restano
ferme le competenze in materia di tutela della concorrenza su tutte le forme pensionistiche
complementari attribuite all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dalla legge
10 ottobre 1990, n. 287, e le competenze in materia di sana e prudente gestione delle imprese
di assicurazione attribuite all’ISVAP dalla legge 12 agosto 1982, n. 576, incluse quelle
relative ai prodotti assicurativi con finalità previdenziali.
4. All’articolo 1, comma 2, lettera h), della legge 23 agosto 2004, n. 243, all’alinea, le parole:
«l’unitarietà e» sono soppresse.
Art. 26.
(Trasferimento di funzioni ministeriali e poteri sanzionatori)
1. Sono trasferite alla Banca d’Italia le funzioni del Ministro e del Ministero dell’economia
e delle finanze previste dagli articoli 14, comma 4, e 45 del testo unico di cui al d.lgs. 1º
settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
2. All’articolo 145 del testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 1 è sostituito dal seguente:
«1. Per le violazioni previste nel presente titolo cui è applicabile una sanzione amministrativa,
la Banca d’Italia o l’UIC, nell’ambito delle rispettive competenze, contestati gli addebiti
alle persone e alla banca, alla società o all’ente interessati e valutate le deduzioni presentate
entro trenta giorni, tenuto conto del complesso delle informazioni raccolte applicano
le sanzioni con provvedimento motivato»;
b) il comma 2 è abrogato;
c) i commi 3 e 4 sono sostituiti dai seguenti: «3. Il provvedimento di applicazione
delle sanzioni previste dall’articolo 144, commi 3 e 4, è pubblicato, per estratto, entro
il termine di trenta giorni dalla data di notificazione, a cura e spese della banca, della società
o dell’ente al quale appartengono i responsabili delle violazioni, su almeno due quotidiani
a diffusione nazionale, di cui uno economico. Il provvedimento di applicazione delle
altre sanzioni previste dal presente titolo è pubblicato per estratto sul bollettino previsto
dall’articolo 8.

426
Il diritto fallimentare delle società commerciali
4. Contro il provvedimento che applica la sanzione è ammessa opposizione alla corte di
appello di Roma. L’opposizione deve essere notificata all’autorità che ha emesso il provvedimento
nel termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento impugnato
e deve essere depositata presso la cancelleria della corte di appello entro trenta giorni dalla
notifica»;
d) il comma 8 è sostituito dal seguente:
«8. Copia del decreto è trasmessa, a cura della cancelleria della corte di appello, all’autorità
che ha emesso il provvedimento, anche ai fini della pubblicazione per estratto nel bollettino
previsto dall’articolo 8».
3. Sono trasferite all’ISVAP le funzioni del Ministro delle attività produttive previste dagli
articoli 4, comma 6, e 6, quarto comma, della legge 12 agosto 1982, n. 576, e successive
modificazioni, nonché le altre analoghe competenze ministeriali in materia sanzionatoria previste
da altre leggi.
4. Sono trasferite alla COVIP le funzioni del Ministro del lavoro e delle politiche sociali
previste dall’articolo 18-bis, comma 5-bis, del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, e successive
modificazioni.
Art. 27.
(Procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia
per i risparmiatori e gli investitori)
1. Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, un decreto legislativo per l’istituzione, in materia di servizi di investimento,
di procedure di conciliazione e di arbitrato e di un sistema di indennizzo in favore degli
investitori e dei risparmiatori, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, secondo i
seguenti principi e criteri direttivi:
a) previsione di procedure di conciliazione e di arbitrato da svolgere in contraddittorio,
tenuto conto di quanto disposto dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, secondo criteri
di efficienza, rapidità ed economicità, dinanzi alla CONSOB per la decisione di controversie
insorte fra i risparmiatori o gli investitori, esclusi gli investitori professionali, e le banche o gli
altri intermediari finanziari circa l’adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e
trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela;
b) previsione dell’indennizzo in favore dei risparmiatori e degli investitori, esclusi gli investitori
professionali, da parte delle banche o degli intermediari finanziari responsabili, nei
casi in cui, mediante le procedure di cui alla lettera a), la CONSOB abbia accertato l’inadempimento
degli obblighi ivi indicati, ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste per la
violazione dei medesimi obblighi;
c) salvaguardia dell’esercizio del diritto di azione dinanzi agli organi della giurisdizione
ordinaria, anche per il risarcimento del danno in misura maggiore rispetto all’indennizzo riconosciuto
ai sensi della lettera b);
d) salvaguardia in ogni caso del diritto ad agire dinanzi agli organi della giurisdizione
ordinaria per le azioni di cui all’articolo 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281, e successive modificazioni;
e) attribuzione alla CONSOB, sentita la Banca d’Italia, del potere di emanare disposizioni
regolamentari per l’attuazione delle disposizioni di cui al presente comma.
2. Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, uno o più decreti legislativi per l’istituzione di un fondo di garanzia per i
risparmiatori e gli investitori, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, secondo i
seguenti principi e criteri direttivi:
a) destinazione del fondo all’indennizzo, nei limiti delle disponibilità del fondo medesimo,
dei danni patrimoniali, causati dalla violazione, accertata con sentenza passata in giudicato,
delle norme che disciplinano le attivitàdi cui alla parte II del testo unico di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, detratti l’ammontare dell’in-

Parte I - Dottrina 427
dennizzo di cui al comma 1 eventualmente erogato al soggetto danneggiato e gli importi dallo
stesso comunque percepiti a titolo di risarcimento;
b) previsione della surrogazione del fondo nei diritti dell’indennizzato, limitatamente all’ammontare
dell’indennizzo erogato, e facoltà di rivalsa del fondo stesso nei riguardi della
banca o dell’intermediario responsabile;
c) legittimazione della CONSOB ad agire in giudizio, in rappresentanza del fondo, per la
tutela dei diritti e l’esercizio della rivalsa ai sensi della lettera b), con la facoltàdi farsi rappresentare
in giudizio a norma dell’articolo 1, decimo comma, del decreto-legge 8 aprile 1974, n.
95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno 1974, n. 216, e successive modificazioni,
ovvero anche da propri funzionari;
d) finanziamento del fondo esclusivamente con il versamento della metà degli importi
delle sanzioni irrogate per la violazione delle norme di cui alla lettera a);
e) attribuzione della gestione del fondo alla CONSOB;
f) individuazione dei soggetti che possono fruire dell’indennizzo da parte del fondo,
escludendo comunque gli investitori professionali, e determinazione della sua misura massima;
g) attribuzione del potere di emanare disposizioni di attuazione alla CONSOB.
3. Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, un decreto legislativo per la redazione dello statuto dei risparmiatori e
degli investitori, che individua l’insieme dei diritti loro riconosciuti e definisce i criteri idonei
a garantire un’efficace diffusione dell’informazione finanziaria tra i risparmiatori, e per la redazione
del codice di comportamento degli operatori finanziari.
Art. 28.
(Disposizioni in materia di personale della CONSOB)
1. Al fine di adeguare la dotazione di personale della CONSOB ai nuovi compiti derivanti
dalla presente legge, può essere aumentato con decreto del Ministro dell’economia e
delle finanze il numero complessivo dei posti della pianta organica prevista dall’articolo 2
del decreto-legge 8 aprile 1974, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno
1974, n. 216, e successive modificazioni. La ripartizione dei posti suddetti tra l’aliquota
del personale di ruolo a tempo indeterminato e quella del personale a contratto a tempo determinato
è stabilita con apposita deliberazione adottata dalla CONSOB con la maggioranza
prevista dal nono comma dell’articolo 1 del citato decreto-legge n. 95 del 1974, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 216 del 1974, e successive modificazioni. Resta fermo il disposto
di cui al settimo comma del citato articolo 2 del medesimo decreto-legge. Alla copertura
degli oneri derivanti dal presente articolo si provvede secondo i criteri, le procedure e
con le risorse previsti dall’articolo 40, comma 3, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive
modificazioni.
Art. 29.
(Risoluzione delle controversie in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari)
1. Dopo l’articolo 128 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n.
385, è aggiunto il seguente:
«Art. 128-bis. – (Risoluzione delle controversie). – 1. I soggetti di cui all’articolo 115
aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con i consumatori.
2. Con deliberazione del CICR, su proposta della Banca d’Italia, sono determinati i criteri
di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e di composizione dell’organo
decidente, in modo che risulti assicurata l’imparzialitàdello stesso e la rappresentatività
dei soggetti interessati. Le procedure devono in ogni caso assicurare la rapidità, l’economicitàdella
soluzione delle controversie e l’effettività della tutela.

428
Il diritto fallimentare delle società commerciali
3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non pregiudicano per il cliente il ricorso, in qualunque
momento, a ogni altro mezzo di tutela previsto dall’ordinamento».
Titolo V
Modifiche alla disciplina in materia di sanzioni penali e amministrative
Art. 30.
(False comunicazioni sociali)
1. L’articolo 2621 del cod. civ. è sostituito dal seguente:
«Art. 2621. – (False comunicazioni sociali). – Salvo quanto previsto dall’articolo 2622,
gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili
societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico
e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni
o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono
fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono
informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale
o finanziaria della societào del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo
ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l’arresto fino a
due anni.
La punibilità èestesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o
amministrati dalla societàper conto di terzi.
La punibilità è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societào
del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le
omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle
imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore
all’1 per cento.
In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente
considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta.
Nei casi previsti dai commi terzo e quarto, ai soggetti di cui al comma 1 sono irrogate la
sanzione amministrativa da dieci a cento quote e l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone
giuridiche e delle imprese da sei mesi a tre anni, dall’esercizio dell’ufficio di amministratore,
sindaco, liquidatore, direttore generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari, nonché da ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona
giuridica o dell’impresa».
2. L’articolo 2622 del cod. civ. è sostituito dal seguente:
«Art. 2622. – (False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori).
– Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti
contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico
e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o
nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, esponendo
fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, ovvero omettendo informazioni
la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale
o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre
in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionano un danno patrimoniale alla
società, ai soci o ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da
sei mesi a tre anni.
Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorché aggravato, a danno
del patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno
dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee.

Parte I - Dottrina 429
Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del testo
unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, la pena per i fatti
previsti al primo comma è da uno a quattro anni e il delitto è procedibile d’ufficio.
La pena è da due a sei anni se, nelle ipotesi di cui al terzo comma, il fatto cagiona un
grave nocumento ai risparmiatori.
Il nocumento si considera grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori
superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall’ultimo censimento ISTAT ovvero
se sia consistito nella distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva superiore
allo 0,1 per mille del prodotto interno lordo.
La punibilità per i fatti previsti dal primo e comma 3 è estesa anche al caso in cui le informazioni
riguardino beni posseduti o amministrati dalla societàper conto di terzi.
La punibilità per i fatti previsti dal primo e comma 3 è esclusa se le falsitào le omissioni
non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale
o finanziaria della societào del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità ècomunque
esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio,
al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio
netto non superiore all’1 per cento.
In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente
considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta.
Nei casi previsti dai commi settimo e ottavo, ai soggetti di cui al primo comma sono irrogate
la sanzione amministrativa da dieci a cento quote e l’interdizione dagli uffici direttivi
delle persone giuridiche e delle imprese da sei mesi a tre anni, dall’esercizio dell’ufficio di
amministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale e dirigente preposto alla redazione
dei documenti contabili societari, nonché da ogni altro ufficio con potere di rappresentanza
della persona giuridica o dell’impresa».
3. È istituita, senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato, la Commissione per
la tutela del risparmio, di seguito denominata «Commissione», alle dirette dipendenze funzionali
del Presidente del Consiglio dei ministri.
4. La Commissione è organo collegiale, composta da un presidente e due commissari,
nominati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica.
5. Il Governo adotta, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto
con il Ministro dell’economia e delle finanze, un regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma
1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, volto a determinare i requisiti
di nomina del presidente e dei membri della Commissione e le funzioni della Commissione,
al fine di garantirne l’autonomia e l’efficacia operativa.
6. La Commissione:
a) svolge le proprie funzioni d’ufficio o su istanza dei risparmiatori;
b) relaziona con cadenza semestrale sulla propria attività al Presidente del Consiglio dei
ministri, che riferisce periodicamente ai Presidenti delle Camere;
c) si avvale del supporto di un ufficio composto da dipendenti delle amministrazioni
pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
in posizione di comando secondo i rispettivi ordinamenti, il cui servizio presso il medesimo
ufficio è equiparato ad ogni effetto a quello prestato presso le amministrazioni di appartenenza;
d) ha l’obbligo di rendere rapporto all’autoritàgiudiziaria nei casi previsti dalla legge.
Art. 31.
(Omessa comunicazione del conflitto d’interessi)
1. Nel libro V, titolo XI, capo III, del cod. civ., prima dell’articolo 2630 è inserito il seguente:

430
Il diritto fallimentare delle società commerciali
«Art. 2629-bis. – (Omessa comunicazione del conflitto d’interessi). – L’amministratore
o il componente del consiglio di gestione di una societàcon titoli quotati in mercati regolamentati
italiani o di altro Stato dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante
ai sensi dell’articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998,
n. 58, e successive modificazioni, ovvero di un soggetto sottoposto a vigilanza ai sensi del
testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, del citato testo unico di cui al decreto
legislativo n. 58 del 1998, della legge 12 agosto 1982, n. 576, o del decreto legislativo 21
aprile 1993, n. 124, che viola gli obblighi previsti dall’articolo 2391, comma 1, è punito
con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla societào a
terzi».
2. All’articolo 25-ter, comma 1, lettera r), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231,
dopo le parole: «cod. civ.» sono inserite le seguenti: «e per il delitto di omessa comunicazione
del conflitto d’interessi previsto dall’articolo 2629-bis del codice civile».
Art. 32.
(Ricorso abusivo al credito)
1. L’articolo 218 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 218. – (Ricorso abusivo al credito). – 1. Gli amministratori, i direttori generali,
i liquidatori e gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano
a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando
il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre
anni.
2. La pena è aumentata nel caso di societàsoggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo
III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria,
di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.
3. Salve le altre pene accessorie di cui al libro I, titolo II, capo III, del codice penale, la
condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacitàad
esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni».
Art. 33.
(Istituzione del reato di mendacio bancario)
1. All’articolo 137 del testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, al comma 2 è premesso il seguente:
«1-bis. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, al fine di ottenere concessioni di
credito per sé o per le aziende che amministra, o di mutare le condizioni alle quali il credito
venne prima concesso, fornisce dolosamente ad una banca notizie o dati falsi sulla costituzione
o sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria delle aziende comunque interessate
alla concessione del credito, è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa fino
ad euro 10.000».
Art. 34.
(Falso in prospetto)
1. Dopo l’articolo 173 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58,
è inserito il seguente:
«Art. 173-bis. – (Falso in prospetto). – 1. Chiunque, allo scopo di conseguire per sé o
per altri un ingiusto profitto, nei prospetti richiesti per la sollecitazione all’investimento o
l’ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare
in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con l’intenzione di ingannare i
destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o notizie in modo ido-

Parte I - Dottrina 431
neo a indurre in errore i suddetti destinatari, è punito con la reclusione da uno a cinque
anni».
2. L’articolo 2623 del cod. civ. è abrogato.
Art. 35.
(Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione)
1. Nel testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, alla
parte V, titolo I, capo III, all’articolo 175 sono premessi i seguenti:
«Art. 174-bis. – (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione).
– 1. I responsabili della revisione delle società con azioni quotate, delle società
da queste controllate e delle società che emettono strumenti finanziari diffusi fra il pubblico
in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116, i quali, nelle relazioni o in altre comunicazioni,
con l’intenzione di ingannare i destinatari, attestano il falso od occultano
informazioni concernenti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società,
dell’ente o del soggetto sottoposto a revisione, in modo idoneo a indurre in errore
i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con la reclusione da uno a cinque
anni.
2. Nel caso in cui il fatto previsto dal comma 1 sia commesso per denaro o altra utilitàdata
o promessa, ovvero in concorso con gli amministratori, i direttori generali o i sindaci
della società assoggettata a revisione, la pena è aumentata fino alla metà.
3. La stessa pena prevista dai commi 1 e 2 si applica a chi dà o promette l’utilità nonchè
agli amministratori, ai direttori generali e ai sindaci della società assoggettata a revisione, che
abbiano concorso a commettere il fatto.
Art. 174-ter. – (Corruzione dei revisori). – 1. Gli amministratori, i soci, i responsabili
della revisione contabile e i dipendenti della societàdi revisione, i quali, nell’esercizio della
revisione contabile delle societàcon azioni quotate, delle società da queste controllate e delle
società che emettono strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi
dell’articolo 116, fuori dei casi previsti dall’articolo 174-bis, per denaro o altra utilitàdata o
promessa, compiono od omettono atti in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio, sono
puniti con la reclusione da uno a cinque anni.
2. La stessa pena di cui al comma 1 si applica a chi dà o promette l’utilità».
Art. 36.
(False comunicazioni circa l’applicazione delle regole previste
nei codici di comportamento delle società quotate)
1. Dopo l’articolo 192 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58,
è inserito il seguente:
«Art. 192-bis. – (False comunicazioni circa l’applicazione delle regole previste nei codici
di comportamento delle società quotate). – 1. Salvo che il fatto costituisca reato, gli amministratori,
i componenti degli organi di controllo e i direttori generali di società quotate
nei mercati regolamentati i quali omettono le comunicazioni prescritte dall’articolo 124-bis
ovvero, nelle stesse o in altre comunicazioni rivolte al pubblico, divulgano o lasciano divulgare
false informazioni relativamente all’adesione delle stesse societàa codici di comportamento
redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria
degli operatori, ovvero all’applicazione dei medesimi, sono puniti con la sanzione amministrativa
pecuniaria da diecimila a trecentomila euro. Il provvedimento sanzionatorio è pubblicato,
a spese degli stessi, su almeno due quotidiani, di cui uno economico, aventi diffusione
nazionale».

432
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 37.
(Omessa comunicazione degli incarichi di componente di organi
di amministrazione e controllo)
1. All’articolo 193 del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive
modificazioni, il comma 3-bis è sostituito dal seguente:
«3-bis. Salvo che il fatto costituisca reato, i componenti degli organi di controllo, i quali
omettano di eseguire nei termini prescritti le comunicazioni di cui all’articolo 148-bis, comma
2, sono puniti con la sanzione amministrativa in misura pari al doppio della retribuzione annuale
prevista per l’incarico relativamente al quale è stata omessa la comunicazione. Con il
provvedimento sanzionatorio è dichiarata altresì la decadenza dall’incarico».
Art. 38.
(Abusive attività finanziarie)
1. All’articolo 132, comma 1, del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre
1993, n. 385, e successive modificazioni, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «La
stessa pena si applica a chiunque svolge l’attività riservata agli intermediari finanziari iscritti
nell’elenco speciale di cui all’articolo 107, in assenza dell’iscrizione nel medesimo elenco».
Art. 39.
(Aumento delle sanzioni penali e amministrative)
1. Le pene previste dal testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, dal testo
unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dalla legge 12 agosto 1982, n.
576, e dal decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, sono raddoppiate entro i limiti posti
per ciascun tipo di pena dal libro I, titolo II, capo II, del codice penale.
2. Al cod. civ. sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 2625, dopo il secondo comma è inserito il seguente:
«La pena è raddoppiata se si tratta di societàcon titoli quotati in mercati regolamentati
italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi
dell’articolo 116 del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58»;
b) all’articolo 2635, dopo il secondo comma è inserito il seguente:
«La pena è raddoppiata se si tratta di societàcon titoli quotati in mercati regolamentati
italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi
dell’articolo 116 del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58»;
c) all’articolo 2638, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«La pena è raddoppiata se si tratta di societàcon titoli quotati in mercati regolamentati
italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi
dell’articolo 116 del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58».
3. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre
1993, n. 385, dal testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, dalla legge 12 agosto
1982, n. 576, e dal d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, che non sono state modificate dalla presente
legge, sono quintuplicate.
4. All’articolo 4, comma 1, lettera h), della legge 29 luglio 2003, n. 229, dopo il numero
1) è inserito il seguente:
«1-bis) raddoppiando la misura delle sanzioni penali e quintuplicando la misura massima
delle sanzioni amministrative pecuniarie determinate in una somma di denaro, ad eccezione
delle sanzioni previste dalla legge 12 agosto 1982, n. 576, e successive modificazioni».
5. Le sanzioni pecuniarie previste dall’articolo 25-ter del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231,
sono raddoppiate.

Parte I - Dottrina 433
Art. 40.
(Sanzioni accessorie)
1. Il Governo è delegato ad adottare, su proposta del Ministro della giustizia, di concerto
con il Ministro dell’economia e delle finanze, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, uno o più decreti legislativi per l’introduzione di sanzioni accessorie alle
sanzioni penali e amministrative applicate ai sensi del titolo XI del libro V del cod. civ., del
testo unico di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, del testo unico
di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, della legge 12 agosto
1982, n. 576, e del d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, nel rispetto dei seguenti principi e criteri
direttivi:
a) applicazione delle sanzioni accessorie e determinazione della loro durata, comunque
non superiore a tre anni, in ragione della gravità della violazione, valutata secondo i criteri
indicati dall’articolo 133 del codice penale, o della sua reiterazione;
b) previsione della sanzione accessoria della sospensione o della decadenza dalle cariche
o dagli uffici direttivi ricoperti presso banche o altri soggetti operanti nel settore finanziario,
ovvero dalle cariche o dagli uffici direttivi ricoperti presso società;
c) previsione della sanzione accessoria dell’interdizione dalle cariche presso banche e altri
intermediari finanziari o dalle cariche societarie;
d) previsione della sanzione accessoria della pubblicità della sanzione pecuniaria e accessoria,
a carico dell’autore della violazione, su quotidiani e altri mezzi di comunicazione a
larga diffusione e nei locali aperti al pubblico delle banche e degli altri intermediari finanziari
presso i quali l’autore della violazione ricopra cariche societarie o dei quali lo stesso sia
dipendente;
e) previsione della sanzione accessoria della confisca del prodotto o del profitto dell’illecito
e dei beni utilizzati per commetterlo, ovvero di beni di valore equivalente;
f) attribuzione della competenza ad irrogare le sanzioni accessorie alla medesima autoritàcompetente
ad irrogare la sanzione principale.
Titolo VI
Disposizioni transitorie e finali
Art. 41.
(Soppressione della Commissione permanente per la vigilanza sull’istituto di emissione
e sulla circolazione dei biglietti di banca)
1. La Commissione permanente per la vigilanza sull’istituto di emissione e sulla circolazione
dei biglietti di banca, di cui all’articolo 110 del testo unico di cui al regio decreto 28
aprile 1910, n. 204, è soppressa.
2. Sono abrogati gli articoli 110 e 112 del testo unico di cui al regio decreto 28 aprile
1910, n. 204, e successive modificazioni. All’articolo 47, secondo periodo, del medesimo testo
unico, sono soppresse le parole: «, col parere della Commissione permanente di vigilanza sugli
istituti di emissione,».
Art. 42.
(Termine per gli adempimenti previsti dalla presente legge)
1. Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le società iscritte
nel registro delle imprese alla data di entrata in vigore della presente legge provvedono ad
uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle disposizioni da questa introdotte.
2. Fino alla costituzione dell’albo unico dei promotori finanziari ai sensi dell’articolo 31
del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, come modificato dall’articolo
14, comma 1, lettera b), della presente legge, continuano ad applicarsi le disposizioni in

434
Il diritto fallimentare delle società commerciali
materia di albo unico nazionale dei promotori finanziari recate dal citato articolo 31 del testo
unico di cui al decreto legislativo n. 58 del 1998, nel testo vigente prima della data di entrata
in vigore della presente legge.
3. Le disposizioni contenute negli articoli 165-ter, 165-quater e 165-quinquies del testo
unico di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, introdotti dall’articolo 6, comma 1, della presente
legge, si applicano alle società che vi sono soggette, a decorrere dall’esercizio successivo
a quello in corso alla data di entrata in vigore della presente legge.
4. La disposizione di cui all’articolo 161, comma 4, del testo unico di cui al d.lgs. 24 febbraio
1998, n. 58, come modificato dall’articolo 18, comma 1, lettera d), della presente legge,
si applica a decorrere dal 1º gennaio dell’anno successivo a quello in corso alla data di entrata
in vigore della presente legge. Fino a tale data, continuano ad applicarsi le disposizioni del
medesimo articolo 161, comma 4, nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della
presente legge.
5. Gli incarichi in corso alla data di entrata in vigore della presente legge e che ricadono
in una delle situazioni specifiche di incompatibilità previste dalle disposizioni contenute nell’articolo
18 per le società di revisione e le entitàappartenenti alla medesima rete, i loro soci,
gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i dipendenti della societàdi revisione
stessa e delle società da essa controllate, ad essa collegate o che la controllano o sono sottoposte
a comune controllo, possono essere portati a definizione secondo i previsti termini
contrattuali, senza possibilità di rinnovo. Entro il termine di dodici mesi dalla data di entrata
in vigore della presente legge, il recesso unilaterale da parte della società, o dei soggetti appartenenti
alla medesima rete, dall’incarico revisionale o da contratti per lo svolgimento di
servizi, giustificato dalla necessità di rimuovere una causa di incompatibilità, non comporta
obblighi di indennizzo, risarcimento o l’applicazione di clausole penali o sanzioni, anche se
previste in norme di legge o in clausole contrattuali.
Art. 43.
(Delega al Governo per il coordinamento legislativo)
1. Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della
presente legge, uno o più decreti legislativi per l’adeguamento del testo unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia, di cui al d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni,
e del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, nonché delle altre leggi
speciali, alle disposizioni della presente legge, apportando le modifiche necessarie per il coordinamento
delle disposizioni stesse.
Art. 44.
(Procedura per l’esercizio delle deleghe legislative)
1. Gli schemi dei decreti legislativi previsti dalla presente legge, ciascuno dei quali deve essere
corredato di relazione tecnica sugli effetti finanziari delle disposizioni in esso contenute, sono trasmessi
alle Camere ai fini dell’espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti
per materia e per le conseguenze di carattere finanziario. Le competenti Commissioni parlamentari
esprimono il parere entro quaranta giorni dalla data di trasmissione. Qualora il termine
per l’espressione del parere decorra inutilmente, i decreti legislativi possono essere comunque
adottati. Qualora il termine previsto per l’espressione del parere delle Commissioni parlamentari
scada nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine per l’esercizio della delega o successivamente,
quest’ultimo è prorogato di novanta giorni.
La presente legge, munita del sigillo di Stato, sarà inserita nella Raccolta ufficiale degli
atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di
farla osservare come legge dello Stato.

Parte I - Dottrina 435
DECRETO LEGISLATIVO 9 gennaio 2006, n. 5 - «Riforma organica
della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5,
della legge 14 maggio 2005, n. 80», inGazz. Uff., n. 12 del 16 gennaio
2006, suppl. ord. n. 13.
Capo I
Modifiche al titolo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 1, commi 5 e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80, di conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante delega al Governo per
la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali;
Visto il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante la disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del
23 settembre 2005;
Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati, espressi in
data 16 novembre 2005, e del Senato della Repubblica, espressi in data 22 novembre 2005;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 22 dicembre
2005;
Sulla proposta del Ministro della giustizia e del Ministro dell’economia e delle finanze, di
concerto con il Ministro delle attivitàproduttive;
Emana il seguente decreto legislativo:
Art. 1.
Sostituzione dell’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 1 (Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo). – Sono soggetti alle
disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività
commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori. Ai fini del comma 1, non
sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva
che, anche alternativamente:
a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro
trecentomila;
b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi
tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo
annuo superiore a euro duecentomila.
I limiti di cui alle lettere a) e b) del comma 2 possono essere aggiornati ogni tre anni, con
decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT
dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento.».
Avvertenza:
Il testo delle note qui pubblicato è stato redatto dall’amministrazione competente per
materia, ai sensi dell’art. 10, commi 2 e 3, del testo unico delle disposizioni sulla promulgazione
delle leggi, sull’emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubblicazioni
ufficiali della Repubblica italiana, approvato con D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 1092, al

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
solo fine di facilitare la lettura delle disposizioni di legge modificate o alle quali è operato il
rinvio. Restano invariati il valore e l’efficacia degli atti legislativi qui trascritti.
Note alle premesse:
— L’art. 76 della Costituzione stabilisce che l’esercizio della funzione legislativa non può
essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto
per tempo limitato e per oggetti definiti.
— L’art. 87 della Costituzione conferisce, tra l’altro, al Presidente della Repubblica il
potere di promulgare le leggi e di emanare i decreti aventi valore di legge e i regolamenti.
— Il testo dei commi 5 e 6 dell’art. 1 della legge 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in
legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti
nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale.
Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo
di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali.) pubblicate nella Gazzetta Ufficiale 14 maggio 2005, n. 111, è il seguente:
«5. Il Governo è delegato ad adottare, entro centottanta giorni dalla data di entrata in
vigore della presente legge, con l’osservanza dei principi e dei criteri direttivi di cui al comma
6, uno o più decreti legislativi recanti la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali
di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. La riforma, nel rispetto ed in coerenza
con la normativa comunitaria e in conformitàai principi e ai criteri direttivi di cui al comma 6,
realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti, nonché la riconduzione
della disciplina della transazione in sede fiscale per insolvenza o assoggettamento a procedure
concorsuali al concordato preventivo come disciplinato in attuazione della presente legge. I
decreti legislativi previsti dal presente comma sono adottati su proposta del Ministro della
giustizia e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle attività
produttive, e successivamente trasmessi al Parlamento, ai fini dell’espressione dei pareri da
parte delle commissioni competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario
che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i
decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere
nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal primo periodo del presente
comma o successivamente, la scadenza di quest’ultimo è prorogata di sessanta giorni.
6. Nell’esercizio della delega di cui al comma 5, il Governo si attiene ai seguenti principi
e criteri direttivi:
a) modificare la disciplina del fallimento, secondo i seguenti principi:
1) semplificare la disciplina attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità
dell’istituto e l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia;
2) ampliare le competenze del comitato dei creditori, consentendo una maggiore partecipazione
dell’organo alla gestione della crisi dell’impresa; coordinare i poteri degli altri organi
della procedura;
3) modificare la disciplina dei requisiti per la nomina a curatore, annoverando tra i soggetti
legittimati a ricoprire la carica gli studi professionali associati, le societàtra professionisti,
nonché coloro che abbiano comprovate capacità di gestione imprenditoriale;
4) modificare la disciplina delle conseguenze personali del fallimento, eliminando le sanzioni
personali e prevedendo che le limitazioni alla libertà di residenza e di corrispondenza
del fallito siano connesse alle sole esigenze della procedura;
5) modificare la disciplina degli effetti della revocazione, prevedendo che essi si rivolgano
nei confronti dell’effettivo destinatario della prestazione;
6) ridurre il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione revocatoria;
7) modificare la disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, ampliando
i termini entro i quali il curatore deve manifestare la propria scelta in ordine allo scioglimento
dei relativi contratti e prevedendo una disciplina per i patrimoni destinati ad uno
specifico affare e per i contratti di locazione finanziaria;

Parte I - Dottrina 437
8) modificare la disciplina della continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa,
ampliando i poteri del comitato dei creditori e del curatore ed introducendo l’obbligo di informativa
periodica da parte del curatore al comitato dei creditori sulla gestione provvisoria;
9) modificare la disciplina dell’accertamento del passivo, abbreviando i tempi della procedura,
semplificando le modalità di presentazione delle relative domande di ammissione e
prevedendo che in sede di adunanza per l’esame dello stato passivo i creditori possano, a
maggioranza dei crediti insinuati, confermare o effettuare nuove designazioni in ordine ai
componenti del comitato dei creditori, nonché confermare il curatore ovvero richiederne
la sostituzione indicando al giudice delegato un nuovo nominativo;
10) prevedere che, entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventano, il curatore predisponga
un programma di liquidazione da sottoporre, previa approvazione del comitato dei
creditori, all’autorizzazione del giudice delegato contenente le modalitàe i termini previsti per
la realizzazione dell’attivo, specificando:
10.1) se è opportuno disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa o di singoli rami di
azienda, anche tramite l’affitto a terzi;
10.2) la sussistenza di proposte di concordato;
10.3) le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare;
10.4) le possibilità di cessione unitaria dell’azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti
giuridici individuabili in blocco;
10.5) le condizioni della vendita dei singoli cespiti, e che il comitato dei creditori possa
proporre al curatore modifiche al programma presentato, prima di procedere alla sua votazione,
e che l’approvazione del programma sia subordinata all’esito favorevole della votazione,
da parte del comitato dei creditori;
11) modificare la disciplina della ripartizione dell’attivo, abbreviando i tempi della procedura
e semplificando gli adempimenti connessi;
12) modificare la disciplina del concordato fallimentare, accelerando i tempi della procedura
e prevedendo l’eventuale suddivisione dei creditori in classi che tengano conto della
posizione giuridica e degli interessi omogenei delle varie categorie di creditori, nonché trattamenti
differenziati per i creditori appartenenti a classi diverse; disciplinare le modalità di
voto per classi, prevedendo che non abbiano diritto di voto i creditori muniti di privilegio,
pegno ed ipoteca, a meno che dichiarino di rinunciare al privilegio; disciplinare le modalità
di approvazione del concordato, modificando altresì la disciplina delle impugnazioni al fine di
garantire una maggiore celerità dei relativi procedimenti;
13) introdurre la disciplina dell’esdebitazione e disciplinare il relativo procedimento,
prevedendo che essa consista nella liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui
nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti qualora:
13.1) abbia cooperato con gli organi della procedura fornendo tutte le informazioni e la
documentazione utile all’accertamento del passivo e al proficuo svolgimento delle operazioni;
13.2) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare la procedura;
13.3) non abbia violato le disposizioni di cui alla gestione della propria corrispondenza;
13.4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta;
13.5) non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il
dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento
degli affari o fatto ricorso abusivo al credito;
13.6) non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia
pubblica, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio
dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione;
14) abrogare la disciplina del procedimento sommario;
b) prevedere l’abrogazione dell’amministrazione controllata;
c) prevedere che i crediti di rivalsa verso il cessionario previsti dalle norme relative all’imposta
sul valore aggiunto, se relativi alla cessione di beni mobili, abbiano privilegio sulla ge-

438
Il diritto fallimentare delle società commerciali
neralitàdei mobili del debitore con lo stesso grado del privilegio generale di cui agli articoli
2752 e 2753 del cod. civ., cui tuttavia è posposto.».
— Il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) è pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale 6 aprile 1942, n. 81.
Art. 2.
Modifiche all’articolo 3 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Il comma 2 dell’articolo 3 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 2:
— Si riporta il testo dell’art. 3 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 3 (Liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo e amministrazione
controllata). – Se la legge non dispone diversamente, le imprese soggette a liquidazione coatta
amministrativa possono essere ammesse alla procedura di concordato preventivo e di amministrazione
controllata, osservate per le imprese escluse dal fallimento le norme del settimo
comma dell’art. 195.».
Art. 3.
Abrogazione dell’articolo 4 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 4 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 3:
— L’art. 4 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente d.lgs.,
recava: «Rinvio a leggi speciali».
Capo II
Modifiche al titolo II, capo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 4.
Sostituzione dell’articolo 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 6 (Iniziativa per la dichiarazione di fallimento). – Il fallimento è dichiarato su ricorso
del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero.
Nel ricorso di cui al comma 1 l’istante puòindicare il recapito telefax o l’indirizzo di posta
elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla
presente legge.».
Art. 5.
Sostituzione dell’articolo 7 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 7 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 7 (Iniziativa del pubblico ministero). – Il pubblico ministero presenta la richiesta di
cui al comma 1 dell’articolo 6:
1) quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga,
dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa,
dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore;
2) quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata
nel corso di un procedimento civile.».

Parte I - Dottrina 439
Art. 6.
Abrogazione dell’articolo 8 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 8 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 6:
— L’art. 8 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente d.lgs.,
recava: «Stato d’insolvenza risultante in giudizio civile.».
Art. 7.
Modifiche all’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, i commi secondo e terzo sono
sostituiti dai seguenti:
«Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa
per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.
L’imprenditore, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, puòessere dichiarato
fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento
all’estero. Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea.
Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione
italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 6 o la presentazione
della richiesta di cui all’articolo 7.».
Nota all’art. 7:
— Si riporta il testo dell’art. 9 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 9 (Competenza). – Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore
ha la sede principale dell’impresa.
Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa
per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.
L’imprenditore, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato
fallito nella Repubblica anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero.
Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea.
Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione
italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 6 o la presentazione
della richiesta di cui all’art. 7.».
Art. 8.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«Art. 9-bis (Disposizioni in materia di incompetenza). – La sentenza che dichiara l’incompetenza
è trasmessa in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con
decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente. Allo stesso modo provvede
il tribunale che dichiara la propria incompetenza.
Il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non
richiede d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’articolo 45 del cod. proc. civ.,
dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, provvedendo alla nomina del giudice
delegato e del curatore.
Restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti. Qualora l’incompetenza sia
dichiarata all’esito del giudizio di cui all’articolo 18, l’appello, per le questioni diverse dalla

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Il diritto fallimentare delle società commerciali
competenza, è riassunto, a norma dell’articolo 50 del codice di procedura civile, dinanzi alla
corte di appello competente.
Nei giudizi promossi ai sensi dell’articolo 24 dinanzi al tribunale dichiarato incompetente,
il giudice assegna alle parti un termine per la riassunzione della causa davanti al giudice competente
ai sensi dell’articolo 50 del cod. proc. civ. e ordina la cancellazione della causa dal ruolo.
Art. 9-ter (Conflitto positivo di competenza). – Quando il fallimento è stato dichiarato
da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato
per primo.
Il tribunale che si è pronunciato successivamente, se non richiede d’ufficio il regolamento
di competenza ai sensi dell’articolo 45 del cod. proc. civ., dispone la trasmissione
degli atti al tribunale che si è pronunziato per primo. Si applica l’articolo 9-bis, in quanto
compatibile.».
Art. 9.
Sostituzione dell’articolo 10 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 10 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 10 (Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa). – Gli imprenditori
individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione
dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima
o entro l’anno successivo.
In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è
fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre
il termine del comma 1.».
Art. 10.
Modifiche all’articolo 11 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 11 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 2 è sostituito dal
seguente:
«L’erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l’eredità non sia già confusa con
il suo patrimonio; l’erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di
deposito di cui agli articoli 14 e 16, comma 2, n. 3).».
Note all’art. 10:
— Si riporta il testo dell’art. 11 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 11 (Fallimento dell’imprenditore defunto). – L’imprenditore defunto può essere
dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni stabilite nell’articolo precedente.
L’erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l’eredità non sia già confusa con il
suo patrimonio; l’erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di
deposito di cui agli articoli 14 e 16, comma 2, n. 3).
Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni
ottenuta dai creditori del defunto a norma del cod. civ..».
Art. 11.
Abrogazione dell’articolo 13 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 13 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 11:
— L’art. 13 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente d.lgs.,
recava: «Obbligo di trasmissione dell’elenco dei protesti».

Parte I - Dottrina 441
Art. 12.
Sostituzione dell’articolo 14 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 14 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 14 (Obbligo dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento). – L’imprenditore
che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture
contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza
dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato
ed estimativo delle sue attività, l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione
dei rispettivi crediti, l’indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre anni, l’elenco
nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l’indicazione
delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto.».
Art. 13.
Sostituzione dell’articolo 15 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 15 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 15 (Istruttoria prefallimentare). – Il procedimento per la dichiarazione di fallimento
si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti
in camera di consiglio.
Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori
istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l’iniziativa
per la dichiarazione di fallimento.
Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore
se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del comma 5. Tra la data della
notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso, e quella dell’udienza
deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni liberi.
Il decreto contiene l’indicazione che il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti
per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima
dell’udienza per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni tecniche.
In ogni caso, il tribunale dispone, con gli accertamenti necessari, che l’imprenditore depositi
una situazione patrimoniale, economica e finanziara aggiornata.
I termini di cui al comma 3 e 4 possono essere abbreviati dal presidente del tribunale,
con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza.
Il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione delle parti. In tal caso, il giudice
delegato provvede, senza indugio e nel rispetto del contraddittorio, all’ammissione ed all’espletamento
dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio.
Le parti possono nominare consulenti tecnici.
Il tribunale, ad istanza di parte, puòemettere i provvedimenti cautelari o conservativi a
tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata
alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il
fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza.
Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non
pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro
venticinquemila.
Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al comma 3 dell’articolo
1.».
Art. 14.
Modifiche all’articolo 16 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 16 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:

442
Il diritto fallimentare delle società commerciali
a) al comma 2, i numeri 3), 4) e 5) sono sostituiti dai seguenti:
«3) ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie,
nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell’articolo
14;
4) stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello
stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza;
5) assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso
del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell’adunanza di cui al numero precedente
per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.»;
b) il comma 3 è sostituito dal seguente:
«La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell’articolo
133, comma 1, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono
dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 17, comma
2.»;
c) il comma 4 è abrogato.
Nota all’art. 14:
— Si riporta il testo dell’art. 16 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 16 (Sentenza dichiarativa di fallimento). – La sentenza dichiarativa di fallimento è
pronunciata in camera di consiglio.
Con la sentenza il tribunale:
1) nomina il giudice delegato per la procedura;
2) nomina il curatore;
3) ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie,
nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell’art.
14;
4) stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello
stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza;
5) assegna ai crediton e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso
del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell’adunanza di cui al numero precedente
per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.
La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell’art. 133,
comma 1, del cod. proc. civ.. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione
della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 17, secondo comma.
Art. 15.
Sostituzione dell’articolo 17 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 17 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 17 (Comunicazione e pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento). –
Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è
notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell’articolo 137 del codice di procedura civile
al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento previsto dall’articolo
15, ed è comunicata per estratto, ai sensi dell’articolo 136 del codice di procedura
civile, al curatore ed al richiedente il fallimento.
L’estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il dispositivo e la
data del deposito della sentenza.
La sentenza è altresì annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore
ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente
al luogo ove la procedura è stata aperta.

Parte I - Dottrina 443
A tale fine, il cancelliere, entro il termine di cui al primo comma, trasmette, anche per via
telematica, l’estratto della sentenza all’ufficio del registro delle imprese indicato nel comma
precedente.».
Art. 16.
Sostituzione dell’articolo 18 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 18 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 18 (Appello). – Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto
appello dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi entro trenta giorni
presso la corte d’appello.
L’appello non sospende gli effetti della sentenza impugnata, salvo quanto previsto dall’articolo
19, comma 1.
Il termine per l’appello decorre per il debitore dalla data della notificazione della sentenza
a norma dell’articolo 17 e, per tutti gli altri interessati, dalla data della iscrizione nel registro
delle imprese ai sensi del medesimo articolo. In ogni caso, si applica la disposizione di cui
all’articolo 327, comma 1, del codice di procedura civile.
Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito del ricorso, fissa con decreto, da
comunicarsi al ricorrente, l’udienza di comparizione entro quarantacinque giorni dal deposito
del ricorso, assegnando termine al ricorrente non superiore a dieci giorni dalla comunicazione
per la notifica del ricorso e del decreto alle parti e al curatore, nonché un termine alle parti
resistenti non superiore a cinque giorni prima dell’udienza per il deposito di memorie.
All’udienza il collegio, sentite le parti presenti in contraddittorio tra loro ed assunti, anche
d’ufficio, i mezzi di prova necessari ai fini della decisione, provvede con sentenza, emessa
ai sensi dell’articolo 281-sexies del codice di procedura civile. In caso di particolare complessità,
la corte puòriservarsi di depositare la motivazione entro quindici giorni.
La sentenza che revoca il fallimento è notificata al curatore, al creditore che ha chiesto il
fallimento e al debitore, se non opponente, e deve essere pubblicata, comunicata ed iscritta a
norma dell’articolo 17.
La sentenza che rigetta l’appello è notificata al ricorrente.
Se il fallimento è revocato, restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli
organi della procedura.
Le spese della procedura ed il compenso al curatore sono liquidati dal tribunale, su relazione
del giudice delegato, con decreto non soggetto a reclamo.».
Art. 17.
Sostituzione dell’articolo 19 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 19 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 19 (Sospensione della liquidazione dell’attivo). – Proposto l’appello, il collegio, su
richiesta di parte, ovvero del curatore, può, quando ricorrono gravi motivi, sospendere, in
tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la liquidazione dell’attivo.
Se è proposto ricorso per cassazione i provvedimenti di cui al comma 1 o la loro revoca
sono chiesti alla Corte di appello.
L’istanza si propone con ricorso. Il presidente, con decreto in calce al ricorso, ordina la
comparizione delle parti dinanzi al collegio in camera di consiglio. Copia del ricorso e del
decreto sono notificate alle altre parti ed al curatore.».
Art. 18.
Abrogazione dell’articolo 21 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 21 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.

444
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Nota all’art. 18:
— L’art. 21 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 abrogato dal presente decreto,
recava: «Revoca della dichiarazione di fallimento.».
Art. 19.
Sostituzione dell’articolo 22 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 22 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 22 (Gravami contro il provvedimento che respinge l’istanza di fallimento). – Il tribunale,
che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato,
comunicato a cura del cancelliere alle parti.
Entro quindici giorni dalla comunicazione, il creditore ricorrente o il pubblico ministero
richiedente possono proporre reclamo contro il decreto alla Corte d’appello che, sentite le
parti, provvede in camera di consiglio con decreto motivato. Il debitore non può chiedere
in separato giudizio la condanna del creditore istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento
del danno per responsabilità aggravata ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura
civile.
Il decreto della Corte di appello è comunicato a cura del cancelliere alle parti del procedimento
di cui all’articolo 15.
Se la Corte d’appello accoglie il reclamo del creditore ricorrente o del pubblico ministero
richiedente, rimette d’ufficio gli atti al tribunale, per la dichiarazione di fallimento, salvo che,
anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari.
I termini di cui agli articoli 10 e 11 si computano con riferimento al decreto della Corte
d’appello.».
Capo III
Modifiche al titolo II, capo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 20.
Sostituzione dell’articolo 23 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 23 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 23 (Poteri del tribunale fallimentare). – Il tribunale che ha dichiarato il fallimento
è investito dell’intera procedura fallimentare; provvede alla nomina ed alla revoca o sostituzione,
per giustificati motivi, degli organi della procedura, quando non è prevista la
competenza del giudice delegato; può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore,
il fallito e il comitato dei creditori; decide le controversie relative alla procedura
stessa che non sono di competenza del giudice delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti
del giudice delegato.
I provvedimenti del tribunale nelle materie previste da questo articolo sono pronunciate
con decreto, salvo che non sia diversamente disposto.».
Art. 21.
Sostituzione dell’articolo 24 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 24 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 24 (Competenza del tribunale fallimentare). – Il tribunale che ha dichiarato il
fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne
sia il valore.
Salvo che non sia diversamente previsto, alle controversie di cui al comma 1 si applicano
le norme previste dagli articoli da 737 a 742 del cod. proc. civ.. Non si applica l’articolo 40,
comma 3, del cod. proc. civ..».

Parte I - Dottrina 445
Art. 22.
Sostituzione dell’articolo 25 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 25 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 25 (Poteri del giudice delegato). – Il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza
e di controllo sulla regolarità della procedura e:
1) riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio;
2) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione
del patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino
un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione;
3) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta
lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;
4) su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca dell’incarico
conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell’interesse del
fallimento;
5) provvede, nel termine di quindici giorni, sui reclami proposti contro gli atti del curatore
e del comitato dei creditori;
6) autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto.
L’autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata
per ogni grado di essi. Su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale
revoca dell’incarico conferito agli avvocati nominati dal medesimo curatore;
7) su proposta del curatore, nomina gli arbitri, verificata la sussistenza dei requisiti previsti
dalla legge;
8) procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi, a
norma del capo V.
Il giudice delegato non può trattare i giudizi che abbia autorizzato, né può far parte del
collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti.
I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati con decreto motivato.».
Art. 23.
Sostituzione dell’articolo 26 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 26 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 26 (Reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale). – Salvo che non
sia diversamente disposto, contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, può essere
proposto reclamo al tribunale o alla corte di appello, che provvedono in camera di consiglio.
Il reclamo è proposto dal curatore, dal fallito, dal comitato dei creditori e da chiunque vi
abbia interesse.
Il reclamo è proposto nel termine perentorio di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione
o dalla notificazione del provvedimento per il curatore, per il fallito, per il comitato dei
creditori e per chi ha chiesto o nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento; per gli altri
interessati, il termine decorre dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice
delegato. La comunicazione integrale del provvedimento fatta dal curatore mediante lettera
raccomandata con avviso di ricevimento, telefax o posta elettronica con garanzia dell’avvenuta
ricezione in base al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre
2000, n. 445, equivale a notificazione.
Indipendentemente dalla previsione di cui al comma 3, il reclamo non può proporsi decorsi
novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria.
Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento.
Il reclamo si propone con ricorso che deve contenere l’indicazione del tribunale o della
corte di appello competente, del giudice delegato e della procedura fallimentare; le genera-

446
Il diritto fallimentare delle società commerciali
lità del ricorrente e l’elezione del domicilio in un comune sito nel circondano del tribunale
competente; la determinazione dell’oggetto della domanda; l’esposizione dei fatti e degli elementi
di diritto su cui si basa il reclamo e le relative conclusioni; l’indicazione specifica, a
pena di decadenza, dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti
prodotti.
Il presidente del collegio nomina il giudice relatore e fissa con decreto l’udienza di comparizione
delle parti in camera di consiglio, assegnando al reclamante un termine per la notifica
al curatore ed ai controinteressati del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza.
Tra la notifica e l’udienza devono intercorrere non meno di dieci giorni liberi e non più di
venti; il resistente, almeno cinque giorni prima dell’udienza fissata, deposita memoria difensiva
contenente l’indicazione dei documenti prodotti.
Nel medesimo termine e con le medesime forme devono costituirsi gli interessati che intendono
intervenire nel giudizio.
Nel corso dell’udienza il collegio, sentiti il reclamante, il curatore e gli eventuali controinteressati,
assume, anche d’ufficio, le informazioni ritenute necessarie, eventualmente delegando
uno dei suoi componenti.
Entro trenta giorni dall’udienza di convocazione delle parti, il collegio provvede con decreto
motivato con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato.».
Art. 24.
Sostituzione dell’articolo 27 del regio-decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 27 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 27 (Nomina del curatore). – Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o
in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del tribunale.».
Art. 25.
Sostituzione dell’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 28 (Requisiti per la nomina a curatore). – Possono essere chiamati a svolgere le
funzioni di curatore:
a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;
b) studi professionali associati o societàtra professionisti, sempre che i soci delle
stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all’atto dell’accettazione
dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;
c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società
per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei
loro confronti dichiarazione di fallimento.
Nel provvedimento di nomina, il tribunale indica le specifiche caratteristiche e attitudini
del curatore.
Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado
del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due
anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi
con il fallimento.».
Art. 26.
Modifiche all’articolo 29 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 29, comma 1, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, la parola: «comunicare»
è sostituita dalle seguenti: «far pervenire».

Parte I - Dottrina 447
Nota all’art. 26:
— Si riporta il testo dell’art. 29 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente decreto:
«Art. 29 (Accettazione del curatore). – Il curatore deve, entro i due giorni successivi alla
partecipazione della sua nomina, far pervenire al giudice delegato la propria accettazione.
Se il curatore non osserva questo obbligo, il tribunale, in camera di consiglio, provvede
d’urgenza alla nomina di altro curatore.».
Art. 27.
Sostituzione dell’articolo 31 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 31 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 31 (Gestione della procedura). – Il curatore ha l’amministrazione del patrimonio
fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato
e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite.
Egli non può stare in giudizio senza l’autorizzazione del giudice delegato, salvo che
inmateriadicontestazionieditardivedichiarazionidicreditiedidirittiditerzisuibeni
acquisiti al fallimento, e salvo che nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice
delegato o del tribunale e in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore.
Il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento.».
Art. 28.
Sostituzione dell’articolo 32 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 32 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 32 (Esercizio delle attribuzioni del curatore). – Il curatore esercita personalmente
le funzioni del proprio ufficio e può delegare ad altri specifiche operazioni, previa autorizzazione
del giudice delegato. L’onere per il compenso del delegato, liquidato dal giudice, è detratto
dal compenso del curatore.
Il curatore può essere autorizzato dal comitato dei creditori, a farsi coadiuvare da tecnici
o da altre persone retribuite, compreso il fallito, sotto la sua responsabilità. Del compenso
riconosciuto a tali soggetti si tiene conto ai fini della liquidazione del compenso finale del curatore.».
Art. 29.
Modifiche all’articolo 33 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 33 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1 le parole: «entro un mese»» sono sostituite dalle seguenti «entro sessanta
giorni» e le parole «sul tenore della vita privata di lui e della famiglia»,» sono soppresse;
b) il secondo, terzo e comma 4 sono sostituiti dai seguenti:
«Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché
quelli che egli intende impugnare.
Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione sommaria anche prima del termine
suddetto.
Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte
sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente,
di estranei alla società.
Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria, disponendo la segretazione
delle parti relative alla responsabilità penale del fallito e di terzi ed alle azioni che il

448
Il diritto fallimentare delle società commerciali
curatore intende proporre qualora possano comportare l’adozione di provvedimenti cautelari,
nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale
del fallito. Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico ministero.
Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui al comma 1,
redige altresì un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni
raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione. Copia
del rapporto è trasmessa al comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto dei depositi
postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti
possono formulare osservazioni scritte. Altra copia del rapporto è trasmessa, assieme alle
eventuali osservazioni, per via telematica all’ufficio del registro delle imprese, nei quindici
giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle osservazioni nella cancelleria
del tribunale.».
Nota all’art. 29:
— Si riporta il testo dell’art. 33 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente decreto legislativo:
«Art. 33 (Relazione al giudice). – Il curatore, entro sessanta giorni dalla dichiarazione di
fallimento, deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause e
circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fallito nell’esercizio dell’impresa, sulla
responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini dell’istruttoria penale.
Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché
quelli che egli intende impugnare. Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione
sommaria anche prima del termine suddetto.
Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte
sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente,
di estranei alla società.
Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria, disponendo la segretazione
delle parti relative alla responsabilitàpenale del fallito e di terzi ed alle azioni che il
curatore intende proporre qualora possano comportare l’adozione di provvedimenti cautelari,
nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale
del fallito.
Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico ministero.
Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui al comma 1,
redige altresì un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni
raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione.
Copia del rapporto è trasmessa al comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto
dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi
componenti possono formulare osservazioni scritte. Altra copia del rapporto è trasmessa, assieme
alle eventuali osservazioni, per via telematica all’ufficio del registro delle imprese, nei
quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle osservazioni nella
cancelleria del tribunale.».
Art. 30.
Sostituzione dell’articolo 34 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 34 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 34 (Deposito delle somme riscosse). – Le somme riscosse a qualunque titolo dal
curatore sono depositate entro il termine massimo di dieci giorni dalla corresponsione sul
conto corrente intestato alla procedura fallimentare aperto presso un ufficio postale o presso
una banca scelti dal curatore.

Parte I - Dottrina 449
La mancata costituzione del deposito nel termine prescritto è valutata dal tribunale ai fini
della revoca del curatore.
Se è prevedibile che le somme disponibili non possano essere immediatamente destinate
ai creditori, su richiesta del curatore e previa approvazione del comitato dei creditori, il giudice
delegato puòordinare che le disponibilità liquide siano impiegate nell’acquisto di titoli
emessi dallo Stato.
Il prelievo delle somme è eseguito su copia conforme del mandato di pagamento del giudice
delegato.».
Art. 31.
Sostituzione dell’articolo 35 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 35 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 35 (Integrazione dei poteri del curatore). – Le riduzioni di crediti, le transazioni, i
compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche,
la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l’accettazione di eredità e donazioni e gli
atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del
comitato dei creditori.
Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso per le
transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato, salvo che gli stessi siano
già stati approvati dal medesimo ai sensi dell’articolo 104-ter.
Il limite di cui al comma 2 può essere adeguato con decreto del Ministro della giustizia.».
Art. 32.
Sostituzione dell’articolo 36 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 36 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 36 (Reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori). – Contro gli
atti di amministrazione del curatore, contro le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori
e i relativi comportamenti omissivi, il fallito e ogni altro interessato possono proporre
reclamo al giudice delegato per violazione di legge, entro otto giorni dalla conoscenza dell’atto
o, in caso di omissione, dalla scadenza del termine indicato nella diffida a provvedere. Il
giudice delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato, omessa ogni formalità non indispensabile
al contraddittorio.
Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro otto giorni
dalla data della comunicazione del decreto medesimo. Il tribunale decide entro trenta giorni,
sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalitànon essenziale al contraddittorio, con
decreto motivato non soggetto a gravame.
Se è accolto il reclamo concernente un comportamento omissivo del curatore, questi è
tenuto a dare esecuzione al provvedimento della autorità giudiziaria. Se è accolto il reclamo
concernente un comportamento omissivo del comitato dei creditori, il giudice delegato provvede
in sostituzione di quest’ultimo con l’accoglimento del reclamo.».
Art. 33.
Integrazione del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 36 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 36-bis (Termini processuali). – Tutti i termini processuali previsti negli articoli 26 e
36 non sono soggetti alla sospensione feriale.».

450
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 34.
Modifiche all’articolo 37 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 37 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) il comma 2 è sostituito dal seguente: «Il tribunale provvede con decreto motivato, sentiti
il curatore e il comitato dei creditori.»;
b) dopo il comma 2, è aggiunto, in fine, il seguente:
«Contro il decreto di revoca o di rigetto dell’istanza di revoca, è ammesso reclamo alla
corte di appello ai sensi dell’articolo 26; il reclamo non sospende l’efficacia del decreto.».
Nota all’art. 34:
— Si riporta il testo dell’art. 37 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 37 (Revoca del curatore). – Il tribunale può in ogni tempo, su proposta del giudice
delegato o su richiesta del comitato dei creditori o d’ufficio, revocare il curatore.
Il tribunale provvede con decreto motivato, sentiti il curatore e il comitato dei creditori.
Contro il decreto di revoca o di rigetto dell’istanza di revoca, è ammesso reclamo alla
corte di appello ai sensi dell’art. 26; il reclamo non sospende l’efficacia del decreto.».
Art. 35.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 37 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 37-bis (Sostituzione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori). –
In sede di adunanza per l’esame dello stato passivo, i creditori presenti, personalmente o
per delega, che rappresentano la maggioranza dei crediti allo stato ammessi, possono effettuare
nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori nel rispetto
dei criteri di cui all’articolo 40, nonché chiedere la sostituzione del curatore indicando al
tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo. Il tribunale provvede alla nomina
dei soggetti designati dai creditori salvo che non siano rispettati i criteri di cui agli
articoli 28 e 40.
Dal computo dei crediti, su istanza di uno o più creditori, sono esclusi quelli che si trovino
in conflitto di interessi.
Nella stessa adunanza, i creditori che rappresentano la maggioranza di quelli allo stato
ammessi, indipendentemente dall’entità dei crediti vantati, possono stabilire che ai componenti
del comitato dei creditori sia attribuito, oltre al rimborso delle spese di cui all’articolo
41, un compenso per la loro attività, in misura non superiore al dieci per cento di quello liquidato
al curatore.».
Art. 36.
Modifiche all’articolo 38 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 38 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) il comma 1 è sostituito dal seguente: «Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio,
imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato, con la diligenza richiesta
dalla natura dell’incarico. Egli deve tenere un registro preventivamente vidimato da
almeno un componente del comitato dei creditori, e annotarvi giorno per giorno le operazioni
relative alla sua amministrazione.»;
b) al comma 2, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, ovvero del comitato dei creditori».

Parte I - Dottrina 451
Nota all’art. 36:
— Si riporta il testo dell’art. 38 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente decreto:
«Art. 38 (Responsabilità del curatore). – Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio,
imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato, con la diligenza richiesta
dalla natura dell’incarico. Egli deve tenere un registro preventivamente vidimato da
almeno un componente del comitato dei creditori, e annotarvi giorno per giorno le operazioni
relative alla sua amministrazione.
Durante il fallimento l’azione di responsabilità contro il curatore revocato è proposta dal
nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero del comitato dei creditori.
Il curatore che cessa dal suo ufficio, anche durante il fallimento, deve rendere il conto
della gestione a norma dell’art. 116.».
Art. 37.
Modifiche all’articolo 39 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 39 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «ministro per la grazia e giustizia» sono sostituite dalle seguenti:
«Ministro della giustizia»;
b) dopo il comma 2, è inserito il seguente: «Se nell’incarico si sono succeduti più curatori,
il compenso è stabilito secondo criteri di proporzionalità edèliquidato, in ogni caso, al
termine della procedura, salvi eventuali acconti.»;
c) al comma 3, le parole: «,se vi è luogo» sono soppresse.
Nota all’art. 37:
— Si riporta il testo dell’art. 39 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 39 (Compenso del curatore). – Il compenso e le spese dovuti al curatore, anche se
il fallimento si chiude con concordato, sono liquidati ad istanza del curatore con decreto del
tribunale non soggetto a reclamo, su relazione del giudice delegato, secondo le norme stabilite
con decreto del Ministro della giustizia.
La liquidazione del compenso è fatta dopo l’approvazione del rendiconto e, se del caso,
dopo l’esecuzione del concordato. È in facoltà del tribunale di accordare al curatore acconti
sul compenso per giustificati motivi.
Se nell’incarico si sono succeduti più curatori, il compenso è stabilito secondo criteri di proporzionalità
edèliquidato, in ogni caso, al termine della procedura, salvi eventuali acconti.
Nessun compenso, oltre quello liquidato dal tribunale, può essere preteso dal curatore,
nemmeno per rimborso di spese. Le promesse e i pagamenti fatti contro questo divieto sono
nulli, ed è sempre ammessa la ripetizione di ciò che è stato pagato, indipendentemente dall’esercizio
dell’azione penale.».
Art. 38.
Sostituzione dell’articolo 40 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 40 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 40 (Nomina del comitato). – Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato
entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali,
sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente,
hanno dato la disponibilitàad assumere l’incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi
aventi i requisiti previsti.

452
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Salvo quanto previsto dall’articolo 37-bis, la composizione del comitato puòessere modificata
dal giudice delegato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato
motivo.
Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare
in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di
soddisfacimento dei crediti stessi.
Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione del curatore, a
nominare a maggioranza il proprio presidente.
La sostituzione dei membri del comitato avviene secondo le modalità stabilite nel comma 2.
Il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla votazione.
Ciascun componente del comitato dei creditori può delegare in tutto o in parte l’espletamento
delle proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i requisiti indicati nell’articolo 28,
previa comunicazione al giudice delegato.».
Art. 39.
Sostituzione dell’articolo 41 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 41 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 41 (Funzioni del comitato). – Il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore,
ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del
tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni.
Il presidente convoca il comitato per le deliberazioni di competenza o quando sia richiesto
da un terzo dei suoi componenti.
Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel termine massimo
di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente. Il voto può
essere espresso in riunioni collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o
telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione di voto.
In caso di inerzia, di impossibilità di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede
il giudice delegato.
Il comitato ed ogni componente possono ispezionare in qualunque tempo le scritture
contabili e i documenti della procedura ed hanno diritto di chiedere notizie e chiarimenti
al curatore e al fallito.
I componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese, oltre all’eventuale compenso
riconosciuto ai sensi e nelle forme di cui all’articolo 37-bis, comma 4.».
Ai componenti del comitato dei creditori si applica, in quanto compatibile, l’articolo
2407 del cod. civ.. L’azione di responsabilità può essere proposta anche durante lo svolgimento
della procedura.».
Capo IV
Modifiche al titolo II, capo III del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 40.
Modifiche all’articolo 42 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 42 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è aggiunto, in fine, il seguente
comma:
«Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire
i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere
per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo
dei beni stessi.».
Nota all’art. 40:
— Si riporta il testo dell’art. 42 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:

Parte I - Dottrina 453
«Art. 42 (Beni del fallito). – La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il
fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione
di fallimento.
Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento,
dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni medesimi.
Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i
beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere
per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo
dei beni stessi.».
Art. 41.
Modifiche all’articolo 43 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 43 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è aggiunto, in fine, il seguente
comma:
«L’apertura del fallimento determina l’interruzione del processo.».
Note all’art. 41:
— Si riporta il testo dell’art. 43 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come modificato
dal presente d.lgs.:
«Art. 43 (Rapporti processuali). – Nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti
di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore.
Il fallito può intervenire nel giudizio solo per le questioni dalle quali può dipendere
un’imputazione di bancarotta a suo carico o se l’intervento è previsto dalla legge.
L’apertura del fallimento determina l’interruzione del processo.».
Art. 42.
Modifiche all’articolo 44 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 44 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è aggiunto, in fine, il seguente
comma:
«Fermo quanto previsto dall’articolo 42, comma 2, sono acquisite al fallimento tutte le
utilità che il fallito consegue nel corso della procedura per effetto degli atti di cui al primo e
comma 2.».
Nota all’art. 42:
— Si riporta il testo dell’art. 44 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente d.lgs.:
«Art. 44 (Atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento). – Tutti gli atti
compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci
rispetto ai creditori.
Sono egualmente inefficaci i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa
di fallimento.
Fermo quanto previsto dall’art. 42, comma 2, sono acquisite al fallimento tutte le utilitàche
il fallito consegue nel corso della procedura per effetto degli atti di cui al primo e comma
2.».
Art. 43.
Modifiche all’articolo 46 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 46 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:

454
Il diritto fallimentare delle società commerciali
a) al comma 1, il numero 3 è sostituito dal seguente: «3) i frutti derivanti dall’usufrutto
legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è
disposto dall’articolo 170 del cod. civ.;»;
b) al comma 1, il numero 4) è soppresso;
c) il comma 2 è sostituito dal seguente: «I limiti previsti nel comma 1, n. 2), sono fissati
con decreto motivato del giudice delegato che deve tener conto della condizione personale
del fallito e di quella della sua famiglia.».
Nota all’art. 43:
— Si riporta il testo dell’art. 46 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente d.lgs.:
«Art. 46 (Beni non compresi nel fallimento). – Non sono compresi nel fallimento:
1) i beni ed i diritti di natura strettamente personale;
2) gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito
guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della
famiglia;
3) i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale
e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall’art. 170 del cod. civ.;
4) (soppresso);
5) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.
I limiti previsti nel numero 2) del presente articolo sono fissati con decreto motivato del
giudice delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di quella della
sua famiglia.».
Art. 44.
Modifiche all’articolo 47 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 47, comma 1, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, le parole: «se è
stato nominato,» sono soppresse.
Nota all’art. 44:
— Si riporta il testo dell’art. 47 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente d.lgs.:
«Art. 47 (Alimenti al fallito e alla famiglia). – Se al fallito vengono a mancare i mezzi di
sussistenza, il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, può concedergli
un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia.
La casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necessaria all’abitazione di lui e
della sua famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività.».
— L’art. 50 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 abrogato dal presente d.lgs.,
recava: «Pubblico registro dei falliti».
Art. 45.
Sostituzione dell’articolo 48 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 48 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 48 (Corrispondenza diretta al fallito). – L’imprenditore del quale sia stato dichiarato
il fallimento, nonché gli amministratori o i liquidatori di società o enti soggetti alla procedura
di fallimento sono tenuti a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni
genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento.».

Parte I - Dottrina 455
Art. 46.
Sostituzione dell’articolo 49 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 49 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 49 (Obblighi del fallito). – L’imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento,
nonché gli amministratori o i liquidatori di società o enti soggetti alla procedura di fallimento
sono tenuti a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del
proprio domicilio.
Se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, i soggetti
di cui al comma 1 devono presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al comitato
dei creditori.
In caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, il giudice può autorizzare
l’imprenditore o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di fallimento
a comparire per mezzo di mandatario.».
Art. 47.
Abrogazione dell’articolo 50 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 50 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Art. 48.
Sostituzione dell’articolo 51 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 51 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 51 (Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali). – Salvo diversa disposizione
della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o
cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, puòessere iniziata o proseguita sui
beni compresi nel fallimento.».
Art. 49.
Modifiche all’articolo 52 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 52 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 2 è sostituito dal
seguente:
«Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’articolo 111,
comma 1, n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato
secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge.».
Nota all’art. 49:
— Si riporta il testo dell’art. 52 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente d.lgs.:
«Art. 52 (Concorso dei creditori). – Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio
del fallito.
Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’art. 111,
comma 1, n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere
accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge.».
Art. 50.
Modifiche all’articolo 54 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 54 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 3 è sostituito dal
seguente:
«L’estensione del diritto di prelazione agli interessi è regolata dagli articoli 2749, 2788 e
2855, commi secondo e terzo, del codice civile, intendendosi equiparata la dichiarazione di

456
Il diritto fallimentare delle società commerciali
fallimento all’atto di pignoramento. Per i crediti assistiti da privilegio generale, il decorso degli
interessi cessa alla data del deposito del progetto di riparto nel quale il credito è soddisfatto
anche se parzialmente.».
Nota all’art. 50:
— Si riporta il testo dell’art. 54 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 54 (Diritto dei creditori privilegiati nella ripartizione dell’attivo). – I creditori garantiti
da ipoteca, pegno o privilegio fanno valere il loro diritto di prelazione sul prezzo dei
beni vincolati per il capitale, gli interessi e le spese; se non sono soddisfatti integralmente,
concorrono, per quanto è ancora loro dovuto, con i creditori chirografari nelle ripartizioni
del resto dell’attivo.
Essi hanno diritto di concorrere anche nelle ripartizioni che si eseguono prima della distribuzione
del prezzo dei beni vincolati a loro garanzia. In tal caso, se ottengono un’utile collocazione
definitiva su questo prezzo per la totalità del loro credito, computati in primo luogo
gli interessi, l’importo ricevuto nelle ripartizioni anteriori viene detratto dalla somma loro assegnata
per essere attribuito ai creditori chirografari. Se la collocazione utile ha luogo per una
parte del credito garantito, per il capitale non soddisfatto essi hanno diritto di trattenere solo
la percentuale definitiva assegnata ai creditori chirografari.
L’estensione del diritto di prelazione agli interessi è regolata dagli articoli 2749, 2788 e
2855, commi secondo e terzo, del cod. civ., intendendosi equiparata la dichiarazione di fallimento
all’atto di pignoramento. Per i crediti assistiti da privilegio generale, il decorso degli
interessi cessa alla data del deposito del progetto di riparto nel quale il credito è soddisfatto
anche se parzialmente.».
Art. 51.
Modifiche all’articolo 55 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Al comma 3 dell’articolo 55 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, le parole: «a
norma degli articoli 95 e 113» sono sostituite dalle seguenti: «a norma degli articoli 96,
113 e 113-bis».
Nota all’art. 51:
— Si riporta il testo dell’art. 55 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 55 (Effetti del fallimento sui debiti pecuniari). – La dichiarazione di fallimento sospende
il corso degli interessi convenzionali o legali, agli effetti del concorso, fino alla chiusura
del fallimento, a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio,
salvo quanto è disposto dal comma 3 dell’articolo precedente.
I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di
dichiarazione del fallimento.
I crediti condizionali partecipano al concorso a norma degli articoli 96, 113 e 113-bis.
Sono compresi tra i crediti condizionali quelli che non possono farsi valere contro il fallito,
se non previa escussione di un obbligato principale.».
Art. 52.
Sostituzione dell’articolo 58 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 58 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 58 (Obbligazioni e titoli di debito). – I crediti derivanti da obbligazioni e da altri
titoli di debito sono ammessi al passivo per il loro valore nominale detratti i rimborsi già effettuati;
se è previsto un premio da estrarre a sorte, il suo valore attualizzato viene distribuito
tra tutti i titoli che hanno diritto al sorteggio.».

Parte I - Dottrina 457
Art. 53.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 67-bis (Patrimoni destinati ad uno specifico affare). – Gli atti che incidono su un
patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall’articolo 2447-bis, comma 1, lettera
a) del codice civile, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto
soggettivo dell’azione è costituito dalla conoscenza dello stato d’insolvenza della società.».
Art. 54.
Sostituzione dell’articolo 69 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 69 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 69 (Atti compiuti tra i coniugi). – Gli atti previsti dall’articolo 67, compiuti tra coniugi
nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale e quelli a titolo gratuito
compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo
in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova
che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito.».
Art. 55.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 69 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 69-bis (Decadenza dall’azione). – Le azioni revocatorie disciplinate nella presente
sezione non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque
decorsi cinque anni dal compimento dell’atto.».
Art. 56.
Abrogazione dell’articolo 71 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 71 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 56:
— L’art. 71 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente d.lgs.,
recava: «Effetti della revocazione.».
Art. 57.
Sostituzione dell’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 72 (Rapporti pendenti). – Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente
eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento,
l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane
sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di
subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi
dal medesimo.
Il contraente puòmettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato
un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.
La disposizione di cui al comma 1 si applica anche al contratto preliminare salvo quanto
previsto nell’articolo 72-bis.
In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente
al mancato adempimento.

458
Il diritto fallimentare delle società commerciali
L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della
parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti,
l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia
di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno,
deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V.
Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal
fallimento.
Qualora l’immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo
2645-bis del cod. civ. e il curatore, ai sensi del precedente comma, scelga lo
scioglimento del contratto, l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel
passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui
all’articolo 2775-bis del cod. civ., a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto
preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento.».
Art. 58.
Sostituzione dell’articolo 72-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 72-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’articolo 11
del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, è sostituito dal seguente:
«Art. 72-bis (Fallimento del venditore e contratti relativi ad immobili da costruire). – In
caso di fallimento del venditore, se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore,
il contratto non si scioglie.
Qualora l’immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo
2645-bis del cod. civ. e il curatore, a norma dell’articolo 72, scelga lo scioglimento del
contratto, l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia
dovuto il risarcimento del danno.
All’acquirente spetta il privilegio di cui all’articolo 2775-bis del cod. civ., a condizione
che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla
data della dichiarazione di fallimento.
In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera c),
della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi
la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a
garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione
al curatore.
In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato
di voler dare esecuzione al contratto.».
Art. 59.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«72-ter (Effetti sui finanziamenti destinati ad uno specifico affare). – Il fallimento della
società determina lo scioglimento del contratto di finanziamento di cui all’articolo 2447-bis,
comma 1, lettera b), del cod. civ. quando impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione.
In caso contrario, il curatore, sentito il parere del comitato dei creditori, puòdecidere di
subentrare nel contratto in luogo della società assumendone gli oneri relativi.
Ove il curatore non subentri nel contratto, il finanziatore può chiedere al giudice delegato,
sentito il comitato dei creditori, di realizzare o di continuare l’operazione, in proprio
o affidandola a terzi; in tale ipotesi il finanziatore può trattenere i proventi dell’affare
epuòinsinuarsi al passivo del fallimento in via chirografaria per l’eventuale credito residuo.

Parte I - Dottrina 459
Nelle ipotesi previste nel secondo e comma 3, resta ferma la disciplina prevista dall’articolo
2447-decies, terzo, quarto e quinto comma, del cod. civ..
Qualora, nel caso di cui al comma 1, non si verifichi alcuna delle ipotesi previste nel secondo
e nel comma 3, si applica l’articolo 2447-decies, comma 6, del cod. civ..
«72-quater (Locazione finanziaria). – Al contratto di locazione finanziaria si applica, in
caso di fallimento dell’utilizzatore, l’articolo 72. Se è disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa
il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi sciogliere
dal contratto.
In caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene
ed è tenuto a versare alla curatela l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla
vendita o da altra collocazione del bene stesso rispetto al credito residuo in linea capitale; per
le somme già riscosse si applica l’articolo 67, comma 3, lettera a).
Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito
vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene.
In caso di fallimento delle societàautorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma
di locazione finanziaria, il contratto prosegue; l’utilizzatore conserva la facoltà di acquistare,
alla scadenza del contratto, la proprietà del bene, previo pagamento dei canoni e del prezzo
pattuito.».
Art. 60.
Modifiche all’articolo 73 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 73, comma 1, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, le parole: «del giudice
delegato; ma» sono sostituite dalle seguenti: «del comitato dei creditori;».
Nota all’art. 60:
— Si riporta il testo dell’art. 73 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 73 (Vendita a termine o a rate). – In caso di fallimento deI compratore, se il prezzo
deve essere pagato a termine o a rate, il curatore può subentrare nel contratto con l’autorizzazione
del comitato dei creditori il venditore può chiedere cauzione a meno che il curatore
paghi immediatamente il prezzo con lo sconto dell’interesse legale.
Nella vendita a rate con riserva della proprietà il fallimento del venditore non è causa di
scioglimento del contratto.».
Art. 61.
Modifiche all’articolo 74 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 74 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «dei commi secondo, terzo e quarto dell’art. 72» sono sostituite
dalle seguenti: «dell’articolo 72, primo e comma 2»;
b) il comma 2 è sostituito dal seguente: «Se il curatore subentra, deve pagare integralmente
il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi giàerogati.».
Nota all’art. 61:
— Si riporta il testo dell’art. 74 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 74 (Contratto di somministrazione). – Nelle vendite a consegne ripartite e nel contratto
di somministrazione si applicano le disposizioni dell’art. 72, primo e comma 2.
Se il curatore subentra, deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute
o dei servizi giàerogati.».

460
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 62.
Modifiche all’articolo 76 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 76 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, al comma 1, le parole: «è risolto»
sono sostituite dalle seguenti: «si scioglie».
Nota all’art. 62:
— Si riporta il testo dell’art. 76 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 76 (Contratto di borsa a termine). – Il contratto di borsa a termine, se il termine
scade dopo la dichiarazione di fallimento di uno dei contraenti, si scioglie alla data della dichiarazione
di fallimento. La differenza fra il prezzo contrattuale e i valore delle cose o dei
titoli alla data di dichiarazione di fallimento è versata nel fallimento se il fallito risulta in credito,
o è ammessa al passivo del fallimento nel caso contrario.».
Art. 63.
Modifiche all’articolo 77 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 77 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, al comma 2 la parola: «Egli» è
sostituita dalla seguente: «L’associato».
Nota all’art. 63:
— Si riporta il testo dell’art. 77 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 77 (Associazione in partecipazione). – La associazione in partecipazione si scioglie
per il fallimento dell’associante. L’associato ha diritto di far valere nel passivo il credito per
quella parte dei conferimenti, la quale non è assorbita dalle perdite a suo carico.
L’associato tenuto al versamento della parte ancora dovuta nei limiti delle perdite che
sono a suo carico.
Nei suoi confronti è applicata la procedura prevista dall’art. 150.».
Art. 64.
Sostituzione dell’articolo 78 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 78 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 78 (Conto corrente, mandato, commissione). – I contratti di conto corrente, anche
bancario, e di commissione, si sciolgono per il fallimento di una delle parti.
Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario.
Se il curatore del fallimento del mandante subentra nel contratto, il credito del mandatario
è trattato a norma dell’articolo 111, comma 1, n. 1), per l’attività compiuta dopo il fallimento.».
Art. 65.
Modifiche all’articolo 79 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 79 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «il giorno della dichiarazione di fallimento» sono sostituite dalle
seguenti: «dal giorno della dichiarazione di fallimento»;
b) al comma 2, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e il credito è regolato a norma
dell’articolo 111, comma 1, n. 1).».
Nota all’art. 65:
— Si riporta il testo dell’art. 79 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:

Parte I - Dottrina 461
«Art. 79 (Possesso del fallito a titolo precario). - Se le cose delle quali il fallito deve la
restituzione non si trovano più in suo possesso dal giorno della dichiarazione di fallimento
e il curatore non può riprenderle, l’avente diritto può far valere nel passivo il credito per il
valore che la cosa aveva alla data della dichiarazione del fallimento.
Se il possesso della cosa è cessato dopo l’apposizione dei sigilli, l’avente diritto può chiedere
l’integrale pagamento del valore della cosa e il credito è regolato a norma dell’art. 111,
comma 1, n. 1).
Sono salve le disposizioni dell’art. 1706 del codice civile.».
Art. 66.
Sostituzione dell’articolo 80 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 80 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 80 (Contratto di locazione di immobili). – Il fallimento del locatore non scioglie il
contratto di locazione d’immobili e il curatore subentra nel contratto.
In caso di fallimento del conduttore, il curatore può in qualunque tempo recedere dal
contratto, corrispondendo al locatore un equo indennizzo per l’anticipato recesso, che nel
dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il credito
per l’indennizzo è regolato dall’articolo 111, comma 1, n. 1), e dall’articolo 2764 del cod.
civ..».
Art. 67.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 80 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 80-bis (Contratto di affitto d’azienda). – Il fallimento non è causa di scioglimento
del contratto di affitto d’azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni,
corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato
dal giudice delegato, sentiti gli interessati. L’indennizzo dovuto dalla curatela è regolato
dall’articolo 111, comma 1, n. 1).».
Art. 68.
Sostituzione dell’articolo 81 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 81 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 81 (Contratto di appalto). – Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di
una delle parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara
di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all’altra parte nel termine di giorni
sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie.
Nel caso di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione
della qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente
non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto. Sono salve le norme relative
al contratto di appalto per le opere pubbliche.».
Art. 69.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 83 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 83-bis (Clausola arbitrale). – Se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria
è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione, il procedimento arbitrale
pendente non puòessere proseguito.».

462
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Capo V
Modifiche al titolo II, capo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 70.
Sostituzione dell’articolo 84 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 84 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 84 (Dei sigilli). – Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme
stabilite dal cod. proc. civ., all’apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale
dell’impresa e sugli altri beni del debitore.
Il curatore può richiedere l’assistenza della forza pubblica.
Se i beni o le cose si trovano in più luoghi e non è agevole l’immediato completamento
delle operazioni, l’apposizione dei sigilli può essere delegata a uno o più coadiutori designati
dal giudice delegato.
Per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli si procede a norma dell’articolo
758 del codice di procedura civile.».
Art. 71.
Abrogazione dell’articolo 85 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 85 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Note all’art. 71:
— L’art. 85 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente decreto,
recava: «Apposizione dei sigilli da parte del pretore.».
Art. 72.
Sostituzione dell’articolo 86 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 86 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 86 (Consegna del denaro, titoli, scritture contabili e di altra documentazione). –
Devono essere consegnate al curatore:
a) il denaro contante per essere dal medesimo depositato a norma dell’articolo 34;
b) le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti;
c) le scritture contabili e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se
non ancora depositate in cancelleria.
Il giudice delegato può autorizzarne il deposito in luogo idoneo, anche presso terzi. In
ogni caso, il curatore deve esibire le scritture contabili a richiesta del fallito o di chi ne abbia
diritto. Nel caso in cui il curatore non ritenga di dover esibire la documentazione richiesta,
l’interessato può proporre ricorso al giudice delegato che provvede con decreto motivato.
Può essere richiesto il rilascio di copia, previa autorizzazione del giudice delegato, a cura
e spese del richiedente.».
Art. 73.
Sostituzione dell’articolo 87 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 87 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 87 (Inventario). – Il curatore, rimossi i sigilli, redige l’inventario nel più breve termine
possibile secondo le norme stabilite dal cod. proc. civ., presenti o avvisati il fallito e il
comitato dei creditori, se nominato, formando, con l’assistenza del cancelliere, processo verbale
delle attività compiute. Possono intervenire i creditori.
Il curatore, quando occorre, nomina uno stimatore.
Prima di chiudere l’inventario il curatore invita il fallito o, se si tratta di società, gli amministratori
a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da comprendere nell’in-

Parte I - Dottrina 463
ventario, avvertendoli delle pene stabilite dall’articolo 220 in caso di falsa o omessa dichiarazione.
L’inventario è redatto in doppio originale e sottoscritto da tutti gli intervenuti. Uno degli
originali deve essere depositato nella cancelleria del tribunale.
Art. 74.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 87 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è inserito il seguente:
«Art. 87-bis (Inventario su altri beni). – In deroga a quanto previsto dagli articoli 52 e
103, i beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili
possono essere restituiti con decreto del giudice delegato, su istanza della parte interessata
e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche provvisoriamente nominato.
I beni di cui al comma 1 possono non essere inclusi nell’inventario.
Sono inventariati i beni di proprietà del fallito per i quali il terzo detentore ha diritto di
rimanere nel godimento in virtù di un titolo negoziale opponibile al curatore. Tali beni non
sono soggetti alla presa in consegna a norma dell’articolo 88.».
Art. 75.
Modifiche all’articolo 89 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 89 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 1 è sostituito dal
seguente:
«Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e delle altre notizie che può raccogliere,
deve compilare l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di
prelazione, nonché l’elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari,
su cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l’indicazione dei titoli relativi.
Gli elenchi sono depositati in cancelleria.».
Nota all’art. 75:
— Si riporta il testo dell’art. 89 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 89. (Elenchi dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e bilancio). – Il curatore,
in base alle scritture contabili del fallito e delle altre notizie che può raccogliere, deve
compilare l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione,
nonché l’elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su
cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l’indicazione dei titoli relativi. Gli elenchi
sono depositati in cancelleria.
Il curatore deve inoltre redigere il bilancio dell’ultimo esercizio, se non è stato presentato
dal fallito nel termine stabilito, ed apportare le rettifiche necessarie e le eventuali aggiunte ai
bilanci e agli elenchi presentati dal fallito a norma dell’art. 14.».
Art. 76.
Sostituzione dell’articolo 90 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 90 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 90 (Fascicolo della procedura). – Immediatamente dopo la pubblicazione della
sentenza di fallimento, il cancelliere forma un fascicolo, anche in modalità informatica, munito
di indice, nel quale devono essere contenuti tutti gli atti, i provvedimenti ed i ricorsi attinenti
al procedimento, opportunamente suddivisi in sezioni, esclusi quelli che, per ragioni di
riservatezza, debbono essere custoditi separatamente.
Il comitato dei creditori e ciascun suo componente hanno diritto di prendere visione di
qualunque atto o documento contenuti nel fascicolo. Analogo diritto, con la sola eccezione

464
Il diritto fallimentare delle società commerciali
della relazione del curatore e degli atti eventualmente riservati su disposizione del giudice delegato,
spetta anche al fallito.
Gli altri creditori ed i terzi hanno diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti
e dei documenti per i quali sussiste un loro specifico ed attuale interesse, previa autorizzazione
del giudice delegato, sentito il curatore.».
Capo VI
Modifiche al titolo II, capo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 77.
Sostituzione dell’articolo 92 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 92 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 92 (Avviso ai creditori ed agli altri interessati). – Il curatore, esaminate le scritture
dell’impreditore ed altre fonti di informazione, comunica senza indugio ai creditori e ai titolari
di diritti reali o personali su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito, a
mezzo posta presso la sede dell’impresa o la residenza del creditore, ovvero a mezzo telefax o
posta elettronica:
1) che possono partecipare al concorso depositando nella cancelleria del tribunale, domanda
ai sensi dell’articolo seguente;
2) la data fissata per l’esame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le
domande;
3) ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.
Se il creditore ha sede o risiede all’estero, la comunicazione può essere effettuata al suo
rappresentante in Italia, se esistente.».
Art. 78.
Sostituzione dell’articolo 93 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 93 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 93 (Domanda di ammissione al passivo). – La domanda di ammissione al passivo di
un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili, si propone con ricorso
da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata
per l’esame dello stato passivo.
Il ricorso può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte e può essere spedito,
anche in forma telematica o con altri mezzi di trasmissione purché sia possibile fornire la prova
della ricezione.
Il ricorso contiene:
1) l’indicazione della procedura cui si intende partecipare e le generalità del creditore;
2) la determinazione della somma che si intende insinuare al passivo, ovvero la descrizione
del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione;
3) la succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione
della domanda;
4) l’eventuale indicazione di un titolo di prelazione, anche in relazione alla graduazione
del credito, nonché la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha
carattere speciale;
5) l’indicazione del numero di telefax, l’indirizzo di posta elettronica o l’elezione di domicilio
in un comune nel circondario ove ha sede il tribunale, ai fini delle successive comunicazioni.
È facoltà del creditore indicare, quale modalità di notificazione e di comunicazione,
la trasmissione per posta elettronica o per telefax ed è onere dello stesso comunicare al curatore
ogni variazione del domicilio o delle predette modalità.
Il ricorso è inammissibile se è omesso o assolutamente incerto uno dei requisiti di cui ai
nn. 1), 2) o 3) del precedente comma.

Parte I - Dottrina 465
Se è omesso o assolutamente incerto il requisito di cui al n. 4), il credito è considerato
chirografario.
Se è omessa l’indicazione di cui al n. 5), tutte le comunicazioni successive a quella con la
quale il curatore dà notizia della esecutività dello stato passivo, si effettuano presso la cancelleria.
Al ricorso sono allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore ovvero del diritto
del terzo che chiede la restituzione o rivendica il bene.
I documenti non presentati con la domanda devono essere depositati, a pena di decadenza,
almeno quindici giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo.
Con la domanda di restituzione o rivendicazione, il terzo può chiedere la sospensione
della liquidazione dei beni oggetto della domanda.
Il ricorso può essere presentato dal rappresentante comune degli obbligazionisti ai sensi
dell’articolo 2418, comma 2, del cod. civ., anche per singoli gruppi di creditori.
Il giudice ad istanza della parte puòdisporre che il cancelliere prenda copia dei titoli al
portatore o all’ordine presentati e li restituisca con l’annotazione dell’avvenuta domanda di
ammissione al passivo.».
Art. 79.
Sostituzione dell’articolo 94 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 94 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 94 (Effetti della domanda). – La domanda di cui all’articolo 93 produce gli effetti
della domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento.».
Art. 80.
Sostituzione dell’articolo 95 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 95 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 95 (Progetto di stato passivo e udienza di discussione). – Il curatore esamina le
domande di cui all’articolo 93 e predispone elenchi separati dei creditori e dei titolari di diritti
su beni mobili e immobili di proprietào in possesso del fallito, rassegnando per ciascuno
le sue motivate conclusioni.
Il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere,
nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta
la relativa azione.
Il curatore deposita il progetto di stato passivo nella cancelleria del tribunale almeno
quindici giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, dandone comunicazione
ai creditori, ai titolari di diritti sui beni ed al fallito, ed avvertendoli che possono esaminare
il progetto e presentare osservazioni scritte sino a cinque giorni prima della udienza.
All’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, il giudice delegato, anche in assenza
delle parti, decide su ciascuna domanda, nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo
alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d’ufficio ed a quelle formulate dagli altri
interessati. Il giudice delegato può procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti, compatibilmente
con le esigenze di speditezza del procedimento.
Il fallito può chiedere di essere sentito. Delle operazioni si redige processo verbale.».
Art. 81.
Sostituzione dell’articolo 96 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 96 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 96 (Formazione ed esecutivitàdello stato passivo). – Il giudice delegato, con decreto,
accoglie in tutto o in parte ovvero respinge o dichiara inammissibile la domanda proposta
ai sensi dell’articolo 93. Il decreto è succintamente motivato se sussiste contestazione da parte

466
Il diritto fallimentare delle società commerciali
del curatore sulla domanda proposta. La dichiarazione di inammissibilità della domanda non
ne preclude la successiva riproposizione.
Con il provvedimento di accoglimento della domanda, il giudice delegato indica anche il
grado dell’eventuale diritto di prelazione.
Oltre che nei casi stabiliti dalla legge, sono ammessi al passivo con riserva:
1) i crediti condizionati e quelli indicati nell’ultimo comma dell’articolo 55;
2) i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al
creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice;
3) i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato,
pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore può proporre o proseguire
il giudizio di impugnazione.
Se le operazioni non possono esaurirsi in una sola udienza; il giudice ne rinvia la prosecuzione
a non più di otto giorni, senza altro avviso per gli intervenuti e per gli assenti.
Terminato l’esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato passivo e lo
rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria.
Il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal tribunale all’esito
dei giudizi di cui all’articolo 99, producono effetti soltanto ai fini del concorso.
Art. 82.
Sostituzione dell’articolo 97 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 97 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 97 (Comunicazione dell’esito del procedimento di accertamento del passivo). – Il
curatore, immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo, comunica a
ciascun creditore l’esito della domanda e l’avvenuto deposito in cancelleria dello stato passivo,
affinché possa essere esaminato da tutti coloro che hanno presentato domanda ai sensi
dell’articolo 93, informando il creditore del diritto di proporre opposizione in caso di mancato
accoglimento della domanda.
La comunicazione è data a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero tramite
telefax o posta elettronica quando il creditore abbia indicato tale modalità di comunicazione.».
Art. 83.
Sostituzione dell’articolo 98 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 98 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 98 (Impugnazioni). – Contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo può
essere proposta opposizione, impugnazione dei crediti ammessi o revocazione.
Con l’opposizione il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili contestano
che la propria domanda sia stata accolta in parte o sia stata respinta; l’opposizione è proposta
nei confronti del curatore.
Con l’impugnazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili
contestano che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta; l’impugnazione
è rivolta nei confronti del creditore concorrente, la cui domanda è stata accolta.
Al procedimento partecipa anche il curatore.
Con la revocazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili,
decorsi i termini per la proposizione della opposizione o della impugnazione, possono
chiedere che il provvedimento di accoglimento o di rigetto vengano revocati se si scopre
che essi sono stati determinati da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o dalla mancata conoscenza
di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa non
imputabile.

Parte I - Dottrina 467
La revocazione è proposta nei confronti del creditore concorrente, la cui domanda è stata
accolta, ovvero nei confronti del curatore quando la domanda è stata respinta. Nel primo
caso, al procedimento partecipa il curatore.
Gli errori materiali contenuti nello stato passivo sono corretti con decreto del giudice
delegato su istanza del creditore o del curatore, sentito il curatore o la parte interessata.».
Art. 84.
Sostituzione dell’articolo 99 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 99 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 99 (Procedimento). – Le impugnazioni di cui all’articolo precedente si propongono
con ricorso depositato presso la cancelleria del tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione
di cui all’articolo 97 ovvero in caso di revocazione dalla scoperta del fatto o del documento.
Il ricorso deve contenere:
1) l’indicazione del tribunale, del giudice delegato e del fallimento;
2) le generalità dell’impugnante e l’elezione del domicilio in un comune sito nel circondario
del tribunale che ha dichiarato il fallimento;
3) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione e le relative
conclusioni;
4) l’indicazione specifica, a pena di decadenza, dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende
avvalersi e dei documenti prodotti.
Il tribunale fissa l’udienza in camera di consiglio, assegnando al ricorrente un termine
per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza alla parte nei confronti della
quale la domanda è proposta, al curatore ed al fallito. Tra la notifica e l’udienza devono intercorrere
almeno trenta giorni liberi.
Il giudice delegato non può far parte del collegio.
La parte nei confronti della quale la domanda è proposta deve costituirsi almeno dieci
giorni prima dell’udienza fissata, depositando memoria difensiva contenente, a pena di decadenza,
le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonché èl’indicazione dei
mezzi di prova e dei documenti prodotti.
Nel medesimo termine e con le medesime forme devono costituirsi i creditori che intendono
intervenire nel giudizio.
Nel corso dell’udienza, il tribunale assume, in contraddittorio tra le parti, i mezzi di prova
ammessi, anche delegando uno dei suoi componenti.
Il tribunale, se necessario, può assumere informazioni anche d’ufficio e può autorizzare
la produzione di ulteriori documenti.
Il fallito può chiedere di essere sentito.
Il tribunale ammette con decreto in tutto o in parte, anche in via provvisoria, le domande
non contestate dal curatore o dai creditori intervenuti. Qualora il tribunale non abbia pronunciato
in via definitiva, provvede con decreto motivato non reclamabile entro venti giorni
dall’udienza.
Il decreto è comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi trenta giorni, possono
proporre ricorso per cassazione.».
Art. 85.
Abrogazione dell’articolo 100 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 100 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 85:
— L’art. 100 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente decreto,
recava: «Impugnazione dei crediti ammessi.».

468
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 86.
Sostituzione dell’articolo 101 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 101 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 101 (Domande tardive di crediti). – Le domande di ammissione al passivo di un
credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili, depositate in cancelleria
oltre il termine di trenta giorni prima dell’udienza fissata per la verifica del passivo e non oltre
quello di dodici mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo sono considerate
tardive; in caso di particolare complessità della procedura, il tribunale, con la sentenza
che dichiara il fallimento, può prorogare quest’ultimo termine fino a diciotto mesi.
Il procedimento di accertamento delle domande tardive si svolge nelle stesse forme di cui
all’articolo 95. Il curatore dà avviso a coloro che hanno presentato la domanda, della data
dell’udienza.
Si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 93 a 99.
Il creditore ha diritto di concorrere sulle somme già distribuite nei limiti di quanto stabilito
nell’articolo 112. Il titolare di diritti su beni mobili o immobili, se prova che il ritardo è
dipeso da causa non imputabile, può chiedere che siano sospese le attività di liquidazione del
bene sino all’accertamento del diritto.
Decorso il termine di cui al comma 1, e comunque fino a quando non siano esaurite tutte
le ripartizioni dell’attivo fallimentare, le domande tardive sono ammissibili se l’istante prova
che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile.».
Art. 87.
Sostituzione dell’articolo 102 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 102 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 102 (Previsione di insufficiente realizzo). – Il tribunale, con decreto motivato da
adottarsi prima dell’udienza per l’esame dello stato passivo, su istanza del curatore depositata
almeno venti giorni prima dell’udienza stessa, corredata da una relazione sulle prospettive della
liquidazione, e sentiti il comitato dei creditori ed il fallito, dispone non farsi luogo al procedimento
di accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsuali se risulta che non può
essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l’ammissione al
passivo, salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura.
Il tribunale dispone in conformità a quanto previsto nel primo comma anche se la condizione
di insufficiente realizzo emerge nel corso delle eventuali udienze successive a quella
fissata ai sensi dell’articolo 16.
Il curatore comunica il decreto di cui al comma 1 ai creditori che abbiano presentato
domanda di ammissione al passivo ai sensi degli articoli 93 e 101, i quali, nei quindici giorni
successivi, possono presentare reclamo alla corte di appello, che provvede con decreto in camera
di consiglio, sentito il reclamante, il curatore, il comitato dei creditori ed il fallito.».
Art. 88.
Sostituzione dell’articolo 103 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 103 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 103 (Procedimenti relativi a domande di rivendica e restituzione). – Ai procedimenti
che hanno ad oggetto domande di restituzione o di rivendicazione, si applica il regime
probatorio previsto nell’articolo 621 del cod. proc. civ.. Se il bene non è stato acquisito all’attivo
della procedura, il titolare del diritto, anche nel corso dell’udienza di cui all’articolo
95, può modificare l’originaria domanda e chiedere l’ammissione al passivo del controvalore
del bene alla data di apertura del concorso. Se il curatore perde il possesso della cosa dopo
averla acquisita, il titolare del diritto puòchiedere che il controvalore del bene sia corrisposto
in prededuzione.».

Parte I - Dottrina 469
Capo VII
Modifiche al titolo II, capo VI del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 89.
Sostituzione alla rubrica del titolo II, capo VI, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. La rubrica del titolo II, capo VI, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituita
dalla seguente: «Dell’esercizio provvisorio e della liquidazione dell’attivo.».
Art. 90.
Sostituzione dell’articolo 104 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 104 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 104 (Esercizio provvisorio dell’impresa del fallito). – Con la sentenza dichiarativa
del fallimento, il tribunale puòdisporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, anche limitatamente
a specifici rami dell’azienda, se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché
non arrechi pregiudizio ai creditori.
Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole
del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la continuazione temporanea
dell’esercizio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, fissandone
la durata.
Durante il periodo di esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore,
almeno ogni tre mesi, per essere informato sull’andamento della gestione e per pronunciarsi
sull’opportunità di continuare l’esercizio.
Se il comitato dei creditori non ravvisa l’opportunità di continuare l’esercizio provvisorio,
il giudice delegato ne ordina la cessazione.
Ogni semestre, o comunque alla conclusione del periodo di esercizio provvisorio, il curatore
deve presentare un rendiconto dell’attività mediante deposito in cancelleria. In ogni
caso il curatore informa senza indugio il giudice delegato e il comitato dei creditori di circostanze
sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell’esercizio provvisorio.
Il tribunale può ordinare la cessazione dell’esercizio provvisorio in qualsiasi momento
laddove ne ravvisi l’opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo
sentiti il curatore ed il comitato dei creditori.
Durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non
intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli.
I crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi
dell’articolo 111, comma 1, n. 1).
Al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio si applicano le disposizioni di cui
alla sezione IV del capo III del titolo II.».
Art. 91.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 104 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«Art. 104-bis (Affitto dell’azienda o di rami dell’azienda). – Anche prima della presentazione
del programma di liquidazione di cui all’articolo 104-ter su proposta del curatore, il
giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda
del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della
più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa.
La scelta dell’affittuario è effettuata dal curatore a norma dell’articolo 107, sulla base di
stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione
degli interessati. La scelta dell’affittuario deve tenere conto, oltre che dell’ammontare
del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle
attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.

470
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall’articolo 2556 del
cod. civ. deve prevedere il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda, la
prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell’affittuario derivanti dal contratto
e dalla legge, il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il
comitato dei creditori, con la corresponsione all’affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere
ai sensi dell’articolo 111, comma 1, n. 1).
La durata dell’affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni.
Il diritto di prelazione a favore dell’affittuario puòessere concesso convenzionalmente,
previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato
dei creditori. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita
dell’azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all’affittuario, il
quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione.
La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità
della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto
dagli articoli 2112 e 2560 del cod. civ.. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si
applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II.».
«Art. 104-ter (Programma di liquidazione). – Entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario,
il curatore predispone un programma di liquidazione da sottoporre, acquisito il
parere favorevole del comitato dei creditori, all’approvazione del giudice delegato.
Il programma deve indicare le modalità e i termini previsti per la realizzazione dell’attivo,
specificando:
a) l’opportunità di disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, o di singoli rami di azienda,
ai sensi dell’articolo 104, ovvero l’opportunità di autorizzare l’affitto dell’azienda, o di rami,
a terzi ai sensi dell’articolo 104-bis;
b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto;
c) le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare;
d) le possibilità di cessione unitaria dell’azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti
giuridici individuabili in blocco;
e) le condizioni della vendita dei singoli cespiti.
Il curatore può essere autorizzato dal giudice delegato ad affidare ad altri professionisti
alcune incombenze della procedura di liquidazione dell’attivo.
Il comitato dei creditori può proporre al curatore modifiche al programma presentato.
L’approvazione del programma di liquidazione tiene luogo delle singole autorizzazioni eventualmente
necessarie ai sensi della presente legge per l’adozione di atti o l’effettuazione di
operazioni inclusi nel programma.
Per sopravvenute esigenze, il curatore può presentare, con le modalità di cui ai commi
primo, secondo e terzo, un supplemento del piano di liquidazione.
Prima della approvazione del programma, il curatore può procedere alla liquidazione di
beni, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori se già nominato,
solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all’interesse dei creditori.
Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può non acquisire all’attivo
o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l’attività di liquidazione appaia manifestamente
non conveniente. In questo caso, il curatore ne dà comunicazione ai creditori i quali, in deroga
a quanto previsto nell’articolo 51, possono iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni
rimessi nella disponibilità del debitore.».
Art. 92.
Sostituzione dell’articolo 105 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 105 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 105 (Vendita dell’azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco). – La liquidazione
dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo è disposta quando risulta pre-

Parte I - Dottrina 471
vedibile che la vendita dell’intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici
individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con le modalitàdi
cui all’articolo 107, in conformità a quanto disposto dall’articolo 2556 del cod. civ.
Nell’ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d’azienda, il curatore,
l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale
dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro
consentite dalle norme vigenti.
Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi
all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento.
Il curatore può procedere altresì alla cessione delle attività e delle passività dell’azienda o
dei suoi rami, nonché di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, esclusa comunque la
responsabilità dell’alienante prevista dall’articolo 2560 del codice civile.
La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore
o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del
trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona
fede al cedente.
I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a
favore del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario.
Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più
società, eventualmente di nuova costituzione, dell’azienda o di rami della stessa, ovvero di
beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell’alienante
ai sensi dell’articolo 2560 del codice civile ed osservate le disposizioni inderogabili contenute
nella presente sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali.
Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dell’acquirente
solo se non viene alterata la graduazione dei crediti.».
Art. 93.
Sostituzione dell’articolo 106 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 106 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 106 (Vendita dei crediti, dei diritti e delle quote, delle azioni, mandato a riscuotere).
– Il curatore può cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se oggetto
di contestazione; può altresì cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi
sono già pendenti.
Per la vendita della quota di società a responsabilità limitata si applica l’articolo 2471 del
cod. civ.
In alternativa alla cessione di cui al comma 1, il curatore può stipulare contratti di mandato
per la riscossione dei crediti.».
Art. 94.
Sostituzione dell’articolo 107 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 107 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 107 (Modalità delle vendite). – Le vendite e gli altri atti di liquidazione sono effettuati
dal curatore, tramite procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati,
sulla base di stime effettuate, salvo il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori
esperti, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione
degli interessati.
Per i beni immobili, prima del completamento delle operazioni di vendita, è data notizia
mediante notificazione da parte del curatore, a ciascuno dei creditori ipotecari o comunque
muniti di privilegio.

472
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Il curatore può sospendere la vendita ove pervenga offerta irrevocabile d’acquisto migliorativa
per un importo non inferiore al dieci per cento del prezzo offerto.
Degli esiti delle procedure, il curatore informa il giudice delegato ed il comitato dei creditori,
depositando in cancelleria la relativa documentazione.
Se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti procedure esecutive, il curatore
può subentrarvi; in tale caso si applicano le disposizione del cod. proc. civ.; altrimenti su
istanza del curatore il giudice dell’esecuzione dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione, salvi
i casi di deroga di cui all’articolo 51.
Con regolamento del Ministro della giustizia, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma
3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti requisiti di onorabilità e professionalità dei
soggetti specializzati e degli operatori esperti dei quali il curatore può avvalersi ai sensi del
comma 1, nonché i mezzi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di vendita.».
Art. 95.
Sostituzione dell’articolo 108 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 108 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 108 (Poteri del giudice delegato). – Il giudice delegato, su istanza del fallito, del
comitato dei creditori o di altri interessati, previo parere dello stesso comitato dei creditori,
può sospendere, con decreto motivato, le operazioni di vendita, qualora ricorrano gravi e giustificati
motivi ovvero, su istanza presentata dagli stessi soggetti entro dieci giorni dal deposito
di cui al comma 4 dell’articolo 107, impedire il perfezionamento della vendita quando il prezzo
offerto risulti notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto delle condizioni di mercato.
Per i veicoli iscritti nel pubblico registro automobilistico e per i beni immobili, una volta
eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, il giudice delegato ordina, con decreto, la
cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti
e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.».
Art. 96.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 108 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«Art. 108-bis (Modalità della vendita di navi, galleggianti ed aeromobili). – La vendita di
navi, galleggianti ed aeromobili iscritti nei registri indicati dal codice della navigazione è eseguita
a norma delle disposizioni dello stesso codice, in quanto applicabili.».
«Art. 108-ter (Modalità della vendita di diritti sulle opere dell’ingegno; sulle invenzioni
industriali; sui marchi). – Il trasferimento dei diritti di utilizzazione economica delle
opere dell’ingegno, il trasferimento dei diritti nascenti delle invenzioni industriali, il trasferimento
dei marchi e la cessione di banche di dati sono fatte a norma delle rispettive leggi
speciali.».
Art. 97.
Modifiche all’articolo 109 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 109 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, al comma 2, le parole: «Il
giudice delegato» sono sostituite dalle seguenti: «Il tribunale».
Nota all’art. 97:
— Si riporta il testo dell’art. 109 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:

Parte I - Dottrina 473
«Art. 109. (Procedimento di distribuzione della somma ricavata). – Il giudice delegato
provvede alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita secondo le disposizioni del capo
seguente.
Il tribunale stabilisce con decreto la somma da attribuire, se del caso, al curatore in conto
del compenso finale da liquidarsi a norma dell’art. 39. Tale somma è prelevata sul prezzo insieme
alle spese di procedura e di amministrazione.».
Capo VIII
Modifiche al titolo II, capo VII del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 98.
Sostituzione dell’articolo 110 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 110 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 110. (Procedimento di ripartizione). – Il curatore, ogni quattro mesi a partire dalla
data del decreto previsto dall’articolo 97 o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato,
presenta un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione delle medesime,
riservate quelle occorrenti per la procedura.
Il giudice, sentito il comitato dei creditori, ordina il deposito del progetto di ripartizione
in cancelleria, disponendo che tutti i creditori, compresi quelli per i quali è in corso uno dei
giudizi di cui all’articolo 98, ne siano avvisati con lettera raccomandata con avviso di ricevimento
o altra modalità telematica, con garanzia di avvenuta ricezione in base agli articoli 8,
comma 2, 9, comma 4, e 14 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica
28 dicembre 2000, n. 445.
I creditori, entro il termine perentorio di quindici giorni dalla ricezione della comunicazione
di cui al comma 2, possono proporre reclamo contro il progetto di riparto nelle forme
di cui all’articolo 26.
Decorso tale termine, il giudice delegato, su richiesta del curatore, dichiara esecutivo il
progetto di ripartizione. Se sono proposti reclami, il progetto di ripartizione è dichiarato esecutivo
con accantonamento delle somme corrispondenti ai crediti oggetto di contestazione. Il
provvedimento che decide sul reclamo dispone in ordine alla destinazione delle somme accantonate.».
Art. 99.
Modifiche all’articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, il numero 1) è sostituito dal seguente:
«1) per il pagamento dei crediti prededucibili;»;
b) il comma 2 è sostituito dal seguente:
«Sono considerati debiti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione
di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla
presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del comma 1 n. 1).».
Nota all’art. 99:
— Si riporta il testo dell’art. 111 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 111 (Ordine di distribuzione delle somme). – Le somme ricavate dalla liquidazione
dell’attivo sono erogate nel seguente ordine:
1) per il pagamento dei crediti prededucibili;

474
Il diritto fallimentare delle società commerciali
2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine
assegnato dalla legge;
3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell’ammontare del credito
per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata
ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.
Sono considerati debiti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione
di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente
legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del comma 1 n. 1).».
Art. 100.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«Art. 111-bis (Disciplina dei crediti prededucibili). I crediti prededucibili devono essere
accertati con le modalità di cui al capo V, con esclusione di quelli non contestati per collocazione
e ammontare, anche se sorti durante l’esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito
di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell’articolo 25; in
questo ultimo caso, se contestati, devono essere accertati con il procedimento di cui all’articolo
26.
Per i crediti prededucibili sorti dopo l’adunanza di verificazione dello stato passivo ovvero
dopo l’udienza alla quale essa sia stata differita, si provvede all’accertamento ai sensi del
comma 2 dell’articolo 101.
I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato
della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, secondo un criterio proporzionale,
con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca
per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del
pagamento.
I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati
per collocazione e per ammontare, possono essere soddisfatti al di fuori del procedimento
di riparto se l’attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti.
Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato
se l’importo è superiore a euro 25.000,00; l’importo può essere aggiornato ogni cinque
anni con decreto del Ministro della giustizia in base agli indici ISTAT sul costo della vita.
Se l’attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione
e della proporzionalità, conformemente all’ordine assegnato dalla legge.».
«Art. 111-ter (Conti speciali). – La massa liquida attiva immobiliare è costituita dalle
somme ricavate dalla liquidazione dei beni immobili, come definiti dall’articolo 812 del
cod. civ., e dei loro frutti e pertinenze, nonché dalla quota proporzionale di interessi attivi
liquidati sui depositi delle relative somme.
La massa liquida attiva mobiliare è costituita da tutte le altre entrate.
Il curatore deve tenere un conto autonomo delle vendite dei singoli beni immobili oggetto
di privilegio speciale e di ipoteca e dei singoli beni mobili o gruppo di mobili oggetto di
pegno e privilegio speciale, con analitica indicazione delle entrate e delle uscite di carattere
specifico e della quota di quelle di carattere generale imputabili a ciascun bene o gruppo
di beni secondo un criterio proporzionale.».
«Art. 111-quater (Crediti assistiti da prelazione). I crediti assistiti da privilegio generale
hanno diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi, nei limiti di cui agli articoli
54 e 55, sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare, sul quale concorrono
in un’unica graduatoria con i crediti garantiti da privilegio speciale mobiliare, secondo il grado
previsto dalla legge.
I crediti garantiti da ipoteca e pegno e quelli assistiti da privilegio speciale hanno diritto
di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi, nei limiti di cui agli articoli 54 e 55, sul
prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro garanzia.».

Parte I - Dottrina 475
Art. 101.
Sostituzione dell’articolo 112 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 112 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 112 (Partecipazione dei creditori ammessi tardivamente). – I creditori ammessi a
norma dell’articolo 101 concorrono soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione
in proporzione del rispettivo credito, salvo il diritto di prelevare le quote che sarebbero loro
spettate nelle precedenti ripartizioni se assistiti da cause di prelazione o se il ritardo è dipeso
da cause ad essi non imputabili.».
Art. 102.
Sostituzione dell’articolo 113 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 113 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 113 (Ripartizioni parziali). – Nelle ripartizioni parziali, che non possono superare
l’ottanta per cento delle somme da ripartire, devono essere trattenute e depositate, nei modi
stabiliti dal giudice delegato, le quote assegnate:
1) ai creditori ammessi con riserva;
2) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;
3) ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata in
giudicato;
4) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione e di revocazione.
Le somme ritenute necessarie per spese future, per soddisfare il compenso al curatore e
ogni altro debito prededucibile devono essere trattenute; in questo caso, l’ammontare della
quota da ripartire indicata nel comma 1 del presente articolo deve essere ridotta se la misura
dell’ottanta per cento appare insufficiente.
Devono essere altresì trattenute e depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato le
somme ricevute dalla procedura per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e
non ancora passati in giudicato.».
Art. 103.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 113 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 113-bis (Scioglimento delle ammissioni con riserva). – Quando si verifica l’evento
che ha determinato l’accoglimento di una domanda con riserva, su istanza del curatore o della
parte interessata, il giudice delegato modifica lo stato passivo, con decreto, disponendo che la
domanda deve intendersi accolta definitivamente.».
Art. 104.
Sostituzione dell’articolo 114 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 114 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 114 (Restituzione di somme riscosse). – I pagamenti effettuati in esecuzione dei
piani di riparto non possono essere ripetuti, salvo il caso dell’accoglimento di domande di
revocazione.
I creditori che hanno percepito pagamenti non dovuti, devono restituire le somme riscosse,
oltre agli interessi legali dal momento del pagamento effettuato a loro favore.».
Art. 105.
Sostituzione dell’articolo 115 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 115 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:

476
Il diritto fallimentare delle società commerciali
«Art. 115 (Pagamento ai creditori). – Il curatore provvede al pagamento delle somme
assegnate ai creditori nel piano di ripartizione nei modi stabiliti dal giudice delegato, purché
tali da assicurare la prova del pagamento stesso.
Se prima della ripartizione i crediti ammessi sono stati ceduti, il curatore attribuisce le
quote di riparto ai cessionari, qualora la cessione sia stata tempestivamente comunicata, unitamente
alla documentazione che attesti, con atto recante le sottoscrizioni autenticate di cedente
e cessionario, l’intervenuta cessione. In questo caso, il curatore provvede alla rettifica
formale dello stato passivo.».
Art. 106.
Sostituzione dell’articolo 116 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 116 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 116 (Rendiconto del curatore). – Compiuta la liquidazione dell’attivo e prima del riparto
finale, nonché in ogni caso in cui cessa dalle funzioni, il curatore presenta al giudice delegato
l’esposizione analitica delle operazioni contabili e della attività di gestione della procedura.
Il giudice ordina il deposito del conto in cancelleria e fissa l’udienza fino alla quale ogni
interessato può presentare le sue osservazioni o contestazioni.
L’udienza non può essere tenuta prima che siano decorsi quindici giorni dal deposito.
Dell’avvenuto deposito e della fissazione dell’udienza, il curatore dà immediata comunicazione
ai creditori ammessi al passivo, a coloro che hanno proposto opposizione, ai creditori in
prededuzione non soddisfatti ed al fallito, avvisandoli che possono prende visione del rendiconto
e presentare eventuali osservazioni o contestazioni fino all’udienza.
Se all’udienza stabilita non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo,
il giudice approva il conto con decreto; altrimenti, fissa l’udienza innanzi al collegio che
provvede in camera di consiglio.».
Art. 107.
Sostituzione dell’articolo 117 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 117 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 117 (Ripartizione finale). – Approvato il conto e liquidato il compenso del curatore,
il giudice delegato, sentite le proposte del curatore, ordina il riparto finale secondo le norme
precedenti.
Nel riparto finale vengono distribuiti anche gli accantonamenti precedentemente fatti.
Tuttavia, se la condizione non si è ancora verificata ovvero se il provvedimento non è ancora
passato in giudicato, la somma è depositata nei modi stabiliti dal giudice delegato, perché,
verificatisi gli eventi indicati, possa essere versata ai creditori cui spetta o fatta oggetto di riparto
supplementare fra gli altri creditori. Gli accantonamenti non impediscono la chiusura
della procedura.
Il giudice delegato, nel rispetto delle cause di prelazione, può disporre che a singoli creditori
che vi consentono siano assegnati, in luogo delle somme agli stessi spettanti, crediti di
imposta del fallito non ancora rimborsati.
Per i creditori che non si presentano o sono irreperibili le somme dovute sono nuovamente
depositate presso l’ufficio postale o la banca già indicati ai sensi dell’articolo 34. Decorsi cinque
anni dal deposito, le somme non riscosse dagli aventi diritto e i relativi interessi, se non richieste
da altri creditori, rimasti insoddisfatti, sono versate a cura del depositario all’entrata del bilancio
dello Stato per essere riassegnate, con decreti del Ministro dell’economia e delle finanze, ad apposita
unità previsionale di base dello stato di previsione del Ministero della giustizia.
Il giudice, anche se è intervenuta l’esdebitazione del fallito, omessa ogni formalità non
essenziale al contraddittorio, su ricorso dei creditori rimasti insoddisfatti che abbiano presentato
la richiesta di cui al comma 4, dispone la distribuzione delle somme non riscosse in base
all’articolo 111 fra i soli richiedenti.».

Parte I - Dottrina 477
Capo IX
Modifiche al titolo II, capo VIII del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 108.
Modifiche all’articolo 118 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 118 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, numero 1), le parole: «nei termini stabiliti» sono sostituite dalle seguenti:
«nel termine stabilito»;
b) al comma 1, numero 2), le parole: «il compenso del curatore e le spese di procedura»
sono sostituite dalle seguenti: «tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione»;
c) al comma 1, il numero 4) è sostituito dal seguente:
«4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di
soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di
procedura. Tale circostanza può essere, accertata con la relazione o con i successivi rapporti
riepilogativi di cui all’articolo 33.»;
d) dopo il comma 1 è aggiunto, in fine, il seguente:
«Ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro
delle imprese. La chiusura della procedura di fallimento della società determina anche la
chiusura della procedura estesa ai soci ai sensi dell’articolo 147, salvo che nei confronti del
socio non sia stata aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale.».
Nota all’art. 108:
— Si riporta il testo dell’art. 118 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 118 (Casi di chiusura). – Salvo quanto disposto nella sezione seguente per il caso di
concordato, la procedura di fallimento si chiude:
1) se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte
domande di ammissione al passivo;
2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell’attivo, le ripartizioni
ai creditori raggiungono l’intero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo
estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione;
3) quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo;
4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di
soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di
procedura. Tale circostanza può essere accertata con la relazione o con i successivi rapporti
riepilogativi di cui all’art. 33;
Ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle
imprese. La chiusura della procedura di fallimento della società determina anche la chiusura
della procedura estesa ai soci ai sensi dell’art. 147, salvo che nei confronti del socio non
sia stata aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale.».
Art. 109.
Modifiche all’articolo 119 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 119 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 2 è sostituito dai
seguenti:
«Quando la chiusura del fallimento è dichiarata ai sensi dell’articolo 118, comma 1, n. 4),
prima dell’approvazione del programma di liquidazione, il tribunale decide sentiti il comitato
dei creditori ed il fallito.
Contro il decreto che dichiara la chiusura o ne respinge la richiesta è ammesso reclamo a
norma dell’articolo 26.

478
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Con i decreti emessi ai sensi del primo e del comma 3 del presente articolo, sono impartite
le disposizioni esecutive volte ad attuare gli effetti della decisione. Allo stesso modo si
provvede a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento o della
definitività del decreto di omologazione del concordato fallimentare.».
Nota all’art. 109:
— Si riporta il testo dell’art. 119 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 119 (Decreto di chiusura). – La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto
motivato del tribunale su istanza del curatore o del debitore ovvero di ufficio, pubblicato nelle
forme prescritte nell’art. 17.
Quando la chiusura del fallimento è dichiarata ai sensi dell’art. 118, comma 1, n. 4), prima
dell’approvazione del programma di liquidazione, il tribunale decide sentiti il comitato
dei creditori ed il fallito.
Contro il decreto che dichiara la chiusura o ne respinge la richiesta è ammesso reclamo a
norma dell’art. 26.
Con i decreti emessi ai sensi del primo e del terzo comma del presente articolo, sono
impartite le disposizioni esecutive volte ad attuare gli effetti della decisione.
Allo stesso modo si provvede a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di revoca
del fallimento o della definitività del decreto di omologazione del concordato fallimentare.».
Art. 110.
Modifiche all’articolo 120 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 120 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 2 è sostituito dai
seguenti:
«Le azioni esperite dal curatore per l’esercizio di diritti derivanti dal fallimento non possono
essere proseguite.
I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta
dei loro crediti per capitale e interessi, salvo quanto previsto dagli articoli 142 e seguenti.
Il decreto o la sentenza con la quale il credito è stato ammesso al passivo costituisce prova
scritta per gli effetti di cui all’articolo 634 del cod. proc. civ..».
Nota all’art. 110:
— Si riporta il testo dell’art. 120 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 120 (Effetti della chiusura). – Con la chiusura cessano gli effetti del fallimento sul
patrimonio del fallito e decadono gli organi preposti al fallimento.
Le azioni esperite dal curatore per l’esercizio di diritti derivanti dal fallimento non possono
essere proseguite.
I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non
soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi, salvo quanto previsto dagli articoli 142 e
seguenti.
Il decreto o la sentenza con la quale il credito è stato ammesso al passivo costituisce prova
scritta per gli effetti di cui all’art. 634 del codice di procedura civile.».
Art. 111.
Modifiche all’articolo 121 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 121 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 2, le parole: «non soggetta a gravame» sono soppresse;
b) al comma 2, il numero 2) è sostituito dal seguente:

Parte I - Dottrina 479
«2) stabilisce i termini previsti dai numeri 4) e 5) del secondo comma dell’articolo 16,
eventualmente abbreviandoli non oltre la metà; i creditori già ammessi al passivo nel fallimento
chiuso possono chiedere la conferma del provvedimento di ammissione salvo che intendano
insinuare al passivo ulteriori interessi.»;
c) dopo il comma 2, è aggiunto, in fine, il seguente:
«La sentenza può essere appellata a norma dell’articolo 18.».
Nota all’art. 111:
— Si riporta il testo dell’art. 121 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 121 (Casi di riapertura del fallimento). – Nei casi preveduti dai nn. 3 e 4 dell’art.
118, il tribunale, entro cinque anni dal decreto di chiusura, su istanza del debitore o di qualunque
creditore, può ordinare che il fallimento già chiuso sia riaperto, quando risulta che nel
patrimonio del fallito esistano attività in misura tale da rendere utile il provvedimento o quando
il fallito offre garanzia di pagare almeno il dieci per cento al creditori vecchi e nuovi.
Il tribunale, con sentenza in camera di consiglio, se accoglie l’istanza:
1) richiama in ufficio il giudice delegato ed il curatore o li nomina di nuovo;
2) stabilisce i termini previsti dai numeri 4) e 5) del comma 2 dell’art. 16, eventualmente
abbreviandoli non oltre la metà; i creditori già ammessi al passivo nel fallimento chiuso possono
chiedere la conferma del provvedimento di ammissione salvo che intendano insinuare al
passivo ulteriori interessi.
La sentenza può essere appellata a norma dell’art. 18.
La sentenza è pubblicata a norma dell’art. 17.
Il giudice delegato nomina il comitato dei creditori, tenendo conto nella scelta anche dei
nuovi creditori.
Per le altre operazioni si seguono le norme stabilite nei capi precedenti.».
Art. 112.
Modifiche all’articolo 122 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 122 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 2 è sostituito dal
seguente:
«Restano ferme le precedenti statuizioni a norma del Capo V.».
Nota all’art. 112:
— Si riporta il testo dell’art. 122 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 122 (Concorso dei vecchi e nuovi creditori). – I creditori concorrono alle nuove
ripartizioni per le somme loro dovute al momento della riapertura, dedotto quanto
hanno percepito nelle precedenti ripartizioni, salve in ogni caso le cause legittime di prelazione.
Restano ferme le precedenti statuizioni a norma del Capo V.».
Art. 113.
Modifiche all’articolo 123 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 123 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1 la parola: «70» è sostituita dalla seguente: «67-bis»;
b) il comma 2 è sostituito dal seguente:
«Sono privi di effetto nei confronti dei creditori gli atti a titolo gratuito e quelli di cui
all’articolo 69, posteriori alla chiusura e anteriori alla riapertura del fallimento.».

480
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Nota all’art. 113:
— Si riporta il testo dell’art. 123 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 123 (Effetti della riapertura sugli atti pregiudizievoli ai creditori). – In caso di riapertura
del fallimento, per le azioni revocatorie relative agli atti del fallito, compiuti dopo la
chiusura del fallimento, i termini stabiliti dagli articoli 65, 67 e 67-bis sono computati dalla
data della sentenza di riapertura.
Sono privi di effetto nei confronti dei creditori gli atti a titolo gratuito e quelli di cui all’art.
69, posteriori alla chiusura e anteriori alla riapertura del fallimento.».
Art. 114.
Sostituzione dell’articolo 124 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 124 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 124 (Proposta di concordato). – La proposta di concordato può essere presentata
da uno o più creditori o da un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato
passivo, purché i dati contabili e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre
un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all’approvazione del giudice
delegato. Essa non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o da
società sottoposte a comune controllo, se non dopo il decorso di sei mesi dalla dichiarazione
di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato
passivo.
La proposta può prevedere:
a) la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici
omogenei;
b) trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni
dei trattamenti differenziati dei medesimi;
c) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma,
anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione
ai creditori, nonché a societàda questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni,
anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito.
La proposta può prevedere che i creditori muniti di diritto di prelazione non vengano
soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore
a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita,
avuto riguardo al valore di mercato attribuibile al cespite o al credito oggetto della garanzia
indicato nella relazione giurata di un esperto o di un revisore contabile o di una società di
revisione designati dal tribunale. Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può aver l’effetto
di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.
La proposta presentata da un terzo può prevedere la cessione, oltre che dei beni compresi
nell’attivo fallimentare, anche delle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate
dal giudice delegato, con specifica indicazione dell’oggetto e del fondamento della pretesa. Il
terzo può limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo,
anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda
di ammissione tardiva al tempo della proposta. In tale caso, verso gli altri creditori
continua a rispondere il fallito, fermo quanto disposto dagli articoli 142 e seguenti in caso
di esdebitazione.».
Art. 115.
Sostituzione dell’articolo 125 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 125 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:

Parte I - Dottrina 481
«Art. 125 (Esame della proposta e comunicazione ai creditori). – La proposta di concordato
è presentata con ricorso al giudice delegato, il quale chiede il parere del comitato dei
creditori e del curatore, con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione.
Qualora la proposta contenga condizioni differenziate per singole classi di creditori, essa
deve essere sottoposta, con i pareri di cui al comma 1, al giudizio del tribunale, che verifica il
corretto utilizzo dei criteri di cui all’articolo 124, comma 2, lettere a) e b), tenendo conto della
relazione resa ai sensi dell’articolo 124, comma 3.
Una volta espletati tali adempimenti preliminari, il giudice delegato, acquisito il parere
favorevole del curatore, ordina che la proposta venga comunicata ai creditori, specificando
dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione. Nel medesimo provvedimento il
giudice delegato fissa un termine non inferiore a venti giorni né superiore a trenta, entro il
quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni
di dissenso. Se le proposte sono più di una, devono essere portate in votazione contemporaneamente.
Se la società fallita ha emesso obbligazioni o strumenti finanziari oggetto della proposta
di concordato, la comunicazione è inviata agli organi che hanno il potere di convocare le rispettive
assemblee, affinché possano esprimere il loro eventuale dissenso.
Il termine previsto dal comma 3 è prolungato per consentire l’espletamento delle predette
assemblee.».
Art. 116.
Sostituzione dell’articolo 126 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 126 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 126 (Concordato nel caso di numerosi creditori). – Ove le comunicazioni siano dirette
ad un rilevante numero di destinatari, il giudice delegato può autorizzare il curatore a
dare notizia della proposta di concordato, anziché con comunicazione ai singoli creditori, mediante
pubblicazione del testo integrale della medesima su uno o più quotidiani a diffusione
nazionale o locale.».
Art. 117.
Sostituzione dell’articolo 127 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 127 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 127 (Voto nel concordato). – Se la proposta è presentata prima che lo stato passivo
venga reso esecutivo, hanno diritto al voto i creditori che risultano dall’elenco provvisorio
predisposto dal curatore e approvato dal giudice delegato; altrimenti, gli aventi diritto
al voto sono quelli indicati nello stato passivo reso esecutivo ai sensi dell’articolo 97.
In quest’ultimo caso, hanno diritto al voto anche i creditori ammessi provvisoriamente e
con riserva.
I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, dei
quali la proposta di concordato prevede l’integrale pagamento, non hanno diritto al voto se
non rinunciano al diritto di prelazione, salvo quanto previsto dal comma 3. La rinuncia
puòessere anche parziale, purché non inferiore alla terza parte dell’intero credito fra capitale
ed accessori.
Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla
prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono assimilati ai creditori chirografari;
la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato.
I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai
sensi dell’articolo 124, comma 3, la soddisfazione non integrale, sono considerati chirografari
per la parte residua del credito.

482
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti
ed affini fino al quarto grado e coloro che sono diventati cessionari o aggiudicatari dei
crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento.
La stessa disciplina si applica ai crediti delle società controllanti o controllate o sottoposte
a comune controllo.
I trasferimenti di crediti avvenuti dopo la dichiarazione di fallimento non attribuiscono
diritto di voto, salvo che siano effettuati a favore di banche o altri intermediari finanziari.».
Art. 118.
Sostituzione dell’articolo 128 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 128 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 128 (Approvazione del concordato). – Il concordato è approvato se riporta il voto
favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto.
Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se riporta il voto
favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto nelle
classi medesime.
I creditori che non fanno pervenire il loro dissenso nel termine fissato dal giudice delegato
si ritengono consenzienti.
La variazione del numero dei creditori ammessi o dell’ammontare dei singoli crediti, che
avvenga per effetto di una sentenza emessa successivamente alla scadenza del termine fissato
dal giudice delegato per le votazioni, non influisce sul calcolo della maggioranza.».
Art. 119.
Sostituzione dell’articolo 129 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 129 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 129 (Giudizio di omologazione). – Decorso il termine stabilito per le votazioni, il
curatore presenta al giudice delegato una relazione sul loro esito.
Se la proposta è stata approvata, il giudice delegato dispone che ne sia data immediata
comunicazione al proponente, al fallito e ai creditori dissenzienti e fissa un termine non inferiore
a quindici giorni e non superiore a trenta giorni per la proposizione di eventuali opposizioni,
anche da parte di qualsiasi altro interessato, e per il deposito della relazione conclusiva
del curatore; se la proposta di concordato è stata presentata dal curatore, la relazione è
redatta e depositata dal comitato dei creditori. Analogamente si procede se sussiste la maggioranza
per somma e per classi di cui al settimo comma e il proponente richiede che il tribunale
proceda all’approvazione del concordato.
L’opposizione e la richiesta di omologazione si propongono con ricorso a norma dell’articolo
26.
Se nel termine fissato non vengono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità
della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato
non soggetto a gravame.
Se sono state proposte opposizioni ovvero se è stata presentata la richiesta di omologazione,
si procede ai sensi dell’articolo 26, quinto, sesto, settimo e ottavo comma, in quanto
compatibili.
Il tribunale provvede con decreto motivato pubblicato a norma dell’articolo 17.
Quando sono previste diverse classi di creditori, il tribunale, riscontrato il raggiungimento
della maggioranza di cui all’articolo 128, comma 1, primo periodo, può omologare il concordato
nonostante il dissenso di una o più classi di creditori, se la maggioranza delle classi ha
approvato la proposta di concordato e qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi
dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle
alternative concretamente praticabili.

Parte I - Dottrina 483
Al fine di quanto previsto dal settimo comma, le classi di creditori non ammessi al voto ai
sensi del comma 2 dell’articolo 127 sono considerate favorevoli ai soli fini del requisito della
maggioranza delle classi.».
Art. 120.
Sostituzione dell’articolo 130 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 130 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 130 (Efficacia del decreto). – La proposta di concordato diventa efficace dal momento
in cui scadono i termini per opporsi all’omologazione, o dal momento in cui si esauriscono
le impugnazioni previste dall’articolo 129.
Quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il curatore rende conto della gestione
ai sensi dell’articolo 116 ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento.».
Art. 121.
Sostituzione dell’articolo 131 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 131 del regio decreto n. 267 del 1942 è sostituito dal seguente:
«Art. 131 (Reclamo). – Il decreto del tribunale è reclamabile dinanzi alla corte di appello
che pronuncia in camera di consiglio.
Il reclamo è proposto con ricorso da depositare presso la cancelleria della corte d’appello
nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione del decreto.
Il presidente designa il relatore e fissa l’udienza di comparizione delle parti entro sessanta
giorni dal deposito, assegnando al ricorrente un termine perentorio non inferiore a dieci
giorni dalla comunicazione del decreto per la notifica del ricorso e del decreto al curatore
e alle altre parti; assegna altresì alle parti resistenti termine perentorio per il deposito di memorie
non inferiore a trenta giorni.
Il curatore dà immediata notizia agli altri creditori del deposito del reclamo e dell’udienza
fissata.
All’udienza il collegio, nel contraddittorio delle parti, assunte anche d’ufficio tutte le informazioni
e le prove necessarie, provvede con decreto motivato.
Il decreto, comunicato al debitore e pubblicato a norma dell’articolo 17, può essere impugnato
entro il termine di trenta giorni avanti la corte di cassazione.».
Art. 122.
Abrogazione degli articoli 132, 133 e 134 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Gli articoli 132, 133 e 134 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono abrogati.
Nota all’art. 122:
— Gli articoli 132, 133 e 134 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogati dal
presente decreto recava:
«Art. 132. Intervento del pubblico ministero.».
«Art. 133. Spese per omologazione.».
«Art. 134. Rendiconto del curatore.».
Art. 123.
Modifiche all’articolo 136 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 136 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «nella sentenza» sono sostituite dalle seguenti: «nel decreto»;
b) il comma 3 è sostituito dal seguente:

484
Il diritto fallimentare delle società commerciali
«Accertata la completa esecuzione del concordato, il giudice delegato ordina lo svincolo
delle cauzioni e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia e adotta ogni misura idonea
per il conseguimento delle finalitàdel concordato.».
Nota all’art. 123:
— Si riporta il testo dell’art. 136 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 136 (Esecuzione del concordato). – Dopo la omologazione del concordato il giudice
delegato, il curatore e il comitato dei creditori ne sorvegliano l’adempimento, secondo le
modalità stabilite nel decreto di omologazione.
Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei
modi stabiliti dal giudice delegato.
Accertata la completa esecuzione del concordato, il giudice delegato ordina lo svincolo
delle cauzioni e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia e adotta ogni misura idonea
per il conseguimento delle finalità del concordato.
Il provvedimento è pubblicato ed affisso ai sensi dell’art. 17. Le spese sono a carico del
debitore.».
Art. 124.
Sostituzione dell’articolo 137 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 137 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 137 (Risoluzione del concordato). – Se le garanzie promesse non vengono costituite
in conformità del concordato o se il proponente non adempie regolarmente agli obblighi
derivanti dal concordato e dal decreto di omologazione, il curatore e il comitato dei creditori
devono riferirne al tribunale. Questo procede a norma dell’articolo 26 sesto, settimo e ottavo
comma. Al procedimento partecipa anche l’eventuale garante. Nello stesso modo provvede il
tribunale su ricorso di uno o più creditori o anche d’ufficio.
Il decreto che risolve il concordato riapre la procedura di fallimento ed è provvisoriamente
esecutivo.
Il decreto è reclamabile ai sensi dell’articolo 131.
Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato
per l’ultimo adempimento previsto nel concordato.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano quando gli obblighi derivanti dal concordato
sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del debitore.
Non possono proporre istanza di risoluzione i creditori del fallito verso cui il terzo, ai
sensi dell’articolo 124, non abbia assunto responsabilità per effetto del concordato.».
Art. 125.
Modifiche all’articolo 138 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 138 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «Nessun’altra azione di nullità èammessa» sono sostituite dalle
seguenti: «Non è ammessa alcuna altra azione di nullità. Si procede a norma dell’articolo
137.»;
b) il comma 2 è sostituito dal seguente:
«Il decreto che annulla il concordato riapre la procedura di fallimento ed è provvisoriamente
esecutivo. Esso è reclamabile ai sensi dell’articolo 131.»;
c) il comma 3 è sostituito dal seguente:
«Il ricorso per l’annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del
dolo e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento
previsto nel concordato.».

Parte I - Dottrina 485
Nota all’art. 125:
— Si riporta il testo dell’art. 138 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 138 (Annullamento del concordato). – Il concordato omologato può essere annullato
dal tribunale, su istanza del curatore o di qualunque creditore, in contraddittorio del debitore,
quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata
una parte rilevante dell’attivo. Non è ammessa alcuna altra azione di nullità. Si procede
a norma dell’art. 137.
Il decreto che annulla il concordato riapre la procedura di fallimento ed è provvisoriamente
esecutivo.
Esso è reclamabile ai sensi dell’art. 131.
Il ricorso per l’annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo
e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento
previsto nel concordato.».
Art. 126.
Sostituzione dell’articolo 139 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 139 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 139 (Provvedimenti conseguenti alla riapertura). – La sentenza che riapre la procedura
a norma degli articoli 137 e 138 provvede ai sensi dell’articolo 121.».
Art. 127.
Sostituzione dell’articolo 141 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 141 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 141 (Nuova proposta di concordato). – Reso esecutivo il nuovo stato passivo, il
proponente è ammesso a presentare una nuova proposta di concordato. Questo non può tuttavia
essere omologato se prima dell’udienza a ciò destinata non sono depositate, nei modi
stabiliti del giudice delegato, le somme occorrenti per il suo integrale adempimento o non
sono prestate garanzie equivalenti.».
Capo X
Modifiche al titolo II, capo IX del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 128.
Modifiche al titolo II, capo IX, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Il titolo II, capo IX, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Capo IX - Della esdebitazione
Art. 142 (Esdebitazione). – Il fallito persona fisica è ammesso al beneficio della liberazione
dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti a condizione
che:
1) abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la
documentazione utile all’accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento
delle operazioni;
2) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;
3) non abbia violato le disposizioni di cui all’articolo 48;
4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta;
5) non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il
dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento
degli affari o fatto ricorso abusivo al credito;

486
Il diritto fallimentare delle società commerciali
6) non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta
o per delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in
connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la
riabilitazione. Se è in corso il procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende
il procedimento fino all’esito di quello penale.
L’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in
parte, i creditori concorsuali.
Restano esclusi dall’esdebitazione:
a) gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da
rapporti non compresi nel fallimento ai sensi dell’articolo 46;
b) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le
sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti
estinti.
Sono salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori del
debitore e degli obbligati in via di regresso.
Art. 143 (Procedimento di esdebitazione). – Il tribunale, con il decreto di chiusura
del fallimento o su ricorso del debitore presentato entro l’anno successivo, verificate le
condizioni di cui all’articolo 142 e tenuto altresì conto dei comportamenti collaborativi
del medesimo, sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dichiara inesigibili nei confronti
del debitore già dichiarato fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.
Contro il decreto che provvede sul ricorso, il debitore, i creditori non integralmente soddisfatti,
il pubblico ministero e qualunque interessato possono proporre reclamo a norma dell’articolo
26.
Art. 144 (Esdebitazione per i crediti concorsuali non concorrenti).
— Il decreto di accoglimento della domanda di esdebitazione produce effetti anche
nei confronti dei creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che
non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo; in tale caso, l’esdebitazione
opera per la sola eccedenza rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire
nel concorso.».
Art. 129.
Abrogazione dell’articolo 145 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 145 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
Nota all’art. 129:
— L’art. 145 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente decreto
recava: «Condanne penali che ostano alla riabilitazione».
Capo XI
Modifiche al titolo II, capo X, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 130.
Sostituzione dell’articolo 146 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 146 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 146 (Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori
e soci di società a responsabilità limitata). – Gli amministratori e i liquidatori della società
sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall’articolo 49. Essi devono essere sentiti in
tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito.
Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato
dei creditori:

Parte I - Dottrina 487
a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo,
i direttori generali e i liquidatori;
b) l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi
previsti dall’articolo 2476, comma settimo, del cod. civ..».
Art. 131.
Sostituzione dell’articolo 147 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 147 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 147 (Società con soci a responsabilità illimitata). – La sentenza che dichiara il fallimento
di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V
del libro quinto del cod. civ., produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche,
illimitatamente responsabili.
Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno
dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche
in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere
noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza della
società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità
illimitata.
Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve
disporne la convocazione a norma dell’articolo 15.
Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente
responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito,
dichiara il fallimento dei medesimi.
Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore
individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente
responsabile.
Contro la sentenza del tribunale è ammesso appello a norma dell’articolo 18.
In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l’istante può proporre
reclamo alla corte d’appello a norma dell’articolo 22.».
Art. 132.
Sostituzione dell’articolo 148 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 148 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 148 (Fallimento della società e dei soci). – Nei casi previsti dall’articolo 147, il tribunale
nomina, sia per il fallimento della società, sia per quello dei soci un solo giudice delegato
e un solo curatore, pur rimanendo distinte le diverse procedure. Possono essere nominati
più comitati dei creditori.
Il patrimonio della società e quello dei singoli soci sono tenuti distinti.
Il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato
per l’intero e con il medesimo eventuale privilegio generale anche nel fallimento dei singoli
soci.
Il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni fino all’integrale pagamento,
salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte pagata in più della quota rispettiva.
I creditori particolari partecipano soltanto al fallimento dei soci loro debitori.
Ciascun creditore può contestare i crediti dei creditori con i quali si trova in concorso.
Art. 133.
Modifiche all’articolo 150 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 150 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è aggiunto, in fine, il seguente
comma:

488
Il diritto fallimentare delle società commerciali
«Contro il decreto emesso a norma del comma 1 può essere proposta opposizione ai sensi
dell’articolo 645 del codice di procedura civile.».
Note all’art. 133:
— Si riporta il testo dell’art. 150 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 150 (Versamenti dei soci a responsabilità limitata). – Nei fallimenti delle società con
soci a responsabilità limitata il giudice delegato può, su proposta del curatore, ingiungere con
decreto ai soci a responsabilità limitata e ai precedenti titolari delle quote o delle azioni di eseguire
i versamenti ancora dovuti, quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento.
Contro il decreto emesso a norma del comma 1 può essere proposta opposizione ai sensi
dell‘art. 645 del cod. proc. civ..».
Art. 134.
Sostituzione dell’articolo 151 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 151 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 151 (Fallimento di società a responsabilità limitata: polizza assicurativa e fideiussione
bancaria). – Nei fallimenti di società a responsabilità limitata il giudice, ricorrendone
i presupposti, può autorizzare il curatore ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione
bancaria rilasciata ai sensi dell’articolo 2464, quarto e comma 6, dei cod. civ..».
Art. 135.
Modifiche all’articolo 152 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 152 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il comma 2 è sostituito dai
seguenti:
«La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo
o dello statuto:
a) nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza
assoluta del capitale;
b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché
nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori.
In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b), del comma 2 deve risultare
da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a
norma dell’articolo 2436 del cod. civ..».
Nota all’art. 135:
— Si riporta il testo dell’art. 152 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come
modificato dal presente decreto:
«Art. 152 (Proposta di concordato). – La proposta di concordato per la società fallita è
sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale.
La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo
o dello statuto:
a) nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza
assoluta del capitale;
b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché
nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori.
In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b) del comma 2 deve risultare
da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a
norma dell’art. 2436 del cod. civ..».

Parte I - Dottrina 489
Art. 136.
Modifiche all’articolo 153 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 153 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1 sono soppresse le parole: «Tuttavia i creditori particolari possono opporsi
a norma dell’articolo 129, comma 2, alla chiusura del fallimento del socio loro debitore.»;
b) il comma 2 è sostituito dal seguente:
«Contro il decreto di chiusura del fallimento del socio è ammesso reclamo a norma dell’articolo
26.».
Nota all’art. 136:
— Si riporta il testo dell’art. 153 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come
modificato dal presente decreto:
«Art. 153 (Effetti del concordato della societa). – Salvo patto contrario, il concordato
fatto da una società con soci a responsabilità illimitata ha efficacia anche di fronte ai soci e
fa cessare il loro fallimento.
Contro il decreto di chiusura del fallimento del socio è ammesso reclamo a norma dell’art.
26.».
Capo XII
Modifiche al titolo II, capo XI, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 137.
Sostituzione della rubrica del capo XI, del titolo II, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. La rubrica del capo XI del titolo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituita
dalla seguente:
«Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare.».
Art. 138.
Sostituzione dell’articolo 155 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 155 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 155 (Patrimoni destinati ad uno specifico affare). – Se è dichiarato il fallimento
della società, l’amministrazione del patrimonio destinato previsto dall’articolo 2447-bis, comma
1, lettera a), del cod. civ. è attribuita al curatore che vi provvede con gestione separata.
Il curatore provvede a norma dell’articolo 107 alla cessione a terzi del patrimonio, al fine
di conservarne la funzione produttiva.
Se la cessione non è possibile, il curatore provvede alla liquidazione del patrimonio secondo
le regole della liquidazione della società in quanto compatibili.
Il corrispettivo della cessione al netto dei debiti del patrimonio o il residuo attivo della
liquidazione sono acquisiti dal curatore nell’attivo fallimentare, detratto quanto spettante ai
terzi che vi abbiano effettuato apporti, ai sensi dell’articolo 2447-ter, primo comma, lettera
d), del cod. civ..».
Art. 139.
Sostituzione dell’articolo 156 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 156 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 156 (Patrimonio destinato incapiente; violazione delle regole di separatezza). –
Se a seguito del fallimento della società o nel corso della gestione il curatore rileva che il
patrimonio destinato è incapiente provvede, previa autorizzazione del giudice delegato,

490
Il diritto fallimentare delle società commerciali
alla sua liquidazione secondo le regole della liquidazione della società in quanto compatibili.
I creditori particolari del patrimonio destinato possono presentare domanda di insinuazione
al passivo del fallimento della società nei casi di responsabilità sussidiaria o illimitata
previsti dall’articolo 2447-quinquies, commi 3 e 4, del codice civile.
Se risultano violate le regole di separatezza fra uno o più patrimoni destinati costituiti
dalla società e il patrimonio della società medesima, il curatore può agire in responsabilità
contro gli amministratori e i componenti degli organi di controllo della società ai sensi dell’articolo
146.».
Art. 140.
Abrogazione degli articoli 157, 158 e 159 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Gli articoli 157, 158 e 159 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono abrogati.
Nota all’art. 140:
Gli articoli 157, 158 e 159 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogati dal
presente decreto recavano:
«Art. 157 Accertamento del passivo».
«Art. 158 Domande di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili».
«Art. 159 Concordato».
Capo XIII
Modifiche al titolo III, capo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 141.
Sostituzione dell’articolo 164 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 164 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 164 (Decreti del giudice delegato). – I decreti del giudice delegato sono soggetti a
reclamo a norma dell’articolo 26.».
Art. 142.
Sostituzione dell’articolo 166 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 166 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 166 (Pubblicitàdel decreto). – Il decreto è pubblicato, a cura del cancelliere, mediante
affissione all’albo del tribunale e comunicato in via telematica per la iscrizione all’ufficio
del registro delle imprese. Il tribunale può, inoltre, disporne la pubblicazione in uno o
più giornali, da esso indicati.
Se il debitore possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, si applica
la disposizione dell’articolo 88, comma 2.».
Capo XIV
Modifiche al titolo III, capo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 143.
Modifiche all’articolo 167 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 167 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «e la direzione del giudice delegato» sono soppresse;
b) dopo il comma 2, è aggiunto, in fine, il seguente:
«Con il decreto previsto dall’articolo 163 o con successivo decreto, il tribunale può stabilire
un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui al comma 2.».

Parte I - Dottrina 491
Nota all’art. 143:
— Si riporta il testo dell’art. 167 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come
modificato dal presente decreto:
«Art. 167 (Amministrazione dei beni durante la procedura). – Durante la procedura di
concordato, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa,
sotto la vigilanza del commissario giudiziale.
I mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni
immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni
di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità edi
donazioni e in genere gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza l’autorizzazione
scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
Con il decreto previsto dall’art. 163 o con successivo decreto, il tribunale può stabilire
un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui al comma 2.».
Art. 144.
Modifiche all’articolo 169 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 169, comma 1, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, dopo la parola:
«articoli» è inserita la seguente: «45,».
Note all’art. 144:
— Si riporta il testo dell’art. 169 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come
modificato dal presente decreto:
«Art. 169 (Norme applicabili). – Si applicano, con riferimento alla data di presentazione
della domanda di concordato, le disposizioni degli articoli 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63.».
Capo XV
Modifiche al titolo III, capo V, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 145.
Modifiche alla rubrica del capo V del titolo III del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. La rubrica del capo V del titolo III del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituita
dalla seguente: «Dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo. Degli
accordi di ristrutturazione di debiti.».
Art. 146.
Integrazioni al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Dopo l’articolo 182-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 182-ter (Transazione fiscale). – Con il piano di cui all’articolo 160 il debitore può
proporre il pagamento, anche parziale, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi
accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria anche se non
iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea. La
proposta può prevedere la dilazione del pagamento. Se il credito tributario è assistito da privilegio,
la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori
a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno
una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli delle agenzie fiscali; se il credito
tributario ha natura chirografaria, il trattamento non può essere differenziato rispetto a
quello degli altri creditori chirografari.
Copia della domanda e della relativa documentazione, contestualmente al deposito
presso il tribunale, deve essere presentata al competente concessionario del servizio nazionale
della riscossione ed all’ufficio competente sulla base dell’ultimo domicilio fiscale del
debitore, unitamente alla copia delle dichiarazioni fiscali per le quali non è pervenuto l’esito

492
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dei controlli automatici nonché delle dichiarazioni integrative relative al periodo sino alla
data di presentazione della domanda, al fine di consentire il consolidamento del debito fiscale.
Il concessionario, non oltre trenta giorni dalla data della presentazione, deve trasmettere
al debitore una certificazione attestante l’entità del debito iscritto a ruolo scaduto o sospeso.
L’ufficio, nello stesso termine, deve procedere alla liquidazione dei tributi risultanti
dalle dichiarazioni ed alla notifica dei relativi avvisi di irregolarità, unitamente ad una certificazione
attestante l’entità del debito derivante da atti di accertamento ancorché non definitivi,
per la parte non iscritta a ruolo, nonché da ruoli vistati, ma non ancora consegnati al
concessionario. Dopo l’emissione del decreto di cui all’articolo 163, copia dell’avviso di irregolarità
e delle certificazioni devono essere trasmessi al Commissario giudiziale per gli
adempimenti previsti dall’articolo 171, comma 1, e dall’articolo 172. In particolare, per i
tributi amministrati dall’agenzia delle dogane, l’ufficio competente a ricevere copia della domanda
con la relativa documentazione prevista al primo periodo, nonché a rilasciare la certificazione
di cui al terzo periodo, si identifica con l’ufficio che ha notificato al debitore gli
atti di accertamento.
Relativamente ai tributi non iscritti a ruolo, ovvero non ancora consegnati al concessionario
del servizio nazionale della riscossione alla data di presentazione della domanda, l’adesione o il
diniego alla proposta di concordato è approvato con atto del direttore dell’ufficio, su conforme
parere della competente direzione regionale, ed è espresso mediante voto favorevole o contrario
in sede di adunanza dei creditori, ovvero nei modi previsti dall’articolo 178, comma 1.
Relativamente ai tributi iscritti a ruolo e già consegnati al concessionario del servizio nazionale
della riscossione alla data di presentazione della domanda, quest’ultimo provvede ad
esprimere il voto in sede di adunanza dei creditori, su indicazione del direttore dell’ufficio,
previo conforme parere della competente direzione regionale.
La chiusura della procedura di concordato ai sensi dell’articolo 181, determina la cessazione
della materia del contendere nelle liti aventi ad oggetto i tributi di cui al comma 1.
Ai debiti tributari amministrati dalle agenzie fiscali non si applicano le disposizioni di cui
all’articolo 182-bis.».
Capo XVI
Abrogazione del titolo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 147.
Abrogazione del titolo IV regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. Il titolo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.
2. Sono soppressi tutti i riferimenti all’amministrazione controllata contenuti nel regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267.
Nota all’art. 147:
— Il Titolo IV del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, abrogato dal presente
decreto, recava:
«Dell’Amministrazione controllata».
Capo XVII
Modifiche al titolo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
Art. 148.
Sostituzione dell’articolo 195 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. L’articolo 195 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 195 (Accertamento giudiziario dello stato d’insolvenza anteriore alla liquidazione
coatta amministrativa). – Se un’impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa con
esclusione del fallimento si trova in stato di insolvenza, il tribunale del luogo dove l’impresa

Parte I - Dottrina 493
ha la sede principale, su richiesta di uno o più creditori, ovvero dell’autorità che ha la vigilanza
sull’impresa o di questa stessa, dichiara tale stato con sentenza. Il trasferimento della
sede principale dell’impresa intervenuto nell’anno antecedente l’apertura del procedimento,
non rileva ai fini della competenza.
Con la stessa sentenza o con successivo decreto adotta i provvedimenti conservativi che
ritenga opportuni nell’interesse dei creditori fino all’inizio della procedura di liquidazione.
Prima di provvedere il tribunale deve sentire il debitore, con le modalità di cui all’articolo
15, e l’autorità governativa che ha la vigilanza sull’impresa.
La sentenza è comunicata entro tre giorni, a norma dell’articolo 136 del cod. proc. civ.,
all’autorità competente perché disponga la liquidazione. Essa è inoltre notificata, affissa e resa
pubblica nei modi e nei termini stabiliti per la sentenza dichiarativa di fallimento.
Contro la sentenza predetta può essere proposto appello da qualunque interessato, a
norma degli articoli 18 e 19.
Il tribunale che respinge il ricorso per la dichiarazione d’insolvenza provvede con decreto
motivato. Contro il decreto è ammesso reclamo a norma dell’articolo 22.
Il tribunale provvede su istanza del commissario giudiziale alla dichiarazione d’insolvenza
a norma di questo articolo quando nel corso della procedura di concordato preventivo di
un’impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento, si verifica
la cessazione della procedura e sussiste lo stato di insolvenza. Si applica in ogni caso il
procedimento di cui al terzo comma.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano agli enti pubblici.».
Art. 149.
Modifiche all’articolo 213 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
1. All’articolo 213 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «del Regno» sono soppresse;
b) al comma 3, le parole: «2456 e 2457» sono sostituite dalle seguenti: «2494 e 2495».
Nota all’art. 149:
— Si riporta il testo dell’art. 213 del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 come
modificato dal presente decreto:
«Art. 213 (Chiusura della liquidazione). – Prima dell’ultimo reparto ai creditori, il bilancio
finale della liquidazione con il conto della gestione e il piano di reparto tra i creditori,
accompagnati da una relazione del comitato di sorveglianza, devono essere sottoposti all’autorità,
che vigila sulla liquidazione, la quale ne autorizza il deposito presso la cancelleria del
tribunale e liquida il compenso al commissario. Dell’avvenuto deposito è data notizia mediante
inserzione nella Gazzetta Ufficiale e nei giornali che siano designati dall’autorità che vigila
sulla liquidazione.
Nel termine di venti giorni dall’inserzione nella Gazzetta Ufficiale, gli interessati possono
proporre, con ricorso al tribunale, le loro contestazioni. Esse sono comunicate, a cura del cancelliere,
all’autorità che vigila sulla liquidazione, al commissario liquidatore e al comitato di
sorveglianza, che nel termine di venti giorni possono presentare nella cancelleria del tribunale
le loro osservazioni. Il presidente del tribunale nomina un giudice per l’istruzione e per i
provvedimenti ulteriori a norma dell’art. 189 del cod. proc. civ.
Decorso il termine indicato senza che siano proposte osservazioni, il bilancio, il conto di
gestione e il piano di reparto si intendono approvati, e il commissario provvede alle ripartizioni
finali tra i creditori. Si applicano le norme dell’art. 117, e se del caso degli articoli 2494 e
2495 del cod. civ.».

494
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Capo XVIII
Disciplina transitoria, abrogazioni ed entrata in vigore
Art. 150.
Disciplina transitoria
1. I ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate
prima dell’entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure di fallimento e
di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore.
Art. 151.
Abrogazione in materia di transazione fiscale
1. L’articolo 3, comma 3, del decreto-legge 8 luglio 2002, n. 138, convertito, con modificazioni,
dalla legge 8 agosto 2002, n. 178, è abrogato.
Note all’art. 151:
— Si riporta il testo dell’art. 3 del decreto-legge 8 luglio 2002, n. 138 (Interventi urgenti
in materia tributaria, di privatizzazione, di contenimento della spesa farmaceutica e per il sostegno
dell’economia anche nelle aree svantaggiate – pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 8 luglio
2002, n. 158) convertito con modificazioni dall’art. 1 della legge 8 agosto 2002, n. 178,
come modificato dal presente decreto:
«Art. 3 (Potenziamento dell’attività di riscossione dei tributi e sistema di remunerazione
del servizio nazionale della riscossione).
–1.(Omissis).
2. Se il debitore, a seguito del ricorso di cui al comma 1 o su iniziativa di altri creditori, è
dichiarato fallito, ovvero sottoposto a liquidazione coatta amministrativa, il concessionario
chiede, sulla base del ruolo, per conto dell’Agenzia delle entrate l’ammissione al passivo della
procedura.».
2. Al d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’art. 19:
1) al comma 2:
1.1) alla lettera d) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, nonché sui nuovi beni la
cui esistenza è stata comunicata dall’ufficio ai sensi del comma 4;»;
1.2) (Omissis);
1.3) alla lettera e) dopo la parola: «compiute», sono inserite le seguenti: «nell’attività di
notifica della cartella di pagamento e»;
2) (Omissis); b) all’art. 20:
1) al comma 1 dopo le parole: «lettere a), d)», sono inserite le seguenti: «, d-bis)»;
2) al comma 3 le parole da: «dell’importo» fino alla fine sono sostituite dalle seguenti:
«pari ad un quarto dell’importo iscritto a ruolo, ed alla totalità delle spese di cui all’art.
17, comma 6, se rimborsate dall’ente creditore.»;
c) (Omissis).
3. (abrogato).
3-bis. Il pagamento rateale dei debiti per contributi, premi e accessori di legge, iscritti a
ruolo dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, può essere consentito,
in deroga a quanto previsto dall’art. 2, comma 11, del decreto-legge 9 ottobre 1989, n.
338, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389, nel limite massimo
di sessanta mesi con provvedimento motivato degli stessi enti impositori.
4. Negli anni 2002 e 2003 la remunerazione dei concessionari e dei commissari governativi,
per i ruoli emessi da uffici statali, anche prima della data di entrata in vigore del d.lgs. 26
febbraio 1999, n. 46, si compone:

Parte I - Dottrina 495
a) di una indennitàfissa, pari, nei due anni, rispettivamente a euro 370 milioni ed a euro
335 milioni;
b) di un importo variabile, costituito da un aggio, di percentuale pari a quella vigente al
31 dicembre 2001, sulle somme effettivamente riscosse, da erogare entro il 30 aprile dell’anno
successivo a quello di riferimento.
5. Con decreto ministeriale, da adottare entro il 31 luglio di ciascun anno, l’indennità di
cui al comma 4 è ripartita, per una quota non inferiore al 96 per cento, tra i concessionari e i
commissari governativi secondo la percentuale con la quale gli stessi hanno usufruito della
clausola di salvaguardia, e, per la restante quota, tra tutti i commissari governativi e tra i concessionari
per i quali vige l’obbligo della redazione bilingue degli atti.
6. Per il conseguimento dell’importo variabile di cui al comma 4, ai concessionari e commissari
governativi è fissato l’obiettivo di un incremento della riscossione delle somme iscritte
nei ruoli degli uffici statali, rispetto ai livelli della corrispondente riscossione conseguiti nell’anno
2001, in misura complessiva non inferiore a euro 520 milioni, per l’anno 2002, ed a
euro 1040 milioni, per l’anno 2003. Con il decreto di cui al comma 5, l’incremento complessivo
della riscossione è suddiviso nelle quote di competenza di ciascun concessionario e commissario
governativo, nel rispetto dei seguenti criteri:
a) relativamente all’obiettivo stabilito per l’anno 2002, determinazione di uguali quote di
incremento delle percentuali derivanti dal rapporto tra quanto riscosso nel 2001 ed il carico
medio netto del triennio 1998-2000, tra i soli concessionari e commissari governativi le cui
attività di riscossione sono risultate, nell’anno 2001, inferiori alla mediana del medesimo anno,
assumendosi questa nel valore percentuale dato dal rapporto tra la riscossione effettuata
ed il relativo carico medio netto del predetto triennio; per lo stesso anno 2002, l’obiettivo
proprio dei concessionari e dei commissari governativi le cui attività di riscossione sono risultate,
nell’anno 2001, pari o superiori alla mediana del medesimo anno, è costituito dal mantenimento
di un identico valore percentuale di riscossione;
b) relativamente all’obiettivo stabilito per l’anno 2003, divisione dello stesso in modo che
le uguali quote di incremento di cui alla lettera a), per le concessioni situate al di sopra della
mediana siano pari alla metà di quelle previste per le concessioni al di sotto della stessa mediana.
7. Fermo l’aggio di cui al comma 4, lettera b), i concessionari e i commissari governativi
anticipano comunque, senza diritto ad interessi, il versamento degli importi corrispondenti
agli obiettivi stabiliti nel comma 6, lettera a), entro il 30 novembre 2002, in misura pari a euro
260 milioni, e, entro il 27 dicembre 2002, in misura pari alla differenza tra il valore dell’obiettivo
assegnato e l’importo di quanto anticipato o effettivamente riscosso al 13 dicembre 2002.
Il 50 per cento della quota di obiettivo non conseguito nell’anno 2002 dai concessionari e
commissari governativi è comunque computato in aumento delle loro quote di obiettivo
per l’anno 2003. Per la restituzione dell’anticipo, in due quote uguali negli anni 2003 e
2004, i concessionari e commissari governativi effettuano compensazione, da regolare contabilmente,
fino ad estinzione del credito, con gli importi dei riversamenti dovuti nei predetti
anni. La mancata effettiva riscossione delle somme anticipate comporta l’obbligo di restituzione
dell’aggio.
7-bis. L’aggio di cui al comma 4, lettera b), per la quota corrispondente alla differenza
tra il valore dell’obiettivo assegnato per il 2002 e l’importo effettivamente riscosso in detto
anno, puòessere imputato, in deroga ai principi di competenza, al risultato civilistico e fiscale
dell’esercizio 2002.
8. L’aggio di cui al comma 4, lettera b), è aumentato del 50 per cento sulle maggiori riscossioni
realizzate rispetto agli obiettivi ed è ridotto, per il mancato conseguimento degli
obiettivi riferiti all’anno 2003, nelle misure stabilite con il decreto di cui al comma 5, in misura
percentuale pari a quella di scostamento dall’obiettivo, con un massimo del 20 per cento.
9. Il concessionario o il commissario governativo che non esegue, in tutto o in parte, alla
prescritta scadenza le anticipazioni previste dal comma 7 è punito con la sanzione ammini-

496
Il diritto fallimentare delle società commerciali
strativa pecuniaria di cui all’art. 47 del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112; in tale caso, si applicano
inoltre le disposizioni degli artt. 30 e 55 del medesimo d.lgs. n. 112 del 1999.
9-bis. La sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal comma 9 non si applica in caso
di versamento delle anticipazioni di cui al comma 7 entro il termine di trenta giorni dalla prescritta
scadenza; in tale caso, non si applicano interessi.
10. Al d.lgs. 9 luglio 1997, n. 237, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) nell’art. 4, comma 1, secondo periodo, le parole: «Fino al 31 dicembre 2002» sono
sostituite dalle seguenti: «Fino al 31 dicembre 2003»;
b) nell’art. 4-bis, comma 1, le parole: «1º gennaio 2003» sono sostituite dalle seguenti:
«1º gennaio 2004».
11. All’art. 77, comma 1, lettera d), della legge 21 novembre 2000, n. 342, le parole: «1º
gennaio 2003» sono sostituite dalle seguenti: «1º gennaio 2004».
12. Sono abrogati il comma 5 dell’art. 17 del decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112 e,
fermo quanto disposto dall’art. 15, l’articolo 16-quinquies del decreto-legge 28 dicembre
2001, n. 452, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2002, n. 16. Per i ruoli
emessi da uffici statali non si applica la maggiorazione dell’aggio di cui all’art. 17, comma
2 del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112.
13. L’Agenzia delle entrate provvede a maggiori accertamenti per 146 milioni di euro,
nell’anno 2002, per 635 milioni di euro nell’anno 2003 e per 455 milioni di euro nell’anno
2004. A tale fine, fermo restando per i professori della Scuola inquadrati nel ruolo di cui all’art.
5, comma 5, del decreto ministeriale 28 settembre 2000, n. 301 del Ministro delle finanze
il diritto potestativo di opzione per il rientro nei ruoli di provenienza, con automatico riconoscimento
alla presa d’atto della riammissione a tutti gli effetti del servizio prestato presso
la Scuola, la Scuola superiore dell’economia e delle finanze, per gli anni 2002, 2003 e 2004,
realizza un programma straordinario di qualificazione, riqualificazione e formazione del personale
del Ministero dell’economia e delle finanze e delle Agenzie fiscali, attraverso adeguata
reingegnerizzazione dei propri processi produttivi, per le esigenze connesse all’immediato potenziamento
dell’attività di accertamento fiscale e di contrasto all’economia sommersa, utilizzando
le risorse di cui all’unità previsionale di base 6.1.1.1. «Spese generali di funzionamento»,
capitolo 3542, dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per
l’anno finanziario 2002 e corrispondenti unità previsionali di base per gli anni 2003 e 2004.
13-bis. Al d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’art. 30, comma 1, primo periodo, le parole: «dall’art. 47» sono sostituite dalle seguenti:
«dal Capo IV»;
b) all’art. 55, comma 1, le parole: «dall’art. 47» sono sostituite dalle seguenti: «dal presente
capo»;
c) all’art. 57, comma 1, le parole da: «Fatte salve» fino a: «commissari governativi» sono
sostituite dalle seguenti: «Fino all’anno 2004 e anche in deroga all’art. 12, comma 3, primo
periodo, il servizio di riscossione resta affidato, nei singoli ambiti, ai soggetti che alla data di
entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge 8 luglio 2002, n. 138, lo gestiscono
a titolo di commissari governativi.».
13-ter. La riscossione coattiva dei crediti dell’erario relativa alle prestazioni rese dai soggetti
di cui al regio decreto-legge 12 novembre 1936, n. 2144, convertito dalla legge 3 aprile
1937, n. 526, fino alla soppressione dell’art. 10, n. 26), del decreto del Presidente della Repubblica
26 ottobre 1972, n. 633, si intende consentita nei limiti dell’applicazione della predetta
disposizione.
Non si fa luogo, in ogni caso, a rimborsi o recuperi di somme già versate.
13-quater. La riscossione coattiva dei fondi a disposizione del Corpo delle capitanerie di
porto avviene ai sensi dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge 25 maggio 1994, n. 313, convertito,
con modificazioni, dalla legge 22 luglio 1994, n. 460.».

Parte I - Dottrina 497
Art. 152.
Disposizioni abrogative in materia di limitazioni personali del fallito
1. Sono abrogate le seguenti disposizioni:
a) art. 2, comma 1, lettera a), del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato
attivo e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali, di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 20 marzo 1967, n. 223;
b) art. 3, comma 1, lettera e), della legge 8 agosto 1991, n. 264, limitatamente alle parole:
«o dichiarato fallito, ovvero non sia in corso, nei suoi confronti, un procedimento per dichiarazione
di fallimento».
Note all’art. 152:
— Si riporta il testo dell’art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo
1967, n. 223 (Approvazione del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato attivo
e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali – pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28
aprile 1967, n. 106) come modificato dal presente decreto:
«Art. 2. 1. Non sono elettori:
a) (abrogata);
b) coloro che sono sottoposti, in forza di provvedimenti definitivi, alle misure di prevenzione
di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come da ultimo modificato dall’art.
4 della legge 3 agosto 1988, n. 327, finché durano gli effetti dei provvedimenti stessi;
c) coloro che sono sottoposti, in forza di provvedimenti definitivi, a misure di sicurezza
detentive o alla libertà vigilata o al divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più
province, a norma dell’art. 215 del codice penale, finché durano gli effetti dei provvedimenti
stessi;
d) i condannati a pena che importa la interdizione perpetua dai pubblici uffici;
e) coloro che sono sottoposti all’interdizione temporanea dai pubblici uffici, per tutto il
tempo della sua durata.
2. Le sentenze penali producono la perdita del diritto elettorale solo quando sono passate
in giudicato. La sospensione condizionale della pena non ha effetto ai fini della privazione
del diritto di elettorato.».
— Si riporta il testo dell’art. 3 della legge 8 agosto 1991, n. 264 (Disciplina dell’attività di
consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto) come modificato dal presente decreto:
«Art. 3 (Autorizzazione all’esercizio dell’attività di consulenza per la circolazione dei
mezzi di trasporto). – 1. Nel riquadro dello sviluppo programmato del settore di cui all’art.
2, l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto
è rilasciata, dalla provincia, al titolare dell’impresa che sia in possesso dei seguenti requisiti:
a) sia cittadino italiano o cittadino di uno degli Stati membri della Comunità economica
europea stabilito in Italia;
b) abbia raggiunto la maggiore età;
c) non abbia riportato condanne per delitti contro la pubblica amministrazione, contro
l’amministrazione della giustizia, contro la fede pubblica, contro l’economia pubblica, l’industria
e il commercio, ovvero per i delitti di cui agli artt. 575, 624, 628, 629, 630, 640, 646, 648
e 648-bis del codice penale, per il delitto di emissione di assegno senza provvista di cui all’art.
2 della legge 15 dicembre 1990, n. 386, o per qualsiasi altro delitto non colposo per il quale la
legge preveda la pena della reclusione non inferiore, nel minimo, a due anni e, nel massimo, a
cinque anni, salvo che non sia intervenuta sentenza definitiva di riabilitazione;
d) non sia stato sottoposto a misure amministrative di sicurezza personali o a misure di
prevenzione;
e) non sia stato interdetto o inabilitato;
f) sia in possesso dell’attestato di idoneità professionale di cui all’art. 5;

498
Il diritto fallimentare delle società commerciali
g) disponga di locali idonei e di adeguata capacità finanziaria valutati alla stregua di criteri
definiti, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, dal
Ministro dei trasporti con proprio decreto, sentite le associazioni di categoria maggiormente
rappresentative a livello nazionale.
2. Nel caso di società, l’autorizzazione di cui al comma 1 è rilasciata alla società. A tal
fine, i requisiti di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 1 devono essere posseduti:
a) da tutti i soci, quando trattasi di società di persone;
b) dai soci accomandatari, quando trattasi di società in accomandita semplice o in accomandita
per azioni;
c) dagli amministratori, per ogni altro tipo di società.
3. Nel caso di società, il requisito di cui alla lettera f) del comma 1 deve essere posseduto
da almeno uno dei soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2 e il requisito di cui alla
lettera g) del comma 1 deve essere posseduto dalla società.
4. Il rilascio dell’autorizzazione di cui al comma 1 è subordinato al versamento del contributo
una tantum, di cui al comma 4 dell’art. 8.
4-bis. L’autorizzazione non è richiesta per l’esercente attività di servizi tecnico-amministrativi
di altro Stato membro dell’Unione europea secondo le disposizioni di quest’ultimo,
che fornisca occasionalmente in Italia, per conto della propria clientela, le prestazioni di consulenza
di cui alla presente legge.».
Art. 153.
Entrata in vigore
1. Il presente decreto entra in vigore dopo sei mesi dalla sua pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale, fatti salvi gli articoli 45, 46, 47, 151 e 152, che entrano in vigore il giorno della pubblicazione
del medesimo decreto nella Gazzetta Ufficiale.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale
degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo
e di farlo osservare.
Dato a Roma, addì 9 gennaio 2006
Ciampi
Berlusconi, Presidente del Consiglio dei Ministri
Castelli, Ministro della giustizia
Tremonti,Ministro dell’economia e delle finanze
Scajola, inistro delle attività produttive
Visto, il Guardasigilli: Castelli

Parte I - Dottrina 499
Relazione illustrativa al D.Lgs. recante: «LA RIFORMA OR-
GANICA DELLA DISCIPLINA DELLE PROCEDURE CONCORSUA-
LI DI CUI AL REGIO DECRETO 16 MARZO 1942, N. 267»
L’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80, delega al Governo l’attuazione
della riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al regio decreto 16
marzo 1942, n. 267.
La vigente legge fallim., emanata con Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e perciò risalente
ad oltre un cinquantennio, non è stata mai sistematicamente riformata, sebbene abbia
subito nel tempo numerosi e rilevanti interventi della Corte Costituzionale e le interpretazioni
interpretative introdotte dalla giurisprudenza.
L’attuale disciplina si ispira ad una finalità essenzialmente liquidatoria dell’impresa insolvente
e ad una tutela accentuata dei diritti dei creditori, determinando un completo spossessamento
del patrimonio del debitore che viene posto in una condizione di assoluta incapacità
di disporre, anche con effetti extra concorsuali e di tipo personale del proprio patrimonio. In
tale quadro, la finalità recuperatoria del patrimonio imprenditoriale ha finito per trovare collocazione
secondaria rispetto allo scopo sanzionatorio del fallimento.
Si tratta di una procedura che non risulta più adeguata alle finalità che la evoluzione socio-economica
intende realizzare nelle situazioni di insolvenza imprenditoriale: finalità ispirate
ad una maggiore sensibilità verso la conservazione delle componenti positive dell’impresa
(beni produttivi e livelli occupazionali); inoltre, il rilevante contenzioso a cui la procedura dà
vita ne determina l’eccessiva durata. L’inadeguatezza del quadro normativo da lungo tempo
in vigore ha stimolato vari tentativi, rimasti senza esito, di riforma del sistema, con l’obiettivo
di renderlo più flessibile ed adeguato alla nuova realtà economica.
Va tenuto presente che, muovendo dall’attuale sistema normativo concorsuale, qualsiasi
tentativo di riforma della materia non soltanto deve risultare compatibile con la legislazione
europea, ma deve anche ispirarsi ad una nuova prospettiva di recupero delle capacità produttive
dell’impresa, nelle quali non è più individuabile un esclusivo interesse dell’imprenditore,
secondo la ristretta concezione del legislatore del ’42, ma confluiscono interessi economici e
sociali più ampi, che privilegiano il ricorso alla via del risanamento e del superamento della
crisi aziendale.
Nella legislazione dei Paesi europei si è da tempo affermata la tendenza non dissimile
volta a considerare le procedure concorsuali non più in termini meramente liquidatori-sanzionatori,
ma piuttosto come destinate ad un risultato di conservazione dei mezzi organizzativi
dell’impresa, assicurando la sopravvivenza, ove possibile, di questa e, negli altri casi, procurando
alla collettività, ed in primo luogo agli stessi creditori, una più consistente garanzia patrimoniale
attraverso il risanamento e il trasferimento a terzi delle strutture aziendali.
Con la conferita delega, il legislatore ha inteso allinearsi agli altri Stati membri dell’Unione
europea ed introdurre una nuova disciplina concorsuale per la regolamentazione dell’insolvenza
che semplifichi le procedure attualmente esistenti e sopperisca in modo agile e spedito
alla conservazione dell’impresa e alla tutela dei creditori.
Tale finalità èstata realizzata mediante un duplice intervento posto in essere dal decreto
legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge n. 80/2005. Esso, da un lato, ha modificato
direttamente alcune disposizioni della legge fallim., in particolare l’articolo 67 in materia di
revocatoria fallimentare e gli articoli 160, 161, 163, 167, 180, 181, in materia di concordato
preventivo, introducendo altresì l’articolo 182 bis in tema di accordi di ristrutturazione dei
debiti; dall’altro, ha dettato al Governo i criteri e i principi direttivi per realizzare la riforma
organica delle procedure concorsuali.

500
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Le considerazioni sin qui svolte chiariscono quali siano le finalità cui si ispirano i criteri e
i principi direttivi della delega, che toccano vari, essenziali profili ed in particolare: l’ambito
soggettivo di estensione della procedura fallimentare; l’accelerazione delle procedure applicabili
alle controversie nella stessa materia (art. 1, comma 6, lett. a) n. 1); l’ampliamento delle
competenza del Comitato dei creditori, coordinando i poteri degli altri organi della procedura
(art. 1, comma 6, lett. a) n. 2); la modifica della disciplina dei requisiti della nomina a curatore
(art. 1, comma 6, lett. a) n. 3), conferendo ai creditori il potere di confermare o di richiedere
al giudice delegato la sostituzione del curatore medesimo in sede di adunanza per
l’esame dello stato passivo (art. 1, comma 6, lett. a) n. 9); la modifica delle conseguenze personali
del fallimento (art. 1, comma 6, lett. a) n. 4); la modifica degli effetti della revocazione
(art. 1, comma 6, lett. a) n. 5); la riduzione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione
revocatoria (art. 1, comma 6, lett. a) n. 6); la modifica degli effetti del fallimento sui rapporti
giuridici pendenti, compresa la disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare (art.
1, comma 6, lett. a) n. 7); la modifica della disciplina dell’esercizio provvisorio della impresa
insolvente (art. 1, comma 6, lett. a) n. 8); la modifica del procedimento dell’accertamento del
passivo, abbreviando i tempi e semplificando le modalità di presentazione delle domande
(art. 1, comma 6, lett. a) n. 9); la predisposizione da parte del curatore di un programma
di ristrutturazione contenente le modalità ed i termini previsti per la liquidazione dell’attivo
(art. 1, comma 6, lett. a) n. 10); la modifica della ripartizione dell’attivo, abbreviando i tempi
della procedura e semplificando gli adempimenti connessi (art. 1, comma 6, lett. a) n. 11); la
modifica della disciplina del concordato fallimentare accelerando i tempi della procedura e
prevedendo l’eventuale suddivisione dei creditori in classi (art. 1, comma 6, lett. a) n. 12);
la introduzione dell’istituto della esdebitazione (art. 1, comma 6, lett. a) n. 13); la abrogazione
del procedimento sommario e dell’amministrazione controllata e, da ultimo, previsioni in materia
fiscali (art. 1, comma 6, lett. a) n. 14).
Tutto ciò assicurando il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti, al fine
di garantire la coerenza logica e sistematica della normativa.
Ai principi innanzi esposti si è data attuazione con il presente schema di d.lgs. secondo le
linee di intervento di seguito analiticamente illustrate.
La tecnica utilizzata è quella della novellazione, ritenendo che, nonostante l’ampiezza
della delega, questa non consentisse la completa abrogazione della vigente legge fallim., di
cui lasciava immutati alcuni ambiti, come gli effetti del fallimento per i creditori, il concordato
fallimentare, i reati fallimentari. Proprio in ragione dei rigidi confini posti dalla delega,
il presente schema di decreto non può affrontare sistematicamente la novellazione di ambiti
materiali pur ugualmente rilevanti e che il Gruppo di studio istituito presso il Ministero della
giustizia aveva complessivamente considerato.
Per una migliore comprensione, si precisa che la presente relazione è ordinata con riferimento
alle disposizioni della legge fallim., di cui si fa espressa menzione via via che si procede
al richiamo degli articoli oggetto di novellazione. Allorquando, invece, il testo della relazione
si riferisce alle disposizioni del d.lgs., di questo è fatta espressa menzione a fianco dell’articolo
richiamato.
Il decreto in esame si divide in diciotto Capi.
Il primo Capo contiene le modifiche del Titolo I della legge fallim. e, segnatamente, degli
articoli 1, 3 e 4.
Art. 1
Legge fallim.
In ossequio al criterio di delega che richiede l’estensione dell’ambito dei soggetti esonerati
dalla assoggettabilità al fallimento, con l’articolo 1 è stato novellato l’articolo 1 della Legge
Fallimentare, ridefinendo l’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto fallimentare.
Al riguardo, l’ampliamento dei soggetti esonerati è stato inteso in senso quantitativo e
non meramente qualitativo. In altri termini, benché vengano assoggettati a fallimento tutti

Parte I - Dottrina 501
gli imprenditori commerciali, qualunque sia l’attività esercitata. Restano quindi esclusi dall’assoggettabilità
alle procedure concorsuali, oltre agli imprenditori agricoli ed agli enti pubblici
che esercitano in via esclusiva o prevalente un’attività economica, anche tutti i piccoli imprenditori,
siano essi imprenditori individuali che collettivi. In questo modo, confortati dall’indicazione
del principio di delega, si è inteso risolvere nel senso dell’esclusione la vexata quaestio
concernente la fallibilità delle piccole società commerciali. Tale dato va, poi, letto in collegamento
con gli accresciuti nuovi limiti dimensionali delle imprese non assoggettate al fallimento
di cui appresso. Nell’ambito della discussione incentrata sul requisito «dimensionale» del
piccolo imprenditore commerciale esonerato dal fallimento, è stata prospettata la possibilità
di applicare diversi criteri di riferimento: il capitale investito; il numero di dipendenti impiegato
dall’imprenditore; il totale dell’attivo di impresa; l’ammontare dell’indebitamento complessivo,
un criterio «misto», che faccia riferimento al patrimonio investito, salvo che l’impresa
non abbia conseguito una soglia minima di utili; altri criteri basati su indici civilistici di
valutazione degli utili di bilancio.
All’esito della discussione sono stati prescelti, in via assolutamente alternativa tra di loro,
i due criteri che rispecchiano in maniera più congrua l’effettiva consistenza delle dimensioni
effettivamente assunte dall’impresa insolvente e del patrimonio aziendale, ma che siano comunque
facilmente accertabili in sede prefallimentare sia sulla base delle scritture contabili
e dei registri fiscali, sia sulla base delle informative richieste di prassi alla Guardia di finanza.
Si tratta, per un verso, del criterio degli investimenti di capitale effettuati nell’azienda per un
ammontare non superiore a trecentomila euro e, per l’altro, di quello della media dei ricavi
lordi non superiore a duecentomila euro conseguiti negli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività
se questa ha avuto una durata inferiore. In quest’ultimo caso, per evitare qualsiasi tipo
di interferenza tra l’accertamento dei ricavi compiuto in sede fallimentare e quello eventualmente
compiuto in sede tributaria, si è reso necessario precisare che tale presupposto può
risultare «in qualunque modo». I due criteri, peraltro, sono tra loro complementari, in quanto
mentre il primo si adatta maggiormente alla fase iniziale dell’attività di impresa, quando non
sono stati realizzati ancora ricavi di rilievo, il secondo si attaglia meglio ad un’attività di impresa
dove gli investimenti risalgano ad un tempo più lontano. Infine, per evitare che i parametri
di valore innanzi indicati possano divenire inadeguati nel tempo, il Ministero della giustizia
è stato delegato ad aggiornali, con cadenza triennale, sulla base della media delle variazioni
degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute
nel periodo di riferimento.
Art. 3
Legge fallim.
L’articolo reca la modifica dell’articolo 3 della legge fallim. al solo fine di eliminare sia
nella rubrica che nel corpo della disposizione ogni riferimento alla soppressa procedura di
amministrazione controllata. Ulteriori esigenze di coordinamento hanno infine suggerito la
soppressione del comma 2 dell’articolo in rassegna.
Art. 3
Decreto legislativo
L’articolo contiene l’abrogazione dell’articolo 4 della legge fallimentare. L’abrogazione
del comma 1 è conseguenza dell’abrogazione della professione dell’agente di cambio. L’abrogazione
del comma secondo, che prevede il c.d. «fallimento fiscale», è conseguenza dell’abrogazione
dell’articolo 97, comma terzo, del d. P.R. 29 settembre, n. 602, in virtù dell’articolo
16 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471. Detto articolo 97, comma terzo, che disciplinava
il fallimento del contribuente per debito di imposta, era già stato dichiarato costituzionalmente
illegittimo con sentenza 9 marzo 1992, n. 89.

502
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Il secondo Capo contiene le modifiche del Titolo II, Capo I, della legge fallimentare e,
segnatamente, degli articoli da sei a ventidue.
Art. 6
Legge fallim.
L’articolo si propone la soppressione del fallimento d’ufficio risolvendo in tal senso, dopo
lunghe dispute e ripetuti interventi della Corte Costituzionale (Ord. n. 411/2002; Sent. n.
240/2003), ogni possibile contrasto di tale previsione con il principio del giusto processo sancito
dal nuovo articolo 111 della Carta Costituzionale.
Nel comma secondo viene previsto nell’ottica di semplificazione ed accelerazione della
procedura, la facoltà di indicare nel ricorso il numero di fax o l’indirizzo di posta elettronica
presso cui l’istante dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla legge
sia prima che dopo l’apertura della procedura concorsuale. Tale norma generale è riprodotta
anche nel nuovo articolo 93, comma 3, n. 5.
Art. 7
Legge fallim.
L’articolo in commento disciplina tutti i casi di iniziativa obbligatoria del pubblico ministero,
ed in tal senso è stata modificata la rubrica. Al comma 1, esso aggiunge, tra i fattori
sintomatici dell’insolvenza emersi in sede penale che rendono attivabile l’iniziativa del Pubblico
Ministero, la nozione tecnica di «irreperibilità» dell’imprenditore.
La previsione della soppressione della dichiarazione di fallimento d’ufficio di cui alla
novella dell’articolo 5 della legge fallim. risulta bilanciata dall’affidamento al pubblico ministero
del potere di dar corso all’istanza di fallimento su segnalazione qualificata proveniente
dal giudice al quale, nel corso di un giudizio civile, risulti l’insolvenza di un imprenditore. In
mancanza di un principio di delega che consentisse di ampliare ulteriormente il potere d’iniziativa
del pubblico ministero, non si è ritenuto possibile prevedere l’iniziativa di tale organo
neppure nei casi di rinunzia alla domanda da parte dei soggetti legittimati che l’hanno presentata.
Art. 8
Decreto legislativo
L’abrogazione dell’articolo 8 della legge fallimtare consegue alle modifiche introdotte nel
novellato articolo 7.
Art. 9
Legge fallim.
Nel novellato comma 2 viene disciplinata l’ipotesi in cui l’imprenditore trasferisca la sede
dell’impresa nell’imminenza della presentazione dell’istanza di fallimento disponendo – in
analogia a quanto già previsto dall’articolo 161, nel testo modificato dal D.L. n. 35/2005 –
che la competenza per territorio per la dichiarazione di fallimento rimane radicata in capo
al tribunale della sede di provenienza allorquando il trasferimento della sede sia intervenuto
nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento. I commi
terzo e quarto, nel ribadire il principio di nazionalità che permette di dichiarare il fallimento
dell’imprenditore che ha all’estero la sede principale dell’impresa anche nel caso in cui sia
stata già pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero, fanno tuttavia salve non solo le
diverse disposizioni contenute convenzioni internazionali (ad esempio: Convenzione Regno
d’Italia e la Repubblica S. Marino del 30 giugno 1930 nonché la Convenzione di Bruxelles
27 settembre 1968), ma anche quelle contenute nella legislazione europea in materia di insolvenza
transfrontaliera, attualmente disciplinata dal Regolamento n. 1346/2000. La disciplina

Parte I - Dottrina 503
della competenza giurisdizionale nelle ipotesi di insolvenza transnazionale è completata dalla
norma in tema di perpetuatio iurisdictionis secondo la quale il trasferimento della sede dell’impresa
all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto prima dopo
il deposito del ricorso di cui all’articolo 6 o della presentazione della richiesta di cu all’articolo
7.
Art. 9 bis
Legge fallim.
Regola la disciplina del fallimento dichiarato da tribunale incompetente e dispone gli
adempimenti conseguenti alla dichiarazione di incompetenza. Si prevede, al fine di non creare
dannose soluzioni di continuità nella procedura e di facilitare i successivi adempimenti che,
all’esito del giudizio di appello ex articolo 18 la Corte, anziché revocare la sentenza di fallimento
pronunciata dal tribunale incompetente, disponga con decreto la immediata trasmissione
degli atti al tribunale ritenuto competente.
Secondo la vigente normativa la sentenza di fallimento pronunciata da un tribunale dichiarato
incompetente è nulla. Tuttavia, la dichiarazione di nullità travolge le attività processuali
compiute nell’ambito della procedura fallimentare aperta dalla sentenza dichiarata nulla,
comprese le iniziative giudiziali assunte dal curatore.
Le conseguenze di tale disciplina risultano particolarmente gravi e possono allungare in
maniera consistente la durata della procedura, in quanto il tribunale competente, se non ha
già provveduto autonomamente, deve iniziare ex novo il procedimento per la dichiarazione di
fallimento. Nel frattempo, potrebbero essere decorsi i termini di cui agli articoli 10, 11 e 147
legge fallim., il cui decorso non è interrotto dalla sentenza nulla, proprio a cagione della sua
nullità. Parimenti, i termini a ritroso stabiliti dagli articoli 64 e seguenti legge fallim. per la
inefficacia o la revoca degli atti pregiudizievoli ai creditori si computano a far data non dalla
sentenza di fallimento dichiarata nulla, ma solo da quella eventualmente successiva emessa
dal tribunale riconosciuto competente. Per ovviare a tali gravi inconvenienti, si è introdotto
il nuovo articolo in rassegna nel quale si dispone che la dichiarazione di incompetenza – all’esito
del giudizio di appello o del regolamento di competenza – non comporta la nullità della
dichiarazione di fallimento pronunciata dal tribunale riconosciuto, ma che la procedura di
fallimento prosegue dinanzi a quest’ultimo tribunale. Ciò in considerazione del fatto che nel
vigente ordinamento processuale la competenza non viene considerata come un presupposto
del processo, la cui mancanza è causa di nullità dello stesso. Tale principio è sancito già nell’articolo
50 del codice di rito. A tale stregua e nella prospettiva acceleratoria dettata dalla
delega, la disciplina del fallimento dichiarato dal tribunale incompetente può essere opportunamente
modificata nei termini precisati nell’articolo 9-bis.
Per cui, fermo restando il carattere inderogabile di detta competenza, non pare più giustificabile
che esso debba inesorabilmente comportare la assoluta nullità della sentenza pronunciata
tribunale incompetente.
In realtà, ciò che conta non è tanto il fatto che il fallimento sia stato dichiarato da un
tribunale o da un altro, quanto che esso sia stato «correttamente» dichiarato, ossia in presenza
di tutti i presupposti sostanziali di legge. La sentenza di fallimento emessa dal tribunale
incompetente, quindi, non va dichiarata nulla, ma al contrario deve essere riconosciuta comunque
valida ed idonea a fondare una procedura altrettanto valida; circostanza, questa ulteriormente
confermata dalla disposizione secondo la quale restano «salvi gli effetti degli atti
precedentemente compiuti» dai primitivi organi della procedura. La disciplina è completata
dalla previsione secondo cui il tribunale dichiarato incompetente (al pari di quello che all’esito
dell’istruttoria prefallimentare si dichiari incompetente) deve immediatamente trasmettere
gli atti a quello dichiarato competente, affinché la procedura fallimentare prosegua dinanzi
a quest’ultimo, fatta salva l’ipotesi – ora espressamente disciplinata – in cui il medesimo tribunale
richieda d’ufficio il regolamento (negativo) di competenza ai sensi dell’articolo 45 cod.
proc. civ.

504
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Si dispone, infine, con una norma anch’essa tesa a facilitare la prosecuzione dei giudizi
promossi ex articolo 24 presso il tribunale dichiarato incompetente, che il giudice del tribunale
dichiarato incompetente assegni alle parti un termine per la riassunzione della causa dinanzi
a quello competente ai sensi dell’articolo 50 cod. proc. civ., ordinando contestualmente
la cancellazione della causa dal ruolo.
Art. 9 ter
Legge fallim.
L’articolo reca la disciplina del conflitto positivo di competenza dando preferenza, nelle
ipotesi in cui due o più tribunali egualmente competenti dichiarano il fallimento del medesimo
debitore, a quello che si è pronunziato per primo.
La norma recepisce l’orientamento della Suprema Corte secondo cui, nei casi in cui il
fallimento della stessa persona fisica venga dichiarato da due distinti Tribunali (imprenditori
individuale titolare di più imprese con sedi diverse; socio illimitatamente responsabile di due
società fallite; imprenditore individuale socio illimitatamente responsabile di società fallita) il
conflitto che ne deriva – configurabile come conflitto reale positivo – va risolto secondo il
principio di prevenzione (cfr. ex plurimis Cassazione, nn. 3461/2002, 1981/2000, 3455/
1999, 8795/1997, 10942/91).
Pur tuttavia, il tribunale che si è pronunziato successivamente, qualora non ritenga di
dover trasmettere, in virtù di tale criterio, gli atti al tribunale che si è pronunziato per primo,
può richiedere d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’articolo 45 cod. proc. civ.
Art. 10
Legge fallim.
L’articolo in oggetto sulla scorta dei principi contenuti nella pronuncia della Consulta
21 luglio 2000, n. 319 – che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’articolo in commento
nella parte in cui non prevedeva che le società non potessero più essere dichiarate fallite
decorso un anno dalla cancellazione del registro delle imprese – accomuna gli imprenditori
individuali e collettivi nella determinazione del termine annuale per dichiarazione di
fallimento: termine che, in entrambi i casi, decorre dalla cancellazione dal registro delle
imprese. Il comma 2 fa espressamente salva, per l’imprenditore individuale, la disciplina
attualmente vigente secondo cui in tale ipotesi il termine annuale decorre comunque dalla
data di effettiva cessazione dell’attività commerciale. Per le società non iscritte (soc. di
fatto o irregolari), invece, appare preferibile non dettare una specifica disposizione, sicché
esse continuano ad essere assoggettate a fallimento senza alcun limite temporale. La loro
equiparazione all’imprenditore individuale, per il quale il termine inizia a decorrere dalla
cessazione di fatto dell’attività, finirebbe per avvantaggiare le società non iscritte rispetto
a quelle iscritte nel registro delle imprese, per le quali il termine il termine comincia a
decorrere solo dalla cancellazione, adempimento conclusivo della liquidazione. D’altra
parte, la mancata iscrizione nel registro delle imprese dipende da una scelta dei soci,
per cui l’impossibilità di usufruire del termine annuale dipende dalla loro volontà. La legge,
infine, non può non sanzionare la violazione delle norme che impongono l’iscrizione
nel registro.
Art. 11
Legge fallim.
A proposito del fallimento dell’imprenditore defunto, viene espressamente previsto l’esonero
dell’erede che chiede il fallimento del defunto dagli obblighi di deposito della documentazione
contabile previsti dagli articoli 14 e 16, comma 2, n. 3).

Parte I - Dottrina 505
Art. 11
Decreto legislativo
La norma reca l’abrogazione dell’articolo 13 del regio decreto del 1942 in tema di obbligo
di trasmissione dell’elenco dei protesti in linea con i principi dettati dalla delega.
Art. 14
Legge fallim.
Nell’ipotesi di fallimento richiesto dall’imprenditore è stata semplificata la disciplina degli
obblighi di deposito imposti al debitore, prevedendo tuttavia l’onere di indicazione dei
ricavi lordi degli ultimi tre anni; ciò al fine di poter effettuare, sotto il profilo del requisito
soggettivo, le verifiche relative al profilo dimensionale dell’impresa esercitata.
Art. 15
Legge fallim.
Con l’articolo in esame è stata espressamente e compiutamente regolamentata la fase dell’istruttoria
prefallimentare, salvaguardando i principi del contraddittorio tra le parti, della
paritaria difesa, del diritto alla prova e della speditezza del procedimento.
In esecuzione del principio di delega che prescrive l’accelerazione e l’abbreviazione delle
procedure, è stata effettuata un’ampia ed approfondita riflessione circa la scelta di un possibile
modello per i procedimenti endofallimentari.
L’impostazione della legge fallim. del 1942 privilegia il modello c.d. «camerale», che trova
il suo punto di riferimento normativo nella disciplina contenuta negli articoli 737 e seguenti
cod. proc. civ. Invero, la giurisprudenza considera oggi la giurisdizione camerale come un
«contenitore neutro» nel quale possono trovare spazio sia i provvedimenti di cd. «volontaria
giurisdizione», sia i provvedimenti di natura «contenziosa». Questo «contenitore» appare in
grado, da un lato, di assicurare la speditezza e la concentrazione del procedimento, e, dall’altro,
di rispettare i limiti imposti all’incidenza della forma procedimentale dalla natura della
controversia, che, quando ha ad oggetto diritti, impone l’applicazione di precise garanzie costituzionali,
da ultimo espressamente descritte nell’art. 111 della Costituzione. La ricerca di
un modello unitario per le controversie endofallimentari ha indotto a conservare il modello
camerale configurato in modo da assicurare speditezza del rito, pienezza di contraddittorio
e diritto alla prova, appellabilità della sentenza.
Attraverso la conferma del modello camerale come «contenitore neutro» si è, dunque,
ritenuto che possano essere utilmente perseguiti diversi obiettivi imposti dalla Costituzione
e dalla legge di delegazione: la concentrazione, l’immediatezza e la speditezza del procedimento
e la più generale e sempre immanente necessità di «deflazionare» la giurisdizione.
L’articolo in rassegna dispone innanzitutto che l’istruttoria prefallimentare si svolge dinanzi
al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di
consiglio.
Le disposizioni contenute nei commi dal secondo sino al quinto disciplinano la fase introduttiva
della procedura, garantendo al debitore congrui termini a difesa nonostante le esigenze
di celerità della procedura.
Il decreto di convocazione del debitore – emesso dal Presidente o dal Giudice relatore
delegato alla trattazione del procedimento – deve contenere l’indicazione che il procedimento
è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine,
non inferiore a sette giorni prima della udienza, per la presentazione di memorie e il deposito
di documenti e relazioni tecniche da parte del debitore, il quale deve, in ogni caso, depositare
una situazione patrimoniale aggiornata.

506
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Al fine di scongiurare un indesiderato prolungamento della durata della fase prefallimentare
è stato introdotto anche il termine finale entro il quale deve essere disposta la convocazione
del fallendo.
Sono altresì disciplinate le modalità per l’immediata instaurazione del contraddittorio tra
le parti. Pur tuttavia sempre in un’ottica acceleratoria viene consentito al tribunale di disporre
immediatamente gli accertamenti necessari a fine di valutare la sussistenza dei presupposti
per la dichiarazione di fallimento. In caso, poi, di particolare urgenza, tutti i termini previsti
nei commi 3 e 4 possono essere abbreviati dal Tribunale con decreto motivato. Viene altresì
positivamente disciplinata la facoltà del tribunale di delegare al giudice relatore l’audizione
delle parti e la trattazione della procedura. Tenuto conto della particolare natura delle questioni
trattate in sede prefallimentare viene espressamente prevista la facoltà per le parti da
nominare, oltre il difensore di fiducia, anche propri consulenti tecnici di parte. Di particolare
momento è la disposizione che consente al tribunale di emettere, ad istanza di parte, provvedimenti
cautelari e conservativi, a tutela del patrimonio o dell’impresa. Tali provvedimenti
hanno un efficacia limitata nel tempo connessa alla durata del procedimento dovendo essere
confermati o revocati dalla sentenza dichiarativa di fallimento, ovvero revocati con il decreto
che rigetta l’istanza.
Di rilievo, infine, è la previsione in funzione deflattiva secondo la quale non si fa luogo a
dichiarazione di fallimento se la complessiva esposizione debitoria e risultante dagli atti dell’istruttoria
prefallimentare e relativa a debiti scaduti e non pagati, sia inferiore ad una soglia
di valore predeterminata e periodicamente aggiornabile fissata attualmente in euro venticinquemila.
Quest’ultima innovazione persegue la finalità, prospettata incidentalmente dalla Corte
Costituzionale nella pronunce nn. 302/1985, 488/1993 e 368/1994, tesa ad evitare l’apertura
di procedure fallimentari nei casi in cui si possa ragionevolmente presumere che i loro costi
superino i ricavi distribuibili ai creditori.
La previsione in esame peraltro avrà come ulteriore effetto quello di uniformare le prassi
allo stato utilizzate nei vari Tribunali, secondo cui non si fa luogo alla pronuncia di fallimento
nell’ipotesi in cui l’esposizione debitoria risultante dagli atti dell’istruttoria prefallimentare sia
inferiore ad un certo ammontare di volta in volta individuato.
Una tale soluzione evita di interferire sul profilo dell’accertamento dello stato di insolvenza,
quale presupposto oggettivo del fallimento.
Va inoltre evidenziato come la barriera posta a contenimento dell’eccessiva proliferazione
delle procedure fallimentari di scarso impatto economico, in ogni caso non esclude il parallelo
diritto del creditore di intraprendere l’azione esecutiva individuale nei confronti del
debitore-imprenditore.
Art. 16
Legge fallim.
Con il presente articolo, in un’ottica di razionalizzazione dell’accertamento del passivo, è
stata prevista la perentorietà del termine per il deposito delle domande di guisa che le stesse
non potranno più essere presentate sino alla pronuncia del decreto di esecutività dello stato
passivo (lett. a), n. 5). Viene elevato, inoltre, a tre giorni il termine assegnato al fallito per il
deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie (lett. a), n. 3). Viene altresì
elevato il termine per la fissazione dell’adunanza di verificazione dei crediti a centoventi giorni
dal deposito della sentenza considerato che il termine precedentemente previsto veniva
nella prassi costantemente disapplicato (lett. a), n. 4).
Viene, poi, espressamente sancita la perentorietà del termine di giorni trenta prima dell’adunanza
di verificazione dei crediti per la presentazione in cancelleria delle domande di
insinuazione da parte dei creditori e dei terzi (lett. a), n. 5). Inoltre, si ribadisce il principio
generale secondo cui la sentenza dichiarativa di fallimento è efficace fin dal momento del de-

Parte I - Dottrina 507
posito in cancelleria, ma si precisa che, nei riguardi dei terzi, la stessa acquista efficacia dalla
data della pubblicazione che viene fatta coincidere con l’iscrizione nel registro delle imprese.
Viene abrogato il comma 4 dell’articolo in commento che disponeva l’emananzione dell’ordine
di cattura del fallito da parte del tribunale con la stessa sentenza di fallimento o con
successivo decreto e che doveva ritenersi già venuto meno in virtù dell’articolo 214 delle disp.
att. cod. proc. pen. ai sensi del quale sono abrogate le disposizioni di legge o decreti che prevedono
l’arresto o la cattura da parte di organi giudiziari che non esercitano funzioni penali:
l’espressa abrogazione perciò non è altro che un mero adeguamento del testo normativo.
Art. 17
Legge fallim.
Con la norma in commento vengono completamente rivisitati gli istituti della comunicazione
e della pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento al fine di assicurare, da
un canto, l’effettiva conoscenza della sentenza e dall’altro, la maggiore diffusione possibile di
tale informazione per tutelare l’affidamento dei terzi e dare certezza ai rapporti giuridici.
La modifica del comma 1 dell’articolo in commento mira a consentire al fallito la conoscenza
integrale della sentenza di fallimento, affinché egli possa esercitare adeguatamente e
tempestivamente il suo diritto di difesa (art. 24 Cost.) mediante l’impugnazione disciplinata
dall’articolo 18 novellato.
La modifica del comma 2 costituisce un inevitabile adeguamento della disposizione ai
più moderni strumenti di pubblicità degli atti per cui, abrogate le anacronistiche disposizioni
che richiedevano l’affissione dell’estratto della sentenza di fallimento «alla porta esterna del
tribunale» (la prassi degli uffici giudiziari vedeva la stessa sentenza affissa all’albo del tribunale),
vengono dettate norme più precise per la annotazione della sentenza attraverso la sua
iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese; registro immediatamente accessibile anche
per via telematica.
La soppressione del comma 3 del vigente articolo 17 costituisce l’effetto dell’abolizione
del foglio degli annunzi legali disposta dall’articolo 31, comma 1, della legge 24 novembre
2000, n. 240 e si pone dunque come mero adeguamento del testo normativo.
Art. 18
Legge fallim.
L’obiettivo della speditezza del procedimento, imposto dalla delega, viene perseguito
sopprimendo – anche come conseguenza della procedimentalizzazione dell’istruttoria prefallimentare
che si svolge a cognizione piena – l’attuale giudizio di primo grado di opposizione
alla sentenza dichiarativa di fallimento, che sarà, pertanto, direttamente impugnabile dinanzi
alla corte di appello. Il termine di trenta giorni per l’appello decorre, per il debitore dalla data
della notificazione della sentenza di fallimento a norma dell’articolo 17, comma 1, mentre per
ogni altro interessato dalla data di iscrizione della stessa nel registro delle imprese ai sensi del
medesimo articolo.
Viene altresì chiarito che anche l’appello avverso la sentenza dichiarativa di fallimento
non può, comunque, essere proposto decorso un anno dalla pubblicazione della sentenza
ai sensi dell’articolo 327 del codice di rito. Viene, inoltre, dettagliatamente disciplinato alla
luce del principio di accelerazione il giudizio di appello, prescrivendo termini ridotti per la
fissazione della udienza di comparizione delle parti nonché per l’espletamento delle comunicazioni
e delle notifiche e per il deposito degli atti difensivi il tutto garantendo il costante rispetto
del principio del contraddittorio. Tenuto conto degli interessi pubblici sottesi alla dichiarazione
di fallimento viene precisato che il collegio può assumere anche d’ufficio i mezzi
di prova indispensabili ai fini della decisione.
È inoltre stabilito che in casi di particolare complessità la Corte può riservarsi di depositare
la motivazione entro quindici giorni.

508
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Viene ribadita nell’ipotesi di revoca del fallimento la salvezza degli atti legalmente compiuti
dagli organi della procedura, norma originariamente contenuta nell’abrogato articolo 21
comma 1 legge fallim.
L’ultimo comma della norma in esame contiene la originaria disposizione dell’abrogato
articolo 21, comma 2, legge fall. secondo cui le spese della procedura e il compenso del curatore
sono liquidati dal tribunale, su relazione del giudice delegato, con decreto non soggetto
a reclamo.
Art. 19
Legge fallim.
Una particolare attenzione è dedicata al tema dell’inibitoria della sentenza impugnata,
per cui si prevede che il giudice di appello, su richiesta di parte o del curatore, può adottare
provvedimenti diretti a sospendere in tutto o in parte, ovvero temporaneamente la attività di
liquidazione nel caso in cui ricorrano gravi motivi.
Allo stesso modo, nel caso di ricorso per cassazione il ricorrente può chiedere alla corte
di appello la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Art. 18
Decreto legislativo
L’abrogazione dell’articolo consegue alla scelta, già illustrata sub articolo 18, di sopprimere
l’impugnazione per opposizione della sentenza dichiarativa di fallimento.
Art. 22
Legge fallim.
Viene profondamente rivisitato il sistema dei gravami contro il decreto del tribunale che
respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento. In particolare, viene prevista una norma
riguardante le comunicazioni dello stesso decreto sulla falsariga dell’articolo 15.
Ferma restando la reclamabilità del decreto di rigetto dinanzi alla corte di appello che
provvede in camera di consiglio con decreto motivato sentite le parti, viene precisato, in ossequio
alla giurisprudenza della corte costituzionale (sentenza 328/1999), che il debitore può
utilizzare soltanto lo strumento del reclamo in parola per impugnare il rigetto delle domande
di condanna alla rifusione delle spese e al risarcimento del danno ex art. 96 cod. proc. civ.
nonché di ogni altra domanda da lui proposta.
La norma precisa poi che, in caso di accoglimento del reclamo, il tribunale deve pronunciare
la sentenza dichiarativa di fallimento, salvo che, entro il termine di quindici giorni dalla
comunicazione del decreto della corte di appello, non accerti, su richiesta delle parti, il successivo
venir meno dei presupposti necessari del fallimento.
L’articolo in commento si chiude con la previsione secondo cui i termini di cui agli artt.
10 e 11 per la dichiarazione di fallimento si computano con riferimento al decreto della corte
di appello, al fine di evitare che il tempo successivo al decreto della corte di accoglimento del
reclamo, venga ad incidere negativamente sul decorso dei termini in questione.
Il Capo terzo contiene le modifiche del capo II del Titolo II della legge fallim. e, segnatamente,
degli articoli da 23 a 41.
Il Capo in esame, dedicato agli organi della procedura di fallimento, presenta rilevanti
modificazioni rispetto al testo vigente, sia con riferimento alla specificazione di competenze
dettagliate per ciascuno degli organi, sia per una diversa allocazione dei poteri e delle rispettive
competenze.

Parte I - Dottrina 509
Art. 23
Legge fallim.
Viene confermato il principio secondo cui il tribunale che ha dichiarato il fallimento è
investito dell’intera procedura e provvede alla nomina ed alla revoca e alla sostituzione,
per giustificati motivi degli organi della procedura, salvo che non sia prevista la competenza
del giudice delegato.
In particolare, gli viene attribuito il ruolo di organo deputato a decidere non solo le impugnazioni
ma, in coordinamento con i nuovi modelli di impugnazione, anche le opposizioni
e i reclami avverso i provvedimenti decisori del giudice delegato.
Al comma 2, infatti, viene chiarito che tutti i provvedimenti del tribunale sono pronunciati
con decreto motivato salvo che non sia altrimenti disposto.
Art. 24
Legge fallim.
Viene conservata l’attribuzione di competenza per materia del tribunale fallimentare
compresa quella dei rapporti relativa ai rapporti di lavoro, con l’elisione di alcune riserve
di estraneità che comparivano nel testo vigente: azioni reali immobiliari.
In armonia con le altre materie che attengono alla impresa, nelle controversie di cui all’art.
24, per le quali non è previsto un diverso rito speciale, si applica il procedimento di cui
al d.lgs. n. 5/2003. Espressamente nei casi di connessione viene esclusa l’applicabilità dell’articolo
40 del codice di rito.
Art. 25
Legge fallim.
Il giudice delegato non è più l’organo motore della procedura, essendo stata sostituita
l’attività di direzione, con quella di vigilanza e di controllo. Nondimeno, proprio questi poteri
sono stati rafforzati in funzione di verificare che la maggiore autonomia del curatore non si
risolva in una gestione incontrollata. Da qui la previsione del potere di convocazione del curatore
e del comitato dei creditori, quella di vincolare alla autorizzazione del giudice ogni iniziativa
giudiziale, quella di liquidare il compenso ai difensori nominati dal curatore e di disporne
la revoca e quella di rendere partecipe il curatore del procedimento di nomina degli
arbitri rimasto in capo al giudice. Rimane, altresì, in capo al giudice il potere di pronunciare
provvedimenti urgenti finalizzati alla conservazione del patrimonio del debitore fallito; in
proposito si è tuttavia precisato alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale
che tale potere non è illimitato, ma è condizionato alla mancata contestazione da parte dei
terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione stessa.
Per assicurare la terzietà e l’imparzialità del giudice delegato è stato previsto che questi
non possa partecipare ai procedimenti di impugnazione avverso suoi atti, ed è stato aggiunto
che neppure possa decidere cause da lui autorizzate; questa previsione pur potendo determinare
qualche difficoltà organizzativa negli uffici di dimensioni più limitate, appare in linea
con i principi salvaguardati dalla carta costituzionale. Eventualmente, in ipotesi limite, si potrà
fare ricorso alla applicazione infradistrettuale.
Art. 26
Legge fallim.
L’articolo in commento rappresenta, dal punto di vista processuale, uno dei cardini dell’intero
corpo normativo in quanto è stato introdotto un modello processuale quale il reclamo
destinato a regolare la maggior parte dei conflitti che possono sorgere all’interno della procedura.
Il procedimento presenta uno snodo essenziale nella previsione per la quale si prevede
un processo camerale che si conclude con decreto motivato.

510
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 27
Legge fallim.
L’articolo individua le modalità di nomina del curatore fallimentare anche nelle ipotesi di
sostituzione e revoca dall’incarico.
Art. 28
Legge fallim.
La figura del curatore si rinnova profondamente anche con riguardo alla individuazione
dei soggetti prescelti, visto che l’incarico può essere affidato anche ad una struttura organizzata
ovvero a coloro che, pur non essendo professionisti, abbiano dimostrato di essere dotati
di comprovate capacità gestionali.
La norma quindi dopo individua i professionisti aventi le capacità richieste per gestire la
crisi di impresa nell’ambito di una procedura concorsuale, disponendo che debba trattarsi di
professionisti quali avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti oltre
a coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione direzione e controllo in società
per azioni dando prova di adeguate capacità imprenditoriali. Per costoro è comunque prescritto
che non debbano essere stati dichiarati falliti negli ultimi dieci anni. Nell’ultimo comma,
dopo essere stati puntualmente elencati i soggetti che non possono assumere l’incarico di
curatore, è inserita un norma di carattere generale secondo la quale tale incarico non può essere
assunto da chiunque si trovi in conflitto di interessi, anche solo potenziale, con il fallimento.
Art. 29
Legge fallim.
L’articolo in commento reca modifiche di carattere semplicemente formale ai fini di
coordinamento sistematico.
Art. 31
Legge fallim.
La norma in commento, strettamente correlata con le previsioni contenute negli articoli
25, comma 1 e 41, comma 1, dispone che l’amministrazione del patrimonio del fallito, sotto la
sorveglianza del giudice delegato e del comitato dei creditori nell’ambito delle funzioni ad
esso attribuite, spetta al curatore. Viene inoltre precisato l’ambito di esonero dall’obbligo
del giudice delegato di autorizzare il curatore a stare in giudizio, mentre viene ribadito il principio
secondo cui il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano
il fallimento.
Art. 32
Legge fallim.
L’articolo in commento reca l’esercizio delle attribuzioni del curatore il quale, previa
autorizzazione del giudice delgato, ha la possibilità di delegare ad altri talune specifiche attività
rientranti nello svolgimento delle proprie attribuzioni, rispondendone però, personalmente.
In caso di delega l’onere del compenso del delegato resta a carico del curatore, essendo
precisato che il giudice nel liquidare il compenso finale del curatore deve detrarre una somma
pari all’ammontare del compenso riconosciuto al delegato.
Anche nel caso in cui il curatore sia stato autorizzato dal comitato dei creditori a farsi
coadiuvare da altre persone nello svolgimento di attività materiali non rientranti nelle proprie

Parte I - Dottrina 511
attribuzioni, del compenso riconosciuto si terrà conto ai fini della liquidazione del compenso
finale al curatore.
Art. 33
Legge fallim.
Nel comma 1 della norma in esame, in ossequio al principio di delega secondo cui, a
carico del fallito, vanno eliminate tutte le conseguenze personali del fallimento non necessarie
alla procedura, sono soppresse le parole che obbligavano il curatore a riferire nella relazione
al giudice in ordine «al tenore di vita privata» del fallito e «della sua famiglia».
Nel comma 2 viene ulteriormente precisato che il creditore insieme alla relazione particolareggiata
di cui al comma 1 (da presentare entro un mese dalla dichiarazione di fallimento),
ma con atto separato deve presentare il programma della liquidazione di cui all’articolo
104-ter. Nel comma 3 non contiene modifiche rispetto alla norma previgente. Nel comma 4
vengono precisate le modalità di ostensione e di trasmissione della relazione essendo previsto
la facoltà per il giudice di disporre la segretazione di quelle parti della relazione depositata in
cancelleria relative «alla responsabilità penale del fallito e dei terzi ed alle azioni che il curatore
intende proporre qualora possano comportare l’adozione di provvedimenti cautelari,
nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale
del fallito». Al fine poi di permettere la conoscenza da parte del pubblico ministero di
fatti penalmente rilevanti da porre a fondamento di una eventuale azione penale, viene disposto
che la copia integrale della relazione sia trasmessa al medesimo pubblico ministero.
Nel comma 5 è previsto inoltre che il curatore debba presentare al giudice, oltre alla relazione
principale, anche un rapporto riepilogativo semestrale con l’indicazione di «tutte le
informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione»
e che questo debba essere reso trasmesso al comitato dei creditori nonché al registro delle
imprese unitamente alle eventuali osservazioni del comitato.
Art. 34
Legge fallim.
Viene sostituito il termine originario di cinque giorni previsto in materia di deposito delle
somme riscosse, con la previsione dell’obbligo di depositare le somme riscosse nel termine
indicato dal giudice e presso l’ufficio postale o bancario presso cui accendere il deposito fallimentare
individuato dal curatore. Al comma 2 viene precisato che la mancata costituzione
del deposito nel termine innanzi detto è «valutata» dal tribunale ai fini della revoca del curatore.
Allo scopo di garantire una certa redditività delle somme incassate senza questo esporre
la procedura ad ingiustificati rischi finanziari, è stata prevista la possibilità di poter autorizzare,
previa approvazione del comitato dei creditori, l’impiego delle disponibilità liquide
nell’acquisto dei titoli emessi dallo Stato Italiano. Infine, il prelievo delle somme avviene
su mandato di pagamento del giudice delegato.
Art. 35
Legge fallim.
Le modifiche apportate all’articolo in commento, in ossequio ai principi contenuti nella
legge di delega, spostano dal giudice delegato al comitato dei creditori il potere di autorizzare
gli atti di straordinaria amministrazione del curatore ivi previsti (riduzioni di crediti, transazioni,
i compromessi etc.).
Il giudice delegato, tuttavia, deve essere preventivamente informato nelle ipotesi di transazioni
e nei casi in cui gli altri atti superino il valore di cinquantamila euro; limite che può
essere adeguato periodicamente con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze.

512
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 36
Legge fallim.
L’articolo in commento introduce una norma di particolare rilievo per il mantenimento
del complessivo equilibrio dei nuovi poteri assegnati ai diversi organi della procedura fallimentare
ed, in particolare, al comitato dei creditori. Segnatamente, la norma ridisegna il sistema
dei reclami avverso gli atti del curatore e del comitato dei creditori, nonché quello dei
reclami avverso i decreti del giudice delegato che sui primi si sono pronunciati. A tal fine, è
previsto che, laddove insorgano conflitti fra il curatore e il comitato dei creditori – anche in
relazione a comportamenti, omissivi od a dinieghi di tali organi – possa essere chiesto l’intervento
del giudice delegato soltanto denunciando eventuali violazioni di legge.
In questo modo, al giudice delegato spetta esclusivamente il potere di controllo di legalità
della procedura, senza alcuna possibilità di ingerirsi nelle scelte riguardanti la gestione
economica della procedura, potere questo allocato esclusivamente in capo al comitato dei creditori
e, nei casi espressamente previsti, in capo al curatore.
Sono infine chiarite le conseguenze dell’accoglimento del reclamo avverso i comportamenti
omissivi del curatore o del comitato dei creditori: nel primo caso, il curatore è tenuto
a dare esecuzione al provvedimento dell’autorità giudiziaria; nel secondo caso, invece, l’autorità
giudiziaria provvede del comitato in sede di accoglimento del reclamo medesimo.
Art. 36 bis
Legge fallim.
Sempre in attuazione del principio di delega che prevede l’accelerazione delle procedure
applicabili alle controversie fallimentari, si prevede che tutti i termini processuali previsti negli
articoli 26 e 36 non sono soggetti alla sospensione feriale, potendo invece essere ridotti
fino alla metà dal presidente del tribunale.
Art. 37
Legge fallim.
Nell’articolo in commento si precisa che il tribunale provvede alla revoca del curatore
con decreto motivato, sentito, oltre il curatore, anche il comitato dei creditori.
Viene altresì previsto che avverso il decreto del tribunale di revoca o di rigetto dell’istanza
di revoca del curatore, è ammesso reclamo alla corte di appello ex articolo 26, trattandosi
di un provvedimento che non incide direttamente su diritti soggettivi del curatore.
Viene altresì previsto che il reclamo non sospende l’efficacia del decreto.
Art. 37 bis
Legge fallim.
Al fine di dare attuazione al principio di delega secondo il quale occorre conferire ai creditori
il potere di confermare o di richiedere al giudice delegato la sostituzione del curatore
medesimo in sede di adunanza per l’esame dello stato passivo, viene per la prima volta inserita
la possibilità che la maggioranza semplice dei creditori insinuati al passivo possano chiedere
la sostituzione del curatore o effettuare nuove designazioni in ordine ai componenti del
comitato dei creditori in occasione dell’udienza di verifica dello stato passivo. Infine, non si è
ritenuto di indicare espressamente il potere dei creditori di confermare gli organi di cui trattasi,
così come espressamente previsto dalla legge di delega e questo sulla base di una duplice
ordine di ragioni. In primo luogo, tale termine poteva rischiare di configurare come provvisorie
le nomine fatte dal tribunale e dal giudice delegato, in secondo luogo, poteva far apparire
necessario lo svolgimento di un sub procedimento volto alla conferma o alla sostituzione
dei medesimi organi. In realtà la conferma in senso lato di tali organi avviene nel momento in
cui attraverso il procedimento delineato dalla norma in esame i creditori non chiedono la re-

Parte I - Dottrina 513
voca o non ottengono la sostituzione dei detti organi. Trova così conferma il fatto che la decisione
finale sulla sostituzione è attribuita agli organi deputati alla nomina, rispettivamente,
del curatore e del comitato dei creditori. Ciò èavvalorato dal fatto che la richiesta di sostituzione
del curatore deve essere opportunamente motivata per consentire al tribunale di effettuare
le proprie valutazioni discrezionali.
Art. 38
Legge fallim.
Le modifiche introdotte riguardano il contenuto dei doveri ed il regime di responsabilità
del curatore, a tal fine è precisato che il curatore deve adempiere con la diligenza professionale
richiesta dalla natura dell’incarico, non solo ai doveri del proprio ufficio imposti dalla
legge, ma anche a quelli derivanti dal piano di liquidazione approvato. In tal modo, si è voluto
sottolineare la responsabilità che assume il curatore in relazione all’adempimento di tutto
quanto indicato dal piano di liquidazione da lui stesso predisposto. L’obbligo di vidimazione
preventiva del registro del curatore viene assegnato ad un componente del comitato dei creditori.
Al comitato è attribuito altresì il potere, in alternativa al giudice delegato, di autorizzare
il nuovo curatore a proporre l’azione di responsabilità contro quello revocato.
Art. 39
Legge fallim.
La principale novità contenuta nell’articolo in commento riguarda l’inserimento del criterio
di proporzionalità nella determinazione del compenso finale qualora nell’incarico si siano
succeduti più curatori.
Art. 40
Legge fallim.
Di ampia portata sono le previsioni dedicate alla nomina del comitato dei creditori. Tra
le novità si segnala la necessità di comporre il comitato (anche in caso di sostituzione dei componenti)
con modalità tali da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti,
tenuto conto delle possibilità di soddisfacimento degli stessi, sentiti il curatore e i crediotri
che hanno la disponibilità ad assumere l’incarico ovvero segnalato altri nominativi. Il potere
di nomina del presidente del comitato viene poi trasferito dal giudice delegato alla maggioranza
dei componenti del comitato stesso. Viene espressamente previsto il dovere di astensione
del componente del comitato che si trovi in conflitto di interessi rispetto all’oggetto della
votazione. Si prevede, infine, la possibilità di delegare, in tutto o in parte, l’espletamento
delle funzioni del comitato del creditori ad un soggetto avente i requisiti di cui all’articolo 28,
previa comunicazione al giudice delegato.
Art. 41
Legge fallim.
In ossequio al dettato dei criteri di delega, viene completamente ridisegnato il ruolo del
comitato dei creditori con l’assegnazione di poteri di autorizzazione e di controllo dell’operato
del curatore, con un ampia previsione di partecipazione all’attività gestoria laddove le
deliberazioni del comitato sono qualificate come vincolanti.
Per quanto riguarda il controllo di legalità e la risoluzione dei conflitti che possono insorgere
fra il curatore e il comitato si rinvia a quanto esposto a commento dell’articolo 36 ove
si è ritenuto di attribuire al giudice delegato il compito di decidere i reclami contro gli atti e i
comportamenti omissivi sulla base di valutazioni di mera legittimità, senza alcuna estensione
al merito gestorio. Ciò ha reso necessario, come già detto, introdurre la previsione secondo la

514
Il diritto fallimentare delle società commerciali
quale le deliberazioni del comitato debbono essere succintamente motivate. Oltre le previsioni
tese a facilitare la convocazione e le deliberazioni del comitato prese a maggioranza, anche
al di fuori di riunioni espressamente convocate, è previsto, al fine di non pregiudicare il sollecito
svolgimento della procedura, che il comitato dei creditori deve pronunciarsi entro il
termine massimo di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente.
Particolare rilievo, all’interno di un sistema di equilibrio tra i poteri degli organi, assume
la disposizione con la quale sono stati puntualmente indicate e circoscritte le ipotesi in
cui il giudice delegato può sostituirsi al comitato dei creditori. Ciò èconsentito soltanto nei
casi di inerzia, che si verifica allorquando il comitato non decide nel termine massimo di quindici
giorni previsto dal comma 3 del presente articolo, di impossibilità di funzionamento dello
stesso rogano o nei casi di urgenza (quando è necessario intervenire prima che il comitato
possa materialmente deliberare).
Ulteriore novità ècostituita dalla previsione relativa alla azione di responsabilità nei confronti
dei componenti il comitato dei creditori ai sensi dell’articolo 2407 cod. proc. civ., proponibile
anche durante la procedura in parallelo a quanto previsto dall’articolo 38, comma 2,
in relazione al curatore.
Il Capo quarto dello schema di decreto, modifica il capo III del titolo II della legge fallim.
dedicato agli effetti del fallimento e segnatamente gli articoli da 42 a 83-bis.
Le modifiche del titolo in commento risentono degli stringenti limiti imposti dalla delega
che non hanno premesso di intervenire, oltre i necessari coordinamenti sulla sezione II relativa
agli effetti del fallimento per i creditori e alla sezione III, quest’ultima peraltro oggetto di
novella da parte del decreto-legge n. 35/2005, convertito in legge n. 85/2005, relativa agli effetti
del fallimento sugli atti pregiudizievoli dei creditori.
Art. 42
Legge fallim.
Il nuovo comma 3 dell’articolo in commento cristallizza la prassi di molti tribunali secondo
la quale risulta economicamente conveniente e pertanto possibile autorizzare il curatore a
rinunciare all’acquisto dei beni che pervengono al fallito durante il fallimento qualora i costi
da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore
di realizzo dei beni stessi.
Art. 43
Legge fallim.
In sintonia al criterio di delega secondo cui occorre accelerare le procedure applicabili
alle controversie in materia fallimentare, si dispone che l’apertura del fallimento determina
l’interruzione di diritto del processo evitando così che lo stesso possa essere interrotto a distanza
di tempo qualora le parti informino formalmente il giudice ex art. 300 cod. proc. civ.
Art. 44
Legge fallim.
In analogia a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 42, espressamente richiamato, la
disposizione chiarisce che sono altresì acquisite alla massa attiva fallimentare tutte le utilità
che il fallito consegue nel corso della procedura ma per effetto degli atti inefficaci indicati
dal primo e comma 2.
Art. 46
Legge fallim.
Le modifiche apportate a tale articolo tendono essenzialmente conto dell’evoluzione normativa
intervenuta medio tempore in materia di diritto di famiglia.

Parte I - Dottrina 515
Inoltre al comma 2 viene precisato che il giudice delegato nell’escludere dal fallimento la
parte degli assegni di carattere alimentare degli stipendi, delle pensioni etc. – di cui al numero
2 –, necessaria per il mantenimento del fallito e della sua famiglia, determini tale ammontare
tenendo conto delle condizioni personali degli stessi.
Art. 47
Legge fallim.
Viene soppresso nel comma 1 l’inciso che consentiva di acquisare il parere del comitato
dei creditori solo se già nominato.
Art. 48
Legge fallim.
In conformità ai criteri di delega secondo cui sono soltanto quelle limitazioni alla libertà
di corrispondenza strettamente connesse alle esigenze della procedura, si è modificata la disciplina
relativa alla gestione della corrispondenza del fallito, sostituendo l’obbligo generalizzato
dei competenti intermediari di consegnare al curatore tutta la corrispondenza diretta al
fallito, con l’obbligo dell’imprenditore o del legale rappresentante della società o dell’ente
soggetti a procedura fallimentare di consegnare al curatore solamente la corrispondenza, inclusa
quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento. La sanzione introdotta
per la violazione di tale obbligo è quella di escludere l’imprenditore dal beneficio dell’esdebitazione
come previsto dall’articolo 142, comma 1, n. 3.
Art. 49
Legge fallim.
Anche per quanto attiene agli obblighi del fallito, in conformità ai criteri di delega che
richiedevano di limitare la libertà di residenza alle sole esigenze connesse alla procedura fallimentare,
sono state introdotte più «duttili» previsioni, che hanno sostituito l’obbligo di residenza
del fallito con quello di comunicare agli organi della procedura le variazioni di residenza
dell’imprenditore o dei legali rappresentanti delle società o enti soggetti a fallimento. Si
è altresì previsto sempre in tale ottica che il giudice delegato, in caso di legittimo impedimento
o di altro giustificato motivo possa autorizzare gli stessi soggetti a comparire dinnanzi agli
organi della procedura per mezzo di un mandatario.
Art. 50
Legge fallim.
Sempre al fine di dare attuazione al criterio di delega che richiede l’eliminazione delle
sanzioni personali del fallimento ed in coordinamento con le novità apportate in sede di riabilitazione
e di esdebitazione, è stato abrogato unitamente al procedimento di riabilitazione,
l’articolo che prevedeva l’istituzione del pubblico registro dei falliti.
Art. 51
Legge fallim.
Come già accennato, sebbene la delega non contenga un espresso principio direttivo volto
a modificare il tessuto normativo della Sezione dedicata agli effetti per i creditori, tuttavia
l’articolato contiene alcune minime variazioni rese necessarie da un’opera di coordinamento
con le disposizioni innovate, altrove allocate.
In tal senso, l’articolo in commento è stato opportunamente modificato al fine di inserire
un espresso riferimento ai crediti in prededuzione ovvero quelli maturati durante il fallimento

516
Il diritto fallimentare delle società commerciali
in relazione al divieto di azioni esecutivi individuali o cautelari nel corso della procedura fallimentare.
Art. 52
Legge fallim.
Nel comma 2 viene chiarito che il principio di esclusività del procedimento di accertamento
del passivo coinvolge anche i diritti reali e personali immobiliari e i crediti da soddisfare
in prededuzione salve le deroghe di cui all’art. 111 (coordinamento con lo stato passivo
e con la ripartizione dell’attivo).
Art. 54
Legge fallim.
La norma in commento modifica il comma 3 prevedendo l’estensione del diritto di prelazione
agli interessi non solo con riferimento agli articoli 2788 e 2855 (crediti pignoratizi e
crediti ipotecari) ma anche con riferimento all’articolo 2749 relativo ai crediti assistiti da privilegio;
ciò al fine di rimediare a quello che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti consideravano
una mera svista del legislatore del 1942.
Si è inoltre precisato, anche qui recependo l’orientamento prevalente, che il decorso degli
interessi maturati dai crediti assistiti da privilegio generale cessa alla data di deposito del
progetto di riparto nel quale il credito risulti soddisfatto, anche parzialmente.
Art. 55
Legge fallim.
Le modifiche apportare rappresentano la conseguenza dei mutamenti necessari all’interno
delle norme di rinvio.
Art. 58
Legge fallim.
Le modifiche apportate nella norma in rassegna tengono conto della necessità di operare
il dovuto coordinamento con le nuove norme del diritto societario.
Art. 67 bis
Legge fallim.
Tenuto conto della previsione di delega secondo cui occorre introdurre la disciplina dei
patrimoni destinati ad uno specifico affare, il nuovo articolo 67-bis, estende l’ambito delle
revocatorie fallimentari anche agli atti dispositivi che incidono sul patrimonio destinato ad
uno specifico affare, ai sensi dell’art. 2447-bis, comma 1, lett. a), cod. civ. solo allorquando
pregiudicano il patrimonio della società.
Si precisa altresì che il prespupposto soggettivo dell’azione revocatoria è rappresentato
dalla conoscenza dello stato di insolvenza della società.
Art. 69
Legge fallim.
La modifica apportata adegua il comma 1 dell’articolo in esame al dispositivo della sentenza
n. 100/1993 della Consulta che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dello stesso
«nella parte in cui non comprende nel proprio ambito di applicazione gli atti a titolo gratuito
compiuti tra i coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento ma nel tempo in
cui il fallito esercitava un’impresa commerciale».

Parte I - Dottrina 517
Art. 69-bis
Legge fallim.
Per quanto attiene alla revocatoria, la cui disciplina ha già formato oggetto del recente
intervento normativo contenuto nel decreto legge n. 35/05, convertito nella legge n. 80 del
2005 e tenuto conto dei limiti assai ristretti di intervento concessi dalla norma di delega, sostanzialmente
limitati alla sola possibilità di abbreviare i termini per la proposizione dell’azione,
secondo la linea di intervento legislativo già in larga parte attuata dai provvedimenti normativi
innanzi citati, si è ritenuto di precisare che le azioni revocatorie non possono essere
ulteriormente promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi
cinque anni dal compimento dell’atto.
Art. 72
Legge fallim.
L’articolo in commento apre la sezione IV del capo III del titolo II della legge fallim.
dedicata agli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti. La vigente legge fallim.
nel disciplinare la sorte dei rapporti giuridici pendenti alla data del fallimento si è astenuta
dal dettare regole di carattere generale ed ha stabilito invece discipline specifiche per singoli
contratti. Non essendo state previste regole per ciascuno dei contratti disciplinati dal cod.
civ., si sono venuti così a determinare due inconvenienti, da un lato, è stata lasciata priva
di regolamentazione una parte di contratti, dall’altro e nel contempo, si è lasciata nell’incertezza
la sorte dei nuovi contratti venuti ad esistenza in tempi recenti. È così spettato all’interprete
e alla giurisprudenza trarre dalla disciplina dei singoli contratti, e fondamentalmente da
quella del contratto di vendita, alcune indicazioni di carattere generale dirette a riempire gli
spazi vuoti lasciati dalla legge.
La novella intende porre rimedio a tali carenze, e se da un canto ripropone regole già
presenti nell’attuale disciplina, dall’altro canto introduce significative modifiche al sistema vigente,
recependo in buona misura alcune delle soluzioni elaborate dalla giurisprudenza.
In tale quadro, viene così prevista, in primo luogo, una regola generale presente in molti
ordinamenti, secondo la quale la decisione in ordine alla sorte dei rapporti giuridici in corso
di esecuzione alla data di apertura del fallimento, e quindi la scelta tra subingresso della procedura
nel rapporto e scioglimento, sono rimesse alla decisione del curatore, previa autorizzazione
da parte del comitato dei creditori.
In ossequio al dettato dei criteri di delega, la decisione del curatore è soggetta all’autorizzazione
non più del giudice delegato bensì del comitato dei creditori, ed è questo un punto
qualificante del nuovo assetto dei rapporti tra gli organi della procedura e del ruolo rilevante
attribuito dalla riforma ai rappresentanti dei creditori.
Conseguentemente, si dispone che il contratto resti sospeso fino a quando il curatore abbia
effettuato tale scelta, restando fermo il principio che l’eventuale subingresso dovrà avvenire
con l’assunzione in capo alla procedura di tutti gli obblighi relativi. Viene confermata
anche la regola secondo la quale la stessa soluzione è espressamente estesa al contratto preliminare,
salvo quanto previsto dall’articolo 72-bis relativamente ai contratti concernenti gli
immobili da costruire.
Viene inoltre ampliato il termine assegnato al curatore per decidere se sciogliersi o meno
dal vincolo contrattuale.
Al contraente in bonis viene riconosciuto il diritto di veder conservati gli effetti dell’azione
di risoluzione promossa prima dell’apertura della procedura, in aderenza all’orientamento
giurisprudenziale già radicatosi sotto la vigente disciplina.
Al contrario, in relazione all’uso corrente di clausole contrattuali che prevedono la risoluzione
dei contratti in corso a seguito dell’apertura di una procedura liquidatoria si è ritenuto
che dovesse essere privilegiato l’interesse della procedura ad operare la scelta tra subingresso
e scioglimento, disponendosi così l’inefficacia di tali clausole.

518
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 72-bis
Legge fallim.
L’articolo in commento relativo ai contratti concernenti gli immobili da costruire detta
disposizioni con gli addendi suggeriti dal d.lgs. n. 122 del 2005 il cui impianto è stato importato
all’interno della legge fallim.
Art. 72-ter
Legge fallim.
La novella imprime una speciale disciplina agli effetti del fallimento sugli finanziamenti
destinati ad uno specifico affare. Viene così stabilito che il fallimento della società determina
lo scioglimento del contratto di finanziamento di cui all’art. 2447-bis, I comma, lett. b) del
cod. civ. quando impedisce la continuazione o la realizzazione dell’operazione.
In caso contrario, il curatore, sentito il parere del comitato dei creditori, può decidere se
subentrare nel contratto in luogo della società assumendone i relativi oneri.
Nell’ipotesi il cui il curatore non subentri nel contratto, il finanziatore può chiedere al
giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, di realizzare o di continuare l’operazione
in proprio o affidandola a terzi. Al finanziatore in tal caso sono garantiti i proventi dell’affare
e la possibilità di insinuazione al passivo del fallimento in via chirografaria per l’eventuale credito
residuo. Nei casi in cui il curatore decida di subentrare o non subentrare all’affare resta
ferma la salvaguardia prevista dai commi terzo, quarto e quinto dell’art. 2447-decies del cod.
civ.
Nella ipotesi in cui l’operazione non possa essere né realizzata né continuata si applica il
comma 6 dell’art. 2447-decies del cod. civ.
Art. 72-quater
Legge fallim.
L’articolo in esame reca la peculiare disciplina in materia di locazione finanziaria.
Nel comma 1, per l’ipotesi in cui si verifichi il fallimento dell’utilizzatore si rinvia alla
regola generale dettata dall’articolo 72. Nel caso in cui sia disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa,
il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi
sciogliere dal contratto. Sciolto il contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene,
rimanendo tenuto a versare alla curatela, l’eventuale differenza tra la maggior somma, ricavata
dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso rispetto al credito residuo.
Per converso, lo stesso concedente può insinuarsi nello stato passivo per la differenza tra
il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dall’allocazione del bene.
In caso di fallimento delle società autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma
di locazione finanziaria, il contratto, compreso quello a carattere traslativo, prosegue e
l’utilizzatore conserva la facoltà di acquistare alla scadenza del contratto, la proprietà del bene,
previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito.
Art. 73
Legge fallim.
In ossequio al dettato dei criteri di delega, la decisione del curatore nell’ipotesi di contratto
a termine o rate è soggetta all’autorizzazione non più del giudice delegato bensì del comitato
dei creditori, ed è questo un ulteriore punto qualificante del nuovo assetto dei rapporti
tra gli organi della procedura e del ruolo rilevante attribuito dalla riforma ai rappresentanti
dei creditori. Viene riproposta, per il resto, la disciplina attuale.

Parte I - Dottrina 519
Art. 74
Legge fallim.
In tema di contratto di somministrazione la modifica del comma 1 dell’articolo in commento
è conseguenza del nuovo assetto impresso all’articolo 72 della legge fallimentare.
La previsione contenuta nel comma 2 viene opportunamente integrata con il richiamo
all’ipotesi in cui oggetto del contratto sia la prestazione dei «servizi».
Artt. 76 e 77
Legge fallim.
Gli interventi emendativi contenuto negli articoli in esame sono di carattere redazionale.
Art. 78
Legge fallim.
All’articolo in commento è stata data una nuova configurazione comprendendo nella
previsione normativa anche il contratto di conto corrente bancario e per quanto riguarda
il contratto di mandato, innovando alla precedente disciplina, con l’introdurre una distinzione
tra il fallimento del mandatario e quello del mandante.
Nel primo caso il contratto si scioglie, nel secondo è rimessa al curatore la facoltà di subentrare
nel contratto e nell’ipotesi affermativa, il credito del mandatario è inserito fra quelli
prededucibili per l’attività compiuta dopo il fallimento a norma dell’articolo 111, n. 1).
Art. 79
Legge fallim.
In tema di possesso del fallito a titolo precario, l’innovazione consiste nell’inserimento
del credito dell’avente diritto fra quelli prededucibili nel caso in cui il possesso della cosa
sia cessato dopo l’apposizione dei sigilli ed al terzo spetti l’integrale pagamento della cosa
a norma dell’articolo 111, n. 1).
Art. 80
Legge fallim.
All’articolo in commento è stata data una nuova configurazione, innovando alla precedente
disciplina, con l’introdurre una distinzione tra il fallimento del locatore e quello del
conduttore.
Nel primo caso il contratto di locazione di immobili non si scioglie e il curatore subentra
nel contratto, nel secondo caso, è rimessa al curatore la facoltà in qualunque tempo di recedere
dal contratto, corrispondendo al locatore un equo indennizzo per l’anticipato recesso
che, nel dissenso delle parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. In tale
ipotesi, il credito per l’indennizzo è inserito fra quelli prededucibili a norma dell’articolo 111,
n. 1).
Art. 80-bis
Legge fallim.
L’articolo in rassegna introduce ex novo la disciplina degli effetti del fallimento in materia
di contratto di affitto di azienda, prevedendo che il fallimento non è causa di scioglimento
del contratto, ma che entrambe le parti possono recedere entro un termine di sessanta
giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che nel dissenso delle parti è
determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati.
Il credito per l’equo indennizzo è inserito fra quelli prededucibili a norma dell’articolo
111, n. 1).

520
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 81
Legge fallim.
La novella dell’articolo in commento in conformità di quanto dettato nei criteri di delega
prevede che la facoltà del creditore di subentrare nel contratto di appalto si esercita previa
autorizzazione non più del giudice delegato, ma, del comitato dei creditori che, in precedenza,
esprimeva un parere non vincolante ed è questo un ulteriore punto qualificante del nuovo
assetto dei rapporti tra gli organi della procedura.
Viene altresì congruamente ampliato il termine per il curatore per subentrare nel rapporto.
Nel caso di fallimento dell’appaltatore regolato dal comma 2, è fatta salva la facoltà del
committente, per l’innanzi vietata, di consentire la presecuzione del rapporto anche nei casi in
cui la considerazione della qualità soggettiva dell’appaltatore era stata motivo determinante
del contratto. In caso contrario, il rapporto si scioglie.
Viene riproposta, per il resto, la disciplina attuale.
Art. 83-bis
Legge fallim.
Nell’articolo in esame, viene inserita ex novo la disciplina degli effetti del fallimento in
materia di clausola arbitrale. È previsto in particolare che il procedimento arbitrale già pendente
non possa essere proseguito allorquando il contratto contenente la clausola arbitrale
viene sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione IV. Ciò al fine di evitare che
il giudizio arbitrale sopravviva al regolamento di interessi convenzionali travolto dal fallimento
e che era destinato a risolvere.
Il Capo quinto contiene le modifiche del capo IV del Titolo II della legge fallim. e, segnatamente,
degli articoli da 84 a 90.
Il capo in argomento disciplina la custodia e l’amministrazione delle attività fallimentari.
Tenuto conto dell’evoluzione normativa europea e, in particolare, delle più recenti leggi
in materia di insolvenza entrate in vigore in Spagna e Germania, nonché del criterio di delega
che consente una nuova allocazione dei poteri e delle competenze degli organi della
procedura fallimentare, è emersa l’esigenza di contemplare nuove norme dirette a regolare
il quomodo della acquisizione dei beni all’attivo da destinare al soddisfacimento dei creditori.
Art. 84
Legge fallim.
Si è così mantenuta l’obbligatorietà del procedimento di apposizione dei sigilli, demandando
al curatore il compito di provvedervi secondo le norme stabilite dal codice di rito ovvero
avvalendosi dell’assistenza di notaio.
Viene altresì previsto al fine di rendere più celeri ed agevoli le operazioni, che il curatore
possa richiedere l’assistenza della forza pubblica e che qualora le cose e i beni del fallito si
trovino in luoghi diversi e non sia agevole l’immediato completamento delle operazioni medesime,
l’apposizione dei sigilli possa essere delegata dal curatore ad uno o più coadiutori
designati dal giudice delegato.
Art. 70
Decreto legislativo
Per ragioni di coordinamento sistematico con le nuove disposizioni recate dall’articolo
84, l’articolo 85 della legge fallim. viene espressamente abrogato.

Parte I - Dottrina 521
Art. 86
Legge fallim.
I limiti oggettivi delle cose da non sottoporre alla apposizione dei sigilli sono rimasti parzialmente
inalterati.
Nello specifico, l’articolo in rassegna viene parzialmente riscritto nella parte in cui elenca
i beni e le cose che devono essere consegnate direttamente al curatore e pertanto, senza la
previa apposizione dei sigilli sulle stesse; ad esempio, il denaro contante, i titoli e le cambiali,
le scritture contabili e ogni altra documentazione non ancora acquisita o depositata in cancelleria.
Viene inoltre disciplinato il rimedio avverso il diniego da parte del curatore di esibizione
delle scritture contabili al fallito o ad altri che ne abbiano diritto.
Art. 87
Legge fallim.
L’articolo in commento sempre al fine di semplificare ed accellerare la procedura di inventariazione
dei beni, consente al curatore di rimuovere i sigilli e di redigere l’inventario senza
la previa autorizzazione del giudice delegato.
Inoltre, in analogia con i nuovi poteri gestori attribuiti al curatore, questi, quando occorre,
nomina egli stesso uno stimatore.
Viene riproposta, per il resto, la disciplina attuale.
Art. 87-bis
I limiti oggettivi delle cose da non sottoporre alla apposizione dei sigilli sono rimasti sostanzialmente
inalterati, come pure ciò che deve formare oggetto di inventariazione.
Rispetto alla disciplina previgente, al fine di risolvere una dibattuta questione ermeneutica
ed in accordo con le nuove disposizioni in materia di decreti di acquisizioni di cui all’articolo
25, comma 1, n. 2, si è ritenuto di trattare la problematica dei beni sui quali i terzi vantino
diritti nella più generale attività di formazione dell’inventario, includendo fra i beni inventariabili
sia quelli che si trovano presso terzi consenzienti (salvo il diritto di costoro di
chiederne la rivendica o la restituzione), sia quelli di cui il terzo ha il godimento in base
ad un titolo opponibile, ma in questo caso il bene non viene preso in consegna dal debitore:
si pensi al caso del soggetto che abbia in godimento un macchinario per effetto di un contratto
di noleggio opponibile al curatore. Per assecondare esigenze di certezza dei traffici
commerciali e di semplificazione, si è anche stabilito che beni che si trovano nella disponibilità
del curatore possano non essere inventariati laddove sia immediatamente e chiaramente
riconoscibile, quindi non contestato, il diritto reale o personale del terzo, evitando così la necessità
di presentare domanda di rivendica o di restituzione.
Art. 89
Legge fallim.
Nel comma 1 dell’articolo in rassegna e in sintonia con quanto novellato nell’articolo
precedente, è stato precisato che il curatore deve predisporre l’elenco di tutti coloro che vantano
diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari di cose in possesso o nella disponibilità
del fallito.
Art. 90
Legge fallim.
L’articolo in esame reca ex novo la disciplina della formazione e della consultazione del
fascicolo della procedura fallimentare. Si segnala al riguardo la possibilità che alcuni atti siano
custoditi separatamente per ragioni di riservatezza nonché il diritto del comitato dei creditori

522
Il diritto fallimentare delle società commerciali
e di ciascun suo componente di prendere visione di ciascun atto o documento contenuti nel
fascicolo. Tale previsione si aggiunge a quella contenuta nell’articolo 41, comma 5.
Analogo diritto viene riconosciuto al fallito, ad esclusione della relazione del curatore e
degli atti che il giudice delegato abbia segretato. Il diritto degli altri creditori ed dei terzi di
prendere visione e di estrarre copia di tali atti e documenti, passa attraverso il riconoscimento
del giudice delegato, sentito il curatore, di un loro specifico ed attuale interesse.
Il Capo sesto contiene le modifiche del capo V rubricato dell’accertamento del passivo e
dei diritti reali mobiliari ed immobiliari dei terzi del Titolo II della legge fallim. e, segnatamente,
degli articoli da 92 a 103. In esecuzione del principio di delega, che impone di abbreviare
i tempi della procedura al fine di realizzare il massimo grado di economia dei mezzi giudiziari
e di semplificare le modalità di presentazione delle domande, è stata rivisitata la disciplina
dell’accertamento del passivo e delle correlate impugnazioni, puntando su un modello
unitario di procedimento, nel contesto del quale siano ben distinguibili i ruoli delle parti (creditori
istanti e curatore) e del giudice delegato, e sia ben definito il sistema delle impugnazioni,
sulla base di una serie di principi di seguito enucleati.
Art. 92
Legge fallim.
L’articolo in commento puntualizza il contenuto dell’avviso che il curatore dà a mezzo
posta, ovvero a mezzo telefax e posta elettronica, a tutti i creditori compresi i titolari di diritti
reali o personali sui beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito.
Art. 93
Legge fallim.
L’articolo in esame contiene la compiuta esplicitazione del contenuto della domanda di
ammissione al passivo, che può avere ad oggetto tanto crediti, quanto la restituzione e/o la
rivendicazione di beni mobili ed immobili, nonché la descrizione esatta del petitum e della
fonte della pretesa, della quale si chiede l’ammissione al passivo, inclusa l’indicazione del titolo
di prelazione, con relativa graduazione del credito e l’eventuale descrizione del bene sul
quale la pretesa, ove speciale, si esercita.
Novità sono altresì previste in ordine alla facoltà del creditore di consentire che le successive
dichiarazioni avvengano per posta elettronica o per telefax. Di particolare rilievo è la
disposizione che nei commi quarto e quinto sanziona con l’inammissibilità del ricorso la mancanza
o l’assoluta incertezza di uno dei requisiti che definiscono il contenuto della domanda.
Nel caso che tale carenza riguardi il titolo di prelazione il credito viene considerato chirografario.
Ancora di particolare importanza, al fine di evitare che la liquidazione possa coinvolgere
beni di terzi in contestazione, è la previsione secondo la quale il terzo può chiedere la sospensione
della liquidazione di beni oggetto delle domande di restituzione o di rivendicazione
dei beni. Infine, è chiarito che il rappresentante comune degli obbligazionisti può presentare
la domanda di ammissione al passivo a tutela degli interessi comuni dei singoli obbligazionisti
o di gruppi di obbligazionisti. Al fine, poi, di accelerare i tempi dell’esame delle domande di
ammissione al passivo, è previsto, a pena di decadenza, che i documenti non presentati con la
domanda devono essere depositati in cancelleria almeno quindici giorni prima dell’adunanza
fissata per l’esame dello stato passivo.
Art. 94
Legge fallim.
L’articolo in commento, che reca la disciplina degli effetti della domanda di ammissione
al passivo, equiparata negli effetti a quelli della domanda giudiziale, è stato alleggerito della
previsione riguardante la decadenza dei termini per gli atti che non possono essere compiuti

Parte I - Dottrina 523
durante il fallimento in quanto non essendo ben chiaro quali effetti ulteriori, oltre la interruzione
della prescrizione, potessero conseguire dalla presentazione della domanda, essendo
pacifico in giurisprudenza che la presentazione della stessa, impedisce la decadenza del creditore
dall’azione contro il fideiussore ex articolo 1957 cod. civ.
Art. 95
Legge fallim.
Nell’articolo in commento, la disciplina dell’accertamento del passivo viene innovata sin
dalla prima fase di formazione del progetto dello stato passivo direttamente da parte del curatore,
non più da parte del cancelliere. Il curatore, previo esame delle domande di ammissione,
predispone un completo progetto di stato passivo, con elenchi separati dei creditori e
dei titolari di altri diritti immobiliari e mobiliari rassegnando per ciascuna domanda le sue
motivate conclusioni.
In tale fase, il curatore potrà eccepire direttamente i fatti estintivi, modificativi e impeditivi
del diritto azionato, nonché l’inefficacia del titolo su cui si fondano il credito o la prelazione.
Il progetto va depositato in cancelleria almeno sette giorni prima della udienza fissata per
l’esame dello stato passivo e comunicato ai creditori ed al fallito, i quali possono esaminarlo e
presentare osservazioni scritte sino a due giorni prima dell’udienza.
Nel corso di quest’ultima udienza, il giudice delegato, tenuto conto delle eccezioni sollevate
dal curatore, di quelle rilevabili d’ufficio e di quelle sollevate dagli altri creditori, decide
su ciascuna domanda nei limiti del richiesto. La norma chiarisce infine che il fallito, non solo
può intervenire in udienza, ma ha altresì il diritto di essere sentito in merito al contenuto delle
domande.
Art. 96
Legge fallim.
L’articolo in rassegna precisa che, in caso di contestazioni da parte del curatore, il giudice
delegato debba succintamente motivare il decreto con cui accoglie, respinge o dichiara
inammissibile la domanda di ammissione al passivo.
Il provvedimento di accoglimento deve inoltre indicare il grado dell’eventuale diritto di
prelazione.
Viene inoltre nel comma 3, data precisa individuazione dei crediti ammissibili con riserva.
In funzione acceleratoria del procedimento, viene soppressa la previsione che consentiva
al giudice delegato di riservarsi la definitiva formazione dello stato passivo sicché il decreto di
esecutività dovrà essere pronunciato in udienza al termine dell’esame di tutte le domande ciò
anche al fine di consentire ai creditori ammessi di procedere alle operazioni di voto per la
richiesta di sostituzione del curatore o dei componenti del comitato dei creditori ai sensi dell’articolo
37-bis. Di peculiare rilevo è la norma che ponendo fine ai contrasti interpretativi,
dispone che sia il decreto di esecutività dello stato passivo sia che le decisioni assunte dal tribunale
all’esito delle impugnazioni di cui agli articoli 98 e 99 producono effetti soltanto all’interno
della procedura fallimentare.
Art. 97
Legge fallim.
La disposizione in esame reca l’onere per il curatore di comunicare a tutti i creditori insinuati
l’avvenuto deposito dello stato passivo affinché questo possa essere dagli stessi esaminato
ai sensi dell’articolo 93. Il curatore dovrà altresì informare i creditori non ammessi o ammessi
parzialmente del diritto di proporre opposizione.

524
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Artt. 98 e 99
Legge fallim.
Gli articoli in oggetto contengono la previsione di un’unica ampia categoria di «impugnazioni»
dello stato passivo, all’interno della quale si collocano, attraverso l’esplicitazione
dei relativi presupposti, le tre species dell’opposizione, dell’impugnazione propriamente detta
e della revocazione. L’unificato procedimento di impugnazione, viene governato dal modello
camerale, destinato a chiudersi con decreto non reclamabile, ma ricorribile per cassazione.
L’articolazione del procedimento, nonostante la sua snellezza, garantisce il rispetto del
contraddittorio e del diritto di difesa.
In mancanza di contestazioni da parte del curatore o di altri creditori, il tribunale può
accogliere la domanda, anche in via provvisoria, con decreto pronunciato nella stessa udienza.
In mancanza, ovvero quando pronuncia in via provvisoria, il tribunale provvede in via definitiva
con decreto motivato entro venti giorni dall’udienza.
Art. 84
Decreto legislativo
L’articolo in commento prevede l’espressa abrogazione dell’articolo 100 della legge fallim.,
già colpito dalle pronunce della Consulta che ne hanno dichiarato, a più riprese, l’illegittimità
costituzionale. Art. 101 Legge fallim. Viene dettata una nuova e compiuta disciplina
delle domande tardive, attraverso la riduzione dei termini per la relativa presentazione – dodici
mesi, prorogabili fino a diciotto a far data dal deposito del decreto di esecuzione dello
stato passivo – e la limitazione della possibilità di presentare domande fino all’esaurimento
delle ripartizioni dell’attivo ai soli casi di comprovata causa non imputabile.
Art. 102
Legge fallim.
Viene altresì prevista la possibilità che il tribunale, dietro motivata istanza del curatore,
decreti, sentito anche il comitato dei creditori ed il fallito, il non farsi all’accertamento del
passivo dopo la presentazione delle domande di ammissione e prima dell’udienza per la verifica,
qualora risulti che non vi sia alcuna prospettiva di realizzare un attivo da distribuire ai
creditori, fatto salvo il pagamento delle spese della procedura e dei crediti prededucibili. L’obiettivo
è quello di realizzare, in esecuzione della delega, l’economia del mezzo processuale e,
al contempo, di consentire al creditore istante i benefici fiscali ordinariamente connessi alla
presentazione della domanda di ammissione al passivo.
Art. 103
Legge fallim.
Viene infine previsto che ai procedimenti relativi all’accertamento dei diritti reali e personali
dei terzi sui beni immobili e mobili si applica il regime probatorio previsto dall’articolo
621 cod. proc. civ. in tema di opposizione di terzo.
Viene poi introdotto il potere del creditore di modificare la domanda e di chiedere
l’ammissione al passivo del controvalore bene che non sia stato acquisito all’attivo della procedura.
Il Capo settimo contiene le modifiche del capo VI rubricato della liquidazione dell’attivo
del Titolo II della legge fallim. e, segnatamente, degli articoli da 104 a 110.
Coerentemente con l’impostazione della delega verso una semplificazione ed una maggiore
efficienza della procedura, il d.lgs. ha tenuto conto, in materia di liquidazione e di ripartizione
dell’attivo, delle prassi virtuose poste in essere dai tribunali più attenti che da tempo
adottano soluzioni liquidatorie che privilegiano la duttilità e la rapidità delle operazioni di

Parte I - Dottrina 525
cessione, cercando di superare le farraginose e poco efficienti norme sulle vendite, modellate
sul sistema delle esecuzioni coattive individuali.
Invero, il previgente sistema improntato ad un apparente garantismo, spesso rivelatosi
più formale che reale, è stato in effetti concausa del sistematico ritardo della durata delle procedure
fallimentari.
Per questo, le nuove disposizioni sulla realizzazione e sulla ripartizione dell’attivo si
ispirano a criteri di efficienza e di semplificazione operativa. Ciò ha anche reso necessaria,
come sopra meglio illustrato, l’adozione di scelte nuove sul piano della ridefinizione dei ruoli
del giudice delegato, del curatore e del comitato dei creditori e su quello dell’individuazione
dei più opportuni adempimenti procedurali, improntati, essi pure, a semplicità eda
rapidità. In questa prospettiva, si è ritenuto di dover privilegiare la scelta di una minore giurisdizionalizzazione,
in coerenza con l’accentuato ruolo del curatore, divenuto il vero organo
motore della procedura, dal quale parte ogni impulso per le scelte di liquidazione e di conservazione
delle imprese assoggettate alla procedura concorsuale, nella consapevolezza che,
invece, il ruolo del giudice deve essere esclusivamente indirizzato ad una funzione di controllo
sulla regolarità della procedura e di organo preposto alla soluzione dei conflitti endoconcorsuali.
Proprio in ragione di questa scelta, si giustifica l’aver conservato la disposizione
secondo cui il giudice delegato ha il potere di sospendere la vendita quando il prezzo offerto
sia notevolmente inferiore a quello giusto (art. 108 legge fallim.). In stretta correlazione a
questa nuova impostazione delle attribuzioni degli organi fallimentari, è stato ridisegnato,
anche nella fase liquidatoria, il ruolo del comitato dei creditori, espressione collettiva dell’interesse
comune al ceto creditorio, cui è attribuito il compito precipuo di effettuare le valutazioni
sulla convenienza economica delle operazioni liquidatorie, mediante pareri, anche
vincolanti, per il curatore ed autorizzazioni per gli atti maggiormente significativi sul piano
economico.
L’ulteriore novità consiste nel fatto che, per quanto possibile, l’attività di liquidazione
dovrà avvenire non più con operazioni diversificate, non coordinate, occasionali e non rientranti
in una strategia unitaria, bensì nel quadro di un razionale programma di liquidazione,
predisposto dal curatore ed approvato dal giudice delegato, previo parere vincolante del comitato
dei creditori. Piano attuabile subito dopo che si siano resi disponibili i necessari elementi
di valutazione sull’entità, sulla qualità e sul valore di mercato dei beni appresi all’attivo,
né variabile. Solo in presenza di «sopravvenute esigenze», il curatore può presentare, con le
stesse modalità, un supplemento del piano di liquidazione. Lo scopo del programma di liquidazione
è, appunto, quello di evitare, per quanto possibile, i rischi di irrazionali disgregazioni
liquidatorie. La possibilità di consentirne l’attuazione ancor prima dell’emanazione del decreto
di esecutività dello stato passivo, si pone coerentemente in linea con l’esigenza di favorire la
speditezza del procedimento.
Inoltre, l’intervento riformatore, sempre in coerenza con la scelta generale di ridurre al
minimo indispensabile la giurisdizionalizzazione del concorso, ha evitato, per quanto possibile,
la tradizionale trasfusione, per relationem, nella riformata legge fallim. del sistema del cod.
proc. civ. relativo alle esecuzioni individuali ed ha adottato nuove specifiche scelte operative,
tratte anche da soluzioni pragmatiche positivamente sperimentate dalla giurisprudenza più
attenta.
Art. 104
Legge fallim.
In questo contesto, frutto di un rinnovato modo di interpretare la stessa funzione
dell’esecuzione forzata collettiva, si pone anche la previsione dell’esercizio provvisorio
dell’impresa, il quale può essere autorizzato o con la sentenza dichiarativa di fallimento,
nel caso in cui l’improvvisa interruzione possa comportare «un danno grave», sempre che
«non arrechi pregiudizio ai creditori», ovvero con successivo provvedimento del giudice
delegato, su proposta del curatore, qualora il comitato dei creditori, con parere vincolan-

526
Il diritto fallimentare delle società commerciali
te, ritenga la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa conveniente per i creditori
stessi o più proficua ai fini della collocazione sul mercato dell’azienda o di suoi rami.
Ed è proprio in questo secondo caso che si può cogliere l’aspetto può significativo
dell’innovazione, essendosi qui voluto accentuare che l’istituto, a differenza di quanto
previsto dall’art. 90 del regio decreto del 1942, risponde non più al solo interesse privatistico
di consentire un miglior risultato della liquidazione concorsuale, ma è aperto a
quello pubblicistico di utile conservazione dell’impresa ceduta nella sua integrità oinparte,
sempre che il ceto creditorio non ritenga di trarne nocumento. Difatti, al fine di scongiurare
tale eventualità, è stata mantenuta la previsione del parere favorevole vincolante
del comitato dei creditori per l’autorizzazione alla temporanea continuazione dell’esercizio
dell’impresa.
Sul piano sostanziale, degna di rilievo è la disposizione secondo la quale i contratti pendenti
alla data del fallimento proseguono durante l’esercizio provvisorio, salva la facoltà del
curatore di chiederne lo scioglimento secondo le norme dettate in materia di effetti del fallimento
sui rapporti giuridici pendenti (Sezione IV del Capo II del Titolo II). Le norme in
materia di effetti dal fallimento sui rapporti giuridici pendenti trovano impregiudicata applicazione
anche al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa per quei
contratti ancora pendenti alla medesima data.
Al fine di dirimere possibili contrasti, è espressamente previsto che i crediti sorti durante
l’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione nel fallimento.
Art. 104-bis
Legge fallim.
Nel quadro delle nuove esigenze conservative assume una particolare importanza l’istituto
dell’affitto dell’azienda, strumento ormai diffuso nella prassi e pienamente in linea
con un sistema concorsuale caratterizzato da un fine non esclusivamente liquidatorio, ma indirizzato
al recupero delle componenti attive dell’impresa.
In realtà, la prassi giudiziaria, ancora prima della legge n. 223 del 1991 (che, all’art. 7
comma 4, dava per scontata la soluzione positiva), aveva largamente utilizzato questo istituto
come mezzo per la conservazione temporanea dell’integrità dell’azienda, o di suoi rami, anche
nella prospettiva della loro migliore collocazione sul mercato.
La riforma ha inteso recepire questa prassi, colmando tuttavia la lacuna normativa, consistente,
soprattutto, nella più precisa individuazione degli effetti sulla procedura concorsuale
della retrocessione dai terzi affittuari di aziende o di suoi rami. La soluzione, su questo punto,
è stata trovata nella previsione di non «responsabilità del patrimonio acquisito all’attivo per i
debiti maturati sino alla retrocessione», in deroga a quanto stabilito dagli articoli 2112 e 2560
del cod. civ. La deroga trova giustificazione nel bisogno di assicurare che i creditori anteriori,
in funzione della cui tutela l’affitto è stato disposto, non vengano ad essere penalizzati dalla
condotta dissennata dell’affittuario.
Inoltre, sempre in deroga a quanto stabilito dal cod. civ., è stato previsto un contenuto
contrattuale minimo obbligatorio, consistente nell’irrinunciabile diritto di ispezione
dell’azienda da parte del curatore, nella costituzione di una garanzia per tutte le obbligazioni
dell’affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, nell’esclusivo diritto del curatore
di recedere unilateralmente previa, soltanto, la corresponsione all’affittuario di un giusto
indennizzo, pagabile in prededuzione. Infine, in presenza delle odierne incertezze interpretative,
una succinta disciplina procedimentale concernente l’esercizio della «prelazione»,
dopo averne ampliato la sfera applicativa con la previsione ulteriore, rispetto al disposto
della legge n. 223 del 1991, che quel diritto può essere concesso all’affittuario anche «convenzionalmente»,
su autorizzazione del giudice delegato, previo parere favorevole del comitato
dei creditori.

Parte I - Dottrina 527
Questa soluzione è stata ritenuta opportuna, proprio come mezzo per incentivare l’affittuario
ad effettuare investimenti sull’azienda, onde rafforzarne il suo successivo interesse acquisitivo.
Art. 104-ter
Legge fallim.
Assoluta novità, tesa a semplificare e razionalizzare la fase di liquidazione dell’attivo, è
costituita dalla presente disposizione che impone al curatore di predisporre, entro sessanta
giorni dalla redazione dell’inventario, il programma della liquidazione. In questo modo, a differenza
da quanto previsto dalla precedente normativa, che subordinava l’apertura della fase
di liquidazione al deposito del decreto di esecutività dello stato passivo, il curatore potrà procedere
alla liquidazione dell’attivo più speditamente, indipendentemente dalla chiusura dello
stato passivo.
Trattandosi di un atto di gestione, il programma di liquidazione, prima di essere approvato
dal giudice delegato, deve ottenere il parere favorevole vincolante del comitato dei creditori,
il quale valuterà nel merito la opportunità e la convenienza delle scelte operate dal curatore.
Ai noti fini semplificatori ed acceleratori, cui si ispira l’intento riformatore, è previsto un
termine relativamente breve per la presentazione del programma di liquidazione (quello di
sessanta giorni indispensabile al curatore per acquisire gli elementi utili sulla composizione,
sul valore, e sulle possibilità di realizzo del patrimonio), nonché che la sua approvazione tiene
luogo delle autorizzazioni che sarebbero necessarie per l’adozione dei singoli atti previsti nel
programma medesimo.
L’articolo in rassegna reca dettagliatamente il contenuto minimo del programma di
liquidazione che, in particolare, deve indicare l’opportunità di disporre l’esercizio provvisorio
dell’impresa, o di singoli rami di azienda, ai sensi dell’art. 104, ovvero l’opportunità
di autorizzare l’affitto dell’azienda, o di rami, a terzi ai sensi dell’articolo 104
bis. Viene inoltre prescritta la necessaria indicazione della sussistenza di proposte di concordato
ed il loro contenuto, di azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare,
delle possibilità di cessione unitaria dell’azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti
giuridici individuabili in blocco, nonché delle condizioni della vendita dei singoli
cespiti.
Viene attribuita al curatore la facoltà di chiedere l’autorizzazione del giudice delegato
per affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell’attivo.
Viene altresì previsto che il comitato dei creditori possa proporre al curatore modifiche
al programma presentato.
A fini acceleratori e semplificatori è stato previsto che l’approvazione del programma
di liquidazione tiene luogo delle singole autorizzazioni eventualmente necessarie ai sensi
della presente legge per l’adozione di atti o l’effettuazione di operazioni inclusi nel programma.
Viene prevista la possibilità che per sopravvenute esigenze, non conosciute o conoscibili
al momento della presentazione del piano, il curatore possa presentare un supplemento del
piano di liquidazione. Viene stabilito ancora che prima della approvazione del programma, il
curatore può procedere alla liquidazione di beni, previa autorizzazione del giudice delegato,
sentito il comitato dei creditori, se già nominato, solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio
all’interesse dei creditori.
Infine, risponde sempre ad esigenze di speditezza e di economicità la previsione, essa pur
innovativa, di una possibile c.d. derelizione di beni che, per qualsivoglia ragione vuoi per il
loro modesto valore venale vuoi per il carattere di oggettiva invendibilità come nel caso di
impianti fuori norma e, dunque incommerciabili, o di terreni inquinati etc.).

528
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Su tali beni, restituiti al debitore cui appartengono, potranno, se del caso, soddisfarsi, uti
singuli, i creditori concorsuali.
Art. 105
Legge fallim.
Per le medesime esigenze sopra evidenziate è sembrato necessario prevedere una specifica
disciplina anche dalla vendita dell’azienda, che assume un ruolo centrale nel nuovo sistema
dell’esecuzione coattiva concorsuale. Anzitutto, si è disposto che la vendita atomistica dei
singoli beni rientranti in un complesso aziendale possa essere effettuata solo se non sia possibile
procedere alla cessione dell’intero complesso o di suoi rami; ciò in coerenza con l’adozione
della scelta generale della «conservazione». In secondo luogo, è stata prevista, come per
i beni immobili, una più ampia facoltà di scelta tra ogni possibile forma liquidatoria consentita
dall’ordinamento, se connotata, comunque, da massima trasparenza, da rapidità esecutiva
e dall’adozione delle più opportune forme di «pubblicità» nessuna esclusa, fra le tante oggi
offerte anche dai mezzi di informazione telematici.
Anche in questo caso, così come in tutta la fase della liquidazione dell’attivo, deve trovare
applicazione ogni forma ed ogni mezzo che finisca per raggiungere il duplice obiettivo
del massimo realizzo e della massima conservazione possibile dei nuclei ancora produttivi.
Sotto questo secondo aspetto, si giustifica la previsione secondo cui, ai fini della vendita di
aziende o di suoi rami in esercizio, la scelta dell’acquirente deve essere effettuata tenendo
conto non solo dell’ammontare, in sé, del prezzo offerto, ma anche delle «garanzie di prosecuzione
delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli di occupazione».
Si tratta di un’indicazione già adottata, da tempo, da alcuni giudici ma che è stata
sempre, a ragione, considerata alla stregua di una soluzione interpretativa praeter legem in
presenza di un contesto normativo, quale quello del 1942, che privilegiava, in via esclusiva,
l’attenzione sul risultato in senso quantitativo, del realizzo.
Anche la previsione secondo cui, «nell’ambito delle consultazioni relative al trasferimento
di un’azienda previste dall’art. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428, il curatore,
l’acquirente e il rappresentante dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale
dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e ulteriori modifiche del rapporto di lavoro
consentite dalle norme vigenti in materia» costituisce evidente espressione di quella
flessibilità e duttilità di cui si è inteso caratterizzare l’intero impianto normativo, al fine
di conseguire il primario risultato della rapida collocazione sul mercato dei nuclei produttivi
ancora vitali.
Per ciò che riguarda le forme delle vendite e dei loro effetti, si è innovato molto e si è
ritenuto di eliminare ogni rinvio alla disciplina del processo esecutivo individuale, fermo restando,
comunque, il fondamentale effetto «purgativo»delle vendite forzate. Si spiegano così
le previsioni delle cessioni anche a mezzo di soggetti specializzati o con il conferimento in una
o più società, anche di nuova costituzione, dell’azienda del debitore o di suoi rami, di beni o
crediti, con i relativi rapporti in corso, esclusa, comunque, la responsabilità dell’alienante ai
sensi dell’art. 2560 del cod. civ.
Si è, peraltro, inteso favorire le rapide cessioni anche attribuendo all’acquirente la possibilità
di effettuare le proprie controprestazioni non pagando direttamente il prezzo, bensì
accollandosi debiti concorsuali, purché ciò non si traduca in una alterazione della graduazione
dei crediti, come potrebbe avvenire nel caso dell’acquisto dei beni concessi al debitore in
leasing.
Art. 106
Legge fallim.
Particolare importanza assume la previsione della possibilità di cessione di tutti i crediti,
qualunque ne sia la natura, compresi quelli fiscali e futuri e pur se contestati.

Parte I - Dottrina 529
Questa soluzione, così come quella della possibilità di cedere le azioni revocatorie, è stata
dettata dall’esigenza di evitare ritardi nelle chiusure delle procedure concorsuali che, secondo
il sistema previgente, sono spesso dovuti proprio ai lunghi tempi connessi alla definizione,
con sentenza passata in giudicato, dei contenziosi fiscali e ordinari.
Le azioni cedibili sono tutte quelle comunque dirette a conseguire incrementi di patrimonio
del debitore, mentre le revocatorie possono essere cedute limitatamente a quelle già
pendenti, al fine di evitare che, in una materia così delicata, l’esercizio delle azioni – comunque
non cedibili ai prossimi congiunti del debitore insolvente e dei soggetti cui è stata estesa
la procedura o alle società del gruppo di cui fa parte la società insolvente – possa assumere
una connotazione negativa di tipo speculativo.
Art. 107
Legge fallim.
Anche per la vendita dei beni immobili e delle aziende comprendenti immobili, sono state
previste norme dirette a conseguire l’obiettivo del massimo realizzo secondo modelli di
speditezza, flessibilità e trasparenza, totalmente slegate dai rigidi schemi procedurali previsti
per le esecuzioni individuali e, quindi, non più ancorate alle anacronistiche distinzioni basate
sulla natura mobiliare o immobiliare dei beni.
Ciò ha imposto la previsione di schemi procedurali molto più flessibili che puntano essenzialmente
in due direzioni: quella della più ampia deformalizzazione del procedimento e,
parallelamente, quella del significativo ampliamento delle forme di pubblicità, in conformità
alla notevole gamma di mezzi, anche informatici e telematici, oggi disponibili. Sempre nella
direzione dell’efficienza e del fine di massimizzazione degli introiti, è stata anche adottata
un’ulteriore significativa novità: quella dell’utilizzabilità anche della vendita di immobili
per «offerte private», se ritenute più vantaggiose; in tal caso, per evitare il rischio di liquidazioni
sospette, è stata specificamente previsto, l’obbligo per il curatore di informare il giudice
delegato e il comitato dei creditori dell’esito delle procedure depositando in cancelleria la relativa
documentazione.
In tale contesto si è ritenuto necessario attribuire al curatore il potere di sospendere la
vendita qualora pervenga un offerta irrevocabile di acquisto migliorativa per un importo non
inferiore al dieci per cento del prezzo più alto precedentemente offerto.
Al fine, poi, di fissare i requisiti di onorabilità e di professionalità dei soggetti specializzati
e degli operatori esperti dei quali il curatore può avvalersi per gli atti di vendita e di liquidazione
e per determinare i mezzi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di vendita, il
presente articolo rinvia ad un regolamento del Ministro della giustizia da adottarsi a norma
dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Art. 108
Legge fallim.
Il comma 1 della disposizione in esame disciplina la facoltà per il giudice delegato, derivantegli
dal generale potere di vigilanza, di sospendere le operazioni di vendita qualora ricorrano
gravi e giustificati motivi su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri
interessati e previo parere del medesimo comitato dei creditori.
È previsto altresì il potere del giudice delegato di impedire il perfezionamento della
vendita qualora, su istanza presentata dagli stessi soggetti da ultimo indicati, entro dieci
giorni dal deposito della documentazione relativa agli esiti della procedura da parte del curatore,
il prezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello giusto in base all’andamento
del mercato. Al comma 2, si è ritenuto necessario precisare in modo esplicito che anche le
vendite di beni immobili e di mobili registrati, in quanto inserite in un contesto di esecuzione
collettiva e realizzata da un organo della procedura, sono esse stesse espressione di
esecuzione forzata; per questo si è previsto che, una volta pagato il prezzo, il giudice deve

530
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ordinare, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni e delle trascrizioni pregiudiziali gravanti
il bene ceduto, anche se una tale soluzione avrebbe potuto darsi per scontata, perché
consequenziale al sistema.
Art. 108-bis
Legge fallim.
Al fine di non rinviare tout court la soluzione delle varie problematiche connesse alla liquidazione
concorsuale al sistema delle vendite forzate delle procedure esecutive individuali,
sono state previste norme specifiche a proposito delle vendite di navi, galleggianti ed aeromobili
per i quali, in precedenza, mancava ogni raccordo con il codice di navigazione.
Art. 108-ter
Legge fallim.
Allo stesso fine illustrato nell’articolo precedente, sono state previste norme specifiche a
proposito delle modalità di vendita di diritti sulle opere dell’ingegno, sulle invenzioni industriali
e sui marchi.
Art. 109
Legge fallim.
Nel comma 2, viene attribuito al tribunale il potere, che prima era in capo al giudice delegato,
di determinare la somma da liquidare in conto al compenso finale al curatore da liquidarsi
a norma dell’articolo 39.
Il Capo ottavo contiene le modifiche del capo VII rubricato della ripartizione dell’attivo
del Titolo II della legge fallim. e, segnatamente, degli articoli da 110 a 117.
Anche la disciplina della ripartizione dell’attivo è stata improntata al principio della speditezza
e della economicità, essendo stata prevista la pronta distribuzione dei ricavati man
mano che si realizzano, in conformità, del resto, all’attuale sistema.
Peraltro, il presente decreto ha altresì previsto una serie di precise soluzioni, spesso tratte
dal diritto vivente, volte a regolamentare, per un verso, fattispecie pur frequenti, ma non specificamente
disciplinate dalla legge del 1942, come quella dell’insufficienza dell’attivo anche
per il soddisfacimento dei soli creditori prededucibili o, per altro verso, a imporre regole
comportamentali obbligatorie nelle ipotesi in cui, nel vigore dell’attuale legge, si erano formati
suggerimenti o indirizzi interpretativi non sempre univoci o dotati di sufficiente chiarezza,
come nel caso dei c.d. conti speciali o delle modalità di accertamento e di pagamenti dei crediti
prededucibili e del decorso del computo degli interessi. Per altro verso, con il presente
intervento normativo vengono colmate vistose lacune esistenti nell’attuale sistema, da tempo
segnalate da dottrina e giurisprudenza: così, non solo per la disciplina relativa al trattamento
dei crediti prededucibili, ma anche per ciò che riguarda taluni aspetti dei meccanismi di riparto
rimasti in ombra nel sistema vigente e tuttora fonte di ondivaghe interpretazioni.
Art. 110
Legge fallim.
In tema di procedimento di ripartizione dell’attivo, nel comma 1 viene esteso il termine
per il curatore per presentare un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione
delle medesime.
Nel comma 2, in linea con le rimodellate attribuzioni degli organi della procedura fallimentare,
viene, da un lato, soppressa la previsione secondo cui il giudice delegato può apportare
al progetto di distribuzione le variazioni che reputa convenienti e dall’altro, viene introdotta
la previsione secondo cui i creditori, entro il termine perentorio di quindici giorni dalla
comunicazione dell’avvenuto deposito del progetto di ripartizione in cancelleria, possono

Parte I - Dottrina 531
proporre reclamo contro il progetto di riparto nelle forme del procedimento camerale ex articolo
26, previsto in tema di reclamo avverso i decreti del giudice delegato e del tribunale.
Nell’ultimo comma viene infine previsto che una volta decorso il termine per il reclamo,
il giudice delegato, su richiesta del curatore, dichiara esecutivo il progetto di ripartizione.
Se, nell’ipotesi inversa viene proposto reclamo, invece, il giudice delegato dichiara esecutivo
il progetto di distribuzione previo accantonamento delle somme corrispondenti ai crediti
oggetto di contestazione. Viene altresì precisato che il provvedimento con cui si decide il
reclamo si provvede anche in ordine alla destinazione delle somme accantonate.
Art. 111
Legge fallim.
Una prima soluzione volta a chiarire l’ordine di distribuzione delle somme, è contenuta
nella modifica del comma 1 dell’articolo in commento dove, in sostituzione della previsione
contenuta nel numero 1) del regio decreto del 1942, viene stabilito che le somme ricavate
debbono essere erogate per il pagamento prioritario dei crediti prededucibili.
Nella modifica del comma secondo dell’articolo in esame viene dettata la definizione dei
debiti prededucibili, stabilendo che tali sono quelli così qualificati dalla legge e quelli sorti in
occasione o in funzione della procedura concorsuale.
Art. 111-bis
Legge fallim.
L’esigenza sopra meglio illustrata di porre le condizioni per favorire una uniformità applicativa
della ripartizione dell’attivo ha indotto a prevedere espressamente nel comma 1
dell’articolo in rassegna, da un lato, che i crediti prededucibili debbono essere accertati
con le modalità del procedimento camerale ex articolo 26, previsto in tema di reclamo avverso
i decreti del giudice delegato e del tribunale e dall’altro, nel comma 2, un principio,
già affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui i crediti prededucibili devono
essere soddisfatti per capitale, spese e interessi con il ricavato della liquidazione del patrimonio
mobiliare e immobiliare, secondo un criterio proporzionale, ma con esclusione di
quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata
ai creditori muniti di garanzia reale sui beni alienati. Viene mantenuta altresì ferma la
diversa soluzione, costituente ius receptum, secondo cui tale priorità non esiste nel solo caso
in cui i crediti prededucibili si riferiscano ad attività incrementative del valore dei beni medesimi,
pignorati o ipotecati, o che, comunque, abbia arrecato beneficio ai creditori de quibus.
A fini acceleratori viene disposto che i crediti prededucibili, sorti nel corso del fallimento,
liquidi, esigibili e non contestati, possono essere soddisfatti al di fuori del procedimento
di riparto se l’attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti.
In quest’ultima ipotesi viene, altresì, introdotta la disposizione di garanzia secondo cui detto
pagamento, superiore ad un importo di 25.000,00 euro, deve essere autorizzato dal comitato
dei creditori. La norma reca la possibilità che con decreto del Ministro della giustizia
detto importo sia aggiornato ogni cinque anni sulla base degli indici ISTAT sul costo della
vita.
Infine, per l’ipotesi in cui l’attivo risulti insufficiente, viene previsto che la distribuzione
avvenga secondo criteri di gradualità e proporzionalità conformemente all’ordine di prelazione
assegnato dalla legge.

532
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 111-ter
Legge fallim.
Sempre nell’ottica chiarificatrice sopra accennata, viene prevista espressamente la disciplina
dei c.d. conti speciali, definendo cosa si intende per massa liquida attiva immobiliare e
massa liquida attiva mobiliare e prescrivendo analitiche e specifiche modalità di conto per il
curatore.
Art. 111-quater
Legge fallim.
Viene infine specificatamente introdotta la disciplina dei crediti assistiti da prelazione. In
proposito viene disposto che i crediti assistiti da privilegio generale hanno diritto di prelazione
per il capitale, spese ed interessi, nei limiti previsti dagli articolo 54 e 55, sul prezzo ricavato
dalla liquidazione del patrimonio mobiliare, così creando un coordinamento normativo
tra la norma in commento e il sistema di concorso dei diritti di prelazione (crediti pignoratizi,
crediti ipotecari e crediti privilegiati).
Art. 112
Legge fallim.
La modifica dell’articolo in commento si limita a riformulare la disposizione in tema di
modalità di partecipazione dei creditori ammessi tardivamente senza alterarne nella sostanza
la struttura previgente.
Art. 113
Legge fallim.
In questo sforzo di innovare, ma anche di fare chiarezza, onde evitare il protrarsi di ambiguità
e di incertezze, è stato, fra l’altro, stabilito che, già nel primo progetto di riparto parziale, il
curatore è tenuto a specificare le somme che spetterebbero a quattro precise categorie di creditori,
i cui diritti nell’ambito del concorso non siano stati ancora definitivamente accertati a
causa di ammissioni con riserva o di opposizioni o di impugnazioni o di revocazioni in corso.
Al fine di assicurare anche a questi creditori una prospettiva di soddisfacimento pari a quella
degli altri creditori concorsuali definitivamente ammessi, si è ritenuto di prevedere, anche in
sede di riparto finale, l’obbligatorietà degli accantonamenti a favore dei creditori già insinuati
al passivo, ma non ancora definitivamente ammessi per le quattro sopra specificate ipotesi tassative.
Questa significativa novità rispetto al regio decreto del 1942 è dovuta alla necessità di
contemperare due esigenze, da un lato, quella di tutela dei creditori che hanno proposto domanda
di ammissione al passivo per crediti già vagliati (positivamente o anche negativamente,
in tutto o in parte o anche solo per la causa di prelazione) dal giudice delegato, le cui aspettative
sarebbero frustrate nel caso in cui – come spesso ora avviene – la procedura concorsuale venisse
chiusa prima che fosse esaurito il procedimento sulle contestazioni; dall’altro, quella di favorire
la rapidità delle procedure concorsuali, in conformità all’impostazione generale della riforma.
Art. 113-bis
Legge fallim.
La norma introduce ex novo la disciplina dello scioglimento delle ammissioni con riserva,
prevedendo che allorquando si verifica l’evento che ha determinato l’accoglimento di una domanda
con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice delegato con decreto
modifica lo stato passivo disponendo che la domanda deve intendersi accolta definitivamente.

Parte I - Dottrina 533
Art. 114
legge fallim.
La novella reca una duplice innovazione anche in tema di restituzione di somme riscosse,
precisando, rispetto al sistema previgente, che, in primo luogo, i pagamenti effettuati in esecuzione
dei piani di riparto non possono essere ripetuti, salvo il caso dell’accoglimento di domande
di revocazione e che, in secondo luogo, i creditori i quali hanno percepito pagamenti
non dovuti, devono restituire le somme riscosse, oltre gli interessi legali dal momento del pagamento
effettuato a loro favore.
Art. 115
Legge fallim.
La modifica dell’articolo in commento, sempre in un ottica chiarificatrice, dispone che il
curatore provvede al pagamento delle somme assegnate ai creditori nel piano di ripartizione
con modalità che assicurino la prova dell’avvenuto pagamento.
Nel comma 2 viene precisato che nell’ipotesi di cessione dei crediti avvenuta prima della
ripartizione, il curatore deve attribuire le quote di riparto ai cessionari unitamente alla documentazione
che attesti l’avvenuta cessione risultante da un atto recante le sottoscrizioni autenticate
di cedente e cessionario. In quest’ultima ipotesi viene altresì disposto che il curatore
provveda alla rettifica formale dello stato passivo.
Art. 116
Legge fallim.
La novella in tema di rendiconto reca, nel comma 1 della norma in esame, la precisazione
che il curatore, una volta compiuta la liquidazione dell’attivo e prima del riparto finale ed in
ogni caso in cui cessa dalle funzioni, presenta al giudice delegato l’esposizione analitica delle
operazioni contabili e della attività di gestione della procedura.
Nel comma 2, viene altresì aggiunta la previsione che, oltre alle osservazioni, ogni interessato
può presentare eventualmente anche delle contestazioni.
Dell’avvenuto deposito e della fissazione dell’udienza, il curatore dà immediata comunicazione
ai creditori ammessi al passivo, a coloro che hanno proposto opposizione, ai creditori
in prededuzione non soddisfatti ed al fallito, avvisandoli che possono prende visione del rendiconto
e presentare eventuali osservazioni o contestazioni fino all’udienza.
Se all’udienza stabilita non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo,
il giudice approva il conto con decreto; altrimenti, fissa l’udienza innanzi al collegio ai
sensi dell’articolo 26.
Art. 117
Legge fallim.
È opportuno ricordare che l’art. 117 del regio decreto del 1942 prevedeva che la ripartizione
finale comprendesse obbligatoriamente anche gli accantonamenti precedentemente
fatti, proprio perché essa doveva aver luogo dopo che tutte le contestazioni fossero
state risolte e fosse stato approvato il rendiconto, su accordo dei creditori o giudizialmente
ed altresì fosse stato liquidato il compenso al curatore. Ma poiché, con il passare del
tempo, l’applicazione rigorosa di questo principio aveva, di fatto, allungato in modo abnorme
la durata delle procedure fallimentari, che dovevano rimanere aperte per il solo
fatto della pendenza di controversie, solitamente molto numerose, sullo stato passivo,
la giurisprudenza ha progressivamente introdotto alcuni temperamenti al rigido principio
della previa necessità che la ripartizione finale dovesse presupporre la definizione, con
sentenza passata in giudicato, di tutte le contestazioni relative ai crediti concorrenti. Sennonché,
questo indirizzo, teso a velocizzare la chiusura dei fallimenti, nell’interesse del

534
Il diritto fallimentare delle società commerciali
debitore e dei creditori concorrenti non contestati, ha, a sua volta, finito per ledere i diritti
patrimoniali di quelli contestati o quantomeno, per renderne sempre più incerte le
aspettative. Su questo punto, allora, la norma novellata prevede che, in sede di ripartizione
finale, gli accantonamenti fatti in precedenza devono essere distribuiti solo nel caso in
cui sia intervenuta la decisione irrevocabile sulle questioni che li avevano originati; diversamente,
essi devono essere mantenuti secondo le modalità stabilite dal giudice delegato e
non impediscono la chiusura della procedura. Naturalmente, poiché la chiusura fa venir
meno anche gli organi della procedura stessa, si è previsto un semplice meccanismo processuale
– un ricorso al giudice designato dal presidente del tribunale – al fine di consentire,
comunque entro i cinque anni dalla chiusura stessa, la distribuzione delle somme accantonate
e depositate.
Il Capo nono contiene le modifiche del Capo VIII rubricato della cessazione della
procedura fallimentare, ed in particolare della sezione I dedicata alla chiusura del fallimento
e, segnatamente, degli articoli da 118 a 123 nonché della sezione II dedicata al concordato
fallimentare e segnatamente degli articoli da 124 a 141, del Titolo II della legge fallimentare.
L’impianto normativo che regola l’estinzione della procedura di liquidazione concorsuale
è rimasto invariato rispetto alla legge fallim. del 1942, sono state, però, previste ulteriori
ipotesi specifiche di chiusura conseguenti alle innovazioni concernenti i limiti, in generale,
dell’apertura del concorso, così, ad esempio, è stato previsto il caso che, nel corso dell’accertamento
dello stato passivo, si accerti che non avrebbe dovuto essere aperta la procedura per
essere stata riscontrata la totale mancanza di attivo (art. 118).
Significativo è poi il fatto che si è colmata una lacuna del sistema previgente, il quale non
prevedeva alcuna impugnazione avverso il decreto che respingeva la richiesta di chiusura.
Ora un tale provvedimento è reclamabile innanzi alla corte di appello da parte di chiunque
interessato (art. 119).
Di notevole rilievo è, poi, l’innovazione che prevede un limite alla conservazione in capo
ai creditori dei diritti rimasti insoddisfatti nel concorso ma con un’importante eccezione, che
costituisce uno degli aspetti più qualificanti della riforma: quella, cioè, che non sia intervenuta
l’esdebitazione del fallito a norma degli articoli 142 e seguenti (art. 120).
Art. 118
Legge fallim.
L’articolo in commento risulta modificato nel comma 1 con l’introduzione della più ampia
locuzione «di tutti i debiti da soddisfare in prededuzione»in luogo «del compenso al curatore
e delle spese di procedura», contenuta nel testo del regio decreto del 1942.
Risulta inoltre modificato il numero 4) del medesimo comma 1 nella parte in cui introducendo
una più ampia e completa previsione che la chiusura del fallimento possa trovare
luogo quando nel corso della procedura si accerti che la sua prosecuzione non consente di
soddisfare neppure parzialmente né i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili, né le
spese di procedura. Viene precisato che l’accertamento di quest’ultima circostanza può essere
contenuto sia nella relazione o con i successivi rapporti riepilogativi stilati dal curatore ai sensi
dell’articolo 33.
È stata poi inserita, dopo il comma 1, una ulteriore previsione che completa la disciplina
della chiusura della procedura di fallimento con l’ipotesi in cui esso riguardi una società. In
tal caso, il curatore ha l’onere di chiederne la cancellazione dal registro delle imprese. Se, poi,
trattasi di società appartenente a uno dei tipi indicati dall’articolo 147, viene altresì specificato
che la chiusura della procedura determina anche la chiusura di quella estesa ai soci, illimitatamente
responsabili, a norma dello stesso articolo 147. Ciò naturalmente sempre che non si
tratti di una procedura di fallimento aperta nei confronti del socio quale imprenditore individuale.

Parte I - Dottrina 535
Art. 119
Legge fallim.
L’articolo in esame registra la modifica imposta dalla Corte Costituzionale che ha dichiarato
l’illegittimità dell’articolo medesimo nella parte in cui esclude la reclamabilità dinanzi la
corte di appello non solo del decreto che dichiara la chiusura del fallimento, ma anche di
quello che ne respinge la richiesta, decreto che è ora espressamente reclamabile a norma dell’articolo
26. Una ulteriore modifica riguarda l’ipotesi in cui la chiusura venga dichiarata, prima
dell’approvazione del programma di liquidazione, ai sensi dell’articolo 118, comma 1, n.
4) allorquando nel corso della procedura si accerti che la sua prosecuzione non consente di
soddisfare neppure parzialmente né i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili, né le
spese di procedura. È stabilito che in tal caso il tribunale decida sentiti il comitato dei creditori
ed il fallito.
Art. 120
Legge fallim.
Nell’articolo in rassegna viene fissato un limite alla conservazione in capo ai creditori dei
diritti rimasti insoddisfatti nel concorso, salvo che non sia intervenuta l’esdebitazione del fallito
a norma degli articoli 142 e seguenti. Inoltre, affinché i creditori risultanti dallo stato passivo
possano chiedere che la pronuncia endoconcorsuale produca effetti nei confronti del debitore
stesso al fine di consentire i tentativi recuperatori quando quest’ultimo tornerà in bonis,
è stata attribuita natura di prova scritta ai fini del procedimento d’ingiunzione ex art. 637
del codice di rito al decreto o alla sentenza con cui il credito è stato ammesso al passivo.
Art. 121
Legge fallim.
La disciplina dell’istituto della riapertura della procedura di liquidazione concorsuale è
rimasta immutata così come disciplinata dalla legge del 1942, viene solo arricchita da alcune
previsioni tratte, anche qui, dalle prassi giudiziarie e dalla constatazione dell’esistenza di alcune
specifiche lacune del sistema concorsuale previgente.
In particolare, viene soppressa nel comma 2 la previsione secondo la quale la sentenza
emessa dal tribunale in camera di consiglio, già in passato ritenuta comunque ricorribile ai
sensi dell’articolo 111, comma II della Costituzione, «non è soggetta a gravame».
Non necessita di commento la disposizione introdotta secondo cui i creditori già ammessi
al passivo nel fallimento chiuso possono chiedere la conferma del provvedimento di ammissione
salvo che intendano insinuare al passivo ulteriori interessi.
Infine, in coerenza con il sistema e con la modifica apportata dal comma 2 dell’articolo in
commento, è stata aggiunta la previsione secondo cui la sentenza può essere appellata a norma
dell’articolo 18.
Art. 122
Legge fallim.
Nel comma 2 dell’articolo in esame viene apportata una modifica puramente formale di
rinvio interno.
Art. 123
Legge fallim.
Viene al comma 1 inserita la previsione di coordinamento interno ai termini previsti dall’articolo
67-bis in luogo di quelli originariamente previsti dall’articolo 70 così come modifi-

536
Il diritto fallimentare delle società commerciali
cato dall’articolo 2, comma 1, lett. b) del decreto legge n. 35 del 2005 convertito nella legge n.
80 del 2005.
Nel comma 2, inoltre, è stata aggiunto l’espresso richiamo agli atti a titolo oneroso o gratuito
compiuti tra i coniugi di cui all’articolo 69.
Art. 124
Legge fallim.
In virtù del principio di delega che imponeva la modifica della disciplina del concordato
fallimentare, riducendo i tempi della procedura, consentendo l’eventuale suddivisione
dei creditori in classi per posizione giuridiche nonché trattamenti differenziati per i creditori
appartenenti alle diverse classi, si è provveduto a rinnovare in tal senso l’istituto in
esame.
La prima novità, contenuta nel comma 1 dell’articolo in commento, consiste nella estensione
della legittimazione alla proposta di concordato ad uno o più creditori o ad un terzo.
Inoltre, tale proposta può essere presentata anche prima del decreto di esecutività dello stato
passivo, a condizione che i dati contabili e le altre notizie disponibili permettano al curatore
di predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre all’approvazione del giudice
delegato. Essa non può essere presentata dal fallito, da società a cui egli partecipi o da società
sottoposte a comune controllo, se non dopo il decorso di sei mesi dalla dichiarazione di fallimento
e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.
Il comma 2, nell’indicare il nuovo contenuto che può assumere la proposta di concordato, fa
espresso riferimento alla suddivisione dei creditori in classi, secondo posizioni giuridiche ed
interessi economici omogenei, ai trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi
diverse, adeguatamente motivati, e alla ristrutturazione dei debiti e alla soddisfazione dei crediti
attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessioni di beni, accollo o altre operazioni
straordinarie. Riguardo a quest’ultima categoria vengono ricomprese le attribuzioni ai creditori
nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili
in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito.
La proposta può prevedere che i creditori muniti di diritto di prelazione non vengano
soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore
a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita
avuto riguardo al valore attribuibile al cespite o al credito oggetto della garanzia.
Viene altresì precisato che il trattamento stabilito per ciascuna classe non possa avere
l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. In relazione, poi, al programma
di ristrutturazione ed alla soddisfazione dei crediti va evidenziato l’ampliamento delle modalità
e delle forme utilizzabili per ottenere il risultato prefissato in sintonia con quelle che
sono le soluzioni negoziali per il superamento della crisi utilizzate nella prassi. Allo stesso fine
si ispira la norma che nel disciplinare il contenuto della proposta di concordato fallimentare
presentata da un terzo, stabilisce la possibilità di prevedere la cessione oltre che dei beni compresi
nella massa attiva fallimentare, anche delle azioni di pertinenza del fallimento.
Infine, allo scopo di limitare l’impegno assunto dal terzo con il concordato è espressamente
previsto che il medesimo può essere limitato al soddisfacimento dei soli creditori ammessi
al passivo, anche provvisoriamente e di quelli che hanno proposto opposizione allo stato
passivo o domanda di ammissione tardiva prima della presentazione della proposta. In
questo caso, tuttavia, il fallito continua a rispondere verso tutti gli altri creditori, fatto salvo
però quanto disposto dalla disciplina della esdebitazione prevista agli articoli 142 e seguenti.
Art. 125
Legge fallim.
L’articolo in esame rimodella il procedimento previsto in materia di esame della proposta
imprimendo una forte caratterizzazione privatistica al medesimo. Difatti, viene sottratto al

Parte I - Dottrina 537
giudice delegato il potere di valutare l’eventuale convenienza della proposta che viene, invece,
comunicata ai creditori una volta sentiti il comitato dei creditori e il curatore, con specifico
riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e previa acquisizione del parere favorevole
del curatore.
Il comma 3 disciplina l’ipotesi in cui siano proposte più domande di concordato e prevede
che in tal caso, tutte, siano portate in votazione contemporaneamente.
L’ultimo comma, infine, si fa carico di disciplinare l’eventualità che la società fallita obbligazioni
o strumenti finanziari oggetto della proposta di concordato, prevedneo che la comunicazione
della proposta venga inviata agli organi che hanno il potere di convocare le rispettive
assemblee deputate ad esprimere il loro eventuale dissenso.
Art. 126
Legge fallim.
L’articolo in esame in materia di concordato con numerosi creditori semplifica le modalità
di comunicazione tramite pubblicazione della proposta, prevedendo che il testo integrale
della medesima, anziché venire comunicata a ciascuno dei creditori, sia pubblicata su uno o
più quotidiani a diffusione nazionale o locale.
Art. 127
Legge fallim.
La disposizione in esame disciplina le modalità di voto nel concordato, tenendo conto
della eventualità che la proposta sia presentata prima del deposito del decreto di esecutività
dello stato passivo. In quest’ultimo caso il comma 1 dispone che hanno diritto di voto i creditori
risultanti dall’elenco provvisorio predisposto dal curatore e approvato dal giudice delegato
ai sensi dell’articolo 124, comma 1.
Nulla è innovato nel caso in cui la proposta di concordato sia stata presentata dopo il
decreto di esecutività dello stato passivo.
Rimane ferma, in accordo con l’espressa previsione contenuta nella legge delega, la disposizione
secondo la quale i titolari dei crediti assistiti da una causa legittima di prelazione,
dovendo essere soddisfatti per l’intero, non hanno diritto al voto, salvo che rinuncino al diritto
di prelazione.
La norma precisa inoltre che in caso di rinuncia, totale o parziale, alla prelazione, i creditori
per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono assimilati ai creditori chirografari
e che la rinuncia alla prelazione ha effetto ai soli fini del concordato.
Viene precisato ancora che la disciplina in materia di esclusione dal diritto di voto, si
applica anche ai crediti delle società controllanti, controllate o sottoposte a comune controllo.
Di peculiare rilievo è la modifica dell’ultimo comma dell’articolo in rassegna che, derogando
al principio generale, attribuisce diritto di voto in conseguenza di trasferimenti di crediti
effettuati a favore di banche o altri intermediari finanziari.
Art. 128
Legge fallim.
Fatte salve le modifiche meramente redazionali, quelle apportate all’articolo in commento
riguardano, in esecuzione dell’espresso principio contenuto nella legge delega, le modalità
di voto per classi. Qualora la proposta suddivida i creditori per classi il concordato risulta
approvato qualora riporti il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza
dei crediti ammessi al voto nelle singole classi. La norma in commento va, poi, coordinata
con quanto previsto dall’articolo 129 per il caso in cui la proposta di concordato sia stata approvata
solo dalla maggioranza delle classi.

538
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 129
Legge fallim.
Anche la disciplina dell’omologazione del concordato viene radicalmente modificata in
linea con quanto dettato dai principi e criteri contenuti nella legge delega. A tal fine vengono
previsti due distinti procedimenti: l’uno di omologazione e l’altro di approvazione.
Il primo riguarda il caso in cui non vengano proposte opposizioni nel termine fissato dal
giudice delegato; in tal caso, il tribunale si limita a verificare la regolarità della procedura e
l’esito della votazione prima di omologare il concordato con decreto motivato non soggetto
a gravame. Detta procedura semplificata di omologazione presuppone altresì che la proposta
di concordato, in caso di suddivisione dei creditori in classi abbia ottenuto l’approvazione di
tutte le classi.
Il secondo si applica alle ipotesi in cui, invece, siano state proposte opposizioni da parte
dei creditori ovvero la proposta sia stata approvata soltanto dalla maggioranza delle classi e il
proponente abbia presentato la richiesta di approvazione; in tal caso, il tribunale non si limita
ad accertare l’avvenuto raggiungimento della maggioranza di cui all’articolo 128, comma 1,
ma può procedere all’approvazione del concordato, nonostante il dissenso della minoranza
delle classi qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano essere
soddisfatti nel concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili
in sede fallimentare. Al fine di precisare quali siano le maggioranze necessarie per l’approvazione
del concordato in presenza di suddivisione dei creditori in classi, l’ultimo comma
dell’articolo in esame precisa che le classi dei creditori non ammessi al voto a norma dell’articolo
127, comma secondo, sono considerate favorevoli nel computo della maggioranza delle
classi previste in particolare dal settimo comma.
Art. 130
Legge fallim.
L’articolo in esame tratta dell’efficacia del decreto e dispone che il medesimo provvedimento
acquisti efficacia dal momento in cui scadono i termini per presentare opposizione all’omologazione
ovvero da quelli in cui si esauriscono le impugnazioni previste dall’articolo
129.
Nel comma 2 viene previsto che nel momento in cui diventa definitivo il decreto di
omologazione del concordato fallimentare il curatore deve rendere il conto della gestione
ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento. Il decreto va pubblicato a norma dell’articolo
117.
Art. 131
Legge fallim.
L’articolo in commento disciplina il reclamo avverso il decreto del tribunale di omologazione
del concordato fallimentare; esso si propone dinanzi alla corte di appello che pronuncia
in camera di consiglio.
Viene altresì dettata puntualmente la procedura di proposizione, di trattazione e di
decisione del ricorso, nel rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa.
Il decreto pronunciato dalla corte di appello deve essere pubblicato a norma dell’articolo
17 e può essere impugnato dinanzi alla corte di cassazione nel termine di trenta giorni dalla
data in cui è stato comunicato al debitore. Lo schema procedimentale delineato dalla norma
in commento funge inoltre da paradigma anche per il reclamo avverso il decreto di annullamento
(art. 138) o di risoluzione (art. 137) del concordato fallimentare, in virtù di testuali
richiami.

Parte I - Dottrina 539
Art. 121 d.lgs. L’articolo in esame reca per naturali esigenze di coordinamento l’abrogazione
degli articoli 132, 133 e 134 della legge fallimentare.
Art. 136
Legge fallim.
L’articolo in rassegna contiene disposizioni di mero coordinamento formale da introdurre
nel comma 1.
Il comma 3 viene modificato al fine di precisare che, accertata la completa esecuzione del
concordato, il giudice delegato oltre ad ordinare lo svincolo delle cauzioni e la cancellazione
delle ipoteche iscritte a garanzia, può adottare qualsiasi misura idonea al conseguimento delle
finalità del concordato.
Art. 137
Legge fallim.
In tema di risoluzione del concordato fallimentare, la prima novità consistono nel fatto
che anche il comitato dei creditori, oltre che il curatore, deve riferire al giudice delegato sui
fatti che possono comportare la risoluzione stessa. Inoltre, è precisato che il procedimento
per la risoluzione si svolge nelle forme previste dall’articolo 26, sesto, settimo e ottavo comma.
Il decreto che si pronuncia sulla richiesta per la risoluzione, come già detto, è reclamabile
ai sensi dell’articolo 131.
L’ulteriore aspetto innovativo è rappresentato dalla disposizione, coordinata con l’articolo
124, ultimo comma, secondo la quale l’istanza di risoluzione del concordato fallimentare
non può essere proposta dai creditori del fallito nei confronti dei quali il terzo non abbia assunto
responsabilità per effetto del concordato.
Art. 138
Legge fallim.
In tema di annullamento del concordato fallimentare, le modifiche di carattere sostanziale
sono quelle che dispongono che il procedimento si svolga nelle forme dell’articolo 137 e
che il decreto che si pronuncia sull’azione di nullità e reclamabile ai sensi dell’articolo 131.
Art. 139
Legge fallim.
La norma in esame prevede modifiche di carattere meramente formale derivanti dal necessario
coordinamento.
Art. 141
Legge fallim.
Anche la disciplina regolata dall’articolo in commento adegua il testo all’estensione della
legittimazione attiva anche a soggetti diversi dal fallito. Infine, dispone che il deposito delle
somme occorrenti per l’integrale pagamento del concordato, condizione per l’omologazione
della nuova proposta possa essere sostituito con la prestazione di garanzie equivalenti.
Il Capo decimo contiene le modifiche della sezione II del capo IX del Titolo II della legge
fallim. che viene ex novo rubricata della esdebitazione e, segnatamente, degli articoli da
142 a 145.
L’istituto della esdebitazione, omologo a quello già presente nella legislazione europea ed
americana, costituisce una assoluta novità introdotta nel sistema e consiste nella incentivante
liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali
non soddisfatti integralmente, seppur in presenza di alcune condizioni.

540
Il diritto fallimentare delle società commerciali
L’obiettivo è quello di recuperare l’attività economica del fallito per permettergli un nuovo
inizio, una volta azzerate tutte le posizioni debitorie. Nelle legislazioni nelle quali è stato
già ampiamente sperimentato, l’istituto dell’esdebitazione viene strutturato in guisa da prevenire,
attraverso impedimenti e/o preclusioni, utilizzi impropri della procedura in danno dei
creditori. Secondo il criterio dettato dalla legge delega il fallito è ammesso alla esdebitazione
qualora sussistano determinate condizioni consistenti:
a) nell’avere cooperato con gli organi della procedura ai fini dell’accertamento del passivo
e del proficuo svolgimento della procedura, evitando di provocare o contribuire a provocare
ritardi nella stessa;
b) nel non avere beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti;
c) nel non avere tenuto comportamenti penalmente rilevanti, quali distrazione dell’attivo
o esposizione di passività inesistenti, causazione o aggravamento del dissesto rendendo difficile
la ricostruzione del patrimonio e degli affari, ricorso abusivo al credito ovvero nel non
avere riportato condanne per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica,
l’industria o il commercio, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione.
In sintonia con gli elencati principi di delega, l’istituto è stato strutturato in modo tale da
evitare che, nella applicazione pratica, possa incentivare distorsioni nei comportamenti del
debitore insolvente. Altrimenti, il sistema si sbilancerebbe a danno dei creditori in un ottica
di un vero privilegio e non del mero favor debitoris, in stridente contrasto rispetto alla finalità
di sviluppo dell’economia. Una previsione meramente e totalmente liberatoria per il debitore
irrigidirebbe il sistema creditizio producendo una contrazione non solo del credito bancario e
finanziario ma anche del sistema delle forniture, così rallentando il ciclo economico.
L’ammissione alla esdebitazione, è stata quindi ancorata a parametri e limitazioni che ne
evitino speculazioni dannose per il mercato. A tal fine, è stata espressamente inserita come
condizione preclusiva dell’esdebitazione la circostanza che non siano stati soddisfatti, neppure
in parte, i creditori concorsuali. Invero, nella stessa legge delega si rinvengono spunti che
militano a favore di tale scelta, difatti la terminologia utilizzata «debiti residui» e ha permesso
di introdurre la suddetta soluzione.
Art. 142
Legge fallim.
L’articolo introduce nell’ordinamento l’istituto della esdebitazione a favore del fallito
persona fisica per i debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti e reca
l’elenco delle condizioni per l’ammissione al beneficio. In primo luogo, viene posta la condizione
secondo cui il debitore fallito deve aver cooperato con gli organi della procedura fallimentare
o concordataria, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all’accertamento
del passivo e deve essersi adoperato positivamente per il proficuo svolgimento delle
operazioni.
In secondo luogo il fallito non deve aver ritardato o aver contribuito a ritardare lo svolgimento
delle procedure.
Inoltre, viene dettata l’ulteriore condizione secondo il fallito non deve aver violato l’obbligo
di consegna al curatore della corrispondenza relativa ai rapporti attratti nel fallimento ai
sensi dell’articolo 48.
Viene poi espressamente previsto che il fallito non deve aver beneficiato di altra esdebitazione
nei dieci anni precedenti la richiesta.
Ancora, il fallito non deve aver distratto l’attivo o esposto passività inesistenti, non deve
aver cagionato o aggravato il dissesto né aver fatto ricorso abusivo al credito. Inoltre non deve
essere stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta e delitti
contro l’economia pubblica, industria e commercio o per altri delitti compiuti in connessione
con l’esercizio dell’impresa, fatta salva l’intervenuta riabilitazione.
Il comma 2 dell’articolo in commento chiarisce che l’esdebitazione non può essere concessa
nell’ipotesi in cui non siano stati soddisfatti neppure in parte i creditori concorsuali.

Parte I - Dottrina 541
Quanto all’area di esonero dei debiti ammessi all’esdebitazione il comma 3 precisa che
questa non può riguardare i debiti derivanti da obblighi di mantenimento o debiti per il risarcimento
dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché quelli derivanti dalla irrogazione
di sanzioni penali e amministrative di carattere pecuniarie che non siano accessorie a
debiti estinti.
Art. 143
Legge fallim.
L’articolo è dedicato alla disciplina del procedimento di esdebitazione ed innanzitutto,
per ragioni di certezza dei rapporti giuridici, viene limitato il ad un anno successivo alla dichiarazione
di fallimenti, il limite temporale entro cui il debitore può presentare ricorso per
ottenere l’esdebitazione, qualora il tribunale non vi abbia provveduto con il decreto di chiusura
del fallimento. Il tribunale, verificate le condizioni indicate nell’articolo 142, sentito il
curatore ed il comitato dei creditori, dichiara estinti i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente
tenuto altresì conto dei comportamenti positivi di cooperazione del debitore. Il decreto
che provvede sul ricorso può essere reclamato da qualunque interessato a norma dell’articolo
26.
Art. 144
Legge fallim.
L’articolo in commento tratta dell’esdebitazione relativa dei crediti concorsuali non concorrenti,
affermando il principio secondo il quale la stessa non produce effetti nei confronti
dei titolari di crediti anteriori alla apertura della procedura che non abbiano presentato domanda
di ammissione al passivo, nei limiti di quanto gli stessi avrebbero potuto percepire nel
concorso, mentre la stesa esdebitazione opera per la sola eccedenza rispetto a quanto detti
creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso. Tale soluzione evita che i creditori
possano essere disincentivati, in presenza di una possibile esdebitazione da parte del fallito,
ad insinuarsi nella procedura concorsuale.
Art. 128
Decreto legislativo
Le modifiche introdotte nel capo in esame hanno imposto l’abrogazione dell’articolo 145
della legge fallimentare.
Il Capo undicesimo contiene le modifiche della sezione II del capo X rubricata del fallimento
delle società del Titolo II della legge fallim. e, segnatamente, degli articoli da 146 a
153.
Art. 146
Legge fallim.
La rubrica è stata modificata al fine di coordinarla con l’introduzione dei sistemi alternativi
di amministrazione e controllo e la responsabilità dei soci di soc. a resp. lim. ai
sensi dell’art. 2476, settimo comma, cod. civ. Si è ritenuto opportuno suddividere il comma
2 in due parti: la prima concernente le azioni di responsabilità contro gli amministratori,
i componenti degli organi sociali ed i liquidatori; la seconda riguardante l’azione di
responsabilità contro i soci di soc. a resp. lim., prevista dall’art. 2476, comma settimo,
del cod. civ.. Il comma 2, lett. a), adotta una formulazione aperta in virtù della quale è
possibile sostenere che le azioni di responsabilità riguardano anche i componenti degli organi
sociali della soc. a resp. lim. e che le stesse sono promuovibili, oltre che nei confronti
dei liquidatori, il che era pacifico, anche nei confronti dei componenti degli organi di controllo,
sia nei casi di obbligatorietà della loro nomina, sia nelle ipotesi di facoltatività.

542
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Quanto agli amministratori della soc. a resp. lim. e al dibattito in ordine alla sussistenza di
una loro specifica responsabilità verso i creditori sociali, si è preferito, considerato che la
delega legislativa è muta al riguardo, adottare una formula «aperta»che lasci cioè agliinterpreti
il compito di stabilire se il curatore possa esercitare nei confronti degli amministratori
di soc. a resp. lim. solo l’azione di responsabilità sociale o anche quella verso i
creditori sociali.
È stato soppresso il comma 3 che, secondo parte della giurisprudenza, doveva già considerarsi
implicitamente abrogato; il nuovo ruolo assegnato al giudice delegato dalla riforma
rende incompatibile l’assunzione da parte dello stesso di misure cautelari.
Art. 147
Legge fallim.
Considerato che soggetto al fallimento è l’imprenditore, anche non commerciale, ma non
piccolo, è sembrato opportuno precisare nel comma 1 che il fallimento di una delle società
appartenente ai tipi regolati i capi III, IV e V del libro quinto del cod. civ. (ossia le soc. in
nome coll., quelle in accomandita semplice e le società per azioni) produce anche il fallimento
dei soci, pur se non persone fisiche illimitatamente responsabili. L’inciso «pur se non persone
fisiche» è stato inserito quindi al fine di chiarire che falliscono per estensione anche le eventuali
società (sia di capitali, sia di persone), socie (ai sensi dell’art. 2361, comma 2, c.c.) di
società di persone. Viene altresì disposto che in questo caso il fallimento dei soci non può
essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione
della responsabilità illimitata se sono state osservate le formalità per rendere noti i fatti indicati
ai terzi, così recependo le conclusioni della sentenza 21 luglio 2000, n. 319, della Corte
Costituzionale; si è preferito, peraltro, al fine di dare maggiore certezza alla materia, oggetto
di decisioni contrastanti della giurisprudenza anche dopo tale pronunzia, inserire una precisazione
riguardante le operazioni di trasformazione, fusione e scissione. Nel quarto e nel
quinto commi viene recepito il noto orientamento giurisprudenziale in tema di socio e di società
occulta. Gli ultimi due commi disciplinano il regime delle impugnazioni richiamando le
disposizioni di cui agli articoli 18 in materia di appello e 22 in materia di reclamo avverso il
decreto di rigetto della domanda.
Art. 148
Legge fallim.
Nel comma 1, si è risolta quella che si era definita una «svista»della legge fallim. che sembrava
attribuire al tribunale e non al giudice delegato il potere di nominare il comitato dei
creditori.
Sempre nel comma 1 si è ritenuto di chiarire (aderendo all’orientamento dominante) che
le diverse procedure, seppur dirette dallo stesso giudice delegato e condotte da un unico curatore,
restano distinte. Il comma 3 precisa, risolvendo un punto controverso, che l’eventuale
privilegio generale che assiste il credito verso la società èconservato anche nel fallimento del
socio.
Art. 150
Legge fallim.
Il comma 1 resta immutato rispetto al previgente. Il comma 2 fa proprio l’orientamento
dominante secondo cui contro il decreto si agisce in via di opposizione ex art. 645 cod. proc.
civ. e non ex art. 26 legge fallimentare.

Parte I - Dottrina 543
Art. 151
Legge fallim.
La nuova disposizione sancisce il potere del giudice delegato di autorizzare, quando ne
ricorrono i presupposti, il curatore ad escutere la polizza di assicurazione o la fideiussione
bancaria rilasciata per garantire i conferimenti in denaro previsti dall’art. 2464, comma 4,
cod. civ. o il valore del conferimento d’opera o di servizi, di cui all’art. 2464, comma 6,
cod. civ.
Art. 152
Legge fallim.
Il comma 1 è rimasto inalterato.
Nel secondo si è ritenuto preferibile, in coerenza con la tendenza legislativa che emerge
dalla riforma del diritto societario, assegnare agli amministratori delle società di capitali il potere
di chiedere il concordato, nonché prevedere – per tutti i tipi societari – la derogabilità
delle scelte operate dal legislatore. Il comma 3, di nuova introduzione, stabilisce – similmente
ad altre ipotesi di carattere societario (ad es. emissione di obbligazioni, aumento delegato del
capitale, trasformazione di società di persone) – l’obbligo di formalizzare attraverso l’intervento
del notaio le decisioni concernenti la proposta di concordato riguardanti società di capitali.
Art. 153
Legge fallim.
Le novità sono di carattere processuale, in coerenza con il modello camerale prescelto
dalla riforma.
Il Capo dodicesimo contiene le modifiche al capo IX del Titolo II della legge fallim. rubricato
ex novo dei patrimoni destinati ad uno specifico affare e, segnatamente, degli articoli
da 155 a 159.
Art. 155
Legge fallim.
Il comma 1 assegna al curatore l’amministrazione del patrimonio destinato, ribadendo
che anche in caso di fallimento della società permane l’obbligo della gestione separata, senza
distinguere fra ipotesi di capienza o incapienza del patrimonio destinato, considerato che ben
difficilmente una distinzione ragionevole può essere formulata dal tribunale già in sede di dichiarazione
di fallimento, lasciando – in altri termini – al curatore la verifica relativa. Per la
cessione a terzi del patrimonio destinato – comma 2 – si è ritenuto opportuno richiamare le
norme in tema di liquidazione dell’attivo del fallimento, mentre per la liquidazione del patrimonio
separato sono state richiamate – con il limite della compatibilità – quelle in tema di
società. Il comma 3 precisa la destinazione del corrispettivo della cessione o del residuo attivo
della liquidazione.
Art. 156
Legge fallim.
Il comma 1 attribuisce al curatore il compito di accertare se il patrimonio destinato è
oèdivenuto incapiente nel corso della gestione. Il comma 2 prevede che i diritti dei
creditori sanciti dall’art. 2447 quinquies, commi terzo e quarto, del cod. civ. possano essere
esercitati nel fallimento, sotto forma di insinuazione nel fallimento della società. Il
comma 3 sancisce che la violazione delle regole in tema di separatezza è perseguibile
sul piano della responsabilità; la norma prevede, infatti, che il curatore possa agire in re-

544
Il diritto fallimentare delle società commerciali
sponsabilità contro gli amministratori e i componenti degli organi di controllo ai sensi dell’articolo
146.
Art. 139
Decreto legislativo
La norma in esame stabilisce l’abrogazione degli artt. 157, 158, 159 del regio decreto del
1942 in tema di procedimento sommario, ormai soppresso.
Il Capo tredicesimo contiene le modifiche al capo I del titolo III della legge fallim. rubricato
dell’ammissione alla procedura di concordato fallimentare e, segnatamente, degli articoli
164 e 166.
Art. 164
Legge fallim.
In armonia con il sistema delineato dall’articolo 26, la norma in esame sopprime la previsione
prevista al comma 2 secondo cui il decreto del tribunale non è soggetto a gravame.
Art. 166
Legge fallim.
Nel comma 1 viene rivisitato il testo della norma in esame, introducendo forme di
pubblicità adeguate allo spirito della novella e alle tecnologie ormai comunemente acquisite.
Il Capo quattordicesimo contiene le modifiche al capo II del titolo III della legge fallim.
rubricato degli effetti dell’ammissione al concordato preventivo e, segnatamente, degli articoli
167 e 169.
Art. 167
Legge fallim.
Nel comma 1, viene soppressa l’attribuzione di un ruolo di direzione al giudice delegato,
in armonia con il principio di delega dettato in materia di concordato e volto ad un
riequilibrio delle posizioni riconosciute nell’ambito della procedura in capo ai diversi organi.
Dopo il comma 2 è aggiunta una innovativa disposizione per la quale, con il decreto di
apertura della procedura di concordato preventivo o con successivo provvedimento, il tribunale
può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui
al comma 2, quest’ultimo rimasto invariato. L’intervento tende, come è evidente, ad un alleggerimento
della procedura eliminando la necessità di non necessari adempimenti nei casi di
minor peso economico.
Art. 169
Legge fallim.
La norma reca un adeguamento di mero coordinamento formale aggiungendo nel rinvio
interno anche il riferimento all’articolo 45 in tema formalità eseguite dopo la dichiarazione di
fallimento.
Il Capo quindicesimo contiene le modifiche al capo V del titolo III della legge fallim.
rubricato ex novo dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi
di ristrutturazione di debiti, e, segnatamente, dell’inserimento dopo l’articolo 182-bis
dell’articolo 182-ter.

Parte I - Dottrina 545
Art. 182-ter
Legge fallim.
La norma reca una disposizione di carattere fiscale e prevede che con il piano di ristrutturazione
dei debiti previsto dall’articolo 160, così come sostituito dal decreto legge n. 30 del
2005 e convertito nella legge n. 80 del 2005, il debitore può proporre il pagamento anche
parziale, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, anche se non
iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea. Si
aggiunge che, se il credito tributario è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento,
e le eventuali garanzie non possono essere inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno
un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica ed interessi
economici omogenei a quelli delle agenzie fiscali. Ove, poi, il credito tributario sia chirografario,
è previsto che il trattamento non possa essere differenziato rispetto a quello degli altri
creditori chirografari. Viene poi minutamente disciplinato il procedimento di presentazione e
valutazione della domanda proposta dal debitore. Infine, viene previsto che ai debiti tributari
amministrati dalle agenzie fiscali non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 182-bis,
introdotto dal decreto legge n. 30 del 2005 e convertito nella legge n. 80 del 2005 in tema
di accordi di ristrutturazione dei debiti.
Il Capo sedicesimo contiene l’abrogazione del titolo IV della legge fallim., rubricato dell’amministrazione
controllata.
Art. 146
Decreto legislativo
La norma, in sintonia con quanto imposto dalla legge delega, sancisce l’abrogazione del
titolo IV della legge fallim., rubricato dell’amministrazione controllata nonché la soppressione
di tutti i riferimenti a detto istituto nell’ambito della legge fallimentare.
Il Capo diciassettesimo contiene modifiche al titolo V della legge fallim., rubricato «Della
liquidazione coatta amministrativa»e segnatamente degli articoli 195 e 213.
Art. 195
Legge fallim.
Viene introdotta la precisazione, rispetto al testo del regio decreto del 1942, che il tribunale
può dichiarare l’insolvenza su richiesta non solo di uno o più debitori, ma anche dell’autorità
che ha la vigilanza sull’impresa o di questa stessa. Viene altresì riprodotta la disposizione,
già presente nell’articolo 9, secondo cui l’avvenuto trasferimento della sede principale dell’impresa,
intervenuto nell’anno antecedente l’apertura del procedimento, non rileva ai fini
della competenza. Ulteriore innovazione è quella secondo cui contro la sentenza del tribunale
può essere proposto appello da qualsiasi interessato a norma degli articoli 18 e 19. Con disposizione
innovativa viene, infine, previsto che il tribunale provvede, su istanza del commissario
giudiziale alla dichiarazione di insolvenza a norma dell’articolo in commento quando nel
corso della procedura di concordato preventivo di un’impresa soggetta a liquidazione coatta
amministrativa, con esclusione del fallimento, si verifica la cessazione della procedura e sussiste
lo stato di insolvenza.
Art. 213
Legge fallim.
Le modifiche introdotte nel comma 1 e ne comma 3 della norma in esame sono di adeguamento
formale.
Il Capo diciottesimo contiene la disciplina transitoria, le abrogazioni e l’entrata in vigore
del decreto legislativo.

546
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Art. 149
Decreto legislativo
È stato ritenuto opportuno inserire, come disciplina transitoria, la disposizione per la
quale i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate
prima dell’entrata in vigore del d.lgs. in commento, nonché le procedure di fallimento e
di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore.
La norma tende ad evitare che un concorso di discipline diverse susseguentisi nel tempo nell’ambito
della stessa procedura possa determinare difficoltà e nuocere al corretto svolgimento
della procedura stessa, alle ragioni dei creditori e alle esigenze di conservazione e recupero
delle componenti attive dell’impresa.
Art. 150
Decreto legislativo
La norma reca l’abrogazione dell’articolo 3, comma 3, del decreto legge 8 luglio 2002, n.
138, convertito con modificazioni dall’articolo 1 della legge 8 agosto 2002, n. 178, in materia
di transazione fiscale.
Art. 151
Decreto legislativo
La norma interviene sul tema delle limitazioni personali poste a carico del fallito. Si tratta
di conseguenze di tipo sanzionatorio che poggiano su di una lunga tradizione storica, ormai
priva di fondamento sostanziale, la cui funzione sembra essere quella di attribuire al fallimento
un carattere infamante. In attuazione del principio di delega dettato sul punto, sono stati
soppressi, tra l’altro, il pubblico registro dei falliti (art. 50 legge fallim.), del resto mai istituito,
il propedeutico procedimento di riabilitazione (artt. 142, 145 legge fallim.), l’obbligo di residenza
(art. 49 legge fallim.), l’obbligo dei responsabili del servizio postale di consegnare al
curatore tutta la corrispondenza diretta al fallito (art. 48 legge fallim.).
La norma in rassegna, come prima modifica, sopprime la prevista incapacità per il fallito,
per cinque anni dopo il fallimento, di esercitare il diritto di voto (elettorato attivo) (art. 2,
comma 1, D.P.R. 20 marzo 1967, n. 223), limitazione quest’ultima dalla cui permanenza discende
il mantenimento o meno di una serie di altre limitazioni legate alla mancanza del pieno
godimento dei diritti civili. Viene, infine, soppressa espressamente la limitazione imposta al
fallito in relazione alla disciplina dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di
trasporto contenuta nella lett. e) dell’articolo 3 della legge 8 agosto 1991, n. 264.
Art. 152
Decreto legislativo
La norma contiene un’ultima disposizione sull’entrata in vigore del decreto, che si è ritenuto
di rimettere al termine di sei mesi dopo la pubblicazione del decreto medesimo sulla
Gazzetta Ufficiale. Ciò in considerazione della portata della riforma, che pone l’esigenza di
assegnare sia alle strutture giudiziarie che agli ordini professionali interessati un congruo lasso
di tempo al fine di predisporre gli adeguamenti opportuni alle intervenute innovazioni normative
in materia di procedure concorsuali.
Entrano invece immediatamente in vigore le disposizioni in materia di limitazioni personali
per il fallito (articoli 48, 49 e 50 legge fallim. e 151 d.lgs.), nonché l’articolo 151 che, in materia
di concordato fiscale, abroga l’articolo 3, comma 3, del decreto-legge n. 138 del 2002, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 178 del 2002; ciò al fine di evitare che nel periodo di vacatio
possa verificarsi una accentuazione del ricorso all’istituto da parte dei contribuenti, con evidenti
riflessi negativi.

IL DIRITTO FALLIMENTARE
E DELLE SOCIETÀ COMMERCIALI
PARTE SECONDA

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
20 maggio 2004, n. 9643
Pres. Sciarelli - Est. Di Iasi - P.M. Matera
Trippetti c. Liquid. giudiziale beni ceduti dalla Soc. Federconsorzi
Soc. coop. a resp. lim.
Concordato preventivo - Concordato con cessione dei beni - Legittimazione
passiva - Litisconsorzio necessario - Esclusione - Intervento in primo
grado - Integrazione del contraddittorio in fase di gravame
(Legge fallimentare, art. 182; Cod. proc. civ., art. 331)
Nel giudizio relativo alla verifica del credito, l’unico legittimato passivo è
il debitore, non sussistendo la necessità del litisconsorzio nei confronti del liquidatore;
tuttavia, qualora il liquidatore sia intervenuto ad adiuvandum si
determina un’ipotesi di litisconsorzio necessario processuale, alla quale consegue
l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cod. proc. civ. nelle
fasi di gravame ( 1 ).
(Omissis)
Fatto. – Il Tribunale di Roma, rigettando l’appello proposto da M.T.
confermava la sentenza pretorile che aveva escluso il diritto del predetto
M.T. già dirigente della F. Soc. coop. a r.l., ad un compenso aggiuntivo
in relazione alle cariche sociali rivestite per molti anni, anche dopo la cessazione
del rapporto, presso società collegate alla datrice di lavoro.
In particolare, il Tribunale rilevava che non risultavano provate le seguenti
circostanze: che le attività dedotte dal M.T. esulassero da quelle
dovute in forza dell’incarico dirigenziale ricoperto (soprattutto in relazione
alla natura di società capogruppo della F. Soc. coop. a r.l.); che esistesse un
comportamento aziendale volto a remunerare ai dirigenti le suddette attività,
senza che potesse invocarsi in proposito il compenso aggiuntivo percepito
dal dirigente che prima del M.T. aveva rivestito le suddette cariche, sia
per l’inesistenza nel nostro ordinamento di un principio di parità di trattamento,
sia perché il suddetto compenso poteva essere motivato dalle più
( 1 ) La legittimazione passiva del debitore concordatario e del liquidatore giudiziale:
un’ipotesi di litisconsorzio necessario processuale.
Con la pronuncia in commento, la Suprema Corte, muovendo dall’assunto secondo cui
deve escludersi la legittimazione passiva del liquidatore ovvero la sussistenza di un litisconsorzio
necessario con il debitore concordatario nell’ambito delle controversie aventi ad oggetto
la verifica dei crediti dopo l’omologazione del concordato preventivo con cessione dei beni,

272
Il diritto fallimentare delle società commerciali
svariate e personali ragioni; che l’attività disimpegnata dal M.T. in qualità di
amministratore fosse usurante o esorbitante rispetto ai limiti tollerabili;
infine che la F. Soc. coop. a r.l. avesse assunto l’impegno di remunerare
la suddetta attività dopo la cessazione del rapporto di lavoro, dovendosi
perciò ritenere che, una volta cessato quest’ultimo e quindi la legittimazione
passiva della F. Soc. coop. a r.l. le pretese fondate su prestazioni rese alle
singole società del gruppo dovessero essere fatte valere nei confronti
delle effettive beneficiarie.
Avverso tale sentenza M.T. propone ricorso per cassazione; resiste con
controricorso la liquidazione giudiziale dei beni ceduti dalla F. Soc. coop. a
r.l. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Diritto –Èinnanzitutto da rilevare che la liquidazione giudiziale nel
controricorso ha, tra l’altro, eccepito l’inammissibilità del ricorso nei
propri confronti, rilevando che il suddetto ricorso non le era stato notificato
entro l’anno dalla pubblicazione della sentenza impugnata, sentenza che,
pertanto, sarebbe passata in giudicato nei suoi confronti, atteso che, trattandosi
di sentenza resa in cause scindibili, sarebbe applicabile alla fattispecie
l’art. 332 c.p.c. e non il precedente art. 331.
E’ altresì da rilevare che nella memoria illustrativa depositata ai sensi
dell’art. 378 c.p.c. il ricorrente deduce l’infondatezza della eccepita inammissibilità
del ricorso nei confronti della liquidazione giudiziale, sottolineando
che nell’ipotesi di concordato preventivo con cessione di beni ai
creditori la legittimazione passiva nei giudizi promossi dai lavoratori per
diritti vantati nei confronti dell’impresa datrice di lavoro in concordato preventivo
spetta esclusivamente a quest’ultima, mentre il liquidatore giudiziale
è legittimato soltanto nelle controversie che influiscono sulle operazioni
di liquidazione e sul riparto del ricavato, onde il controricorso presentato
dalla liquidazione giudiziale dovrebbe essere dichiarato inammissibile,
non avendo quest’ultima legittimazione processuale nel presente giudizio.
affronta la questione inerente all’ipotesi in cui, nell’ambito di tali giudizi, al liquidatore intervenuto
per sostenere le ragioni del debitore concordatario, non sia stato notificato il ricorso
per Cassazione.
Dal tenore della sentenza sembrerebbe che il liquidatore sia intervenuto nella fase di appello.
Nel caso di specie, quindi, i giudici di legittimità riconoscono che, determinando l’intervento
ad adiuvandum del liquidatore una fattispecie di causa inscindibile, sia configurabile un
litisconsorzio processuale nei successivi gradi del processo, con conseguente applicazione del
disposto di cui all’art. 331 cod. proc. civ., a norma del quale deve essere ordinata l’integrazione
del contraddittorio nei confronti del liquidatore pretermesso, per consentirne la partecipazione
al giudizio di legittimità.

Parte II - Giurisprudenza 273
A tale proposito è da rilevare che nella procedura concordataria non esiste
una norma come l’art. 43 l. fall. che dispone la perdita per il fallito della
capacità processuale, onde, secondo la giurisprudenza costante, il debitore
concordatario è l’unico legittimato passivo in ordine alla verifica dei crediti
dopo l’omologazione del concordato preventivo con cessione dei beni, sussistendo
la legittimazione del liquidatore solo nei giudizi che investono lo
scopo liquidatorio della procedura; parte della dottrina, tuttavia, ammette
l’intervento volontario del liquidatore nei giudizi relativi alla verifica dei
crediti.
Escluso pertanto che il debitore perda la legittimazione processuale e/o
che il liquidatore sia litisconsorte necessario del debitore nei giudizi relativi
alla verifica dei crediti, e prescindendo dall’ammissibilità o meno di un intervento
del suddetto liquidatore in tali giudizi, resta il fatto che nel presente
processo il liquidatore è intervenuto partecipando al secondo grado di
giudizio, senza che la sentenza d’appello sia stata impugnata in questa
sede da alcuna delle parti per aver ammesso l’intervento e/o per non aver
estromesso l’interventore.
Allo stato, pertanto, il liquidatore è una parte del giudizio d’appello alla
quale non risulta notificato il ricorso per cassazione ed occorre pertanto
fare riferimento alla disciplina dettata dal codice di procedura agli artt.
331 e 332 per le ipotesi in cui la sentenza pronunciata tra più parti non
sia stata impugnata nei confronti di tutte.
La problematica affrontata dalla sentenza ripercorre, seppur implicitamente, il dibattito
svoltosi in seno alla giurisprudenza ed ancora attuale, in ordine al criterio di ripartizione della
legittimazione passiva nella fase esecutiva del concordato preventivo con cessione dei beni,
ossia nella fase della liquidazione che consegue alla sentenza di omologazione, tra il liquidatore
nominato ai sensi dell’art. 182 legge fallim. ed il debitore concordatario ( 1 ).
I contrasti interpretativi sorti al riguardo nell’ambito della giurisprudenza sembravano
aver trovato una composizione definitiva a seguito dell’intervento delle Sezioni Unite ( 2 ), le
quali, premesso che nelle azioni promosse dai creditori per l’accertamento dei propri crediti
la legittimazione passiva compete al debitore concordatario, che non perde la capacità processuale
e conserva la titolarità dei rapporti obbligatori oggetto del concordato, ravvisano
nei giudizi relativi ai beni oggetto della liquidazione ed alla distribuzione delle somme realiz-
( 1 ) Il tema della legittimazione processuale, attiva e passiva, nella fase di esecuzione del concordato preventivo
con cessione dei beni, è stato ampiamente esaminato dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si sono pronunciate
spesso in modo non univoco in relazione alle diverse fattispecie oggetto di indagine, ora affermando la
legittimazione passiva del debitore concordatario ora quella del liquidatore a seconda che si trattasse di controversie
concernenti l’accertamento dei crediti concorsuali ovvero di giudizi riguardanti le attività di liquidazione
dei beni ceduti. In dottrina per una esemplificazione delle fattispecie analizzate dalla giurisprudenza si veda Lo
Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 1997, 563, nota 79.
( 2 ) Cfr. Cassazione, Sez. Un., 28 maggio 1987, n. 4779, in Dir. fall., 1987, II, 601.

274
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Nella specie, questo collegio ritiene che sia configurabile l’ipotesi disciplinata
dall’art. 331 c.p.c. (e non quella disciplinata dall’art. 332 c.p.c., invocata
dal controricorrente), posto che, quando l’interventore adesivo dipendente
si inserisce nel processo tra altre persone, il suddetto processo
rimane unico in quanto resta invariato l’oggetto della controversia, pur ampliandosi
il numero dei partecipanti, con la conseguenza che l’intervento ad
adiuvandum determina un’ipotesi di causa inscindibile, atteso che, se è consentito
ad un soggetto intervenire per sostenere le ragioni di una delle parti
in causa, restando unico ed indivisibile il giudizio, si deve necessariamente
configurare un litisconsorzio processuale nei successivi gradi di giudizio,
poiché le ragioni che consentono e giustificano la presenza di parti accessorie
non si esauriscono esclusivamente in un grado, persistendo l’interesse
dell’interventore ad influire con la propria difesa sull’esito della lite (v.
Cass. n. 6760 del 1996), ed atteso altresì che la mancata partecipazione dell’interventore
al giudizio di impugnazione comporterebbe il passaggio in
giudicato della sentenza impugnata nei suoi confronti, con la possibilità (resistita
da tutto il sistema) che, essendo unico il processo, si verifichi un conflitto
di giudicati.
A norma dell’art. 331 c.p.c., pertanto, nella specie andrebbe ordinata
l’integrazione del contraddittorio per consentire la partecipazione del liquidatore
al giudizio di legittimità; tanto, tuttavia, non è necessario, posto che
il suddetto liquidatore si è già ritualmente e tempestivamente costituito nel
presente giudizio depositando controricorso col quale si è compiutamente
difeso in relazione al ricorso avversario.
Col primo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dei prin-
zate un litisconsorzio necessario fra il debitore ed il liquidatore, fatta salva l’ipotesi in cui si
tratti di cessione con efficacia traslativa dei beni ai creditori ed immediata esdebitazione dell’imprenditore
per cui si può profilare una legittimazione «solitaria» del liquidatore.
Inoltre la Suprema Corte, dall’osservazione che in virtù della sentenza di omologazione
del concordato con cessione dei beni, si determina una scissione tra titolarità del debito, che
resta all’imprenditore-debitore, e legittimazione all’adempimento dell’obbligazione, cui è tenuto
il liquidatore – il quale deve provvedervi con il ricavato della liquidazione – ha tratto la
deduzione che, essendo l’obbligo del liquidatore di pagare il debito correlato, appunto, alla
qualificazione del debito come concordatario, la pronuncia che accerti il carattere concordatario
di un credito deve necessariamente essere resa in contraddittorio di entrambi i soggetti,
nei cui confronti è destinata ad operare in modo diretto e inscindibile.
Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità chiamata a pronunciarsi, in epoca posteriore,
sulla questione della legittimazione passiva del liquidatore in ordine ad azioni giudiziarie intraprese
da terzi, finalizzate all’accertamento di diritti di credito vantati nei confronti dell’imprenditore
assoggettato alla procedura concordataria, ha adottato nuovamente una linea interpretativa
oscillante ed ha proposto soluzioni diverse.
Con alcune pronunce, infatti, si è riconosciuta l’estraneità del liquidatore rispetto alle
controversie promosse per l’accertamento dei crediti nei confronti del debitore ammesso al

Parte II - Giurisprudenza 275
cipi di diritto in tema di trattamento retributivo, nonché degli artt. 3 e 36
Cost., 1175 e 1375 c.c., il ricorrente censura la sentenza impugnata rilevando
che, se pure non esiste nel nostro ordinamento il principio di parità di
trattamento retributivo tra lavoratori svolgenti le medesime mansioni, tuttavia
il datore di lavoro deve dimostrare la ragionevolezza di trattamenti dissimili
e tale ragionevolezza va valutata dal giudice nel rispetto dei principi di
correttezza e buona fede, onde avrebbe errato il giudice d’appello nel non
tenere conto, a tal fine, del titolo del compenso elargito al dipendente che,
prima del M.T. svolgeva le medesime mansioni.
concordato, poiché nell’ambito di tali giudizi si è ritenuto che la legittimazione esclusiva debba
essere attribuita al debitore medesimo.
Al tempo stesso, nei giudizi riguardanti i beni da liquidare ovvero aventi ad oggetto le
obbligazioni strettamente inerenti alle operazioni di liquidazione ed alla distribuzione delle
somme realizzate in favore dei creditori, è stata ammessa solo la legittimazione passiva del
liquidatore ( 3 ).
Le ragioni che giustificano questa ripartizione della legittimazione processuale tra debitore
concordatario e liquidatore giudiziale vengono individuate dalla giurisprudenza richiamata
( 4 ) nella circostanza che il concordato con cessione di beni non incide sulla capacità processuale
del debitore, il quale, pur conservando la titolarità dei beni ceduti, è privato del potere
di disposizione degli stessi; potere che si trasferisce, per effetto della sentenza di
omologazione del concordato, al liquidatore, il quale assume la veste di mandatario alla gestione
ed alla liquidazione dei beni stessi.
Il panorama giurisprudenziale si è, tuttavia, arricchito di ulteriori decisioni, con cui la
Cassazione ha puntualizzato la propria posizione, pervenendo a delle conclusioni nelle quali
sembra aver trovato seguito l’insegnamento proposto dalle Sezioni Unite ( 5 ).
( 3 ) Le decisioni con cui la Cassazione ha espresso questa tendenza interpretativa sono state adottate nell’ambito
di giudizi aventi ad oggetto la domanda diretta all’annullamento del licenziamento ed alla reintegrazione
nel posto di lavoro, nonché al risarcimento del danno, proposta dal dipendente dell’impresa ceduta; ovvero, e più
in generale, la domanda concernente l’accertamento dei diritti vantati dal lavoratore nei confronti del datore di
lavoro; ovvero, infine, la domanda inerente la verifica di crediti nei confronti del debitore concordatario derivanti
da esecuzione di lodo arbitrale. Per un esame della casistica giurisprudenziale in cui trova espressione l’orientamento
segnalato si veda Cassazione, 19 febbraio 1991, n. 1735, in Dir. fall., 1991, II, 778; Cassazione, 23 agosto
1991, n. 9073, in Fallimento, 1992, 134; Cassazione, 30 ottobre 1991, n. 11542, in Dir. fall., 1992, II, 774; Cassazione,
6 aprile 1995, n. 4033, in Fallimento, 1996, 117; Cassazione, 10 settembre 1999, n. 9663, in Fallimento,
2000, 768; Cassazione, 27 ottobre 2000, n. 14206, in Giust. civ. Mass., 2000, 2193. La Corte Suprema, con una
recente pronuncia, perviene alla conclusione di dover escludere la legittimazione passiva del liquidatore nell’ambito
delle controversie aventi ad oggetto le fattispecie sopra indicate, trattandosi di giudizi vertenti su pretese
creditorie che esulano dall’ambito delle obbligazioni strettamente inerenti alle operazioni di liquidazione, fatta
salva, comunque, per il liquidatore medesimo la possibilità di provare che la domanda cui intende resistere influisca
sulla posizione degli altri creditori e, in generale, sulle operazioni di liquidazione e riparto: in tal senso
Cassazione, 19 novembre 2001, n. 14472, in Fallimento, 2002, 836, con nota di Catallozzi, Ancora sulla legittimazione
passiva del liquidatore nel concordato preventivo con cessione dei beni.
( 4 ) Come già evidenziato da Cassazione, Sez. Un., 28 maggio 1987, n. 4779, cit.
( 5 ) Sempre Cassazione, Sez. Un., 28 maggio 1987, n. 4779, cit.

276
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Col secondo motivo, deducendo vizi di motivazione, il ricorrente
censura la sentenza impugnata rilevando che avrebbe errato il giudice d’appello
nell’affermare che non risultava provato che le cariche sociali rivestite
presso la società del gruppo esulavano dalle mansioni dovute in forza dell’incarico
dirigenziale ricoperto, senza considerare che per le suddette atti-
Si è, quindi, rilevato che ove il creditore proponga non solo una domanda di accertamento
del proprio diritto, ma anche una domanda di condanna del debitore concordatario all’immediato
ed integrale soddisfacimento di esso, alla legittimazione passiva dell’imprenditore ceduto
(ammesso al concordato) si affianca quella del liquidatore, quale contraddittore necessario,
in considerazione della interferenza negativa della domanda medesima sulle posizioni
degli altri creditori, nonché sulle operazioni di liquidazione e gli adempimenti connessi ( 6 ).
Per completezza espositiva, infine, non può trascurarsi l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale,
senza dubbio minoritario, che ha riconosciuto la legittimazione esclusiva del liquidatore
ad esercitare tutte le azioni patrimoniali relative ai beni ceduti ed a resistervi in considerazione
del fatto che la chiusura del procedimento concorsuale segna, per l’imprenditore
ammesso al concordato con cessione dei beni, la definitiva perdita di tutti i suoi diritti sui
beni ceduti e, conseguentemente, comporta la sua carenza di legittimazione ad agire ed a contraddire
in giudizio per la tutela di essi ( 7 ).
( 6 ) In tal senso, Cassazione, 29 settembre 1993, n. 9758, in Dir. fall., 1994, II, 226; Cassazione, 15 gennaio
1997, n. 363, in Dir. fall., 1997, II, 915; Cassazione, 29 aprile 1999, n. 4301, in Fallimento, 2000, 718; Cassazione,
26 luglio 2001, n. 10250, in Foro it., 2002, I, 1857, con nota di Tarzia, Accertamento dei crediti nel concordato
preventivo con cessione dei beni e legittimazione passiva. Queste pronunce apportano un contributo significativo
al percorso interpretativo seguito dalla giurisprudenza di legittimità per definire i limiti della legittimazione processuale
del liquidatore, giacché in esse è stata espressa, più di recente, un’adesione particolarmente compiuta ai
principi affermati dalle Sezioni Unite. Infatti, in Cassazione, 29 settembre 1993, n. 9758, cit., viene riconosciuta la
legittimazione passiva, accanto al debitore, anche al liquidatore giudiziale, qualora il creditore agisca chiedendo
non solo il riconoscimento del proprio diritto di credito, ma anche l’immediato adempimento di esso – vale a dire
faccia valere un credito in prededuzione – in considerazione della idoneità della relativa domanda ad influire sulle
operazioni di liquidazione e di riparto del ricavato. Un consenso ancora più completo al principio enunciato in
Cassazione, 28 maggio 1987, n. 4779, cit., si rinviene in Cassazione, 29 aprile 1999, n. 4301, cit.: in essa si assiste
perlaprimavolta–aldilàdella fattispecie in cui l’avevano espresso le Sezioni Unite – all’affermazione di un
litisconsorzio necessario fra il debitore concordatario ed il liquidatore giudiziale, qualora il creditore proponga
non solo un’azione di accertamento, ma anche di condanna o comunque idonea ad influire sulle operazioni di
liquidazione e sulla distribuzione del ricavato. Questo indirizzo, infine, trova espressione in Cassazione, 26 luglio
2001, n. 10250, cit., la quale, riprendendo tale motivazione, perviene alle stesse conclusioni.
( 7 ) Cfr. Cassazione, 18 dicembre 1991, n. 13626, in Fallimento, 1992, 470; un’applicazione del principio
affermato si ha anche in Cassazione, 12 gennaio 1999, n. 226, in Fallimento, 1999, 1211, con nota di Rago, Concordato
preventivo: due questioni in tema di legittimazione passiva, che, affronta l’esame della fattispecie, relativa
ad un ricorso per revocazione avverso una sentenza emessa in un giudizio concernente la riscossione di crediti
compresi nel patrimonio ceduto, riconoscendo, in tal caso, la sopravvivenza della legittimazione passiva del liquidatore,
ancorché tale impugnazione sia stata proposta dopo la chiusura delle operazioni concordatarie e, quindi,
dopo la completa esecuzione del concordato. La giurisprudenza di merito, già in passato, aveva espresso i suoi
timori ed il suo dissenso rispetto all’opinione quasi unanime in giurisprudenza di escludere la presenza del liquidatore
dai giudizi per la verifica dei crediti . V. ad es., in particolare, Tribunale Milano, 10 luglio 1987, in Fallimento,
1988, 247, con nota di Tarzia, Accertamento dei crediti nel concordato con cessione dei beni e legittimazione
processuale.

Parte II - Giurisprudenza 277
vità il dipendente che aveva preceduto il M.T. aveva percepito un compenso
aggiuntivo e che tali attività furono espletate dal M.T. anche dopo la cessazione
del suo rapporto di lavoro con la F. Soc. coop. a r.l.
Secondo il ricorrente, inoltre, la sentenza impugnata sarebbe contraddittoria
laddove afferma che il dirigente che aveva preceduto il M.T. percepiva
un compenso aggiuntivo per la sua attività di consigliere di amministrazione,
subito dopo sostenendo che nulla si sapeva delle ragioni per
cui veniva erogato tale compenso. Col terzo ed ultimo motivo, deducendo
Nell’ambito di questa rassegna giurisprudenziale si inserisce la sentenza in epigrafe che,
invece di rappresentare la naturale evoluzione di un indirizzo interpretativo fortemente sostenuto
dalle pronunce degli ultimi anni ( 8 ), si è attestata, con l’attribuzione al solo debitore concordatario
della legittimazione passiva in ordine alla verifica dei crediti, su una posizione quasi
anacronistica.
Nella fattispecie decisa, oggetto della contestazione è il diritto del dipendente di un’impresa
datrice di lavoro in concordato preventivo ad ottenere la condanna dell’imprenditore al
pagamento di retribuzioni aggiuntive in ragione di prestazioni rese presso società collegate
alla datrice di lavoro dopo la cessazione del rapporto di lavoro.
Sebbene l’iter argomentativo seguito dalla Corte richiami l’orientamento pressoché costante
in giurisprudenza, desta perplessità la circostanza che la sentenza, trascurando gli
spunti innovativi suggeriti dalla giurisprudenza più recente e gli sforzi compiuti dalla dottrina
per valorizzare la legittimazione del liquidatore, non riconosca che l’azione giudiziaria intrapresa
per far valere una pretesa creditoria, derivante dal rapporto di lavoro, nei confronti del
debitore concordatario, sia destinata ad incidere sulla posizione degli altri creditori e, comunque,
sulle attività liquidatorie in genere, se ed in quanto la domanda di accertamento del diritto
è preordinata all’integrale soddisfacimento di esso.
Una autorevole dottrina ( 9 ), avvedutasi della incompletezza della disciplina normativa sul
concordato preventivo con cessione dei beni, soprattutto per l’assenza di una disposizione
espressa, come per il fallimento (art. 43 legge fallim.), che statuisca la perdita della legittima-
( 8 ) A tal proposito, Cassazione, 15 gennaio 1997, n. 363, cit.; Cassazione, 29 aprile 1999, n. 4301, cit.; Cassazione,
26 luglio 2001, n. 10250, cit; l’orientamento espresso da questo filone giurisprudenziale è stato, per taluni
aspetti, anticipato dalla citata pronuncia delle Sezioni Unite, Cassazione, Sez. Un., 28 maggio 1987, n. 4779, cit.
( 9 ) Tarzia, Accertamento dei crediti nel concordato con cessione dei beni, cit., in Fallimento, cit., 250. V., in
dottrina, sull’argomento della legittimazione processuale del liquidatore, anche Bonsignori, Concordato preventivo,
inCommentario Scialoja-Branca. Legge fallimentare, Bologna-Roma, 1979, 450; Pajardi, Manuale di diritto
fallimentare, Milano, 1993, 845; Frascaroli Santi, Il giudizio di omologazione. L’esecuzione. La risoluzione e
l’annullamento,inFallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da Panzani, Torino, 2000, IV, 203; Landolfi,
Il liquidatore giudiziale nel concordato preventivo mediante cessione dei beni, inDir. fall., 1991, 911; Ruggeri,
Capacità processuale del debitore, del commissario giudiziale e del liquidatore nel concordato preventivo, inFallimento,
1988, 646; Catallozzi, Ancora sulla legittimazione passiva del liquidatore nel concordato preventivo
con cessione dei beni, cit., 842; Lo Cascio, Il concordato preventivo, cit., 563; ed ancora Tarzia, Accertamento
dei crediti nel concordato preventivo con cessione dei beni, cit., in Foro it., cit., 1862, in cui l’autore perfeziona il
proprio contributo sistematico apportato alla materia per giungere a concludere che sia nelle controversie sui beni
sia in quelle sui crediti contraddittore necessario è il liquidatore, con la facoltà di intervento, in entrambi i casi,
del debitore concordatario. Per una rassegna di opinioni dottrinarie e giurisprudenziali sul tema, v. Frascaroli
Santi, Il concordato preventivo, Padova, 1990, 682.

278
Il diritto fallimentare delle società commerciali
vizi di motivazione, il ricorrente censura la sentenza impugnata rilevandone
la contraddittorietà e la illogicità per aver ritenuto che le attività presso le
società del gruppo rientrassero nelle mansioni di dirigente della società capogruppo
e non abbisognassero di un compenso aggiuntivo, contemporaneamente
ritenendo che non fosse dovuto un compenso neppure per il
periodo in cui tali attività furono svolte dopo la cessazione del rapporto
di lavoro con la società capogruppo.
Le esposte censure sono infondate.
Con riguardo al primo motivo, è da rilevare che non esiste nel nostro
ordinamento un principio di diritto positivo che imponga al datore di
zione processuale del debitore ( 10 ), si è impegnata nel ricondurre la problematica relativa alla
legittimazione processuale del liquidatore nell’ambito del riesame degli effetti sostanziali del
concordato preventivo, valorizzando il principio generale posto dall’art. 100 cod. proc. civ.,
che collega la legittimazione all’interesse ad agire e resistere in giudizio.
Si è, quindi, fatta discendere l’identificazione degli effetti sostanziali del concordato dal
lato passivo, dalla individuazione del momento della liberazione e della esdebitazione del debitore
concordatario, poiché tale momento segna la perdita, da parte del debitore medesimo,
di ogni interesse e, di conseguenza, della legittimazione a contraddire sull’accertamento dei
crediti concorsuali.
In particolare, sulla coincidenza della liberazione del debitore con il trasferimento della
disponibilità dei beni e la consegna degli stessi ai creditori (e per essi al liquidatore), per effetto
della sentenza di omologazione ( 11 ), si è riconosciuta l’attribuzione della legittimazione
passiva nei giudizi di accertamento al liquidatore, in quanto organo preposto alle operazioni
di riparto e di distribuzione delle somme realizzate.
D’altronde, l’accertamento dei crediti controversi è strumentale rispetto all’esecuzione
della ripartizione del ricavato della liquidazione in favore dei creditori, che è funzione tipica
di cui è investito il liquidatore.
Tali conclusioni, se rispondono senza dubbio all’esigenza di evitare possibili effetti pregiudizievoli
per i creditori concordatari derivanti da un’eventuale carenza di interesse del debitore
a resistere alla «insinuazione» di nuovi crediti, tuttavia tendono a svilire l’esistenza di
( 10 ) Emerge soprattutto nell’ambito della giurisprudenza di legittimità una tendenza a valorizzare la carenza
nella procedura concordataria di una norma corrispondente a quella dettata nell’art. 43 legge fallim. per la procedura
fallimentare, al punto da ricondurre a questa deficienza legislativa il riconoscimento della legittimazione
del debitore concordatario per i giudizi di accertamento dei crediti.
( 11 ) Contra Landolfi, Il liquidatore giudiziale nel concordato preventivo mediante cessione dei beni, cit.,
928, il quale non ritiene possibile ammettere che la liberazione del debitore si verifichi con il conferimento della
disponibilità dei beni e la consegna degli stessi al liquidatore. In primo luogo l’autore osserva che l’obbligazione
assunta dal debitore con la proposta di concordato non è finalizzata alla cessione dei beni, ma è in funzione della
liquidazione di questi per il soddisfacimento dei creditori concordatari; in secondo luogo anche nella fase postconcordataria
sopravvive l’interesse del debitore a che le operazioni di liquidazione siano condotte con un’efficienza
tale da consentire il raggiungimento di un risultato utile ad impedire il rischio della risoluzione del concordato
provocata dal depauperamento del patrimonio ceduto – il che potrebbe in effetti avvenire in conseguenza
dell’accertamento di nuove passività in corso di procedura –.

Parte II - Giurisprudenza 279
lavoro, nell’ambito di rapporti di lavoro privatistici, di attuare una parità di
trattamento retributivo e/o di inquadramento tra tutti i lavoratori svolgenti
le medesime mansioni. Tale principio, in particolare, non è ricavabile né
dall’art. 36 Cost., che si limita a stabilire il principio della retribuzione,
oltre che sufficiente, proporzionata alla quantità e qualità del lavoro
svolto, senza alcun riferimento ad una comparazione intersoggettiva tra lavoratori,
né dall’art. 3 Cost., che impone l’uguaglianza dei cittadini di fronte
un interesse del debitore nel giudizio di accertamento dei crediti e non tengono nel dovuto
conto l’opportunità di armonizzare la legittimazione attribuita al debitore con quella riconosciuta
al liquidatore giudiziale ( 12 ).
Pertanto, se non può ritenersi contestabile l’affermata legittimazione processuale del debitore
nei giudizi riguardanti crediti vantati nei suoi confronti, trattandosi di rapporti obbligatori
dei quali il debitore è ancora parte, posto che, per effetto dell’omologazione della proposta
di concordato, il debitore medesimo ne conserva la titolarità ( 13 ), tuttavia suscita qualche
dubbio l’assunto che si tratti di legittimazione esclusiva ( 14 ).
La ricostruzione della problematica in esame, d’altronde, non può prescindere dalla constatazione
dell’assenza nella procedura concordataria di un procedimento giurisdizionale di
verifica dei crediti, per cui i creditori, ove sorga contestazione circa l’esistenza, l’entità ovvero
il rango dei loro crediti, devono provvedersi di un titolo definitivo, ricorrendo al giudice ordinario:
la sentenza di omologazione, infatti, non esplica gli effetti preclusivi del giudicato in
ordine all’accertamento dei crediti ed alla loro natura.
Consegue che, rimanendo impregiudicata ogni decisione sulla sussistenza o sull’ammon-
( 12 ) Si rinvengono numerosi tentativi in giurisprudenza ed anche in dottrina per riconoscere la legittimazione
concorrente (si è anche detto il litisconsorzio necessario) del debitore e del liquidatore giudiziale nei giudizi
relativi alla verifica dei crediti. A tal proposito, v. Cassazione, 29 settembre 1993, n. 9758, cit.; Cassazione, 15
gennaio 1997, n. 363, cit.; Cassazione, 29 aprile 1999, n. 4301, cit.; Cassazione, 26 luglio 2001, n. 10250, cit.;
in dottrina, Catallozzi, Ancora sulla legittimazione passiva del liquidatore nel concordato preventivo con cessione
dei beni, cit., 843; Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, cit., 854; Landolfi, Il liquidatore giudiziale nel concordato
preventivo mediante cessione dei beni, cit., 930; Mazzocca, Manuale di diritto fallimentare, Napoli, 1996,
567, il quale esclude la legittimazione del liquidatore nelle controversie per il riconoscimento dei diritti dei creditori,
salvo che non si controverta sulla natura concorsuale o prededucibile dei crediti vantati. Contra Bonsignori,
Concordato preventivo, cit., 451, il quale data l’esdebitazione immediata del debitore per effetto della sentenza
di omologazione, esclude l’ammissibilità di un litisconsorzio e riconduce la legittimazione esclusivamente in
capo al liquidatore nelle azioni di accertamento dei crediti; così, anche, Frascaroli Santi, Il giudizio di omologazione.
L’esecuzione. La risoluzione e l’annullamento, cit., 203.
( 13 ) In tal senso rilevano i riferimenti giurisprudenziali di cui alla nota n. 3. La dottrina sembra pacifica nel
ritenere il debitore concordatario unico legittimato passivo nei giudizi di accertamento dei crediti, sebbene non
possono trascurarsi gli sforzi compiuti – v. i richiami dottrinali nel corso della trattazione – per rivalutare la legittimazione
concorrente anche del liquidatore.
( 14 ) Così Bonsignori, Concordato preventivo, inCommentario Scialoja-Branca, cit., 451; Frascaroli
Santi, Il giudizio di omologazione. L’esecuzione. La risoluzione e l’annullamento, cit., 203; Tarzia, Accertamento
dei crediti nel concordato con cessione dei beni, cit., in Fallimento, cit., 251, il quale, dopo aver ammesso la necessaria
presenza del liquidatore nei giudizi per la verifica dei crediti, ha apportato un correttivo al suo eccessivo
rigore interpretativo in Foro it., cit., 1862, riconoscendo al debitore concordatario comunque una facoltà diintervento.

280
Il diritto fallimentare delle società commerciali
alla legge, ma non anche nell’ambito dei rapporti privati (v. tra le altre da
ultimo Cass. Sez. L. n. 2027 del 1988 n. 457898; n. 2853 del 1987 RV
451974; n. 1444 del 1986 RV 444838).
Ne consegue che la congruità del trattamento economico del lavoratore
in relazione alle esigenze di una vita libera e dignitosa e alla quantità e
qualità delle prestazioni fornite va valutata con riferimento a parametri
socio-economici di carattere generale e non alla condizione di altri lavoratori,
così come la correttezza o meno dell’inquadramento di un lavoratore
va accertata alla stregua delle mansioni svolte in rapporto alle declaratorie
contrattuali e non può invece essere desunta dalla qualifica attribuita ad
tare dei crediti, i pretesi creditori che intendano partecipare alla distribuzione del ricavato
della liquidazione, devono instaurare un autonomo giudizio ordinario di cognizione onde munirsi
di un titolo giudiziale di cui avvalersi nella procedura ( 15 ).
Considerato che ( 16 ) il debitore ammesso alla procedura di concordato preventivo conserva
la piena capacità processuale, in quanto titolare del diritto di proprietà sui beni ceduti,
nonché dei rapporti giuridici oggetto del concordato, appare plausibile ritenere che l’azione
di accertamento promossa dal creditore venga esercitata nei confronti del debitore medesimo,
in quanto titolare della situazione sostanziale dedotta in giudizio e, dunque, interessato
a resistere all’insinuazione di nuovi crediti ovvero all’attribuzione agli stessi di una diversa
qualificazione che possano comportare il depauperamento del patrimonio ceduto.
Tuttavia, qualora il creditore agisca per l’accertamento della natura concordataria di propri
crediti ovvero per l’attribuzione di un grado diverso a crediti ammessi in sede di omologazione
del concordato, potendo determinarsi una modificazione del quadro creditorio, nell’ammontare
o nel grado, non può escludersi una concorrente legittimazione passiva del liquidatore,
il quale è tenuto all’esecuzione della liquidazione ed alla tutela della piena
realizzazione delle aspettative della massa creditoria, essendo portatore dell’interesse collettivo
dei creditori al rispetto delle regole del concorso ( 17 ).
Il rischio, dunque, che la domanda del preteso creditore non si limiti al riconoscimento
di un proprio diritto, ma sia finalizzata alla condanna del debitore concordatario all’immediato
adempimento dello stesso, giustifica l’instaurazione del contraddittorio, da parte del creditore,
anche nei confronti del liquidatore la cui presenza, quale mandatario dei risultati della
( 15 ) Tali principi sono incontestabili in giurisprudenza ed in dottrina: v., per la prima, Cassazione, 14 aprile
1993, n. 4446, in Fallimento, 1993, 1036; Cassazione, 17 giugno 1995, n. 6859, in Fallimento, 1996, 50; Cassazione,
22 settembre 2000, n. 12545 in Giust. civ. Mass., 2000, 1978; per la seconda, Lo Cascio, Il fallimento e le
altre procedure concorsuali, Torino, 1998, 625; Mazzocca, Manuale di diritto fallimentare, cit., 565; Pajardi,
Manuale di diritto fallimentare, cit., 850; Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1990, 456.
( 16 ) In tal senso si è già espressa Cassazione, Sez. Un., 28 maggio 1987, n. 4779, cit., e, successivamente,
sembra essersi consolidato l’orientamento della giurisprudenza.
( 17 ) Così Catallozzi, Ancora sulla legittimazione passiva del liquidatore nel concordato preventivo con cessione
dei beni, cit., 843. Questa elaborazione interpretativa richiama, più o meno implicitamente, gli argomenti
utilizzati dalla giurisprudenza – v. le decisioni citate nella trattazione – per sostenere la legittimazione passiva
esclusiva del debitore nei giudizi di accertamento dei crediti concorsuali ovvero quella concorrente del liquidatore.

Parte II - Giurisprudenza 281
altri dipendenti svolgenti le medesime mansioni (v., tra le altre, Cass. n.
5649 del 1988 RV 460195 e n. 5233 del 1987, RV 453827).
Pertanto, la mera attribuzione di un trattamento retributivo superiore a
parità di mansioni non potrebbe giammai fondare, di per sé, il diritto di
altri lavoratori al medesimo, superiore compenso, ma, in totale assenza di
apprezzabili e giustificate motivazioni di dette differenze, potrebbe essere
sintomatica di un comportamento illegittimo del datore di lavoro, discriminatorio,
in violazione dei criteri di correttezza e buona fede, nei confronti
gestione liquidatoria e rappresentante degli interessi della massa, è suggerita dalla natura di
queste controversie, in quanto idonee ad incidere sulla posizione degli altri creditori – potendo
determinare la diminuzione della garanzia dei loro crediti per effetto dell’incremento
quantitativo o qualitativo dei debiti – ed a condizionare, di conseguenza, le attività di liquidazione
e distribuzione del ricavato ( 18 ).
Sotto tale profilo, ed alla luce delle argomentazioni esposte, la sentenza che si annota non
convince, non tanto per aver ribadito che, in assenza di un’espressa previsione legislativa, permane
in capo al debitore concordatario la legittimazione passiva nei giudizi per la verifica dei
crediti, quanto, piuttosto, per aver addirittura escluso la possibilità di configurare l’instaurazione
di un litisconsorzio necessario tra il debitore concordatario ed il liquidatore fin dal primo
grado, soprattutto considerando che l’accertamento del diritto di credito, oggetto della
controversia su cui è intervenuta la Corte con la decisione in esame, è funzionale, come
già evidenziato, al suo completo adempimento.
Appare, altresì, contestabile la posizione assunta da quella parte della dottrina e della
giurisprudenza, alla quale si richiama la pronuncia in esame, che, pur negando al liquidatore
la legittimazione passiva nell’ambito delle controversie in cui si faccia valere una pretesa creditoria,
riconosce, tuttavia, l’ammissibilità di un suo intervento ad adiuvandum.
Non si può, infatti, non notare in questa prospettiva una certa contraddittorietà, in quanto,
se si ammette la configurabilità di un interesse processualmente rilevante del liquidatore
ad intervenire nel processo, è difficile ritenere che questo stesso interesse non giustifichi il suo
diritto ad essere parte necessaria del giudizio medesimo ( 19 ).
La Suprema Corte, nella fattispecie decisa dalla sentenza in commento, nonostante il rigorismo
iniziale del suo ragionamento, sembra accorgersi della sussistenza di un interesse del
liquidatore a partecipare al giudizio.
( 18 ) Così, pure, motiva Tarzia, Accertamento dei crediti nel concordato preventivo con cessione dei beni, cit.,
1861, il quale ravvisa la legittimazione passiva del liquidatore nella strumentalità dell’accertamento dei crediti
controversi rispetto al riparto del ricavo della liquidazione, ammettendo comunque una facoltà di intervento
per il debitore.
( 19 ) Sull’ammissibilità di un intervento in giudizio del liquidatore, in dottrina, Ragusa Maggiore, Istituzioni
di diritto fallimentare, Padova, 1994, 661; Landolfi, Il liquidatore giudiziale nel concordato preventivo mediante
cessione dei beni, cit., 926; Mazzocca, Manuale di diritto fallimentare, cit., 567; Satta, Diritto fallimentare,
cit., 474; in giurisprudenza, Cassazione, 12 gennaio 1988, n. 137, in Fallimento, 1988, 646, con nota di Ruggeri,
Capacità processuale del debitore, del commissario giudiziale e del liquidatore nel concordato preventivo, cit.;
Cassazione, 30 ottobre 1991, n. 11542, cit., Cassazione, 6 aprile 1995, n. 4033, cit.; nella giurisprudenza di merito,
va segnalato Tribunale Milano, 10 luglio 1987, cit., 247 con nota di Tarzia, op. cit.

282
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dei lavoratori esclusi dai trattamenti economici privilegiati, attribuendo a
questi ultimi il diritto al risarcimento del danno (v. Cass. n. 6448 del
1994 RV 487329).
Prescindendo dalla considerazione (assorbente) che nella specie il M.T.
si è limitato a chiedere il medesimo superiore trattamento economico attribuito
al suo predecessore a titolo retributivo e non risarcitorio, resta il fatto
che il lavoratore che agisca a titolo risarcitorio non può limitarsi a dedurre,
come fatto dal ricorrente, la mera disparità di trattamento a parità di man-
Come la stessa osserva, nell’ipotesi di contraddittorio non integro, per avere, il soggetto
impugnante, omesso di chiamare nella fase di impugnazione il liquidatore che ha esercitato
un intervento adesivo dipendente nel precedente grado del giudizio, la necessità del litisconsorzio
nel giudizio di gravame implica che il giudice disponga l’integrazione del contraddittorio
ai sensi dell’art. 331 cod. proc. civ. ( 20 ), per consentire la partecipazione del liquidatore
medesimo al giudizio di legittimità, in modo che lo stesso possa contribuire alla formazione
del regolamento giudiziario definitivo della situazione sostanziale dedotta in giudizio, attraverso
l’esercizio dei poteri che l’intervento gli ha attribuito.
Tanto premesso, il liquidatore, una volta che sia intervenuto, come è accaduto nella fattispecie
decisa dalla sentenza in rassegna, nell’ambito del processo instaurato nei confronti
del debitore concordatario, per sorreggerne le ragioni, partecipando al secondo grado di giudizio,
ha assunto la qualità di parte e, dunque, ha acquistato il diritto a ricevere la notificazione
del ricorso per Cassazione.
Ricorrendo, dunque, un’ipotesi di causa inscindibile ( 21 ) per effetto del vincolo, determinatosi
successivamente all’intervento, tra i soggetti del processo, la legge esige che l’ulteriore
fase del giudizio si svolga nei confronti di tutte le parti che hanno partecipato alla fase precedente
( 22 ): la inscindibilità, in tal caso, è determinata da ragioni d’ordine processuale, che
impongono la unità del processo e della decisione in confronto di tutte le parti interessate.
( 20 ) Sull’integrazione del contraddittorio disposta dall’art. 331 cod. proc. civ. nell’ipotesi di causa inscindibile,
v. Cassazione, 26 luglio 1996, n. 6760, in Giust. civ. Mass., 1996, 1059; inoltre, Cassazione, 21 giugno 1997,
n. 5568, in Giust. civ. Mass., 1997, 1029, fa discendere dalla mancata integrazione del contraddittorio in caso di
litisconsorzio necessario processuale, la nullità dell’intero procedimento di secondo grado e della sentenza che lo
ha concluso, rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità.
( 21 ) In tal senso si è orientata Cassazione, 26 luglio 1996, n. 6760, cit., ritenendo che nell’ipotesi di intervento
ad adiuvandum, si determina una fattispecie di causa inscindibile, con conseguente applicazione del disposto
di cui all’art. 331 cod. proc. civ. Sulla nozione di inscindibilità v., anche, Cassazione, 22 gennaio 1998, n. 567,
in Giust. civ. Mass., 1998, 125; Cassazione, 30 dicembre 1999, n. 14753, in Giust. civ. Mass., 1999, 2659, per le
quali il concetto di causa «inscindibile»non va riferito solo alle ipotesi di litisconsorzio necessario sostanziale, ma
si estende anche alle ipotesi di litisconsorzio c.d. processuale.
( 22 ) In dottrina, Mandrioli, Diritto processuale civile, II, Torino, 2004, 421; Proto Pisani, Lezioni di
diritto processuale civile, Napoli, 1999, 494; da ultimo Perago, Cumulo soggettivo e processo di impugnazione,
Napoli, 2002, 140, osserva che nel concetto di causa inscindibile rientrano non solo le ipotesi in cui la necessità
di integrare il contraddittorio nei confronti di tutte le parti derivi dall’esistenza del litisconsorzio ex art. 102 cod.
proc. civ., qualificato dalla deduzione in giudizio di situazioni sostanziali uniche plurisoggettive, ma anche quelle
in cui tale necessità sia determinata da ragioni processuali (c.d. litisconsorzio processuale), per cui il litisconsorzio,
facoltativo quanto all’instaurazione, diventa necessario quanto alla trattazione e decisione, che devono avere contenuto
identico rispetto a tutte le parti.

Parte II - Giurisprudenza 283
sioni, circostanza di per sé legittima, ma deve dedurre l’illegittimità del
comportamento datoriale (asseritamente causativa di danno) allegando e
provando l’intento discriminatorio e/o la violazione concreta dei criteri di
correttezza e buona fede, nonché l’assoluta mancanza di qualsivoglia motivazione
del trattamento privilegiato, potendo dette motivazioni essere le più
svariate (ad esempio, una maggiore esperienza lavorativa, oppure una maggiore
anzianità di servizio in azienda e/o nella qualifica, o ancora un
maggior carico familiare).
È infine da rilevare che il canone della ragionevolezza, invocato dal ricorrente,
rappresenta un utile criterio di valutazione del rispetto da parte
del legislatore del principio di uguaglianza posto dall’art. 3 Cost. ma non
può essere applicato con la stessa efficacia nella valutazione dei regolamenti
privati di interessi che siano frutto dell’autonomia contrattuale (v. in tal
senso Cass. n. 62 del 1999, RV 522034 e n. 10581 del 1999, RV 530247).
Con riguardo al secondo motivo è sufficiente osservare, alla luce di tutte
Pertanto, quando è riconosciuto ad un soggetto, titolare di una situazione giuridicamente
dipendente da quella oggetto del processo originario ( 23 ), il diritto di intervenire in un processo
già instaurato tra altre persone, per sostenere le ragioni di una delle parti in causa, rimanendo
unico ed indivisibile il giudizio, in quanto unico è il rapporto sostanziale oggetto del
processo e, quindi, della pronuncia, si deve necessariamente configurare un litisconsorzio
processuale nei successivi gradi di giudizio.
Invero, l’aspettativa del vantaggio che il terzo si ripromette dall’accoglimento della domanda
della parte adiuvata, e che giustifica l’intervento adesivo dipendente, non può ritenersi
soddisfatta in un solo grado di giudizio, ma permane negli ulteriori gradi, persistendo l’interesse
del terzo intervenuto a condizionare con il proprio aiuto l’esito della controversia ( 24 ).
Non può, in proposito, trascurarsi che l’interveniente adesivo, che abbia compiuto un
concreto atto di intervento, in una determinata fase del naturale sviluppo del processo, aven-
( 23 ) Con riferimento ai poteri dell’interventore adesivo dipendente Giovannoni, In tema di legittimazione
ad impugnare dell’interventore adesivo dipendente: necessità di rivedere l’orientamento giurisprudenziale, inForo
it., 1995, 2969, rileva che la situazione sostanziale che fa capo all’interventore adesivo dipendente è comunque
legata al rapporto principale da un nesso di pregiudizialità – dipendenza; sulle varie ipotesi di pregiudizialità
– dipendenza v. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., 377.
( 24 ) Sulla necessità del litisconsorzio in sede di impugnazione, Cassazione, 21 giugno 1997, n. 5568, cit.,
osserva che essa deriva e deve essere imposta per il semplice fatto che tutte le parti sono state presenti nel giudizio
di primo grado: da ciò discende, quindi, che anche in caso di litisconsorzio c.d. processuale sussista l’obbligatorietà
della integrazione del contraddittorio in fase di impugnazione. In senso conforme anche Cassazione, 23 febbraio
2001, n. 2661, in Giust. civ. Mass., 2001, 310 sostiene l’obbligatorietà dell’integrazione del contraddittorio
in fase di impugnazione nel caso di litisconsorzio c.d. processuale, qualora detta impugnazione non venga proposta
nei confronti di tutti i partecipanti al giudizio di primo grado. A tal proposito, v. Cassazione, 30 dicembre
1999, n. 14753, cit., per la quale la nozione di inscindibilità della causa si estende anche all’ipotesi di litisconsorzio
c.d. processuale, fattispecie configurabile anche nel caso di intervento adesivo dipendente – in tal senso Cassazione,
26 luglio 1996, n. 6760, cit. – e, che ricorre, quando la presenza di più parti nel giudizio di primo grado
deve necessariamente persistere in sede di impugnazione.

284
Il diritto fallimentare delle società commerciali
le considerazioni sopra svolte, che la prova dell’incremento retributivo
erogato al lavoratore che prima del M.T. rivestiva le medesime cariche
sociali non equivale di per sé alla prova che le suddette attività esulassero
da quelle dovute dal M.T. in forza dell’incarico dirigenziale ricoperto.
Sempre alla luce delle considerazioni esposte in relazione al primo
motivo, è ancora da rilevare che non è ravvisabile alcuna contraddittorietà
nella sentenza impugnata laddove afferma che il compenso aggiuntivo era
erogato al predecessore del M.T. in relazione alle cariche sociali ricoperte,
ma che nulla si sapeva delle ragioni di tale erogazione, atteso che, pur
essendo ancorata ad una precisa attività, la maggiorazione retributiva
poteva essere determinata dalle ragioni più varie (ad esempio, maggiore
esperienza, maggiore anzianità di servizio in azienda, e così via).
Venendo infine all’esame del terzo motivo di ricorso è da rilevare che
nessuna illogicità e/o contraddittorietà è ravvisabile nella sentenza impugnata
laddove essa afferma che le attività presso le società del gruppo rientravano
nelle mansioni di dirigente del M.T. ed erano perciò compensate
dalla retribuzione percepita a tale titolo, contemporaneamente negando il
diritto a compenso per il periodo in cui tali attività furono svolte dopo la
cessazione del rapporto di lavoro.
Invero, una volta cessato il rapporto di lavoro viene meno ogni obbligo
o diritto reciproco del datore di lavoro e del prestatore, con la conseguenza
che, ove si deduca una anche parziale sopravvivenza di tali obblighi e diritti
occorre dimostrare che sia intervenuto un patto successivo in base al quale
il datore di lavoro incarica il lavoratore di continuare a svolgere alcune attività
assumendosene i relativi oneri retributivi. Il ricorrente a tale proposito
do acquisito legittimamente una serie di poteri processuali nell’ambito del procedimento medesimo,
capaci di influire sul contenuto di merito della decisione emananda, ha il diritto di
partecipare, nel rispetto del contraddittorio, alla formazione del regolamento giudiziario definitivo
dell’unica situazione sostanziale dedotta in giudizio, senza il rischio di veder vanificati
i suoi poteri in itinere per una determinazione della parte originaria, che, nella fase di impugnazione,
ometta di chiamare il terzo intervenuto ( 25 ).
La opportunità di mantenere unitario il giudizio di impugnazione avverso una sentenza
pronunciata nei confronti di una pluralità di parti, attraverso la necessaria partecipazione al
medesimo di tutti i soggetti che sono stati presenti nel precedente grado, trova la sua ragione
nella necessità di evitare che la medesima sentenza, che disciplina situazioni soggettive interdipendenti,
possa passare in giudicato nei confronti delle parti che sono state escluse dai successivi
gradi del giudizio e non nei confronti di quelle che vi hanno partecipato, determinan-
( 25 ) Fabbrini, Note in tema di integrazione del contraddittorio nei giudizi di impugnazione, inGiur. it.
1969, 555.

Parte II - Giurisprudenza 285
assume che la continuazione delle attività avvenne su incarico della F. Soc.
coop. a r.l. e per utilità della medesima, e che tanto emergerebbe dall’esperita
istruttoria, ma omette, in violazione del principio di autosufficienza del
ricorso per cassazione, di riportare in questa sede il testo integrale delle
prove documentali o testimoniali asseritamente non o male valutate dal
giudice d’appello, impedendo così a questo Collegio (che la natura del
vizio denunciato non abilita alla lettura degli atti) di riscontrarne la decisività.
Nella specie la ricorrente non ha neppure dedotto che un simile fatto
fosse desumibile implicitamente dalla tacita accettazione, da parte della
F. Soc. coop. a r.l. delle attività svolte presso le società del gruppo, ma,
ove anche vi fosse stata una simile deduzione, l’eventuale conoscenza, da
parte della F. Soc. coop. a r.l. della continuazione delle suddette attività
non avrebbe potuto rappresentare un dato univoco dal quale desumere
un accordo tacito, posto che ben avrebbe potuto la F. Soc. coop. a r.l. ritenere
che tali attività venivano prestate su incarico delle predette società
e che quindi ella non aveva titolo per farle cessare.
Risulta inoltre che le somme relative al periodo successivo alla cessazione
del rapporto di lavoro siano state richieste a titolo di compenso per le
attività svolte e non a titolo di ingiustificato arricchimento, né la sentenza
impugnata risulta censurata per non aver, in violazione dell’art. 2041 c.c.,
attribuito le suddette somme al M.T. a tale titolo, onde sono da ritenersi
irrilevanti i riferimenti del ricorrente agli asseriti vantaggi che la F. Soc.
do un possibile conflitto di giudicati in ordine alla stessa materia e nei confronti di quei soggetti
che siano stati parti del processo ( 26 ).
Pertanto, per garantire che la situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in giudizio
venga decisa in maniera unitaria nei confronti di ogni soggetto che ne sia partecipe, attraverso
una sentenza emessa nel contraddittorio di tutti, deve essere provocata – così dispone l’art.
331 cod. proc. civ. – la presenza nel giudizio di impugnazione di tutte le parti della fase precedente,
attraverso l’ordine, da parte del giudice, di integrazione del contraddittorio ( 27 ).
Può, infine, evidenziarsi, a sostegno della necessità del litisconsorzio tra debitore concordatario
e liquidatore in fase di impugnazione, che, essendo unico il rapporto sostanziale controverso,
esso è idoneo ad incidere in modo diretto e inscindibile sia nella sfera giuridica del
( 26 ) Cfr. Cassazione, 21 giugno 1997, n. 5568, cit.; Cassazione, 22 gennaio 1998, n. 567, cit.; Cassazione, 30
dicembre 1999, n. 14753, cit. In dottrina, sul tema dell’integrazione del contraddittorio nel giudizio di impugnazione
Mandrioli, Diritto processuale civile, cit., 422; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit.,
494.
( 27 ) Sulla obbligatorietà dell’integrazione del contraddittorio in fase di impugnazione v. oltre ai richiami
giurisprudenziali alla nota precedente, anche Cassazione, 26 luglio 1996, n. 6760, cit. e Cassazione, 23 febbraio
2001, n. 2661, cit.

286
Il diritto fallimentare delle società commerciali
coop. a r.l. avrebbe tratto dalla protrazione delle attività presso le società
del gruppo dopo la cessazione del rapporto di lavoro, riferimenti che, peraltro,
non sono neppure ancorati al riscontro di elementi probatori individuati
con precisione ed integralmente riportati in ricorso.
Il ricorso deve essere pertanto integralmente rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese della presente
fase di giudizio.
debitore – titolare della proprietà del patrimonio ceduto – che nelle attività di riparto del ricavato
delle quali è incaricato il liquidatore – titolare del potere di disposizione dei beni stessi.
Da ciò l’esigenza che la pronuncia, che intervenga a disciplinare tale rapporto, sia resa in
contraddittorio di entrambi i soggetti ( 28 ).
Mara Adorno
Facoltà di Giurisprudenza
Università degli Studi di Lecce
( 28 ) Catallozzi, op. cit., 845, ritiene che l’esigenza che il giudizio si svolga nel contraddittorio di tutte le
parti presenti è suggerita dall’impossibilità di regolare in modo utile i rapporti tra alcuni dei soggetti che hanno
partecipato al giudizio ed altri rimasti estranei al giudizio medesimo. Infatti, nel caso di una domanda giudiziale
con la quale un creditore intenda conseguire un titolo esecutivo da utilizzare nell’ambito della procedura, la sentenza
favorevole al creditore resa a contraddittorio non integro, sarebbe priva di utilità per lo stesso, in quanto
non utilizzabile per partecipare alla distribuzione del ricavato.

I
TRIBUNALE DI VENEZIA
26 ottobre 2005 (decr.)
Giudice Simone
Edizione Holding Soc. per az. c. Caovilla e altri
Società - Società per azioni - Arbitrato - Azioni - Sequestro giudiziario -
Competenza della autorità giudiziaria ordinaria
(D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 35; cod. proc. civ., art. 669 quinquies;
cod. proc. civ., art. 670)
Società - Società per azioni - Modificazioni dell’atto costitutivo - Assemblea
straordinaria - Prelazione - Azioni - Sequestro giudiziario
(Cod. civ., art. 2365; cod. civ., art. 2437; cod. proc. civ., art. 670)
Sequestro giudiziario - Società - Assemblea straordinaria - Modificazioni
dell’atto costitutivo - Prelazione - Azioni - Custodia - Poteri
(Cod. proc. civ., art. 670; cod. civ., art. 2365; cod. civ., art. 2437; cod.
proc. civ., art. 676)
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 5/2003, e
dell’art. 669 quinquies cod. proc. civ., la devoluzione in arbitrato rituale delle
controversie in materia societaria non preclude al socio di ricorrere alla autorità
giudiziaria ordinaria per ottenere il sequestro giudiziario delle azioni di
una società per azioni ( 1 ).
( 1 ) La vicenda da cui trae origine il decreto in epigrafe ha ricevuto larga eco sulla stampa
quotidiana, perché riguarda l’assetto azionario della società editrice del quotidiano più diffuso
nel nord-est, «il Gazzettino» di Venezia. Il decreto costituisce, a quanto risulta da un esame
della giurisprudenza edita, uno dei primi provvedimenti cautelari assunti dopo l’entrata in
vigore del nuovo processo societario (v. in dottrina Maffuccini, Provvedimenti cautelari ed
arbitrato: appunti sull’art. 35, comma 5, d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5,inGiur. it., 2004, 2215). Il
solo precedente di giurisprudenza che è stato possibile rintracciare è rappresentato da Tribunale
di Trento 11 febbraio 2004, in Giur. Merito, 2004, 1699, con nota di Pedrelli, secondo
il quale «in tema di esclusione di un socio di soc. in nome coll., il ricorso al giudice ordinario per
ottenere la sospensione della relativa decisione non può ritenersi precluso dalla disposizione di
cui all’art. 35, comma 5, d.leg. n. 5/2003 che attribuisce agli arbitri il potere di sospensiva, sia
perché può dubitarsi che tale potere, espressamente riferito dalla norma alle controversie in materia
di «validità di delibere assembleari», riguardi anche le società di persone, sia perché esso
sembra spettare solo agli arbitri nominati in base ad una clausola compromissoria statutaria conforme
ai requisiti stabiliti dall’art. 34, comma 2, d.leg. cit., sia perché, comunque, può dubitarsi
che il suddetto potere arbitrale di sospensiva escluda l’analogo potere attribuito al giudice ordinario
dall’art. 2287 cod. civ.».
La decisione del Tribunale di Trento appena riportata solleva il problema dei requisiti di

288
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Il socio che prospetti la già avvenuta violazione del diritto di prelazione –
previsto a favore dei soci nello statuto di una società per azioni per il caso che
uno o più soci intendano cedere la propria partecipazione – può ottenere il
sequestro giudiziario delle azioni degli altri soci prima che abbia luogo l’assemblea
straordinaria convocata per l’eliminazione della clausola statutaria
avente ad oggetto la prelazione medesima (nella fattispecie il periculum in
mora è stato individuato proprio nella convocazione dell’assemblea straordinaria
volta a modificare lo statuto) ( 2 ).
Disposto ex art. 670 cod. proc. civ. il sequestro delle azioni di una società
con il fine di evitare che la già convocata assemblea straordinaria modifichi
la clausola statutaria di prelazione in violazione del diritto del socio che abbia
richiesto il sequestro, non può essere concesso al custode delle azioni sequestrate
anche il diritto di voto nell’assemblea straordinaria predetta, in
quanto qualsiasi deliberazione in tema di modifica statutaria finirebbe per
vanificare la stessa misura cautelare, la quale mira alla cristallizzazione della
situazione della società nelle more del giudizio di merito, tenuto anche conto
validità delle clausole compromissorie, che possono essere contenute negli statuti delle società
«ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art.
2325-bis del cod. civ.» (art. 34, d.lgs., n. 5 del 2003). In proposito v., oltre allo stesso Tribunale
di Trento, 11 febbraio 2004, cit., secondo il quale «in base alla disciplina degli art. 34
segg. d.lgs. n. 5/2003, applicabile anche alle società di persone, è nulla la clausola compromissoria
contenuta nello statuto di una soc. in nome coll. che attribuisca alle parti il potere di nomina
degli arbitri»; Tribunale di Modena, 12 maggio 2004, in Società, 2004, 1270, con nota di
Soldati, secondo la quale «la controversia relativa alla nomina del liquidatore, non avendo ad
oggetto diritti disponibili, non può essere devoluta agli arbitri a causa del divieto contenuto al
comma 1 dell’art. 34 d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5»; nonché Cassazione, 23 febbraio 2005, n.
3772, in Foro it., Rep. 2005, Società, n. 21, secondo la quale «le controversie in materia societaria
possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che
hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela
dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi; a tal fine, peraltro, l’area della indisponibilità deve
ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina
una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, quali le norme dirette a
garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio (nella specie, in controversia introdotta
prima della entrata in vigore del d.leg. 17 gennaio 2003 n. 5, che ha riconosciuto in modo
esplicito la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie concernenti la validità delle delibere
assembleari – disciplina non applicabile, ex art. 41, comma 1, medesimo decreto, ai giudizi già
pendenti alla data della sua entrata in vigore – la corte di cassazione ha confermato la sentenza
impugnata che aveva ritenuto compromettibile una controversia nella quale, attraverso l’impugnazione
di una delibera di un consorzio di imprese, un’impresa consorziata aveva chiesto il pagamento
di un conguaglio commisurato all’ammontare dei lavori assegnati alle singole imprese
che partecipavano al consorzio stesso; in motivazione, la corte ha affermato che gli effetti della
delibera impugnata sul bilancio del consorzio erano soltanto indiretti, in quanto non coinvolgevano
direttamente l’applicazione delle norme inderogabili che devono essere osservate nella redazione
dei bilanci)».

Parte II - Giurisprudenza 289
che, altrimenti, qualsiasi decisione adottata in tema di modifica statutaria
coinvolgerebbe il tribunale in una scelta spettante esclusivamente all’assemblea
( 3 ).
II
TRIBUNALE DI VENEZIA
15 febbraio 2006 (ord.)
Pres. est. Magaraggia
Edizione Holding Soc. per az. c. Caovilla e altri
Società - Società per azioni - Modificazioni dell’atto costitutivo - Clausola
di prelazione statutaria - Violazione - Azioni - Sequestro giudiziario
(Cod. civ., art. 2365; cod. civ., art. 2437; cod. proc. civ., art. 670)
In presenza di una clausola statutaria di prelazione, il socio che ne lamenti
la violazione può ottenere il sequestro giudiziale delle azioni degli altri soci
onde evitare che questi ultimi possano richiedere la convocazione dell’assemblea
straordinaria della società per modificare lo statuto ed eliminare la clausola
di prelazione predetta ( 4 ).
I
(Omissis)
Il G.D. ha pronunciato il seguente decreto.
Ritenuto in fatto che:
la ricorrente, socia, al pari dei resistenti, della Società Editrice Padana –
In materia occorre rammentare che la dottrina si è divisa sul problema della possibile
deroga apportata all’art. 34, d.lgs. n. 5 del 2003 dagli artt. 35, comma 5, e 36, comma 1.
Più precisamente, vi è stato chi ha ritenuto che le ultime due disposizioni citate abbiano determinato
la compromettibilità delle liti aventi ad oggetto qualsiasi deliberazione assembleare,
con ciò facendo venire meno, nella materia delle impugnative di deliberazioni assembleari, il
criterio generale dettato dall’art. 34 in tema di clausole compromissorie relative a società: secondo
l’art. 34 cit., infatti, possono essere devolute agli arbitri solo «le controversie insorgenti
tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto
sociale», mentre ai sensi dell’art. 35, comma 5, «la devoluzione in arbitrato, anche non
rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’art. 669quinquies
del cod. proc. civ., ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato
di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete
sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della
delibera»; per il comma 1 dell’art. 36, d.lgs. cit., poi, «anche se la clausola compromissoria

290
Il diritto fallimentare delle società commerciali
S.E.P. s.p.a. (di qui innanzi S.E.P. s.p.a.), della quale detiene una partecipazione
pari al 25,76% del capitale sociale, ha promosso nei confronti
dei resistenti due procedimenti arbitrali, si come previsto dall’art. 28 dello
statuto sociale, il primo per l’accertamento della violazione della clausola di
prelazione di cui all’art. 7 dello stesso statuto ed il secondo (al quale è estranea
la Gedit s.r.l.) per la violazione della clausola di prelazione contenuta
nel patto di sindacato e per l’inosservanza del divieto di sottoposizione a
vincoli delle azioni sindacate;
per quanto rileva ai fini del presente procedimento, alla base del primo
procedimento arbitrale la ricorrente deduce l’avvenuta stipulazione di uno
o di più accordi collegati tra i resistenti e l’ing. Francesco Gaetano Caltagirone
per l’acquisto, da parte del Gruppo facente capo a quest’ultimo, del
pacchetto azionario di maggioranza della S.E.P. s.p.a.;
autorizza gli arbitri a decidere secondo equità ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri
debbono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell’art. 829, comma
2, del cod. proc. civ. quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non compromettibili
ovvero quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari».
La conseguenza dell’interazione delle tre norme appena riportate sarebbe che le liti aventi
ad oggetto deliberazioni assembleari sarebbero sempre compromettibili in arbitrato indipendentemente
dal carattere disponibile o indisponibile del diritto fatto valere (cfr. in questo
senso Ricci, Il nuovo arbitrato societario, inRiv. Trim. dir. Proc. Civ., 2003, 521; Luiso, Appunti
sull’arbitrato societario,inRiv. Dir. Proc., 2003, 709; Zucconi Galli-Fonseca,inRiv.
Trim. dir. Proc. Civ., 2005, 484; Carpi, Profilo dell’arbitrato in materia societaria,inRiv. Arb.,
2003, 419; in senso contrario Chiarloni, Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato
societario e sulla natura del lodo, inRiv. Trim. proc. Civ. 2004, 123; Ferri, Le impugnazioni
di delibere assembleari. Profili processuali,inRiv. Trim. dir. Proc. Civ., suppl. al n. 1/2005, 67;
in materia v. altresì De Nova, Controversie societarie: arbitrato societario o arbitrato di diritto
comune?, inContratti, 2004, 847; Soldati, Osservazioni a margine degli strumenti alternativi
di risoluzione delle controversie nella riforma del processo societario, inSocietà, 2003, 791; Bove,
L’arbitrato nelle controversie societarie, inGiust. civ., 2003, II, 473).
( 2-4 ) Nel senso della esperibilità del ricorso in via cautelare in presenza di una violazione
della clausola statutaria di prelazione v. Tribunale di Milano, 24 novembre 2000, in Società,
2001, 873, con nota di Platania, secondo cui «in presenza di una clausola statutaria la quale
preveda la prelazione dei soci sulla cessione delle azioni, trasferibili a privati solo in misura del
quaranta per cento, l’offerta in prelazione dell’intera partecipazione di un socio, a fronte dell’offerta
fatta da un privato, e il trasferimento a privati del quaranta per cento della partecipazione
costituiscono circostanze positivamente valutabili in sede di procedimento cautelare al fine della
concessione di sequestro giudiziario, sia sotto il profilo del fondamento della futura domanda di
merito, sia sotto quello del pericolo nel ritardo»; Tribunale di Genova, 8 luglio 2004, in Società,
2004, 1265, con nota di Semino, secondo cui «va sospesa l’efficacia (e non deve essere iscritta
a libro soci) della cessione di quote di srl posta in essere in violazione di una clausola di prelazione
statutaria e di un sindacato di blocco stipulato da alcuni soci».
Secondo la giurisprudenza ormai invalsa della corte di cassazione la clausola di prelazione
– della cui legittimità non è più possibile dubitare alla stregua del nuovo art. 2437 cod. civ.
(cfr. Carmignani, inla riforma delle società, Commentario diretto da Sandulli, Santoro,

Parte II - Giurisprudenza 291
nell’ambito di tale procedimento, nel corso del quale è già avvenuto lo
scambio delle memorie di precisazione delle domande e di quelle di replica,
l’odierna ricorrente ha chiesto, tra l’altro, che «preso atto, altresì, che Edizione
Holding s.p.a. qui offre di pagare il prezzo... emettere lodo condizionale
che dichiari l’obbligo dei signori Renè Ferdinando Caovilla, Ivano Beggio
e Giuseppe Stefanel, nonché delle società EGP s.r.l., Gedit s.r.l. e SI-
MOD s.p.a., di intestare e consegnare le predette azioni ad Edizioni Holding
s.p.a. in proporzione alla partecipazione azionaria dalla stessa detenuta
in SEP, nonché per le ulteriori azioni che – all’esito della denuntiatio – dovessero
rimanere inoptate dagli altri soci SEP; intestazione e consegna subordinate
al previo pagamento da parte della qui concludente del prezzo
dovuto ai convenuti, nell’importo e nei termini previsti dal suindicato accordo
di vendita e quali risultati all’esito dell’istruttoria» (cfr. il doc. 7
del fascicolo di parte ricorrente);
al momento non è ancora intervenuta la girata delle azioni dei resistenti
al Gruppo Caltagirone, a ciò ostando la clausola n. 7 dello statuto, la cui
efficacia reale renderebbe siffatta girata inopponibile alla società ed alla ricorrente;
Torino, 2004, 881; Callegari, inIl nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino,Bonfante,Cagnasso,Montalenti,
sub art. 2437, Bologna, 2004, 1403; Dentamaro,
inSocietà, 2005, 192) – una volta che sia inserita nello statuto della società, entra a far
parte delle regole organizzative della società medesima (cfr. Cassazione, 15 luglio 1993, n.
7859, in Foro it., 1994, I, 1457; Cassazione, 26 novembre 1998, n. 12012, in Giur. it.,
1999, 1436; e per l’accenno allo «interesse sociale» implicito nella valutazione di nuovi ingressi
nella compagine di una società il cui statuto contenga una clausola di prelazione v. anche
Cassazione, 12 giugno 2001, n. 7879, in Foro it., 2002, I, 825), imprimendole, anzi, un connotato
ben preciso. Infatti, secondo la giurisprudenza richiamata (cui adde recentemente Tribunale
di Milano, ord. 22 giugno 2001, in Giur. It., 2002, 1898, con nota di Dentamaro),
l’inserimento della clausola di prelazione nello statuto da luogo e configura uno specifico interesse
della società alla conservazione del gruppo dei soci che hanno approvato lo statuto
medesimo: con l’inserimento nello statuto della clausola di prelazione, la conservazione del
preesistente gruppo dei soci (o comunque di un gruppo di soci coeso) diviene per lo stesso
statuto della società elemento oggettivamente essenziale al fine del miglior conseguimento
dell’oggetto sociale.
Diviene chiara, a questo punto, l’importanza della completezza della denuntiatio, ossia
dell’atto unilaterale con il quale il socio intenzionato a disfarsi della propria partecipazione
comunica agli altri soci i termini del negozio che si accinge a compiere: «in tema di patto
di prelazione per il caso di vendita delle azioni, ... la denuntiatio deve contenere anche l’indicazione
del nome del terzo offerente, trattandosi di tutelare, in relazione al riscontro di una volontà
delle parti che assegni rilevanza all’intuitus personae, non soltanto uno specifico interesse
a conservare una particolare omogeneità (anche familiare) della compagine sociale, ma anche
l’esigenza di permettere una completa valutazione circa l’opportunità di esercitare o meno la
prelazione, atteso che la serietà e congruità dell’offerta possono dipendere anche dalla persona
dell’offerente, e dovendosi d’altra parte consentire ai soci titolari del diritto di prelazione
la valutazione circa l’ingresso nella società di nuovi soci (fattispecie in tema di vendita coattiva

292
Il diritto fallimentare delle società commerciali
sulla Gazzetta Ufficiale del 14 ottobre 2005 è stato pubblicato l’avviso
di convocazione (cfr. il doc. 13 ibid.) dell’assemblea straordinaria di S.E.P.
s.p.a. per il giorno 31 ottobre 2005, in prima convocazione, e per il giorno 2
novembre 2005, in seconda indicato «2 Abolizione del diritto di prelazione
e conseguente modifica dell’articolo 7 dello statuto come segue: abolizione
dei commi 1, 2, 3, 4, 5 ed introduzione di un unico comma dal seguente
contenuto «le azioni possono essere liberamente trasferite, nel rispetto delle
norme di legge, a qualunque titolo, per atto tra vivi e mortis causa»;
dalla prospettata modificazione dello statuto verrebbe meno l’unico
ostacolo al completamento del programmato trasferimento delle azioni
dai resistenti in capo al Gruppo Caltagirone, posto che, come si evince dall’avviso
di convocazione, l’assemblea è stata indetta ai sensi dell’art. 2367,
comma 1, cod. civ. su richiesta di un solo rappresentante più di un decimo
del capitale sociale;
a parte la ricorrente, i soli soci esprimenti più di un decimo del capitale
sociale sono il Caovilla e la Gedit s.r.l., sì che la richiesta di convocazione
non può che promanare da uno dei due, ed entrambi fanno parte di quel
gruppo di azionisti, che ha stipulato l’intesa con il Gruppo Caltagirone,
nel quale, mediante la stipulazione di opzioni di put & call,èstato programmato
il trasferimento del pacchetto azionario di maggioranza di S.E.P. s.p.a.
per il corrispettivo di A 23,50 ad azione;
di azioni date in pegno realizzata nelle forme dell’esecuzione espropriativa privata ex art.
2797 e seg. cod. civ.)» (Cassazione, 12 giugno 2001, n. 7879, cit., cui si rinvia anche per i
relativi richiami).
Proprio la rilevanza organizzativa, o come comunemente si dice «reale», assunta dalla
clausola di prelazione per il fatto di essere inserita nello statuto fa sì che «la controversia relativa
alla osservanza di clausola statutaria di società di capitali, avente per oggetto la prelazione
in caso di vendita di quote da parte di un socio, essendo soggetta alla disciplina dello statuto
deve configurarsi quale controversia societaria» (Tribunale di Milano, 8 maggio 2003, in Foro
pad., 2003, I, 678). Più incisivamente, il peculiare interesse sociale sopra evidenziato legittima
la società a rifiutare l’iscrizione nel libro dei soci a colui che abbia acquistato le azioni della
società stessa senza rispettare la clausola di prelazione (Tribunale di Napoli, 17 marzo 2004,
in Foro it., 2004, I, 2547, cui si rinvia anche per gli ampi richiami di dottrina e giurisprudenza;
Tribunale di Catania, 5 maggio 2003, in Giur. Comm., 2003, II, 761, con nota di Mirone),
mentre l’interesse sociale predetto non è posto in discussione – e la prelazione non si
applica – «nel caso di conferimento di azioni in una holding interamente controllata dal conferente»
(Tribunale di Venezia, 7 novembre 2003, in Banca, borsa, tit. credito, 2004, II, 688): in
quest’ultimo caso, infatti, non si verifica alcuna effettiva modificazione del gruppo delle persone
fisiche che animano la società.
L’efficace salvaguardia dell’interesse sociale evidenziato, ed anzi la sua stessa concreta
consistenza, il contenuto di detto interesse sociale si misurano, però, sulle parole con le quali
è formulata la clausola statutaria nei singoli casi concreti. In altre parole, quanto più chiara
sarà la formulazione della clausola e quanto più estese saranno le ipotesi in cui il mutamento
della titolarità delle azioni farà scattare la prelazione a favore degli altri soci, tanto più nitido

Parte II - Giurisprudenza 293
sussiste un chiaro interesse dei partecipanti al ridetto accordo alla modificazione
dell’attuale formulazione della clausola n. 7 dello statuto S.E.P.
s.p.a., tanto più che ai resistenti tutti fa capo un numero di azioni tale da
permettere l’approvazione della modifica dello statuto in sede di assemblea
straordinaria.
Considerato in diritto che:
a norma dell’art. 35, comma 5, d.lgs. 5/2005 la devoluzione in arbitrato,
anche non rituale (ma quello di specie è espressamente qualificato dall’art.
28 dello statuto come rituale), di una controversia non preclude il ricorso
alla tutela cautelare a norma dell’art. 669 quinquies cod. proc. civ. e che sussiste
la competenza del Tribunale di Venezia a norma dell’art. 23 cod. proc.
civ., per avere sede la S.E.P. s.p.a. in Venezia-Mestre via Torino 110;
il sequestro giudiziario, diretto ad assicurare la fruttuosità dell’esecuzione
per consegna e per rilascio, può essere dato a cautela non solo di diritti
in re, ma anche ad rem, posto che la controversia sulla proprietà, costituente
un presupposto della misura in dibattito, ricorre non soltanto allorché siano
esperite le azioni di rivendica della proprietà, petizione ereditaria o contestazione
sulle quote in sede di giudizio di divisione, ma anche in presenza di
un’azione contrattuale (anche di nullità, rescissione, annullamento, simulazione,
revoca) o personale che, se accolta, importi condanna alla restituzio-
sarà l’interesse sociale alla coesione del gruppo dei soci configurato dalla giurisprudenza sopra
richiamata e dalla dottrina riportata a commento delle sentenze prima citate. Emerge così
un triplice collegamento tra concreta formulazione della clausola di prelazione di volta in volta
contenuta nello statuto, effettiva possibilità per i soci non coinvolti nel trasferimento delle
azioni di impedire l’ingresso di estranei nella società ed interesse sociale della società medesima
alla coesione della propria compagine azionaria.
Questo complesso collegamento appena posto in luce è confermato dall’esame della giurisprudenza:
secondo Tribunale di Milano, 6 giugno 2002, in Giur. It., 2002, 1220, «presupposto
di applicabilità della clausola statutaria di prelazione, stabilita ‘‘a parità di condizioni’’ è
l’indifferenza della sostituzione del cessionario rispetto alle altre componenti negoziali della cessione;
non costituisce quindi violazione della clausola la cessione delle quote sociali effettuata
mediante loro conferimento in altra società, poiché essa realizza un negozio di tipo associativo
e non un semplice contratto di scambio»; secondo Tribunale di Milano, 29 maggio 2003, in
Foro pad. 2003, I, 377, «la clausola statutaria che attribuisce al socio un diritto di prelazione
a parità di prezzo non è applicabile alla donazione per l’insussistenza del presupposto del confronto
tra due prezzi».
Si conferma, così, la particolare attenzione che deve essere riservata alla formulazione
della clausola di prelazione di volta in volta esaminata, come pure alla sua interpretazione,
e può osservarsi che, nel caso di specie, – secondo quanto riportato nella motivazione del
provvedimento in epigrafe – l’art. 7 dello statuto della società coinvolta nella vicenda prevedeva
che «in caso di alienazione per atto tra vivi, spetta agli altri azionisti il diritto di prelazione
...», cosicché nel caso di specie l’interesse sociale alla conservazione del nucleo sociale originario
sussiste e può essere fatto valere nei confronti di qualunque terzo cui le azioni della società
in discorso siano cedute per un qualsiasi atto inter vivos.

294
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ne di un bene (Cass., sez. II, 19 ottobre 1993, n. 10333; 14 dicembre 1992,
13176; sez. III, 15 ottobre 1986, n. 6038; sez. I 13 dicembre 1985, n. 6301);
ogni qual volta ci si trovi in presenza di un’azione, che, indipendentemente
dalla sua natura, comporti una statuizione, anche in via indiretta, sulla
proprietà sussiste la situazione prevista dall’art. 670, n. 1, cod. proc. civ.
(cfr. Cass. sez. II, 28 aprile 1994, n. 4039, nella motivazione);
nel caso di specie la controversia involge per l’appunto la proprietà delle
azioni di S.E.P. s.p.a. in relazione alla prospettata violazione del diritto di
prelazione correlabile all’intervenuto accordo tra i resistenti ed il Caltagirone
(in realtà, come si dirà fra breve, poco rileva l’identità dell’aspirante cessionario,
dovendo valorizzarsi l’operazione contrattuale in essere con un
soggetto diverso dagli attuali soci della compagine interessata) ed alla imminente
modifica statutaria, tanto più che nel procedimento arbitrale la ricorrente
ha chiesto, tra le altre, l’accertamento dell’inefficacia, per violazione
dell’art. 7 dello statuto, dell’accordo intercorso con l’ing. Caltagirone per
Si pone, poi, un problema ulteriore, relativo all’efficacia della cessione delle azioni conclusa
senza rispettare la clausola statutaria di prelazione. In particolare, in forza del peculiare
interesse sociale – prima evidenziato – alla coesione del gruppo dei soci è pacifico che la società
possa rifiutare la annotazione nei propri registri di quanti abbiano acquistato le azioni
sociali senza che fosse rispettata la prelazione statutariamente prevista a favore degli altri soci:
cfr. Tribunale di Catania, 5 maggio 2003, cit., secondo cui «l’opponibilità erga omnes della
clausola di prelazione comporta che soltanto la società o i soci cui la prelazione giova possono
opporla all’acquirente, con la conseguenza che, ferma restando la validità dell’alienazione dell’azione
o quota fra le parti, la società può farne valere l’inefficacia nei propri confronti ed i soci
possono chiedere il risarcimento del danno»; Tribunale di Catania, 20 novembre 2002, in Dir.
Fallim., 2003, II, 310 con nota di Ragusa Maggiore, secondo cui «alla violazione della clausola
di prelazione conseguono effetti differenti a seconda dell’interesse preso in considerazione e
tutelato: ove ad agire sia la società, in nome della efficacia reale della clausola, la sanzione applicabile
sarà quella della inefficacia relativa del trasferimento, inopponibile all’ente ma valido
inter partes; ove ad agire siano i soci, guardando al contenuto meramente obbligatorio della
clausola, essi devono invece ritenersi interessati esclusivamente alle conseguenze di natura risarcitoria,
ferma restando, comunque, la validità inter partes della cessione».
In materia, in realtà, diviene rilevante l’art. 2022 cod. civ. e la sua potenziale interferenza
– almeno sul piano letterale – con il principio consensualistico di cui all’art. 1376 cod. civ.
Dottrina autorevole ha intravisto nell’art. 2022 cod. civ. una deroga all’art. 1376 cod. civ.
(cfr. Sacco, Il contratto, Torino, 2004, I, 897 seg., ivi citt. ulteriori; il tema è, peraltro, dibattuto:
v. altresì Spada, L’efficacia del consenso traslativo nella circolazione dei titoli azionari:
proposte per ripensare un problema, inIl contratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, II, Padova,
1993, 465 seg.), con la conseguenza che prima del transfert il contratto non sarebbe valido
neppure inter partes. La giurisprudenza sembra non accogliere questo punto di vista: alle sentenze
prima citate adde. Cassazione, 5 settembre 1995, n. 9314, in Foro it., Rep. 1995, voce
Società n. 794, secondo cui «in tema di azioni di società, le formalità previste dalla prima parte
dell’art. 2022 cod. civ. (c.d. trasfert), per cui il trasferimento del titolo nominativo si opera mediante
l’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul registro dell’emittente, sono necessarie
soltanto per l’acquisto della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, mentre per l’ac-

Parte II - Giurisprudenza 295
la cessione in via congiunta del 54,59% delle azioni del capitale sociale di
S.E.P. s.p.a.; l’accertamento e la dichiarazione del diritto di Edizione Holding
s.p.a. di esercitare la prelazione di cui all’art. 7 sulle azioni oggetto dell’indicato
accordo, nonché «preso atto, altresì, che Edizione Holding s.p.a.
qui offre di pagare il prezzo... emettere lodo condizionale che dichiari l’obbligo
dei signori Renè Ferdinando Caovilla, Ivano Beggio e Giuseppe Stefanel,
nonché delle società EGP s.r.l., Gedit s.r.l. e SIMOD s.p.a., di intestare
e consegnare le predette azioni ad Edizione Holding s.p.a. in proporzione
alla partecipazione azionaria dalla stessa detenuta in SEP, nonché per
le ulteriori azioni che – all’esito della denuntiatio – dovessero rimanere
inoptate dagli altri soci SEP; intestazione e consegna subordinate al previo
pagamento da parte della qui concludente del prezzo dovuto ai convenuti,
nell’importo e nei termini previsti dal suindicato accordo di vendita e quali
risultanti all’esito dell’istruttoria»;
quisto della proprietà del titolo è sufficiente il semplice consenso delle parti legittimamente manifestato,
secondo la regola generale di cui all’art. 1376 cod. civ.; in particolare, l’iscrizione nel
libro dei soci è necessaria a dimostrare la qualità di socio anche nel rapporto con la società ed ha,
perciò, una funzione meramente certificativa ed esecutiva»; anche se – quanto meno in obiter
dictum (ma secondo dottrina autorevole gli obiter dicta non devono essere sottovalutati perché
preparano le future rationes decidendi) – non mancano voci apparentemente discordanti:
cfr. Cassazione, 19 febbraio 1999, n. 1410, in Banca, borsa, tit. credito, 2001, II, 156, con nota
di Tucci, secondo cui «l’art. 2022 cod. civ., che prescrive, per l’esecuzione del trasferimento dei
titoli nominativi – ivi compresi quelli azionari di società – l’annotazione del nome dell’acquirente
sul titolo, è norma inderogabile (la cui violazione comporta nullità del trasferimento) ed applicabile
anche ai trasferimenti mortis causa».
( 3-4 ) In generale, sui limiti dei poteri che ex art. 676 cod. proc. civ. possono essere attribuiti
al custode dei beni assoggettati a sequestro v. Cassazione, 30 maggio 2000, n. 7147, in
Giust. civ., 2001, I, 215, secondo cui «il custode di beni sottoposti a sequestro (nella specie,
sequestro conservativo in sede penale) ha una funzione limitata alla conservazione e all’amministrazione
di tali beni, in relazione alla quale gli va riconosciuta la legittimazione processuale
attiva e passiva, come rappresentante di ufficio di un patrimonio separato, esclusivamente rispetto
alle azioni relative alla medesima funzione; ne consegue che il custode di beni sottoposti a
sequestro conservativo in sede penale non è legittimato a proporre opposizione avverso la sentenza
dichiarativa del fallimento della società i cui beni sono oggetto del sequestro, atteso che
tale attività esula dai poteri del custode giudiziario e compete invece alla società fallita e al
suo legale rappresentante, a nulla rilevando che ad abilitare il custode a tale opposizione sia stato
il giudice del procedimento penale nel quale era stato disposto il sequestro conservativo, atteso
che un tale provvedimento non è idoneo ad attribuire al custode poteri che, esorbitando dai limiti
della sua funzione, determinerebbero una indebita invasione dell’area riservata ad altri soggetti».
Sui poteri che possono attribuirsi al custode di azioni o quote di società assoggettate a
sequestro v. recentemente Tribunale di Firenze, 13 settembre 2000,in Foro it., Rep. 2002, Società,
n. 627: «il diritto di voto in assemblea e l’esercizio degli altri diritti societari possono essere
attribuiti al custode giudiziario dal giudice istruttore che ha emesso il provvedimento di nomina»;
Cassazione, 26 maggio 2000, n. 6957, Giur. it., 2000, 2309, «la quota di partecipazione

296
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dalle domande sì come prospettate, se accolte, conseguirebbe non solo
la pronuncia sulla proprietà delle azioni, ma anche la condanna alla consegna,
stante il carattere reale della prelazione statutariamente prevista (cfr. ex
plurimis, Cass., sez. I, 29 agosto 1998, n. 8645), sì da integrare il presupposto
del sequestro ex art. 670, n. 1, cod. proc. civ.;
in questa sede la valutazione dei requisiti atti a legittimare la concessione
della chiesta misura cautelare non può risolversi in un giudizio di mera
verosimiglianza o di probabilità del diritto azionato, dovendo per contro
prendere le forme di una valutazione contenutistica, pur nei limiti della
sommarietà del procedimento cautelare e, quindi, senza il presidio dell’apparato
probatorio previsto dal libro II del codice di rito in tema di giudizio
ordinario di cognizione;
dalla documentazione prodotta dalla ricorrente emerge, allo stato, il fumus
del diritto azionato e questo sulla base delle seguenti evidenze:
— in base all’art. 7 dello statuto societario di S.E.P. s.p.a. «1. In caso di
alienazione di azioni per atto tra vivi, spetta agli altri azionisti il diritto di
prelazione. 2. A tal fine il socio che intende alienare in tutto o in parte la
propria quota, dovrà inviare all’Organo Amministrativo raccomandata
AR dalla quale risultino almeno: il numero delle azioni trasferende, il ces-
in una soc. a resp. lim. esprime una posizione contrattuale obiettivata che va considerata come
bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro ai sensi dell’art.
812 cod. civ., onde ad essa possono applicarsi, a norma dell’art. 813 cod. civ., le disposizioni
concernenti i beni mobili e, in particolare, la disciplina delle situazioni soggettive reali e dei conflitti
tra di esse sul medesimo bene, giacché la quota, pur non configurandosi come bene materiale
al pari dell’azione, ha tuttavia un valore patrimoniale oggettivo, costituito dalla frazione del
patrimonio che rappresenta, e va perciò configurata come oggetto unitario di diritti e non come
un mero diritto di credito; ne consegue che le quote di partecipazione ad una soc. a resp. lim.
possono essere oggetto di sequestro giudiziario e, avendo il sequestro ad oggetto i diritti inerenti
la suddetta quota, ben può il giudice del sequestro attribuire al custode l’esercizio del diritto di
voto nell’assemblea dei soci ed eventualmente, in relazione all’oggetto dell’assemblea, stabilire i
criteri e i limiti in cui tale diritto debba essere esercitato nell’interesse della custodia»; Tribunale
di Milano, 19 marzo 1990, in Foro it., 1990, I, 1703: «in caso di sequestro giudiziario di azioni,
non può disporsi che il diritto di partecipare alle assemblee sociali e di votarvi continui ad essere
esercitato dal titolare delle azioni ovvero venga esercitato dal custode in conformità alle istruzioni
del titolare medesimo».
In dottrina v. G. Ragusa Maggiore, Una nuova ipotesi di misura cautelare:il fermo
provvisorio di azioni, inDir. Fallim., 1995, II, 8; C. Ferri, Sequestro, voce del Digesto civ.,
XVIII, 460; più specificamente sui problemi connessi al sequestro di quote di società di persona
e alla conseguente attribuzione al custode dei poteri (di gestione imprenditoriale) propri
del socio di società personale v. anche per riferimenti G. La Rocca,inForo it., 1997, I, 2172.
Al momento di licenziare le bozze si è avuta notizia che il provvedimento qui pubblicato è
stato confermato dal Tribunale di Venezia in data 15 febbraio 2006, in sede di reclamo. Pubblichiamo
anche questo secondo provvedimento riservandoci di commentarlo in un prossimo
numero. [Dott. Gioacchino La Rocca]

Parte II - Giurisprudenza 297
sionario, il prezzo di cessione e le condizioni di pagamento. 3. Il Consiglio
entro i sette giorni successivi al ricevimento della raccomandata, nelle medesime
forme, ne darà comunicazione ai soci al domicilio risultante dal libro
soci. Questi nei trenta giorni successivi, dovranno (sempre mediante raccomandata
AR) comunicare al Consiglio se intendono esercitare la prelazione,
e se intendono – ed eventualmente in quale misura – acquistare ulteriori
azioni sulle quali non venisse esercitata la prelazione degli altri soci, e contestualmente
chiedere l’assenso al Consiglio stesso, ai sensi e per gli effetti
del precedente art. 6...»;
— l’obbligo di denuntiatio statutariamente previsto non presuppone
l’intervenuta produzione dell’effetto traslativo, poiché se il comma 1 dell’art.
7 dello statuto parla di «Alienazione tra vivi», il comma 2 dello statuto,
in un’ottica di contenimento dei costi transattivi (quelli di gestione di una
possibile controversia), prevede che «A tal fine il socio che intende alienare
in tutto o in parte la propria, dovrà inviare all’Organo Amministrativo raccomandata
AR dalla quale risultino almeno: il numero delle azioni trasferende,
il cessionario, il prezzo di cessione e le condizioni di pagamento»;
— la norma statutaria procedimentalizza tanto l’obbligo del socio che
intenda alienare per atto tra vivi le proprie azioni, quanto quello degli altri
soci per l’eventualità che intendano esercitare, o non, il diritto di prelazione,
poiché l’obbligo di denuncia al fine di permettere l’esercizio del diritto di
prelazione non postula l’esistenza di una fattispecie traslativa già produttiva
di effetti, bastando un accordo suscettibile di esecuzione in forma specifica
(cfr. App. Genova, 3 giugno 2003, sia pur in tema di diritto di riscatto, ai
sensi dell’art. 39 legge 392/78, in capo al conduttore, nonché per una vicenda
analoga alla presente, ma nella quale la denuncia era stata fatta, ma la
proposta era stata formulata in modo tale da impedirne l’accettazione da
parte del prelazionario, Trib. Milano 14 novembre 2000), tanto che la denuntiatio
effettuata in adempimento degli obblighi scaturenti da un patto
di prelazione va ricostruita come proposta ferma e la sua accettazione da
parte del promissario nello spatium deliberandi concessogli porta alla immediata
conclusione di un contratto preliminare (cfr. Cass. 22 febbraio 2001,
n. 2613);
— l’esistenza tra gli odierni resistenti ed altro soggetto, non menzionato
per ragioni di riservatezza nell’ambito del procedimento arbitrale, di proposte
contrattuali di reciproche opzioni di put & call, subordinatamente all’eliminazione
della clausola statutaria di prelazione ed alla scadenza del patto
di sindacato emerge dalle memorie in quella sede depositate (cfr. il doc. 8,
pag. 9), ibid., nonché i capp. a e b articolati in via istruttoria nella stessa memoria).
— l’affermazione, contenuta nella memoria di parte Simod s.p.a. depositata
nell’ambito del primo procedimento arbitrale (cfr. il doc. 6, pag. 10,
ibid.), «... i soci, ricevuta la proposta Benetton, semplicemente non l’hanno

298
Il diritto fallimentare delle società commerciali
accettata nel brevissimo termine fissato dallo stesso Benetton. Essi hanno,
nel frattempo, ricevuto un’offerta nettamente più vantaggiosa dal Gruppo
Caltagirone (23,50 A per azione)», offre il destro per ritenere a contrario
il ricevimento da parte dei soci convenuti nel procedimento arbitrale (la frase
è contenuta nella memoria della Simod s.p.a., ma il termine è usato al
plurale) di una proposta di acquisto diretta al trasferimento del pacchetto
di maggioranza della S.E.P. s.p.a.;
— la richiesta di convocazione dell’assemblea straordinaria volta per
l’appunto alla soppressione della clausola statutaria di prelazione da parte
di un socio esprimente più un decimo del capitale sociale, come si legge nell’avviso
pubblicato sulla G.U., porta a ritenere che uno dei richiedenti può
essere solo il Caovilla o la Gedit s.r.l. e, quindi, uno di quei soci interessati a
mettere a frutto la prospettiva di cessione nel quadro delle reciproche offerte
di put e call, che se non assimilabili ad un preliminare darebbero luogo al
vicendevole assoggettamento all’altrui diritto potestativo di acquistare o
vendere;
— l’esistenza di una sinergia fra i resistenti, come si è già detto, deriva
dallo stesso tenore delle ridette memorie, là dove si riferisce delle proposte
contrattuali di put e call e della formulazione di una offerta di acquisto a
condizioni più vantaggiose rispetto a quello prospettate dal Benetton, sì
da corroborare la chiara volontà dei resistenti di alienare in tutto o in parte
le proprie azioni;
— l’annotazione nei bilanci di Simod s.p.a. e di Gedit s.r.l. (cfr. i docc.
35 e 36 ibid.), rispettivamente, di acconti ed anticipi non meglio precisati
per un importo tale da far ritenere che si tratti degli acconti ottenuti in vista
della programmata operazione, posto che rapportando il numero di azioni
rispetto al valore di vendita prospettato si può congetturare che gli importi
in questione siano pari al 25,97% circa di quello complessivamente spettante
in caso di completamento dell’operazione con il soggetto «terzo»;
— gli ampi resoconti giornalistici (cfr. doc. 34 ibid.), anche della più accreditata
informazione finanziaria (cfr. i docc. 34/9, 34/10 e 34/13), da cui
si ricavano nella sostanza i termini dell’operazione complessivamente descritta
dalla ricorrente, senza per questo voler operare un’inversione metodologica,
rappresentano nel quadro delle c.d. prove atipiche un riscontro
agli elementi di prova sopra narrati (cfr., tuttavia, nel senso della piena utilizzabilità
in sede cautelare dei resoconti giornalistici Trib. Milano 23 dicembre
1989);
del pari deve ritenersi sussistente il periculum in mora che, nell’ottica del
prospettato sequestro, deve essere inteso in termini di necessità di cristallizzazione
della situazione esistente, al fine di non pregiudicare la posizione
della ricorrente, ma al tempo stesso di dover provvedere alla gestione temporanea
delle azioni nelle more del procedimento arbitrale;
la situazione venutasi a determinare alla luce della convocazione dell’as-

Parte II - Giurisprudenza 299
semblea straordinaria porta a ritenere l’esistenza di un periculum in re ipsa in
misura tale da rendere impossibile la previa instaurazione del contraddittorio,
posto che nelle more dell’udienza per l’integrazione del contraddittorio
potrebbe venir meno lo stesso oggetto della cautela: una volta operata la modifica
statutaria cesserebbe qualsiasi ostacolo al completamento della vicenda
traslativa, finendo per frustrare le stesse ragioni del giudizio di merito;
deve essere disposta con il presente decreto l’autorizzazione della ricorrente
a procedere al sequestro giudiziario delle azioni di S.E.P. s.p.a. in proprietà
a Renè Ferdinando Caovilla, Ivano Beggio, Giuseppe Stefanel, Gedit
s.r.l., EGP s.r.l. e SIMOD s.p.a., provvedendosi all’annotazione nel libro
soci ed ordinando a Banca Intesa, Banca Antoniana Popolare Veneta, Banca
Popolare di Vicenza, quali istituti di credito presso cui le azioni devono
essere depositate per la partecipazione all’assemblea programmata per il 31
ottobre 2005 (prima convocazione) e 2 novembre 2005 (seconda convocazione),
l’esibizione dei titoli azionari, al fine di consentire l’immissione nel
possesso del nominando custode (incarico da intendersi remunerato ai sensi
delle tariffe vigenti per l’ordine professionale di appartenenza), il quale
provvederà a presentare trimestralmente una relazione sull’attività svolta
ai sensi dell’art. 593 cod. proc. civ.;
la funzione di garanzia svolta dal sequestro deve essere reale e non formale
(cfr. App. Milano 17 febbraio 1995), al nominando custode a mente
dell’art. 676 cod. proc. civ. deve essere attribuito l’esercizio dei diritti inerenti
le partecipazioni in questione, compreso il voto come previsto dal vigente
art. 2352, comma 1, cod. civ., ma limitatamente agli atti oggetto di
approvazione in sede di assemblea ordinaria e con esclusione, salva specifica
autorizzazione da parte dello scrivente, di quelli oggetto di assemblea
straordinaria;
siffatta limitazione al potere del custode appare funzionale alle esigenze
della cautela ed ai tempi del procedimento arbitrale, fermo restando che,
una volta attribuito al custode il diritto di voto e definito l’ambito del potere
nei termini indicati, nessun margine di esercizio dei diritti inerenti la
partecipazione sociale può residuare in capo ai resistenti;
la mancata estensione al curatore del diritto di voto anche con riferimento
alle assemblee straordinarie appare in linea con l’esigenza di cristallizzazione
della situazione esistente, poiché qualsiasi deliberazione in tema
di modifica statutaria finirebbe per vanificare la stessa misura cautelare e
d’altro canto qualsiasi decisione adottata su tale questione coinvolgerebbe
il Tribunale nel merito della scelta rimessa all’assemblea;
l’ufficiale giudiziario deve essere autorizzato, ai sensi dell’art. 606 e 513
cod. proc. civ., a ricercare i titoli azionari oggetto di sequestro sia presso la
sede della S.E.P. s.p.a., sia presso terzi che le detengano per conto dei resistenti,
nonché con le stesse modalità a ricercare il libro soci;
la ristrettezza dei termini previsti dall’art. 669 sexies, comma 2, cod.

300
Il diritto fallimentare delle società commerciali
proc. civ. non consente di assegnare preventivamente un termine ai resistenti
per il deposito della memoria di costituzione.
P.Q.M., visti gli artt. 669 quinquies, 669 sexies, 670, n. 1, 676 e 677 cod.
proc. civ., nonché l’art. 35, comma 5, d.lgs. 5/2003, il G.D. così provvede:
1) autorizza Edizione Holding s.p.a. a procedere al sequestro giudiziario
delle azioni di Società Editrice Padana - S.E.P. s.p.a. in proprietà a Renè
Ferdinando Caovilla, Ivano Beggio, Giuseppe Stefanel, Gedit s.r.l., EGP
s.r.l. e SIMOD s.p.a. disponendo che l’esecuzione avvenga oltre che nelle
forme di cui all’art. 677, comma 1, cod. proc. civ. anche mediante l’annotazione
nel libro soci;
2) nomina custode delle ridette azioni l’avv. Renzo Gambato di Venezia
con attribuzione allo stesso dei diritti inerenti le partecipazioni in questione,
compreso il voto, ma limitatamente alle sole assemblee ordinarie, subordinando
l’esercizio del diritto di voto nelle assemblee straordinarie alla previa
autorizzazione da richiedersi al tribunale. Il custode, inoltre, provvederà a
presentare trimestralmente una relazione sull’attività svolta ai sensi dell’art.
593 cod. proc. civ.;
3) autorizza l’ufficiale giudiziario competente per territorio a ricercare i
titoli azionari oggetto di sequestro sia presso la sede della Società Editrice
Padana - S.E.P. s.p.a., sia presso terzi che le detengano per conto dei resistenti;
4) autorizza l’ufficiale giudiziario competente per territorio a ricercare il
libro soci sia presso la sede della Società Editrice Padana - S.E.P. s.p.a., sia
presso terzi che le detengano per conto dei resistenti;
5) ordina a Banca Intesa, Banca Antoniana Popolare Veneta, Banca Popolare
di Vicenza, quali istituti di credito indicati nell’avviso di convocazione
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14 ottobre 2005 n. 240, di esibire
i titoli azionari depositati, ai sensi dell’art. 12 dello statuto Società Editrice
Padana - S.E.P. s.p.a., in funzione dell’assemblea del 31 ottobre 2005 in prima
convocazione e del 2 novembre 2005 in seconda convocazione;
6) fissa per la comparizione delle parti e per la conferma, modifica o revoca
del presente decreto l’udienza del 10 novembre 2005 h. 9.00 concedendo
termine fino al 3 novembre 2005 per la notifica del ricorso e del presente
decreto ai resistenti;
7) dispone che il presente decreto sia altresì comunicato a mezzo fax di
studio dell’avv. Visconti al nominato custode l’avv. Renzo Gambato.
II
(Omissis)
Con ricorso depositato il 24 ottobre 2005 Edizione Holding s.p.a., socia

Parte II - Giurisprudenza 301
della Società Editrice Padana S.E.P. s.p.a., editrice de «Il Gazzettino», di
cui sono soci, tra gli altri, Renè Fernando Caovilla, E.G.P. s.r.l., Ivano Beggio,
Gedit s.r.l. (cessionaria di azioni già di proprietà di Gecos s.p.a.), Giuseppe
Stefanel e la Simod s.p.a., chiedeva che venisse autorizzato «il sequestro
giudiziario di complessive n. 5.317.894 azioni ordinarie, pari al 54,21%
del capitale sociale, della ‘‘Società Editrice Padana S.E.P. S.p.A.’’... ovvero del
diverso, maggior o minore, numero di azioni che l’Ill.mo dice riterrà necessario
ad assicurare le finalità cautelari perseguite nel presente ricorso». Premetteva
la ricorrente, in punto di fatto, che lo statuto sociale, all’art. 7, prevedeva
clausola di prelazione e inoltre che Edizione Holding s.p.a. e i summenzionati
soci, salvo Gecos s.p.a., erano legati da un patto di sindacato,
contenente anch’esso una clausola di prelazione nonché l’impegno delle
parti di non assoggettare a vincoli di qualsiasi genere le azioni sindacate senza
la previa autorizzazione del Consiglio Direttivo del patto di sindacato.
Tra Edizione Holding s.p.a. e i soci di cui sopra erano pendenti due
procedimenti arbitrali, entrambi promossi dalla ricorrente, la quale ha lamentato,
nel primo, l’avvenuta violazione della clausola contenuta nello statuto
di S.E.P. e, nel secondo (che non vede coinvolta Gedit s.r.l., estranea al
patto di sindacato), sia della clausola di prelazione contenuta nel patto di
sindacato sia del divieto, pur ivi contenuto, di sottoposizione a vincoli delle
azioni sindacate.
Le contestate violazioni scaturivano dall’avvenuta stipula di un accordo,
o di più accordi collegati, tra i resistenti e l’ing. Francesco Gaetano Caltagirone
per l’acquisto, da parte del gruppo che fa capo a quest’ultimo, del
pacchetto azionario di maggioranza di S.E.P., quale congiuntamente detenuto
dai resistenti.
L’esistenza di tale accordo risultava da: a) quanto ammesso dai resistenti
nel procedimento arbitrale; b) quanto dichiarato, confessoriamente, dal
Com. Sinigaglia, presidente e legale rappresentante di una delle società,
la Simod s.p.a., al dott. Saccardi ed all’avv. Laghi; c) quanto risultante
dai bilanci di esercizio di Gedit s.r.l. e Simod s.p.a., circa «anticipi da clienti»
e «acconti» ricevuti; d) quanto riportato negli articoli stampa.
Gli accordi, consistiti nella sottoscrizione di opzioni put e call, distinte,
ma fra loro collegate, avevano realizzato, sostanzialmente, gli effetti di un
preliminare e, comunque, costituivano manifestazione irrevocabile dei resistenti
di vendere le loro azioni, con conseguente violazione del patto di prelazione
(irrilevante essendo la circostanza che le opzioni fossero condizionate
alla rimozione della clausola di prelazione in quanto un negozio sottoposto
a termine ovvero a condizione sospensiva è un negozio di per sé perfetto
e, comunque, idoneo a concretare un’inequivocabile manifestazione la volontà
di vendere).
In punto ammissibilità della misura cautelare, evidenziava la sussistenza
di una controversia sulla proprietà (titolarità delle azioni oggetto di accor-

302
Il diritto fallimentare delle società commerciali
do), che avrebbe portato alla restituzione del bene, stante anche il carattere
reale della clausola statutaria.
Quanto al periculum in mora, faceva presente che era stato pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale un avviso di convocazione dell’assemblea S.E.P.
s.p.a. con all’ordine del giorno la proposta di abolizione del diritto di prelazione;
una volta che questa fosse stata approvata, sarebbe stato rimosso
l’unico ostacolo che si frapponeva alla girata delle azioni, vanificazioni, così,
l’esito dell’arbitrato promosso e lasciato alla ricorrente l’alternativa tra rimanere
socio di minoranza ovvero cedere la propria quota ad un prezzo penalizzante
(questo era stato fissato in euro 13,389 ai sensi dell’art. 2437 ter
cod. civ., a fronte di euro 23,50 dell’accordo con Caltagirone).
Con decreto emesso inaudita altera parte il 26 ottobre 2005 il giudice
delegato accoglieva il ricorso (delle motivazioni di tale provvedimento, riprese
nella successiva ordinanza, si darà conto nell’esame di questa), fissando
per il prosieguo l’udienza del 10 novembre 2005, nella quale si costituivano
Simod s.p.a., da un lato, e Renè Fernando Caovilla, E.G.P. s.r.l., Ivano
Beggio, Gedit s.r.l., Giuseppe Stefanel, dall’altro (del contenuto di tali difese
verrà dato conto esaminando gli odierni reclami, che contengono e ampliano
quanto dedotto in precedenza).
Con ordinanza in data 30 novembre 2005 il giudice confermava il precedente
decreto.
Innanzi tutto rilevava l’ammissibilità del sequestro, visto che la controversia
riguardava la proprietà delle azioni di S.E.P. s.p.a. e che dalle domande
così come prospettate dalla ricorrente, se accolte, sarebbe conseguita
non solo la pronuncia sulla proprietà delle azioni, ma anche la condanna
alla consegna, stante il carattere reale della prelazione statutariamente prevista.
Venendo al fummus, partendo dal dato testuale dell’art. 7, il giudice rilevava
che la prelazione e la relativa denuncia non presupponevano la già
intervenuta alienazione né che fosse assunto un obbligo in tale senso in
via preliminare poiché nulla diceva l’articolo su quale potesse essere lo strumento
impiegato dai soci per trasferire le proprie azioni, salvo poi verificare
in concreto l’idoneità di questo per eludere la prelazione.
Occorreva, invece, portare a conoscenza degli altri soci non già l’astratta
intenzione di vendere, ma i termini precisi della vicenda programmata (il
contenuto della denuntiatio doveva, infatti, assumere la consistenza di
una proposta contrattuale).
Quanto alla sussistenza dell’accordo, il giudice, premettendo che dello
stesso non si conoscevano i contenuti, non avendo i resistenti prodotto alcunché
(né era sostenibile che alla denuntiatio ostasse il vincolo di riservatezza
assunto nei confronti del terzo, come questi avevano sostenuto), affermava
come non potesse ritenersi la piena assimilazione tra gli effetti di un
preliminare bilaterale e quelli connessi a reciproche opzioni di pur (acqui-

Parte II - Giurisprudenza 303
sto) e call (vendita), posto che all’attualità dell’obbligo dar corso alla vicenda
traslativa (propria del preliminare) si contrappone oggi il «solo» reciproco
assoggettamento all’altrui diritto potestativo di vendere e di acquistare,
nella specie condizionato all’eliminazione della prelazione statutaria (e vi era
dubbio che, nel caso di specie, si trattasse di una condizione e non piuttosto
di un termine, stante la mancata produzione del testo delle opzioni da parte
dei resistenti, la circostanza che gli stessi avevano affermato di aver ricevuto
una proposta che nelle sue linee generali ripeteva lo schema di quella a suo
tempo inviata dalla reclamata, ove la modifica dello statuto era ricostruita in
termini temporali e il fatto che l’osservanza dell’accordo sottoscritto era
presidiata da un incentivo economico ad adempiere, ossia dalla previsione
di una penale).
Quanto all’opzione, il giudice rilevava che, pur non producendo l’effetto
traslativo, assoggettando il concedente alla decisione dell’opzionario, non
rendeva meno rilevante il vincolo, tant’è che la dichiarazione del concedente
si considera quale proposta irrevocabile agli effetti di cui all’art. 1329
cod. civ.
Quanto al periculum in mora, evidenziava che l’efficacia reale del patto
avrebbe finito per essere travolta l’approvazione della modifica statutaria,
non potendo ritenersi che, mutato il tenore dell’art. 7, la vecchia disposizione
potesse mantenere efficacia ultrattiva. Vi era, quindi, la necessità di cristallizzare
la situazione esistente nonché di gestire in via temporanea le azioni
ex art. 2352 cod. civ.
I resistenti d’altro canto, avrebbero dovuto essere indifferenti al soggetto
cui vendere perché, comunque, il prezzo sarebbe stato pur sempre quello
richiesto dal terzo.
Infine, con riferimento all’oggetto, riteneva destituita di fondamento la
pretesa di parte resistente di limitazione della pronuncia ad una quota pari
al 17,15%, ossia a quella porzione spettante ad Edizione Holding s.p.a. sulla
base della sua attuale (25,76%). E, infatti, i soci pretermessi, compresa la
ricorrente, vantavano una legittima aspettativa l’esercizio dell’opzione su
tutte le azioni messe in vendita. Non avendo i resistenti specificato nel concreto
e con riferimento a ciascuno di essi l’entità delle azioni opzionate, ogni
limitazione sul piano dell’oggetto del sequestro sarebbe stata del tutto casuale.
Con ricorsi depositati il 12 dicembre 2005 Renè Ferdinando Caovilla,
Ivano Beggio, Giuseppe Stefanel, Gedit s.r.l., EGP s.r.l., da un lato (procedimento
n. 9963/2005 B), e Simod s.r.l., dall’altro (procedimento n. 9965/
2005 B), proponevano reclamo contro il provvedimento cautelare concesso.
Nel primo i ricorrenti evidenziavano quanto segue.
Eccepivano, innanzi tutto, la carenza di prove, anche di quelle richieste
nel procedimento cautelare, che l’offerta Caltagirone, oltre ad essere stata
proposta, fosse stata anche accettate. Le stesse non potevano essere rinve-

304
Il diritto fallimentare delle società commerciali
nute né nel richiamo a voci di bilancio (assolutamente inidonee, nella loro
neutralità, a provare l’assunto di Edizione Holding s.p.a. e significative, al
più, di versamenti fatti a garanzia della serietà dell’offerta) né negli articoli
di stampa e nemmeno nell’informazione riferita attraverso una persona non
certo neutrale quale il Saccardi (dirigente di Edizioni Holding s.p.a. e responsabile
degli affari societari), unica fonte di quelle dichiarazioni attribuite
al Senigaglia che, pur prive di qualsiasi riscontro oggettivo, erano state
singolarmente apprezzate come una confessione.
Venendo al merito, facevano presente che, al più, erano state concluse
semplici opzioni di put e call, condizionate, quanto all’esercizio, al fatto che
lo statuto non recasse più la clausola di prelazione e, come tali, non incidenti,
neppure sul piano obbligatorio, sulla titolarità della partecipazione.
Ne conseguiva che la denuntiatio avrebbe dovuto intervenire nel momento
(che, nell’optione call, era rimessa ad una successiva ed eventuale manifestazione
di volontà di acquistare del titolare del diritto) in cui si fosse
determinata l’effettiva volontà traslativa. Richiederla alla semplice conclusione
dell’opzione significava pretenderne una inutile ed ingiustificata duplicazione
e compulsare la volontà reale delle parti, imponendo al socio
di vendere ora ciò che egli non voleva vendere ora, ma fare oggetto di
una mera facoltà di vendita o di acquisto futura.
Le opzioni, per contro, non consentivano di considerare certa la vendita
perché postulavano il verificarsi della condizione e, ammesso che questa si
fosse verificata, l’ulteriore nuova e necessaria manifestazione di volontà contrattuale
dell’altra parte.
Inoltre, secondo l’impostazione del giudice, e in contrasto con il contenuto
della prelazione, l’esercizio attuale dello stesso non sarebbe avvenuto a
parità di condizioni rispetto al negozio di opzione in quanto, mentre il socio
prelazionario manifesta la volontà di acquistare le azioni, il terzo si riserva
unicamente la facoltà di manifestare in futuro, se lo vorrà, l’intenzione di
acquistare.
Nè la soluzione mutava, come sosteneva controparte, se, invece, di essere
in presenza di mere proposte di opzione, vi fosse stata accettazione delle
stesse in quanto un contratto di opzione, per di più condizionato, non
era, comunque, idoneo a rendere certo il trasferimento della partecipazione.
Aggiungevano che, nell’ipotesi di opzione call, condizionata all’eliminazione
della causa di prelazione, vi era non solo un elemento di sospensività
degli effetti circa la volontà traslativa, ma anche di intuitus personae, che era
ontologicamente incompatibile con la violazione della clausola statutaria.
Ed invero, finché la clausola di prelazione era presente, il socio non era intenzionato
a vendere e, ove essa non vi fosse più stata e il socio avesse potuto
scegliere l’acquirente in base all’intuitus personae, solo allora vi sarebbe
stata l’intenzione di vendere.
Quanto alle condizioni, lamentavano che il giudice di prime cure avesse

Parte II - Giurisprudenza 305
espresso dubbi quando la loro esistenza era stata sempre sostenuta dai reclami
e ammessa dalla reclamata.
In punto di rito, eccepiva l’inammissibilità del rimedio cautelare richiesto
in quanto giudizio arbitrale non avrebbe potuto mai concludersi con
una statuizione diretta ad intestare e far consegnare le azioni S.E.P. ad Edizione
Holding s.p.a. sia perché non ricorreva alcuna controversia in relazione
alla proprietà (i resistenti non avevano concluso alcun accordo diretto
trasferire le loro partecipazioni) sia perché, anche ammessa l’efficacia reale
della prelazione, si doveva escludere che la violazione della stessa potesse
dar luogo al riscatto dei soci pretermessi o potesse trovare rimedio nell’utilizzazione
dell’art. 2932 cod. civ. per ottenere effetti analoghi.
Quanto al periculum, ne predicavano l’inesistenza proprio secondo la
prospettazione che dava controparte. Stante il carattere reale della clausola
di prelazione ed essendo il negozio asseritamente concluso nella sua vigenza,
si sarebbe potuta azionare la nullità e/o l’inefficacia, indipendentemente
dalla rimozione della clausola dallo statuto.
Infine i reclamanti evidenziavano che in data 29 novembre 2005 si era
svolta l’assemblea della S.E.P. s.p.a., avente ad oggetto la modifica statutaria
diretta a sopprimere la contestata clausola di prelazione, modifica che,
non avendo raggiunto il voto favorevole della maggioranza, non era stata
approvata. Ne conseguiva che, caduta la delibera, veniva a cessare il periculum
sul quale il provvedimento di sequestro si fondava.
Nel reclamo depositato da Simod s.p.a., questa faceva propria, in buona
sostanza, le difese degli altri reclamanti.
In punto fumus, precisava che l’accertamento dell’avvenuta violazione
del diritto di prelazione, e dunque diritto ad essere riconosciuto destinatario
della relativa denuntiatio, poteva avvenire solo mediante valutazione ex
post, da eseguirsi al realizzarsi dell’effettivo trasferimento delle azioni oggetto
della prelazione. Era, infatti, in quel momento che il diritto di prelazione
poteva dirsi violato, pur se l’evento poteva teoricamente essere retroattivamente
ricondotto alla data di eventuale contratto preliminare o di accordo
consimile.
Quanto alla condizione, il fatto che l’evento fututo e incerto dipendesse
dalla volontà delle parti non ne mutava certo la natura del momento che,
pure in presenza di una penale, i venditori si sarebbero potuti rendere inadempienti.
Quanto al periculum in mora, lamentava il grave pregiudizio che si era
recato ai soci privandoli del loro diritto di voto e della possibilità di modificare
lo statuto facendo presente che, per evitare un diritto presunto, si era
leso un diritto reale.
Quanto all’oggetto del sequestro (riguardante tutte le azioni S.E.P. di
proprietà dei resistenti), affermava che la misura cautelare avrebbe dovuto
essere concessa limitatamente al numero azioni su cui Edizione Holding

306
Il diritto fallimentare delle società commerciali
s.p.a. avrebbe potuto esercitare con diritto di prelazione, e dunque in proporzione
alla propria partecipazione in S.E.P. Ciò perché ciascun potenziale
venditore avrebbe potuto offrire in prelazione le azioni di sua proprietà a
tutti gli altri soci, i quali avrebbero potuto decidere di acquistarle.
All’udienza del 17 gennaio 2006 Edizione Holding s.p.a. si costituiva sia
nel reclamo proposto da Caovilla ed altri sia in quello proposto da Simod
s.p.a.
Nel primo dava rilievo ad alcuni elementi probatori sopravvenuti.
Innanzi tutto una serie di documenti dai quali si evinceva (sicuramente
per Simod s.p.a., ma, con un ragionamento logico deduttivo, anche per gli
altri soci venditori) che tutti i reclamanti avevano ricevuto un acconto/caparra/deposito
dal gruppo Caltagirone, che confermava come costui considerasse
il rapporto un impegno contrattuale vero e proprio e non una mera
proposta.
In secondo luogo le risultanze probatorie del primo arbitrato, ove era
stata tenuta l’udienza di assunzione dei testi: in questa era stato sentito il
dr. Saccardi, il quale aveva confermato le precedenti dichiarazioni, nonché
la dott. Cristina Castagna e l’avv. Mauro Princivalli, le cui deposizioni, oltre
a non smentire quanto affermato dal Saccardi, erano state alquanto reticenti.
Ribattendo, inoltre, alle deduzioni dei reclamanti, evidenziava quanto segue.
Inesistente era il profilo dell’intuitus personae in quanto la proposta
d’acquisto di Edizione Holding s.p.a. era stata lasciata cadere dai reclamanti
perché economicamente meno vantaggiosa di quella dell’ing. Caltagirone e
non già perché quest’ultimo fosse l’acquirente «di elezione» degli stessi.
Quanto alle condizioni apposte, lamentava che i reclamanti non avevano
assolto all’onere probatorio su di loro incombente, e che, per comodità,
avevano dato per pacifica la circostanza, cosa non corrispondente al vero.
Quanto al presunto diritto «diritto maggiore» che avrebbe esercitato il
prelazionario rispetto a quello spettante al terzo, rilevava che l’affermazione
era fondata in quanto nei confronti del primo dovevano operare le medesime
condizioni sospensive concordate tra denunziante e terzo.
Quanto al riscatto, non sussisteva affatto la necessità di invocare in
quanto la reclamata si era giudizialmente attivata prima del verificarsi dell’effetto
traslativo, quando le azioni S.E.P. erano (e sono) ancora intestate ai
reclamanti, come dagli stessi dichiarato.
Quanto al periculum, era del tutto possibile che i reclamanti convocassero
una nuova assemblea straordinaria per la modifica dello statuto. Né l’evento
poteva dirsi indifferente visto che il negozio era stato concluso nella
vigenza della clausola di prelazione in quanto con l’avvenuta modifica l’effetto
traslativo si sarebbe definitivamente compiuto.
Le difese svolte da Edizione Holding Holding s.p.a. nel reclamo promosso
da Caovilla ed altri venivano svolte pure nel reclamo promosso da
Simod s.p.a.

Parte II - Giurisprudenza 307
Si aggiungevano, peraltro, alcune valutazioni sulle dichiarazioni rese dal
Sinigaglia, che, secondo la reclamata, ex art. 2735 cod. civ., avrebbero dovuto
essere considerate come confessione (per lo meno per Simod s.p.a.,
mentre riguardo altri reclamanti costituivano elementi probatori liberamente
valutabili): infatti erano state rese dal Sinigaglia, nella qualità di Presidente
del Consiglio di amministrazione, al dr. Saccardi, dipendente di Edizione
Holding e persona che aveva sempre seguito la trattativa, e all’avv. Laghi,
incaricato dalla reclamata di coadiuvare il Saccardi e anch’egli «rappresentante»
di quest’ultima.
Quanto al periculum, se era vero che il negozio avrebbe potuto essere
dichiarato inefficace, era anche vero che vi erano grossi dubbi sulla possibilità
di far valere tale inefficacia nei confronti dei terzi (così come disposto,
per altre fattispecie, dagli artt. 2901 e 1414 e 1415 cod. civ.).
Quanto al fatto che venisse confiscato il diritto di voto, ricordava che il
legislatore della riforma ha disposto che nel caso di sequestro vi provveda il
custode ex art. 2352 cod. civ. ritenendo prevalente l’esigenza di cristallizzazione
e che, comuque, tale asserita limitazione sarebbe durata siano al 15
aprile 2006, termine a disposizione degli arbitri per la pronuncia del lodo.
All’udienza 17 gennaio 2006 i due reclami venivano riuniti e il collegio
riservava la decisione alla successiva del 6 febbraio 2006.
Il provvedimento oggetto di reclamo va confermato.
La misura cautelare richiesta, secondo il disposto dell’art. 670 cod.
proc. civ., può essere concessa su beni mobili «quando ne è controversa
la proprietà» ed è «opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione
temporanea».
Per quanto concerne il primo presupposto, è sufficiente l’esistenza di
una controversia sulla proprietà, il che qualifica in maniera particolare la
deliberazione (differenziandola, ad esempio, da quella che viene fatta nel
caso di sequestro conservativo, ove, pur nella sommarietà dell’esame, si deve
valutare la probabilità della sussistenza del credito). Sul punto la giurisprudenza
di legittimità (Cass. n. 2989/1968) appare orientata nel senso
che l’indagine possa limitarsi a verificare che l’azione di merito non sia priva
di fondamento, ovvero che la controversia, oltre ad esistere, appaia seria e
non pretestuosa.
Le premesse appena svolte sono importanti in quanto tutta la vicenda
che ci occupa non va interpretata nell’ottica dell’emissione di una decisione
di merito (che spetta al collegio arbitrale), ma in quella della concessione
(per quanto concerne questo procedimento, della conferma) o meno di
un provvedimento cautelare e di quel particolare provvedimento cautelare
così come sopra connotato.
In primo luogo si tratta di verificare se sussista una controversia sulla
proprietà delle azioni.
Leggendo le conclusioni prese da Edizione Holding s.p.a., non vi è al-

308
Il diritto fallimentare delle società commerciali
cun dubbio: si discute sulla proprietà delle azioni di S.E.P. L’odierna reclamata
ha, infatti, chiesto di «accertare e dichiarare l’inefficacia... dell’accordo
stipulato con l’ing. Francesco Gaetano Caltagirone... accertare e dichiarare il
diritto di Edizione Holding s.p.a. di esercitare la prelazione... nonché delle società...
di effettuare... la denuntiatio» nonché di «... emettere lodo condizionale
che dichiari l’obbligo dei signori Renè Fernando Coavilla, Ivano Beggio e
Giuseppe Stefanel nonché delle società E.G.P. S.r.l. Gedit S.r.l. e Simod
S.p.A., di intestare e consegnare le predette azioni ad Edizione Holding
S.p.A. in proporzione alla partecipazione azionaria dalla stessa detenuta in
S.E.P., nonché per le ulteriori azioni che – all’esito della denuntiatio – dovessero
rimanere inoptate dagli altri soci S.E.P.: intestazione e consegna subordinate
al previo pagamento da parte della qui concludente del prezzo dovuto ai
convenuti, nell’imporre e nei termini previsti dal suindicato accordo di vendita
e quali risultanti all’esito dell’istruttoria».
Peraltro, sulla scorta dell’insegnamento del Supremo Collegio, non ci si
può limitare alla prospettazione della controversia, ma si deve valutarne la
serietà, nel senso, lo si ripete, non del probabile accoglimento della domanda,
ma della sua non manifesta infondatezza.
Si deve, quindi, innanzi tutto, delibare la questione dell’asserita violazione
del patto di prelazione.
Il collegio non ritiene di definire, in astratto, la natura giuridica della
clausola di prelazione statutaria. Infatti la stessa, costituendo, per opinione
assolutamente prevalente, una applicazione, in campo societario, della prelazione
convenzionale, non ha, a differenza delle ipotesi di prelazione legale
previste nel codice civile e nelle leggi speciali, una generale e completa regolamentazione.
Ne consegue che la disciplina va desunta dal contenuto
della clausola stessa, che, essendo, pur sempre, il frutto di un accordo,
può variare da statuto a statuto (e, infatti, la prassi offre una serie di possibili
configurazioni della clausola di prelazione).
Va, quindi, valorizzato il dato testuale.
L’art. 7 dello statuto, al comma primo, prevede: 1. In caso di alienazione
di azioni per atto tra vivi, spetta agli azionisti il diritto di prelazione. 2. A tal
fine il socio che intende alienare o in tutto o in parte la propria quota, dovrà
inviare all’Organo Amministrativo raccomandata AR dalla quale risultino almeno:
il numero delle azioni trasferende, il cessionario, il prezzo di cessione e
le condizioni di pagamento. 3. Il Consiglio entro i sette giorni successivi al ricevimento
della comandata, nelle medesime forme, ne darà comunicazione ai
soci al domicilio risultante dal libro soci. Questi nei trenta giorni successivi,
dovranno (sempre mediante raccomandata AR) comunicare al Consiglio se intendono
esercitare la prelazione, e se intendono – ed eventualmente in tale
misura – acquistare ulteriori azioni sulle quali non venisse esercitata la prelazione
dagli altri soci. E contestualmente chiedere l’assenso al Consiglio stesso,
ai sensi e per gli effetti del precedente art. 6...».

Parte II - Giurisprudenza 309
La norma chiaramente prescrive che, nel momento in cui il socio «intende»
vendere, «deve» effettuare una comunicazione scritta, avente un contenuto
minimo (si legge: «almeno»): numero delle azioni, cessionario, prezzo
di cessione e condizioni di pagamento.
Dall’interpretazione meramente letterale si evince che la denuntiatio (ricostruita
come obbligo e non come onere) deve essere effettuata in una fase
in cui vi sia già una volontà di alienare (non generica, chè, altrimenti, non si
comprenderebbe il riferimento al contenuto che la comunicazione deve
avere: numero delle azioni, cessionario, prezzo di cessione e condizioni di
pagamento), ma non si sia ancora pervenuti all’attuazione della vicenda traslativa
(chè, altrimenti, non si comprenderebbe l’utilizzo dei termini «intende»
e«trasferende»).
Tale configurazione della denuntiatio corrisponde, d’altro canto, a quella
che dà la giurisprudenza prevalente, che, qualificandola come proposta,
afferma come la stessa non possa consistere nella mera enunciazione, da
parte del promettente, dell’intenzione di vendere, ma debba indicare tutti
quegli elementi del contratto che si rendano necessari per dare consapevolezza
al prelazionario dei termini dell’accordo (Cass. 12 marzo 1981, n.
1407; Tribunale Cassino, 9 settembre 1997; Tribunale Napoli, 21 gennaio
1995, n. 622; Pretura Pavia, 15 gennaio 1993; Tribunale Perugia, 8 marzo
1982).
Le parti hanno lungamente discusso sul punto e, in particolare, sul momento
in cui debba ritenersi maturato l’obbligo alla denuntiatio e, conseguentemente,
in sua mancanza, violato il patto di prelazione.
È da osservare come l’indagine non possa che riguardare il caso concreto
(in tal senso la giurisprudenza citata dall’una e dall’altra parte, pure scrutinata
da questo collegio, appare, sotto questo profilo, poco significativa),
che deve essere valutato alla luce della configurazione della clausola statutaria
e del particolare svolgimento dei fatti.
Lo statuto, nel caso di specie, non indica in quale momento si concreti
l’obbligo di denuntiatio, ma, connotando, sotto il profilo contenutistico, i
presupposti per la sua insorgenza, sembra non lasciare dubbi interpretativi:
termini del contratto determinati (la norma elenca anche quali debbano essere)
e volontà di alienare certa.
E che il venditore sia determinato ex se o a seguito di un’offerta del terzo,
che si sia ancora in fase di trattativa o si sia arrivati ad un preliminare,
che si utilizzi uno strumento contrattuale piuttosto che un altro (e le ipotesi
possono essere le più varie) poco importa. Ciò che rileva è il raggiungimento
di quella soglia in cui gli elementi del contratto sono definiti e il venditore
voglia dar corso alla vicenda traslativa.
È stato, infatti, acutamente sostenuto, in una valutazione complessiva
del rapporto di preferenza, che tenga conto del comportamento complessivo
che le parti debbono tenere secondo diligenza: «Non sempre sarà neces-

310
Il diritto fallimentare delle società commerciali
sario attendere la definitiva violazione del diritto del promissario – vale a dire
la avvenuta alienazione ad un terzo in difetto di denuntiatio od a condizioni
difformi da quelle comunicate – per ritenere inadempiente il debitore, il cui
comportamento appaia già idoneo, in concreto, a pregiudicare la soddisfazione
dell’interesse creditorio. Può infatti configurarsi un inadempimento del promettente
anche quando questi «manifesti irrevocabile la sua intenzione di obbligarsi
e stipuli un preliminare» o «conceda un’opzione o una proposta irrevocabile
e perda, quindi, per un atto irretrattabile, la libertà di scelta in ordine
al contratto, oggetto della preferenza, senza soddisfare l’interesse del preferito
che diviene in tale ipotesi attuale».
Una volta interpretata la clausola statutaria, si deve valutare lo svolgimento
della vicenda per verificare se, nel caso concreto, si siano verificati
i presupposti per l’effettuazione della denuntiatio.
Preliminarmente va osservato che agli atti della presente causa (e nei
procedimenti arbitrali) non è stato prodotto alcun documento (esistente,
da quanto emerso dall’istruttoria– vedi dichiarazioni del dr. Sandro Saccardi,
che si riponeranno in seguito –), né riguardo alla proposta di opzioni put
e call (affermata dai reclamanti) né riguardo all’eventuale accettazione (sostenuta
dalla reclamata).
La vicenda va ricostruita in base ad elementi diversi dal dato scritto, il
che, oltre a non facilitare l’indagine, non dà certezza sul reale svolgimento
dei rapporti tra le parti.
Nel primo procedimento arbitrale e, in particolare, nella prima memoria
depositata da Simod s.p.a. questa ha affermato di aver «ricevuto un’offerta
nettamente più vantaggiosa dal Gruppo Caltagirone» (23,50 Euro per
azione); gli altri reclamanti, nella memoria in data 3 ottobre 2005, hanno
dichiarato «di aver ricevuto da un terzo esclusivamente una proposta contrattuale
contenente opzioni put e call, sottoposte a diverse condizioni, esercitabili
ed efficaci tra le parti solo ove lo statuto non recasse più la clausola di prelazione
e dopo la scadenza del patto di sindacato».
Nel presente procedimento le posizioni dei reclamanti, in buona sostanza,
sono le medesime in quanto gli stessi hanno ribadito di aver ricevuto solo
una proposta di opzioni put e call condizionata.
Per contro il collegio ritiene sussistenti vari elementi, che, valutati nel
loro complesso, portano a ritenere non manifestamente infondata l’ipotesi
che si sia giunti ben oltre la fase della proposta.
In primo luogo vanno valorizzate le dichiarazioni del dr. Sandro Saccardi,
dipendente di Edizione Holding, dirigente preposto agli affari societari e
al bilancio consolidato, sentito nell’ambito del procedimento cautelare e,
successivamente, nel procedimento arbitrale.
Nel procedimento cautelare ha dichiarato: «...il 3 dicembre verso mezzogiorno
mentre in treno rientravo da Treviso a Milano, mi chiamò il cav. Sinigaglia
dicendomi che i resistenti erano riuniti presso l’aeroporto di Venezia

Parte II - Giurisprudenza 311
con l’ing. Francesco Gaetano Caltagirone, arrivato quella mattina per presentare
loro una controproposta. Il Sinigaglia mi disse che l’ing. Caltagirone aveva
proposto un prezzo più alto e che quindi bisognava fare una controfferta
adeguata e quindi migliorativa. Tornato a Treviso andai dall’avv. Laghi,
non prima di aver contattato telefonicamente il sig. Benetton, e successivamente
si parlò telefonicamente con l’avv. Grimaldi, il quale disse che Caltagirone
aveva proposto 23,50 euro ad azione ed una garanzia di euro
6.000.000 per eventuali sopravvenienze passive. In alternativa fu Benetton
a proporre euro 22,50 ad azione senza garanzia. Offerta che pareggiava quella
del Caltagirone. Sempre quel pomeriggio l’avv. Grimaldi ci disse che l’ing.
Caltagirone aveva espunto la garanzia richiesta. L’avv. Laghi disse all’avv.
Grimaldi, previa intesa con il Benetton, che la trattativa non poteva essere
chiusa per telefono, invitando i resistenti a vedersi, l’ultima telefonata con
l’avv. Grimaldi avvenne intorno alle 17,00... Successivamente il cav. Sinigaglia
telefonò, forse l’8 o il 9 dicembre, dicendo che era stato concluso l’accordo
con Caltagirone, ma era intenzionato a salvaguardare la posizione dei soci esistenti
all’interno del c.d.a. Faccio presente che per il 17 dicembre era prevista
un’assemblea per la fusione di Sep con l’editoriale Il Gazzettino s.p.a. Sinigaglia
mi chiese di attivarmi per raccogliere le altre deleghe dei soci non venditori.
Risposi a Sinigaglia che l’offerta non mi pareva praticabile... Alle mie perplessità
il Sinigaglia mi rispose che esisteva un solo esemplare dell’accordo custodito
dal Bastianello e che aveva bisogno di rileggerselo per vedere se ci fosse
un margine di manovra. Un paio di giorni dopo il Sinigaglia mi disse che non
poteva fare nulla perché c’erano delle penali elevatissime... Sinigaglia mi disse
che le penali erano legate alla violazione del contratto... L’accordo di cui ha
parlato il Sinigaglia era riferito alla vendita delle azioni... Il prezzo offerto
da Caltagirone, da quanto riferitomi dal Sinigaglia, era uguale per tutti».
Il Saccardi è stato pure sentito nell’istruttoria svolta, dopo l’emissione
dell’ordinanza impugnata, nel primo arbitrato (udienza 20 dicembre
2005), confermando le precedenti dichiarazioni («Il Comm. Sinigaglia mi
chiamò dicendomi che i soci Sep a cui noi avevamo presentato offerta irrevocabile
di acquisto avevano venduto a Caltagirone... il Comm. Sinigaglia mi comunicò
che dopo aver esaminato il contratto aveva riscontrato che non c’erano
margini di manovra per coalizzare questa maggioranza precisando che erano
previste penali molto elevate»).
Tali affermazioni non sono state smentite dai testi introdotti dai reclamanti,
pure sentiti all’udienza 20 dicembre 2005.
La dott. Cristina Castagna, dipendente dal gruppo Pam s.p.a. e la cui
«attività èrendere assistenza legale alle società del gruppo Pam e nella specie
di Gedit», ha affermato: «Confermo che in data 3 febbraio 2004 i signori
Cavilla, Beggio, Stefanel e la società Gedit – non ricordo se anche EGP – non
sottoscrissero un preliminare di compravendita perché ricevettero soltanto una
proposta contrattuale da parte del terzo. La proposta contrattuale contenente

312
Il diritto fallimentare delle società commerciali
opzioni put and call era condizionata alla scadenza e al mancato rinnovo del
patto parasociale e alla rimozione dello statuto della clausola di prelazione e
gradimento. Preciso che la proposta fu discussa e negoziata a detta data». Richiesta
se tale proposta fosse stata anche accettata, ha risposto: «Precisando
che il quesito a chiarimento non è contenuto nel capitolo, ricordo che fu consegnato
un documento scritto contenente la proposta, ma non ricordo se esso
fu sottoscritto dalla parte ricevente» (a seguito di ulteriore richiesta di chiarimenti,
ha ribadito: «non ricordo se fu firmato dai riceventi»).
L’avv. Mauro Princivalli, legale dello Stefanel e consigliere di alcune società
che fanno capo allo stesso, tra cui la Stefanel s.p.a., preventivamente
richiesto sulla facoltà di avvalersi dell’astensione, ha affermato di voler rendere
deposizione, dichiarando: «Confermo perché ho partecipato personalmente
alla sessione in cui fu discussa la proposta del terzo condizionata alla
eliminazione dallo statuto della clausola di prelazione e alla non vigenza
del patto parasociale... La proposta conteneva due opzioni put an call condizionate,
nelle premesse e nella parte dispositiva alle condizioni di cui sopra...
Ricordo che la proposta era sottoscritta dal terzo proponente. Preciso che il
convenuto della proposta prevedeva la facoltà di vendere le quote entro un
certo periodo di tempo e successivamente la facoltà del terzo di acquistare...
La scadenza prevista per la clausola put era il 31 dicembre 2005. Per il call,
non sono sicuro ma mi pare, un paio di mesi dopo». Richiesto di precisare se
la proposta fosse stata sottoscritta dai riceventi, l’avv. Princivalli ha eccepito
«di essere vincolato da un obbligo di riservatezza nei confronti della parte assistita»,
aggiungendo «in relazione al chiarimento richiesto ritengo esuli dai
capitoli di prova per i quali avevo ottenuto l’esonero dalla riservatezza professionale».
Osserva il collegio come alquanto singolare appaia la deposizione della
dr. Castagna, la quale, nella veste di addetta all’ufficio legale, ha assistito ad
una lunga e importante trattativa per conto di Gedit s.r.l., ma non ricorda
se la proposta sia stata o meno firmata e cioè se si sia arrivati alla stipula del
contratto.
Altrettanto singolare è l’utilizzo del vincolo al segreto professionale da
parte dell’avv. Princivalli, il quale ha deciso di non avvalersene in relazione
ad alcune domande e di avvalersene per altre.
Spetterà al collegio arbitrale valutare tali testimonianze. Per questo tribunale
è sufficiente constatare che le dichiarazioni del Saccardi sull’esistenza
di una proposta accettata e, quindi, di un accordo concluso non hanno
ricevuto smentita.
In secondo luogo vanno valorizzati alcuni versamenti effettuati dal
gruppo Caltagirone e di cui si è avuto riscontro documentale nell’ambito
del primo arbitrato, successivamente all’emissione dell’ordinanza di cui si
discute (volutamente non si esaminano le ulteriori deduzioni che la reclamata
vuole trarre dalla documentazione versata agli atti e attinente alle altre

Parte II - Giurisprudenza 313
società venditrici, stante la scarsa valenza probatoria, valutata anche in relazione
alla sommarietà dell’indagine che deve effettuare questo tribunale).
Su invito del collegio arbitrale, sollecitato da Edizione Holding s.p.a., i
legali di Simod s.p.a. hanno prodotto copia della scheda contabile relativa
alla posizione «deb. FINCAL 2000» (doc. 49 reclamata), da cui si evince
che gli «acconti» per euro 4.686.163,00, risultanti dal bilancio di esercizio
2004 della Simod s.p.a. (cui Edizione Holding s.p.a. aveva fatto riferimento
fin dal ricorso introduttivo, asserendo, ma non provando, che sarebbero
pervenuti dall’ing. Caltagirone, sulla considerazione che detto importo corrispondeva
ad un terzo circa del fatturato della società e al 25,97% del
prezzo offerto dall’acquirente, rapportato al numero di azioni di proprietà
della società), corrispondono all’incasso di un bonifico di pari importo pervenuto
dalla società «FINCAL 2000». Dalla visura camerale (doc. 50 reclamata)
emerge che Presidente del C.d.A. di tale società èAlessandro Caltagirone,
figlio dell’ing. Francesco Gaetano Caltagirone e che la società FIN-
CAL 2000 appartiene al gruppo Caltagirone (si veda il patto parasociale del
20-23 luglio 2004 (doc. 51 reclamata), relativo all’esercizio del diritto di voto
nella B.N.L., rinvenuto nell’archivio storico dei patti parasociali comunicati
alla Consob ai sensi dell’art. 122 D.Lgs. n. 58/1998, nel quale, fra i
«Partecipanti», figura anche «la società FINCAL 2000 S.p.A. che fa capo
al controllo dell’Ing. Francesco Gaetano Caltagirone»).
Si è, dunque, avuto riscontro che gli importi ricevuti da Simod s.p.a.
provengono dal gruppo Caltagirone.
Oltre a ciò va valorizzato un altro dato documentale.
Dal bilancio d’esercizio di Fincal 2000, chiuso al 31 maggio 2005, si rileva
che sotto la voce «crediti verso altri», viene indicato l’importo di euro
35.958.469,00 (corrispondente a circa il 26% del prezzo complessivo di
cessione delle azioni ad euro 23,50 l’una), che, nella nota integrativa al bilancio,
viene individuato come «caparra corrisposta a seguito di impegno
contrattuale condizionato» (doc. 53 reclamata).
Orbene, anche ammettendo una qualche approssimazione del redattore
del bilancio, tale dicitura è univoca e conferma che tra i reclamanti e l’ing.
Caltagirone vi è stato un vero e proprio accordo, la cui serietà e vincolatività
si desume proprio dall’esistenza e dall’importo di tale caparra. È, infatti,
francamente poco credibile ritenere, come fanno i reclamanti, che quest’ultimo,
da oltre un anno, abbia versato un importo di euro 35.958.469,00 solo
per garantire la serietà di una semplice offerta, senza alcun obbligo delle
controparti.
Terzo elemento da valorizzare è il fatto che sia voluta convocare l’assemblea
per la modifica dello stato sociale (dall’avviso risulta che vi è stata
richiesta di un socio rappresentante più di un decimo del capitale sociale e,
oltre ad Edizione Holding s.p.a., i soli azionisti di SEP titolari di più di un
decimo del capitale sociale sono il Caovilla e la Gedit s.r.l.).

314
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Se, come affermato i reclamanti, la loro è stata, nella complessiva vicenda,
una posizione sostanzialmente passiva (hanno sempre sostenuto di essere
stati destinatari esclusivamente di una proposta di opzione, facendo riferimento
ad ipotesi contrattuali solo per mero scrupolo), per cui nulla, ancora,
sarebbe accaduto, non si comprende perché si sia dato corso alla vicenda,
chiedendo la notifica statutaria.
Concludendo, il collegio ritiene non manifestamente infondata l’esistenza
di un accordo.
Questo, secondo l’impostazione data dagli stessi reclamanti, riguarderebbe
opzioni put e call.
Orbene, le opzioni sono strumenti finanziari costituiti da un contratto
che conferisce il diritto, ma non l’obbligo, per l’acquirente di acquistare
(opzione call) ovvero alienare (opzione put) una determinata attività finanziaria
ad un prezzo stabilito e ad una certa data o entro un periodo di tempo
prefissato. Il diritto è rilasciato dal venditore all’acquirente contro pagamento
contestuale di un premio, che costituisce il prezzo dell’opzione e che
è stabilito da una percentuale dell’importo oggetto del contratto.
Sotto il profilo giuridico, le operazioni in esame vanno inquadrate nella
disciplina dei contratti di opzione disciplinati dall’art. 1331 cod. civ., ai sensi
del quale, quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata
alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione
della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti
previsti dall’art. 1329 cod. civ. Ne discende che, con la stipulazione di
un contratto di opzione, la parte c.d. venditrice dell’opzione assume un impegno
irrevocabile di acquistare o vendere una determinata attività a prezzo,
condizioni e termini prefissati. La controparte, c.d. compratrice l’opzione,
si riserva la facoltà di accettare la proposta irrevocabile dell’altra e solo
con la manifestazione della sua volontà si conclude il contratto.
Il collegio non ritiene di qualificare giuridicamente gli effetti prodotti
dall’incrocio delle opzioni put e call, stante l’assenza del testo contrattuale
e/o, comunque, di altre prove sui termini precisi dell’accordo. L’indagine,
d’altro canto, non si rivela necessaria in quanto ciò che si deve valorizzare,
ai fini del presente giudizio, è l’opzione call.
In particolare il fatto che, secondo la disciplina che governa tale contratto,
il venditore abbia assunto un impegno irrevocabile di acquistare ai sensi
degli artt. 1329 e 1331 cod. civ.
Sussiste, quindi, quella volontà di vendere certa richiesta dallo statuto
all’art. 7 e, poiché sono già definiti il quantitativo di azioni (quelle in proprietà
dei reclamanti), il prezzo della cessione (euro 23,50 ad azione), il terzo
a cui si intende vendere (gruppo Caltagirone), devono ritenersi integrati i
presupposti richiesti dalla clausola statutaria per la denuntiatio. Non essendo
stata questa effettuata, deve ritenersi violato il patto di prelazione.
I reclamanti, pur sostenendo che vi sia stata solo una proposta, hanno

Parte II - Giurisprudenza 315
pure ipotizzato la sua accettazione, sostenendo, comunque, che il risultato
non sarebbe mutato: non poteva ritenersi certa la volontà di vendere in
quanto era incerta la volontà di acquistare, rimessa al terzo.
L’osservazione non è corretta in quanto quella che viene in rilievo nell’ambito
della prelazione è la volontà del venditore e non quella dell’acquirente.
La denuntiatio va, quindi, fatta fin dal momento in cui il primo si determini
alla vendita e non nel momento in cui il terzo si determini, eventualmente,
all’acquisto.
Tra l’altro, e l’osservazione è assorbente, qualora il terzo eserciti l’opzione,
il contratto si conclude automaticamente. Il posticipare la denuntiatio,
come vorrebbero i reclamanti, a tale momento equivale a svuotare di contenuto
la norma sulla prelazione in quanto, come si è detto, nell’istante in
cui dovrebbe essere effettuata la denuntiatio in ottemperanza alla stessa,
questa è già violata.
I reclamanti hanno ulteriormente argomentato sostenendo che, anche
data per ammessa l’accettazione della proposta di opzione, in ogni caso
non vi sarebbe volontà traslativa essendo il contratto sottoposto a condizioni
(nella specie il mancato rinnovo del patto parasociale e la rimozione dallo
statuto della clausola di prelazione).
Le parti hanno discusso se tali condizioni risultassero provate e su chi
cadesse l’onere della prova nonché se si trattasse di vere e proprie condizioni
o non, piuttosto, di termine (e ciò sia perché alcuni dei reclamanti, nel
fare riferimento alla proposta, avevano affermato che la stessa, nelle sue linee
generali, ripeteva lo schema di quelle effettuate, in precedenza da Edizione
Holding s.p.a. nelle quali il dato della modifica statutaria era riferito
in termini temporali, sia perché la modifica statutaria poteva considerarsi
evento certo stante la maggioranza che detenevano i reclamanti).
Il collegio ritiene ogni indagine sul punto, da un lato, improduttiva (come
già sièdetto, non conoscendo esattamente i termini della vicenda contrattuale,
si ragionerebbe – come fanno le parti – su ipotesi) e, dall’altro,
superflua (per quel che interessa la presente causa l’esistenza di tali elementi
accessori non sposta il ragionamento).
È pacifica interpretazione, infatti, che un contratto sottoposto a termine
o a condizione sia un contratto perfetto, anche se ne è posticipata l’efficacia.
In ogni caso, per ritenere violato il patto di prelazione, non occorre la
certezza della vicenda traslativa, ma è sufficiente la definitiva volontà di
vendere: e questa esiste pur in presenza di termine o di condizione.
Né si può introdurre, attraverso la condizione, come fanno i reclamanti,
un profilo di intuitus personae: finché vièla clausola di prelazione il socio
non è intenzionato a vendere e, ove essa non vi sia più e il socio possa scegliere
l’acquirente da esso prescelto in base all’intuitus personae, solo allora
vi è l’intenzione di vendere.
Osserva il collegio che quando esiste una clausola di prelazione non esi-

316
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ste l’intuitus personae, essendo (e dovendo essere) indifferente (terzo o socio)
il soggetto a cui vendere.
Qualora si voglia dar valore a tale profilo, non si deve introdurre la clausola
di prelazione o, se introdotta, la si deve togliere. E gli attuali reclamanti,
disponendo della necessaria maggioranza, avrebbero potuto farlo.
Lo stesso risultato non può, per conto, essere ottenuto impegnandosi a
vendere nella vigenza della clausola di prelazione senza effettuare la denuntiatio
e, con ciò, violando la clausola stessa.
Altro argomento che viene speso dai reclamanti è che, aderendo alla tesi
della reclamata, l’acquisto da parte del prelazionario non avverrebbe a parità
di condizioni (si sostiene che, mentre il socio prelazionario manifesta la
volontà di acquistare le azioni, il terzo si riserva unicamente la facoltà di manifestare
in futuro, se lo vorrà, l’intenzione di acquistare).
L’obiezione non coglie nel segno: è, infatti, evidente che il soggetto prelazionante
subentra nella stessa posizione del terzo, rimanendo sottoposto,
qualora voglia esercitare la prelazione, alla disciplina contrattuale concordata.
Premesso quanto sopra relativamente al fumus, si tratta, ora, di verificare
l’ammissibilità della misura.
Pur essendo la questione logicamente e giuridicamente pregiudiziale, il
collegio ritiene di esaminarla ora in quanto solo lo svolgimento della vicenda
di cui si discute, così come sopra tratteggiato, consente di deciderla.
È interpretazione pacifica quella che ritiene passibili di sequestro giudiziario
i beni che siano investiti non solo dalle tipiche azioni di rivendicazione,
di reintegrazione o di manutenzione, ma anche da quelle, pur di natura
personale, che, comunque, portino ad una statuizione di condanna alla restituzione
o al rilascio (Cass. 28 aprile 1994 n. 4039; Cass. 19 ottobre 1993
n. 10333; Cass. 3 agosto 1988 n. 4807; Cass. 15 ottobre 1986 n. 6038; Cass.
13 dicembre 1985 n. 6301; Cass. 15 giugno 1981 n. 3885).
I reclamanti hanno eccepito l’inammissibilità della misura, sostenendo
che, anche ammessa l’efficacia reale della clausola e, quindi, la nullità e/o
inefficacia (assoluta e/o relativa) del negozio concluso con il terzo (a seconda
delle interpretazioni che si vogliono seguire), in ogni caso non si potrebbe
avere un effetto restitutorio: infatti l’orientamento preferibile esclude
che la violazione della clausola di prelazione dia diritto al riscatto dei soci
pretermessi o possa trovare rimedio nell’utilizzazione dell’art. 2932 cod. civ.
Il collegio conosce e condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente
che non ammette il diritto al riscatto (Tribunale Napoli, 12 ottobre
1988; Tribunale Roma, 4 maggio 1998; Tribunale Napoli, 4 giugno 1993;
Tribunale Napoli, 20 febbraio 1989; Tribunale Napoli, 12 ottobre 1988).
Nel caso di specie, tuttavia, non vi è motivo di ragionare termini di riscatto
(diritto da esercitare nei confronti del terzo acquirente, al quale sia
stata trasferita la proprietà sul bene) per la semplice ragione che le azioni
di cui si discute sono ancora intestate ai reclamanti e l’effetto traslativo

Parte II - Giurisprudenza 317
non si è verificato, così come risulta dalle affermazioni di questi ultimi (si
veda quanto dichiarato nella prima memoria dimessa nel primo arbitrato:
«per avvedersi che nessun trasferimento delle azioni SEP detenute dagli odierni
convenuti è avvenuto – tanto meno a favore del gruppo Caltagirone o dell’Ing.
Caltagirone in violazione della clausola statutaria di prelazione, si producono...
tanto i titoli azionari dei convenuti (...) – che risultano ancora nominativamente
intestati agli stessi – quanto l’estratto notarile del libro soci
(...), il quale non indica in alcun punto tra i soci SEP né l’Ing. Caltagirone
né società riconducibili al gruppo Caltagirone»).
Edizione Holding s.p.a. si è, infatti, attivata nel momento in cui riteneva
vi fosse stata violazione della clausola di prelazione, ma prima che tale violazione
fosse portata alle definitive conseguenze con il trasferimento delle
azioni.
Tanto premesso in punto riscatto, si deve verificare se, ritenuta fondata
e accolta la domanda, così come prospettata, si possa giungere ad una statuizione
di condanna alla restituzione e/o alla consegna.
Orbene, se si leggono le conclusioni svolte da Edizione Holding s.p.a. nel
primo arbitrato, risulta evidente la sussistenza del presupposto. Infatti la reclamata
ha chiesto l’accertamento dell’inefficacia del negozio, dell’esistenza
del proprio diritto di esercitare la prelazione e, dato atto di voler offrire il
prezzo pattuito, che venga emesso «... lodo condizionale che dichiari l’obbligo
dei signori Renè Fernando Caovilla, Ivano Beggio e Giuseppe Stefanel nonché
delle società E.G.P. S.r.l., Gedit S.r.l. e Simod S.p.A., di intestare e consegnare
le predette azioni ad Edizione Holding S.p.A. in proporzione alla partecipazione
azionaria dalla stessa detenuta in S.E.P., nonché per le ulteriori azioni che – all’esito
della denuntiatio – dovessero rimanere inoptate dagli altri soci S.E.P.:
intestazione e consegna subordinate al previo pagamento da parte della qui concludente
del prezzo dovuto ai convenuti, nell’importo e nei termini previsti dal
suindicato accordo di vendita e quali risultanti all’esito dell’istruttoria».
È, quindi, evidente che l’esito sperato da Edizione Holding s.p.a. è
quello dell’acquisto delle azioni e cioè di un trasferimento di proprietà
dai reclamanti alla reclamata, il che, evidentemente integra quel presupposto
della «consegna» che la giurisprudenza richiede qualora si sia in presenza
di azione personale e non reale.
E, si aggiunge, il ragionamento non muta anche se, nel concreto, la vendita
non avverrà (si rammenta quanto sopra detto in relazione alla presenza
di condizioni e/o termini e al subentro di Edizione Holding s.p.a. nella medesima
posizione del terzo) in quanto per il giudice della cautela è sufficiente
che la consegna sia un possibile esito della vicenda.
Si deve, infine, valutare il profilo del periculum in mora.
La Suprema Corte ha chiarito che per la concessione del sequestro giudiziario
non si richiede, come per il sequestro conservativo, che ricorra il
pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo

318
Il diritto fallimentare delle società commerciali
invece sufficiente, ai fini dell’estremo dell’opportunità richiesto dalla norma,
che lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la mera
possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare
l’attuazione del diritto controverso (Cass. 12 febbraio 1982 n. 854 e,
più Cass. 6 novembre 1964 n. 2694). «In altre parole l’opportunità di conservazione
del bene non sorge solo in presenza di un pericolo attuale di sottrazione
e distruzione, ma è sufficiente che si prospetti la semplice possibilità
di pregiudizio e, più in generale, una situazione di fatto diversa da quella
di diritto, tale che al termine della lite la parte istante non riuscirebbe ad
ottenere il vantaggio che le spetta» (Cass. 27 settembre 1993 n. 9729; in tal
senso anche Cass. 28 giugno 1969 n. 2342).
Per negare ogni periculum i reclamanti osservano che l’assemblea paventata
nel ricorso e la cui convocazione aveva indotto il giudice di prime
cure a concedere la misura cautelare inaudita altera parte si è tenuta senza
che la clausola di prelazione sia stata rimossa.
È da rilevare, tuttavia, che l’assemblea potrebbe essere riconvocata e la
prelazione eliminata.
Sul punto i reclamanti hanno rilevato che tale evento dovrebbe risultare
indifferente, proprio nella prospettazione fatta da controparte: poiché il negozio
sarebbe stato concluso nella vigenza della clausola, stante il carattere
reale di questa, si sarebbe potuto far valere la nullità e/o l’inefficacia senza
alcun problema essendo la fattispecie già perfetta ed esaurita al momento
della domanda arbitrale.
L’osservazione dei reclamanti è, in parte, corretta, ma non viene portata
alle conseguenze ultime. Innanzi tutto il collegio condivide quelle interpretazioni
che predicano il carattere reale della causa di prelazione (Cass. 29
agosto 1998 n. 8645; Tribunale Napoli, 4 giugno 1993; Tribunale Milano,
22 giugno 2001; Tribunale Bassano del Grappa, 17 febbraio 1993; Tribunale
Roma, 18 marzo 1998; Tribunale Como, 23 febbraio 1994) e, quindi,
della possibilità del socio pretermesso di far valere l’inefficacia del negozio
(si propende per tale interpretazione (Cass. 16 ottobre 1959, n. 2881; Tribunale
Napoli, 4 giugno 1993; Tribunale Milano, 23 settembre 1991; Tribunale
Catania, 20 novembre 2002; Tribunale Catania, 6 febbraio 2003) in
quanto il contratto, non nullo né annullabile, tuttavia, di fronte all’azione di
alcuni soggetti lesi, si manifesta inidoneo a produrre i propri effetti e viene
travolto, non a causa di un vizio intrinseco, ma in forza di una circostanza
ad esso esterna; non per quella della nullità (Cass., 21 ottobre 1973, n.
2763; Appello Bari, 29 aprile 1989; Tribunale Como, 23 febbraio 1994; Tribunale
Napoli, 12 ottobre 1988; Tribunale Rimini, 12 aprile 1984), che è
vizio che attiene all’essenza del negozio ed è prevista dalla legge solo nelle
ipotesi più gravi; non, infine, per quella dell’annullabilità (Appello Napoli,
12 gennaio 1969; Appello Bari, 14 dicembre 1959) che può comminarsi solo
nei casi espressamente previsti).

Parte II - Giurisprudenza 319
Premesso questo, correttamente i reclamanti affermano che l’abolizione
della clausola statutaria è evento indifferente in quanto l’inefficacia del negozio,
essendo lo stesso stato concluso nella vigenza della stessa, può essere
ancora azionata. Dimenticano, tuttavia, che, una volta tolta la clausola, la
vicenda traslativa viene portata a definitivo compimento per cui ad Edizione
Holding s.p.a. non rimarrebbe altro che il risarcimento del danno, dovendosi
escludere, come sopra si è fatto, la possibilità di riscatto. Per contro,
nel caso di specie, Edizione Holding s.p.a., come già detto, si è attivata
giudizialmente in un momento in cui, secondo la ricostruzione sopra effettuata,
si è violata la clausola statutaria, ma le azioni sono ancora intestate ai
venditori e la prelazione può essere esercitata, con l’ottenimento del risultato
sperato e cioè l’acquisto delle stesse.
Dal che, evidentemente, deriva l’opportunità di cristallizzare la situazione
in attesa dell’esito del giudizio di merito.
Un’ultima osservazione va fatta in relazione al numero di azioni sequestrate.
Il provvedimento reclamato va confermato anche sul punto in quanto
il collegio ritiene che i soci pretermessi vantino una legittima aspettativa
di poter esercitare il diritto di opzione su tutte le azioni messe in vendita.
Ogni limitazione dell’oggetto della misura cautelare si rivelerebbe incongrua
e contrasterebbe con quell’opportunità di cristallizzare la situazione
in attesa della decisione definitiva che si è appena richiamata in punto periculum.
P.Q.M., rigetta i reclami proposti e conferma l’ordinanza impugnata;
spese al definitivo.

I
TRIBUNALE DI ROVIGO
31 gennaio 2005
Pres. Bordon - Est. Ghedini
Fallimento Fin.Tess. Soc. per az. (Avv.ti Inzitari e Sichirollo) c. Cassa di
Risparmio di Ferrara Soc. per az. (Avv.ti Nicoli e Garbin)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Legittimità
costituzionale
(Art. 98 legge fallim.; artt. 3, 24, 25, 111 Cost.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Azione
riconvenzionale - Ammissibilità e ritualità - Difetto di autorizzazione
- Irregolarità sanabile con efficacia ex tunc
(Art. 98 legge fallim.; artt. 166 e 167 cod. proc. civ.; art. 31 legge fallim.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Giudizio
a cognizione piena
(Art. 98 legge fallim.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Pegno
strumenti finanziari - Insussistenza e inopponibilità garanzia - Accertamento
- Rigetto opposizione
(Art. 2787 cod. civ.; art. 34 d.lgs. n. 213/1998; d.lgs. n. 170/2004; Regol.
Consob n. 11768/1998)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Scritture
contabili - Inidoneità probatoria - Data certa - Timbro postale -
Corrispondenza in corso particolare - Corrispondenza in autoprestazione
- Insufficienza
(Art. 98 legge fallim.; art. 2704 cod. civ.; art. 2710 cod. civ.)
Non è manifestamente fondata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 98 legge fallim. in relazione agli artt. 3, 24, 25, 111 Cost. in quanto
la piena legittimità dell’attuale assetto normativo, nella parte in cui prevede
che le cause di opposizione ex art. 98 legge fallim. vengano trattate dallo stesso
giudice delegato che ha reso esecutivo lo stato passivo, è stata più volte affermata
dalla Corte Costituzionale e da ultimo ribadita con la recente ordinanza
del 19 marzo 2002, n. 75 ( 1 ).
( 1-12 ) Le sentenze hanno deciso il giudizio di opposizione allo stato passivo promosso da
due istituti di credito. Nel caso deciso dalla sentenza sub I la Banca ha impugnato lo stato
passivo del fallimento per far valere: a) un credito in via privilegiata pignoratizia derivante

Parte II - Giurisprudenza 321
È ammissibile la domanda riconvenzionale da parte del curatore che sia
convenuto nel giudizio di opposizione allo stato passivo, purché la domanda
dipenda strettamente dal medesimo fatto o inerisca il medesimo oggetto introdotto
in giudizio dall’opponente, e la mancanza di autorizzazione al momento
della proposizione della domanda riconvenzionale comporta una mera irregolarità
sanabile con la produzione in giudizio del provvedimento autorizzativo,
purché effettuata prima che intervenga la pronuncia della sentenza ( 2 ).
Attesa la natura del giudizio di opposizione allo stato passivo quale impugnazione
a devolutività piena, il giudice del gravame è investito della cognizione
sull’intera pretesa creditoria fatta valere con la domanda di insinuazione
allo stato passivo e non è in alcun modo vincolato dalla motivazione assunta
nel provvedimento che ha reso esecutivo lo stato passivo ( 3 ).
Il creditore che intenda ottenere l’ammissione al passivo del credito derivante
da mutuo assistito con garanzia pignoratizia su strumenti finanziari deve
fornire la prova non soltanto del credito (per la quale non è sufficiente in
sede di opposizione allo stato passivo la produzione dell’estratto conto) ma altresì
della valida costituzione del pegno secondo gli specifici requisiti previsti
dall’art. 2787 cod. civ., e cioè occorre che siano presenti gli elementi idonei a
identificare con certezza senza ombra di dubbio il credito e, quando quest’ultimo
ha ad oggetto strumenti finanziari, che la registrazione nel libro vincoli
ex art. 34 del d.lgs. n. 213/1998 (per le garanzie costituite prima dell’abrogazione
del libro dei vincoli avvenuta con d.lgs. n. 170 del 21 maggio 2004) contenga
i requisiti previsti dal Regolamento Consob n. 11768/98 e che, in ogni
caso, soddisfi i medesimi requisiti imposti dalla disciplina generale codicistica
di cui all’art. 2787 cod. civ. ( 4 ).
Attesa la posizione di terzo che riveste il curatore nel procedimento di ve-
da un mutuo garantito da pegno su titoli (credito ammesso in chirografo in sede di verifica,
con esclusione della garanzia per assenza di un valido titolo costitutivo opponibile alla procedura);
b) un credito in via chirografaria per saldo debitore del conto corrente della società
fallita (credito escluso in sede di verifica per la carenza di prova del contratto di conto corrente
e della pattuizione del tasso di interessi ultralegali); c) un credito in via chirografaria per
fideiussione rilasciata dalla fallita a garanzia di un mutuo di una società del gruppo. Nel caso
deciso dalla sentenza sub II la Banca ha impugnato lo stato passivo del fallimento per far valere:
a) un credito in via chirografaria per saldo debitore del conto corrente della società fallita
(credito escluso in sede di verifica per la carenza di prova del credito e del suo esatto ammontare);
b) alcuni crediti in via chirografaria per fideiussioni rilasciate dalla fallita a garanzia
di società del gruppo (crediti esclusi in sede di verifica in parte per l’inefficacia ex art. 64 legge
fallim. della garanzia fideiussoria, in parte per la carenza di data certa della garanzia e di
prova del credito, in parte per l’inopponibilità al fallimento del decreto ingiuntivo portante il
credito garantito); c) un credito in via chirografaria per avallo da parte della società fallita di
cambiali agrarie emesse da una ditta individuale dello stesso amministratore della società fallita
(credito escluso in sede di verifica per nullità del negozio cambiario in quanto posto in
essere dalla società fallita a favore del suo amministratore e, quindi, in violazione dell’art.

322
Il diritto fallimentare delle società commerciali
rifica dei crediti e nel giudizio di opposizione allo stato passivo, il credito deve
risultare da atto (diverso dalle scritture contabili del creditore in quanto non
aventi rilevanza probatoria nei confronti del curatore) avente data certa anteriore
all’apertura della procedura concorsuale e a tal fine è insufficiente il timbro
postale apposto sulla parte esterna del modulo prestampato, costituente il
retro delle pattuizioni, e riservata all’intestazione, in quanto la unica valenza
che può essere attribuita alla timbratura de quo è quella di provare in modo
certo la fisica esistenza del modulo cartolare, mentre è necessario provare che
il modulo cartolare sia stato riempito e sottoscritto con quel determinato contenuto
in data anteriore all’apertura della procedura concorsuale ed una tale
prova incombe al creditore che avanza pretese nei confronti del fallimento e
non già a chi (curatore) contesta che il timbro postale così apposto costituisca
un fatto equipollente ai sensi dell’art. 2704 cod. civ. Del tutto inidonei al fine
della data certa, poi, sono il timbro in ‘corso particolare’ ovvero la corrispondenza
in ‘autoprestazione’ (nella specie il credito dell’opponente è stato rigettato
in quanto la documentazione offerta non presentava quegli elementi idonei
ad integrare ‘un altro fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità della
formazione del documento’ ai sensi dell’art. 2704 cod. civ. e inoltre le scritture
contabili dell’opponente, delle quali è stata dichiarata la non utilizzabilità nei
confronti del curatore ai sensi dell’art. 2710 cod. civ., erano in ogni caso inopponibili
in quanto recavano la vidimazione di chiusura successiva alla dichiarazione
di fallimento) ( 5 ).
2624 cod. civ. nella formulazione anteriore al d.lgs. n. 61/2002); d) un credito in prededuzione
per spese relative alla proposta istanza di fallimento (credito escluso in sede di verifica in
conseguenza dell’esclusione dei crediti principali cui esso accedeva).
Nel costituirsi in giudizio il fallimento ha chiesto il rigetto dell’opposizione e la conferma
del provvedimento del Giudice delegato che ha reso esecutivo lo stato passivo. Inoltre, il fallimento
ha svolto azione riconvenzionale per far valere, nel caso deciso dalla sentenza sub I,
l’inefficacia e la revoca ex artt. 2901 cod. civ. e 66 legge fallim. della costituzione di pegno e
della fideiussione, nonché in via subordinata la nullità del mutuo; nel caso deciso dalla sentenza
sub II, l’inefficacia e la revoca ex artt. 2901 cod. civ., 64 e 66 legge fallim. della fideiussione,
nonché l’inefficacia, invalidità ed inopponibilità della stessa ai sensi degli artt. 2384 e
2384 bis cod. civ., come pure la nullità ex art. 1418 cod. civ. del negozio di garanzia per avallo
di cambiali agrarie.
Le sentenze hanno rigettato le opposizioni degli istituti di credito, integralmente nel caso
deciso dalla sentenza sub I, per la quasi totalità nel caso deciso dalla sentenza sub II, per la
mancanza di data certa della documentazione prodotta dagli opponenti a sostegno delle pretese
fatte valere (sul punto, in particolare, le sentenze offrono una motivazione articolata con
ampi riferimenti giurisprudenziali), nonché (sentenza sub I) per insussistenza della garanzia
pignoratizia a causa della insufficiente indicazione del credito garantito, nonché (sentenza
sub II) per la nullità del negozio di garanzia in quanto posto in essere in violazione dell’art.

Parte II - Giurisprudenza 323
II
TRIBUNALE DI ROVIGO
31 gennaio 2005
Pres. Bordon - Est. Ghedini
Fallimento Fin.Tess. Soc. per az. (Avv.ti Inzitari e Sichirollo)
c. Capitalia Soc. per az. - Gruppo Bancario Capitalia
(Avv.ti Giacomelli e Ubertone)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Azione
riconvenzionale - Ammissibilità e ritualità - Costituzione in giudizio
- Inapplicabilità regime ordinario - Difetto di autorizzazione - Irregolarità
sanabile con efficacia ex tunc
(Art. 98 legge fallim.; artt. 166 e 167 cod. proc. civ.; art. 31 legge fallim.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Giudizio
a cognizione piena
(Art. 98 legge fallim.)
Fallimento - Opposizione stato passivo - Scritture contabili - Inidoneità
probatoria - Data certa - Timbro postale - Corrispondenza in corso
particolare - Corrispondenza in autoprestazione - Insufficienza
(Art. 98 legge fallim.; art. 2704 cod. civ.; art. 2710 cod. civ.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Fideiussione
controllante - Estraneità oggetto sociale - Accertamento -
Rigetto opposizione
(Artt. 1956, 2384 e 2384 bis cod. civ.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Decreto
ingiuntivo non definitivo - Non equiparabilità a sentenza non
passata in giudicato - Accertamento - Rigetto opposizione
(Artt. 95 e 98 legge fallim.)
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione stato passivo - Garanzia
per avallo cambiali agrarie - Contrarietà a norma imperativa -
Nullità
(Art. 1418; art. 2624 cod. civ. ante d.lgs. n. 61/2002)
Fallimento - Accertamento del passivo - Istanza fallimento - Spese legali -
Non ammissibilità allo stato passivo - Spese bollo - Ammissibilità allo
stato passivo - Esclusione prededuzione
(Art. 6 e 98 legge fallim.)
Il curatore convenuto nel giudizio di opposizione allo stato passivo può
svolgere domanda riconvenzionale senza necessità di costituirsi venti giorni

324
Il diritto fallimentare delle società commerciali
prima dell’udienza di comparizione e la mancanza di autorizzazione al momento
della proposizione della domanda riconvenzionale comporta una mera
irregolarità sanabile con la produzione in giudizio del provvedimento autorizzativo,
purché effettuata prima che intervenga la pronuncia della sentenza ( 6 ).
Attesa la natura del giudizio di opposizione allo stato passivo quale impugnazione
a devolutività piena, il giudice del gravame è investito della cognizione
sull’intera pretesa creditoria fatta valere con la domanda di insinuazione
allo stato passivo e non è in alcun modo vincolato dalla motivazione assunta
nel provvedimento che ha reso esecutivo lo stato passivo ( 7 ).
Attesa la posizione di terzo che riveste il curatore nel procedimento di verifica
dei crediti e nel giudizio di opposizione allo stato passivo, il credito deve
risultare da atto avente data certa all’apertura della procedura concorsuale e a
tal fine è insufficiente il timbro postale apposto sulla parte esterna del modulo
prestampato, costituente il retro delle pattuizioni, e riservata all’intestazione
in quanto la unica valenza che può essere attribuita alla timbratura de quo
è quella di provare in modo certo la fisica esistenza del modulo cartolare, mentre
è necessario provare che il modulo cartolare sia stato riempito e sottoscritto
con quel determinato contenuto in data anteriore all’apertura della procedura
concorsuale ed una tale prova incombe al creditore che avanza pretese nei confronti
del fallimento e non già a chi (curatore) contesta che il timbro postale
così apposto costituisca un fatto equipollente ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.
Del tutto inidonei al fine della data certa, poi, sono il timbro ‘in corso particolare’
ovvero la corrispondenza in ‘autoprestazione’ ( 8 ).
Deve presumersi la gratuità della garanzia prestata dalla controllante a favore
della controllata e deve affermarsi l’estraneità della stessa garanzia all’oggetto
sociale della controllante fideiubente, pur se formalmente rientrante nel
suo oggetto sociale, quando le condizioni patrimoniali e finanziarie della società
controllata sono tali da non rendere prospettabile un vantaggio compensativo
per la controllante fideiubente (nella specie è stata ritenuta la natura
gratuita della garanzia prestata dalla controllante a favore della controllata
sulla base di una serie di elementi accertati dal giudice, costituiti dalla crisi
di liquidità della controllata garantita, desumibile dalla differenza negativa
2624 cod. civ. (vecchia formulazione) e in conflitto di interesse (sul punto sono pochissimi i
precedenti: Appello Torino, 28 maggio 1966, in questa Rivista, 1968, II, 43; Tribunale Padova,
25 febbraio 2002, in Giur. merito, 2002, 986).
Le sentenze si segnalano inoltre per avere affrontato ulteriori profili di rilievo: la legittimità
costituzionale dell’art. 98 legge fallim. in relazione agli artt. 3, 24, 25 e 111 Cost.; l’ammissibilità
e ritualità dell’azione riconvenzionale del curatore nel giudizio di opposizione allo
stato passivo e la sua proponibilità sino all’udienza di prima comparizione, in deroga al regime
ordinario di decadenza previsto dagli artt. 166 e 167 cod. proc. civ.; la natura del giudizio
di opposizione allo stato passivo quale «impugnazione a devolutività piena» che investe il giudice
della cognizione sull’intera pretesa creditoria e non lo vincolano alla motivazione del

Parte II - Giurisprudenza 325
tra crediti ‘a breve’ e debiti ‘a breve’ risultante dai bilanci, dalla svalutazione
effettuata nel bilancio della controllante della partecipazione nella controllata
e dai rilievi svolti dai sindaci della controllante in ordine al rischio di realizzo
dei crediti verso le società partecipate) ( 9 ).
Il decreto ingiuntivo che non è divenuto definitivo per essere intervenuta
la dichiarazione di fallimento del debitore in pendenza del termine per
proporre opposizione non è equiparabile alla sentenza non passata in giudicato
e pertanto è inapplicabile a tale fattispecie l’art. 95 legge fallim. ed il
creditore ha l’onere di provare il proprio credito secondo le regole generali,
non potendosi avvalere dell’accertamento monitorio contenuto nel decreto
ingiuntivo non definitivo (nella specie il creditore aveva ottenuto un decreto
ingiuntivo sia nei confronti del debitore principale sia nei confronti del garante,
poi fallito nelle more del termine per proporre opposizione, e in forza
di tale decreto ingiuntivo aveva presentato domanda di insinuazione al passivo
del fallimento del garante e ne era stato escluso. Il tribunale ha rigettato
l’opposizione in quanto ha ritenuto inopponibile e privo di valenza probatoria
del credito il decreto ingiuntivo perché non definitivo e, inoltre, ha
accertato la inidoneità probatoria e l’inopponibilità per mancanza di data
certa dell’ulteriore documentazione prodotta dal creditore, costituita nello
specifico dall’estratto di saldaconto, dagli estratti conto e dalla richiesta di
ampliamento dei fidi) ( 10 ).
È nullo, per violazione della norma imperativa dell’art. 2624 cod. civ.
(nella formulazione anteriore al d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61 riguardante la disciplina
degli illeciti penali e amministrativi delle società commerciali) il negozio
di garanzia posto in essere con l’avallo di cambiali agrarie emesse da una
ditta individuale quando l’amministratore della società avallante sia altresì titolare
della ditta individuale avallata, a nulla rilevando il mutamento legislativo
che intervenga successivamente al compimento dell’atto, abrogando o modificando
la fattispecie criminosa ( 11 ).
Non sono da ammettersi al passivo le spese legali sostenute per la dichiarazione
di fallimento in quanto la relativa istanza può essere presentata
personalmente e, dunque, non richiede l’assistenza di un legale. Sono da
ammettersi, per contro, le spese vive (bollo) sostenute per la presentazione
dell’istanza, credito quest’ultimo da riconoscere al chirografo e con esclusione
della prededuzione, in quanto maturato prima della dichiarazione di fallimento
( 12 ).
provvedimento reso in sede di verifica; l’irrilevanza ed inopponibilità del decreto ingiuntivo
non definitivo ai fini della prova del credito; la natura non prededucibile del credito portato
dalle spese legali relative alla presentazione dell’istanza di fallimento. (Avv. Giovanna
Garofalo)

326
Il diritto fallimentare delle società commerciali
I
(Omissis)
Svolgimento del processo. – Con ricorso ex art. 98 legge fallim. Cassa di
Risparmio di Ferrara soc. per az. (da ora in poi, brevemente, Banca) tempestivamente
depositato e ritualmente notificato si opponeva alla decisione
del giudice delegato del fallimento della soc. per az. Fin.Tess. (da ora in poi
Fallimento) con cui questi aveva rigettato integralmente le due domande di
ammissione al passivo della predetta procedura per:
a) A 2.519.227,60 in via privilegiata pignoratizia, per pegno su titoli, asseritamente
dovute per debito derivante da mutuo effettuato in pool con la
BNL Ferrara (credito ammesso come richiesto solo in via chirografaria attesa
la assenza dì un valido titolo costitutivo di pegno opponibile alla procedura);
b) A 83.704,94 in chirografo in relazione al saldo debitore al momento del
fallimento del c/c 4358 intestato alla fallita (richiesta rigettata stante la mancata
prova del contratto di conto corrente avente data certa opponibile al fallimento,
e la assenza di pattuizione efficacie di tasso di interessi ultralegale);
c) A 63.856,47 in chirografo in forza della fideiussione rilasciata da
Fin.Tess. a favore della soc. a resp. lim. Ardea (credito escluso in ragione
della mancanza di data certa del contratto di garanzia, e della nullità del medesimo
per violazione dell’art. 2384 bis cod. civ.).
In breve, e rimandando alla parte motiva per le dettagliate motivazioni
di opposizione distinte per ogni singolo rapporto creditorio, esponeva la
Banca di avere fornito prova completa del proprio credito e della ragione
di privilegio e insisteva per la ammissione dello stesso.
Si costituiva, il giorno precedente alla prima udienza del 18 giugno
2003, il fallimento insistendo per il rigetto della opposizione e la conferma
del provvedimento del G.D. e chiedendo in via riconvenzionale la declaratoria
di inefficacia ex art. 2901 cod. civ. e art. 66 legge fallim. dell’atto costitutivo
del pegno su titolo, asseritamene consistente la ragione di privilegio
ed in via subordinata l’accertamento della nullità del mutuo sottostante
il pegno medesimo per assenza di causa e conseguentemente la nullità del
pegno; nonché la inefficacia ex art. 2901 cod. civ. e art. 66 legge fallim. della
fideiussione rilasciata in favore della banca e relativa alla esposizione debitoria
di Ardea soc. a resp. lim.
A fronte della comparsa della procedura l’opponente eccepiva la inammissibilità
delle domande riconvenzionali e la loro improcedibilità in quanto
non autorizzate dal G.D., essendo stata richiesta e concessa la autorizzazione
in un momento successivo alla proposizione delle domande stesse;
sollevava inoltre questione di legittimità costituzionale dell’art. 98 legge fallim.
nella parte in cui prevedeva che fosse il giudice delegato a istruire la
causa di opposizione.

Parte II - Giurisprudenza 327
Concessi i termini di cui agli artt. 183 e 184 cod. proc. civ. il G.I., ritenuta
la non rilevanza della questione di legittimità costituzionale; assunte le
prove il G.I. invitava le parti a precisare le loro conclusioni.
Precisate le conclusioni come sopra riportate le causa perveniva alla decisione
del collegio previa assegnazione dei termini per comparse e per memorie
conclusionali.
Motivi della decisione. – I. In via assolutamente preliminare la difesa
della banca solleva eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 98 legge
fallim. in relazione agli artt. 3, 24, 25, 111 Cost.; la questione è assai nota
e svariate volte il giudice costituzionale ne è stato investito, sia prima che
dopo la entrata in vigore della nuova formulazione dell’art. 111 Cost., senza
mai pervenire ad una decisione di accoglimento e quindi ad una declaratoria
di incostituzionalità.
Apparendo sufficiente il richiamo a quanto già affermato dal G.I. in ordinanza
resa in corso di causa e l’ampio excursus delle decisioni svolto dalla
difesa del fallimento, si ribadisce che concorrono a fare ritenere manifestamente
infondata la questione sia la natura sommaria della cognizione del
giudice delegato in sede di formazione dello stato passivo, che la mera efficacia
endofallimentare della decisione del giudice delegato, essendo solo la
sentenza che decise sulla opposizione idonea a formare giudicato.
La questione sollevata non pare quindi fondata.
II. Sempre in via preliminare appare opportuno chiarire che, nel giudizio
di opposizione allo stato passivo, l’onere della prova grava per intero sul
creditore che chiede di essere ammesso al passivo del fallimento: ciò si giustifica
per la natura di ordinario giudizio di cognizione dell’opposizione allo
stato passivo, nell’ambito del quale l’opponente assume la veste di attore (e
deve fornire ex novo la prova piena del suo credito) ed il curatore quella di
convenuto, e il tribunale deve riesaminare l’intero rapporto da cui trae origine
il credito insinuato.
Nell’ambito del giudizio di opposizione il giudice conosce dell’intero
rapporto allegato dal creditore a sostegno della sua originaria domanda,
senza che sia in alcun modo vincolante la motivazione del provvedimento
di rigetto del G.D.: nonostante abbia la natura di impugnazione la opposizione
in commento è atta solo a determinare il passaggio da una fase a cognizione
sommaria – necessaria –, ad una fase di cognizione piena – eventuale
– avente ad oggetto la medesima pretesa azionata con la insinuazione
al passivo (Cassazione, 8 novembre 1997, n. 11026; Corte Costituzionale 9
marzo 2002, n. 75).
Poiché si tratta di una impugnazione a devolutività piena, essa «dà luogo
a una integrale rinnovazione del giudizio, quali che siano le ragioni del
gravame», essendo i giudici della opposizione «comunque investiti della cognizione
sulla intera pretesa creditoria fatta valere con la domanda di insinuazione»
(Cassazione, 24 luglio 2003, n. 11456, in Fall. 2004, 1308).

328
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Dalla natura di giudizio a cognizione piena della fase di opposizione ex
art. 98 legge fallim. deriva la inidoneità probatoria di quegli strumenti che
invece possono agevolare e sostenere la pretesa del creditore in una fase
sommaria quale quella monitoria: basti pensare all’estratto conto di cui all’art.
50 t.u. bancario, sufficiente a ottenere la emissione del decreto ingiuntivo,
ma assolutamente inefficacie a provare il credito nella fase di opposizione.
Nel procedimento di verifica del passivo e negli inerenti giudizi di opposizione
allo stato passivo la posizione di terzietà del curatore è ormai fuori
discussione (cfr. Cassazione S.U., 28 agosto 1990, n. 8879, in Fall., 1990,
1225; Cassazione, 14 gennaio 1999, n. 352, in Fall., n. 12/1999, 1315; Cassazione,
6 maggio 1998, n. 4551, in Fall., n. 4/1999, 375), con ogni conseguenza
in ordine alla prova della scrittura ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.
Di qui derivano tutte le conseguenze in punto di efficacia probatoria dei
documenti prodotti dalla opponente e di opponibilità al fallimento che vengono
allegate nella motivazione che segue, in punto di disamina delle specifiche
voci di credito.
Nel quadro delle precisazioni generali sulla natura del giudizio di opposizione,
rilevanti ai fini della decisione della fattispecie in esame, va introdotta
inoltre la valutazione della infondatezza delle eccezioni di rito svolte
dalla difesa della banca in ordine alla ammissibilità e ritualità delle domande
riconvenzionali.
In ordine al primo dei rilievi svolti, concernente la inammissibilità ab
origine della domanda riconvenzionale del fallimento in un giudizio di opposizione
allo stato passivo, si osserva che la giurisprudenza legittimità edi
merito sono uniformi nel ritenere pienamente ammissibile la domanda suddetta,
pur con una applicazione rigorosa dei criteri di cui all’art. 36 cod.
proc. civ., ovvero qualora la domanda dipenda strettamente dal medesimo
fatto o inerisca il medesimo oggetto introdotto in giudizio dalla pretesa dell’opponente
(da ultimo, in parte motiva, Cassazione, 23 dicembre 2003, n.
19718, in Fall., 2003, 1360; Cassazione, 1 agosto 1986, n. 6963; Tribunale
Monza, 30 dicembre 2002, in Fall. 2003, 801; Tribunale Padova, 28 agosto
2002, in Giur. merito, 2003, 697): nel caso de quo non v’è dubbio che la
difesa relativa alla revocabilità-nullità della garanzia pignoratizia e alla annullabilità
di quella fideiussoria ineriscano il medesimo titolo dedotto dalla
opponente a sostegno della propria pretesa.
Ancora di più tale convincimento trova conforto qualora si osservi che
le domande riconvenzionali svolte sono esclusivamente tese ad una eventuale
dichiarazione di inefficacia o di inesistenza del titolo, senza che sia svolta
in merito alcuna pretesa restitutoria con spiegamento di azioni di condanna,
avendo in buona sostanza il senso di una eccezione riconvenzionale.
In ordine al secondo rilievo avanzato dalla banca, inerente il rilascio della
autorizzazione del G.D. alla proposizione di domande riconvenzionali so-

Parte II - Giurisprudenza 329
lo in un momento successivo alla proposizione stessa, per conforme giurisprudenza
di legittimità la mancanza di autorizzazione, al momento della
formulazione della domanda, genera una mera irregolarità sanabile con l’ottenimento
e la produzione della autorizzazione prima della pronuncia della
sentenza (ex plurimis Cassazione, 27 marzo 2003, n. 4555; Cassazione, 20
settembre 2002, n. 13764; Cassazione, 15 maggio 1997, n. 4310).
Le relative eccezioni devono quindi essere rigettate.
III. Venendo alla disamina del merito della domanda, la banca ha chiesto
la ammissione della somma di A 2.519.227,60 asseritamente dovuti per
debito derivante da mutuo effettuato in pool con la BNL Ferrara, in via privilegiata,
essendo il credito garantito dalla costituzione di pegno su titoli per
la somma di A 619.748,27 in forza di contratto di pegno sottoscritto in data
13 settembre 1999. L’intero credito della banca è stato ammesso dalla procedura
in via chirografaria: la opposizione verte dunque sulla esistenza della
causa di privilegio.
Nonostante la banca abbia chiesto la insinuazione in via privilegiata per
la intera somma di A 2.519.227,60, è chiaro che l’eventuale accoglimento
della opposizione comporterebbe la ammissione in privilegio per la minore
somma di A 619.748,27 ovvero per il valore di titoli dati in pegno, essendo il
credito per la residua somma privo di alcuna causa di prelazione.
Ritiene però il collegio che la banca non abbia fornito la prova della valida
costituzione di pegno.
Come per tutti i negozi volontari istitutivi di garanzia del credito rafforzative
della generica garanzia patrimoniale, il legislatore, sia a tutela della
parte debitrice che degli altri creditori, ha previsto per la costituzione del
pegno su beni mobili requisiti formali di particolare rigore. In particolare
il pegno, qualora inerisca crediti eccedenti la somma di A 2,58, deve essere
stipulato con atto scritto avente data certa, che contenga sufficiente indicazione
del credito garantito e della cosa data in pegno.
Ai fini della sufficiente indicazione del credito garantito non è richiesto
che esso risulti specificato in tutti i suoi elementi costituitivi ma che siano
presenti elementi idonei a identificare con certezza e senza ombra di dubbio
il credito (Cassazione, 91/7794); per contro il requisito, previsto a pena di
nullità dalla legge, non è soddisfatto che l’oggetto della garanzia sia determinabile
solo con l’ausilio di dati esteriori e quinti non siano in alcun modo
individuabili sulla scorta di collegamenti indicati nella scrittura stessa (Cassazione,
95/7163). Per esempio se l’atto fa solo riferimento al conto corrente
bancario del debitore, a nulla vale la produzione in giudizio del libro fidi,
pur se autenticato regolarmente (Cassazione, 96/9727).
Nel caso de quo l’atto costitutivo di pegno, integrato da un modulo prestampato
e predisposto dalla banca e successivamente compilato, reca la indicazione,
quale credito garantito del «mutuo ipotecario di lire 5.000.000.000
in pool durata dieci anni, rate semestrali», e quale oggetto del pegno «titoli di

330
Il diritto fallimentare delle società commerciali
stato o equiparati per valore di lire 1.200.000.000 così specificati: 133861 BTP
1 novembre 2009 B 328.000, 132177 CCT 1 marzo 2006 B 306.000»: la indicazione
del credito garantito non appare sufficientememte individuata. Non
sono indicate né le parti del mutuo, la data di sottoscrizione e la data della
iscrizione ipotecaria: la stessa documentazione prodotta dalla banca al doc.
30 (libro fidi), a prescindere dalla sua inopponibilità alla procedura stante la
vidimazione ben posteriore al fallimento ed in generale la operatività dell’art.
2710 cod. civ. avverso il curatore, attesta la presenza di svariate linee
di credito e riporta due volte la annotazione di un mutuo in pool per 5 miliardi,
il primo definito ipotecario il secondo fondiario. A fronte della replica
della banca che spiega essere la medesima linea di credito con specificazione
delle quote spettanti alle due banche erogatrici in pool, si osserva che
apparirebbe comunque consolare che il totale di fidi diretto venga indicato,
alla fine della annotazione, in lire 9.600.000.000. In ogni caso poi, per le
ragioni sopra riportate, il contratto di pegno deve essere autosufficiente nell’individuare
la linea di credito garantita non potendosi pretendere dalle
parti il ricorso a elementi e strumenti di estranei al documento e da esso
non richiamato.
Al momento in cui si afferma essere stato costituito il pegno era in vigore
il d.lgs. 213 del 1998 che prevedeva che, per i titoli dematerializzati,
in deroga a quanto previsto dall’art. 1997 cod. civ., il vincolo venisse creato
mediante registrazione in apposito conto tenuto dall’intermediario. Il regolamento
Consob emanato sul punto n. 11768/98 prevedeva che nella annotazione
fossero indicate la causale della iscrizione e la indicazione degli strumenti
finanziari. A nulla vale, per la causa de quo, che nel 1994 il libro vincoli
sia stato abrogato con d.lgs. n. 170 del 21 maggio 2004, in quanto esso
prevede espressamente che le nuove disposizioni si applicano alle garanzie
costituite dopo la entrata in vigore della legge: per il pegno di cui è causa
era ed è quindi necessaria, ai fini della sua valida costituzione la iscrizione
a libro vincoli che soddisfi i caratteri di specificità e determinatezza stabiliti
dalla Consob nel suo regolamento, e che comunque soddisfi gli analoghi requisiti
imposti dalla disciplina generale codicistica ex art. 2787 cod. civ.
Oltre ad essere insoddisfacente ed a sollevare perplessità per la sua genericità,
la iscrizione a libro vincoli di cui al doc. 30 di parte opponente già
citato, è di per sé in opponibile alla procedura in quanto assolutamente privo
di data certa opponibile alla stessa, recando una vidimazione finale di
svariati mesi successiva al fallimento.
Infatti nel procedimento di verifica del passivo e negli inerenti giudizi di
opposizione allo stato passivo la posizione di terzietà del curatore è ormai
fuori discussione (cfr. Cassazione, 14 gennaio 1999, n. 352, in Fall. n.
12/1999, 1315; Cassazione, 6 maggio 1998, n. 4551, in Fall., n. 4/1999,
375), con ogni conseguenza in ordine alla prova della scrittura ai sensi dell’art.
2704 cod. civ.

Parte II - Giurisprudenza 331
Quanto alla data certa del contratto di pegno, la banca ha prodotto un
contratto, stipulato mediante il riempimento di formulario predisposto dalla
banca, in originale; il foglio reca, nella medesima parte contenente le pattuizioni
contrattuali, la sottoscrizione e la data del 13 settembre 1999: tale
data è priva di certezza ai sensi dell’art. 2704 cod. civ. e per comprendere
tale conclusione è imprescindibile esaminare concretamente e nel dettaglio
il documento prodotto al n. 9 da parte opponente. Il foglio infatti è riempito
per intero dalle condizioni predisposte quanto ad una facciata; il retro
appare diviso in quattro settori, come se il foglio fosse destinato – e se ne
vedono ancora i segni sulla carta – a essere piegato in quattro lasciando all’esterno
le due parti in bianco di cui una recante il nominativo della banca:
amòdi busta.
Il timbro postale è stato apposto su tale parte bianca, che – una volta
creata la busta – doveva svolgere da intestazione della stessa, e che non contiene
alcuna sottoscrizione o pattuizione, presentandosi in buona sostanza
come settore a parte e diverso rispetto al documento contenente le pattuizioni
essendo presente solo un timbro postale su di una parte del retro del
foglio lasciata in biancoretro, in bianco, del foglio contenente le pattuizioni
contrattuali.
Deve essere all’uopo specificamente esaminato il significato probatorio
del timbro postale apposto nella corrispondenza in cd. corso particolare (sostituita
oggi dalla cd autoprestazione).
L’art. 2704 cod. civ., pacificamente applicabile nei rapporti tra il curatore
ed i terzi che hanno stipulato con il fallito (sia pure limitatamente alla
sede della verifica dello stato passivo e nel conseguente giudizio di opposizione),
posto che, in relazione a tali rapporti, il curatore va ritenuto estraneo
alla pattuizione, elenca una serie di fatti idonei ad attribuire certezza alla
data della scrittura.
Vero è che tale elencazione non è tassativa, poiché la legge stessa consente
la possibilità di apprezzare come equipollente dei fatti enunciati
espressamente anche «un altro fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità
della formazione del documento» (il giudizio sulla idoneità del fatto atipico
ad attribuire certezza alla data del documento è sottratto al sindacato di legittimità
in quanto trattasi di apprezzamento di merito).
È altrettanto vero, però, che il fatto de quo deve essere dotato di tale
forza probatoria da porsi con uguale grado di certezza rispetto ai fatti
espressamente elencati dall’art. 2704 cod. civ., altrimenti verrebbe frustrata
la ratio della norma, di impedire le frodi a danno dei terzi.
D’altronde, non è che si debba necessariamente presumere che alcuno
ponga in essere comportamenti fraudatori delle ragioni dei creditori; gli è
che la legge tende a prevenire le frodi con riferimento a qualunque soggetto,
e non è dato in questa sede distinguere il trattamento ex lege in base alla
considerazione della maggiore o minore credibilità istituzionale che può

332
Il diritto fallimentare delle società commerciali
avere l’uno o l’altro creditore, atteso che tale facoltà di discernimento non è
consentita dall’art. 2704 cod. civ.
La frode sarebbe la conseguenza che si potrebbe astrattamente verificare
considerando come idonei ad attribuire certezza alla data del documento
dei fatti che, di per sé, si potrebbero prestare ad interpretazione non univoca
rispetto alla loro pretesa idoneità.
Nessuno potrebbe contestare l’inequivoca forza probatoria che può
avere la registrazione dell’atto presso un ufficio pubblico, la morte del soggetto
che ha compiuto l’atto, o la sopravvenuta sua impossibilità fisica, o la
riproduzione in atti pubblici della scrittura.
La stessa norma di cui all’art. 2704 cod. civ. parla di un «fatto che stabilisca
in modo egualmente certo l’anteriorità».
Tale forza probatoria non può essere comunque riconosciuta al timbro
postale, anche se esso sia sento apposto da un terzo rispetto alla formazione
del documento (l’incaricato dell’Ufficio Postale) ed anche se esso formi un
corpo unico con il foglio sul quale il timbro è apposto, anche se nella parte
contenente l’indirizzo dei destinatario (così Cassazione, 25 luglio 1997, n.
6943).
II timbro postale si presta invero ad equivoche interpretazioni circa la
data, quando sia stato apposto semplicemente sul foglio cioè sulla carta
che contiene il documento, essendo in concreto possibile provvedere alla
certificazione della data mediante l’apposizione del timbro sul foglio non
compilato, senza la sua contestuale spedizione, ovvero con la spedizione allo
stesso mittente o ad altri soggetti del foglio (non compilato) ripiegato in
tre parti a mo’ di busta, in modo da non consentire la visione del contenuto
dall’esterno, con la possibilità dunque di compilarlo in futuro (cfr. Tribunale
Trieste, 29 febbraio 1996, in Nuova giur. civ. comm. 1997, 596, per il quale
«...nulla impedisce di ritenere che il lato scritto fosse «bianco» al tempo della
spedizione»).
Di conseguenza che il timbro postale non attribuisce con certezza data
certa al contenuto del documento in cui esso è apposto, cosicché anche solo
l’astratta possibilità che il mezzo de quo possa prestarsi ad un uso distorto
non può che escludere la sua valenza probatoria in ogni caso in cui non sia
suffragato da altri elementi che ne evidenzino la assoluta incontestabilità
Tale ultima situazione si potrebbe verificare soltanto se il timbro fosse
apposto non sul foglio, cioè sulla carta come tale, bensì sulla scrittura, all’interno
del foglio, tale che l’inchiostro del timbro fosse chiaramente apposto
sopra, e quindi successivamente, almeno in parte, all’inchiostro della scrittura
(cfr. Tribunale Padova, 2 marzo 1999, Fall. n. 8/1999, 934, confermata
da Appello Venezia, 17 maggio 2000, secondo cui «...con il termine documento
non si intende il foglio in quanto tale, bensì quel foglio riempito
con la relativa scrittura. Con l’ulteriore conseguenza che, ove la scrittura, come
di regola avviene, acquisti giuridica rilevanza con la sottoscrizione delle

Parte II - Giurisprudenza 333
parti, il «documento» sarà a sua volta rilevante (e, in definitiva, sarà giuridicamente
utilizzabile) quando sia stato formato con le sottoscrizioni del caso
(...) cosicché davvero non sembra possibile dubitare che, laddove, nella stessa
norma, si fa riferimento alla «formazione del documento», quest’ultimo non
può essere considerato nella pura materialità fisica del supporto cartaceo, prescindendo
dalla scrittura sul medesimo apposta. Ma allora, deve convenirsi
che, ai fini di che trattasi, non è sufficiente, per attribuire data certa alla scrittura,
che il fatto atípico (nella specie il bollo postale) consenta di ritenere che,
ad una determinata data, il «supporto materiale» già esisteva, bensì che detto
fatto consenta di ritenere che, a quella data, su quel «supporto materiale» già
era stata apposta e sottoscritta la scrittura privata della quale si controverte
(...) essendo la norma dettata al fine di determinare la «certezza» della data
della scrittura (e non già la possibilità ovvero la probabilità che la scrittura
risalga ad una determinata data) (...), laddove, nel caso che ne occupa, è la
già avvenuta sottoscrizione ad una determinata data – e quindi la giuridica
esistenza della scrittura — che l’apposizione del timbro postale, nel contesto
sopra descritto, non è idonea a comprovare)»; l’orientamento è sfato confermato
da Appello Venezia, 15 giugno 2000; cfr., nello stesso senso, Appello
Venezia, sent. n. 1858/1994; cfr. anche Tribunale Padova, 30 maggio 2002,
in Fall., 2003, 326; Tribunale Padova, 3 marzo 2003, in Fall., 2003, 897).
Ciò vale ad escludere, nel caso concreto, la valenza probatoria del timbro
postale apposto sul foglio contenente le condizioni contrattuali e sul retro
dello stesso: la unica valenza che può essere conferita alla timbratura de
quo è quella di provare in maniera certa la esistenza concreta del modulo
cartolare ma «non che esso sia stato completato e sottoscritto prima del fallimento».
Dunque, la timbratura postale ex se (mancando cioè altri significativi
elementi) non può essere considerata tra i fatti equipollenti nel conferire data
certa, e l’onere probatorio resta a chi vuole dimostrare la data della scrittura,
non a chi contesta l’idoneità del fatto equipollente (in tal senso, cfr.
Appello Venezia, 17 maggio 2000, per cui «...nessun onere di prova contraria
(del resto dalla legge non richiesto) incombe sul terzo (ossia il fallimento) a
cui la scrittura viene opposta»).
Poiché la corrispondenza in corso particolare non consentiva un tranquillizzante
risultato in ordine alla certezza della data della scrittura in essa
contenuta, prevalendo invece le situazioni di incertezza, l’art. 41 del Codice
Postale (d.p.r. 29 marzo 1973 n. 156), che prevedeva (alla lettera b) tale forma
particolare di invio, è stato abrogato dall’art. 16 del d.lgs. 22 luglio 1999
n. 261 e, pertanto, la corrispondenza in corso particolare oggi non esiste
più.
Si pensi per vero alla singolarità di tale corrispondenza (consistente nella
presentazione di un piego, aperto o chiuso, da parte del mittente, che ne
era anche il destinatario, consentendo alle Poste di evitare il lavoro del ritiro

334
Il diritto fallimentare delle società commerciali
e, poi, della consegna del piego al mittente-destinatario stesso, limitandosi
invece a provvedere all’annullo del francobollo), da cui i mittenti non si separavano
mai, provvedendo essi stessi alla presentazione all’addetto all’Ufficio
postale, che apponeva il timbro sul foglio praticamente a mani del presentatore,
con le conseguenze che si sanno in ordine al significato probatorio
di tale gesto, posto che il foglio poteva anche essere presentato aperto
(sul diritto o sul rovescio), e, dunque, si poteva inferire che il timbro desse
certezza alla data della scrittura.
Attualmente, la corrispondenza in corso particolare è stata sostituita
dalla così detta «auroprestazione», cioè la prestazione di servizi postali da
parte della persona fisica o giuridica che è all’origine della corrispondenza,
prevista dall’art. 8 del d.lgs. 22 luglio 1999 n. 261, che è caratterizzata da:
presentazione da parte del mittente-destinatario del plico chiuso; apposizione
della dicitura «autoprestazione» sul fronte del plico; affrancatura in base
alle vigenti tariffe del Corriere Prioritario; apposizione del bollo a data da
parte dell’addetto e immediata restituzione ai presentatore.
Essendo il plico per norma sempre chiuso, è evidente che non possono
più farsi questioni sulla data della scrittura contenuta in esso, non essendo
le Poste dotate di apparecchiature per la lettura ai raggi X, per cui tale mezzo
di invio non può più neppure lontanamente somigliare a quelli che la
norma dell’art. 2704 cod. civ. indica direttamente, o descrive come equipollenti.
Di assoluta irrilevanza le determinazioni in merito, relative alla idoneità
del timbro postale in autoprestazione a creare data certa, della Associazione
bancaria italiana, organismo privo di finalità interpretative del diritto e le
cui argomentazioni certamente non sono in alcun modo vincolati per il giudice.
Parimenti inidoneo a colorare di certezza la data del documento de quo
è l’estratto autentico del registro vincoli e del libro fidi (doc. 11 e 30 parte
opponente): al di là della generale inutilizzabilità nei confronti del curatore
– attesa la sua già menzionata posizione di terzietà, della valenza probatoria
ex art. 2710 cod. civ. delle scritture contabili, efficace solo tra imprenditori
(Cassazione, 14 gennaio 1999, n. 352, in Fall. 1999, n. 352), si osserva che i
registri recano una vidimazione finale ben successiva al momento del fallimento,
ed addirittura successiva alla udienza di verifica dello stato passivo
(7 marzo 2003). La formalità è quindi, ai sensi dell’art. 45 legge fallim.,
inopponibile alla procedura fallimentare, dovendo essere comunque apposta
in momento anteriore al fallimento per essere efficace nei confronti di
questo (Cassazione, 26 maggio 1997, n. 4646, in G. it., 1998, 1135; Tribunale
Treviso, 16 gennaio 1999, in G. it., 1999, 1409).
Da ultimo si osserva che il parere della Consob di cui al doc. 31 di parte
opponente riguarda la mancata applicazione dell’art. 45 del regolamento
Consob precitato, al di là della sua mancata vincolatività, riguarda in ogni

Parte II - Giurisprudenza 335
caso il pegno irregolare di titoli – ovvero quello in cui è consentito al credito
che possiede il bene dato in pegno di farne uso e poi sostituirlo con il tantundem,
e non già la ipotesi oggetto della presente cognizione, che è per
contro un pegno regolare con patto di rotatività.
Il titolo che fonderebbe la causa di privilegio del credito della banca avverso
il fallimento non è dunque stato provato.
IV. La banca chiede inoltre, in riforma del provvedimento del G.D., di
essere ammessa al passivo per A 83.704,94 in chirografo in relazione al saldo
debitore al momento del fallimento del c/c n. 4358 intestato alla fallita.
La banca infatti ha prodotto un contratto di apertura di conto corrente
privo di alcuna data certa ex art. 2704 cod. civ. (v. supra); né i due documenti,
anch’essi in fotocopia (docc. 19 e 18), contenenti calcoli del preteso
credito effettuati dalla banca, provenienti unilateralmente dalla stessa, privi
di valore contrattuale e di data certa. Nessuna prova è stata pertanto fornita
della stipulazione di un contratto bancario, pattuizione che deve essere effettuata
in forma scritta a pena di nullità ex art. 117 t.u. bancario.
Alcuna rilevanza può essere fornita alla produzione di documentazione
contenente gli estratti conto del rapporto allegato come esistente fra Fin.-
Tess. soc. per az. e Banca si tratta di atti privi di alcuna data certa o verificabile,
formati e prodotti unilateralmente dalla banca e non, mentre
non possono essere utilizzati nei confronti del curatore, che non è imprenditore
per i fini di cui all’art. 2710 cod. civ. (Cassazione, 14 gennaio 1999, n.
352, in Fall. n. 12/1999, 1315).
L’Istituto di credito che voglia, infatti, essere ammesso al passivo del fallimento
presunto correntista deve dare, soprattutto nel giudizio di opposizione,
che è giudizio a cognizione piena, piena prova del suo credito ai sensi
dell’art. 2679 cod. civ. non potendosi giovare nei confronti del curatore,
stante la sua posizione di terzo, degli effetti della approvazione tacita del
conto ex art. 1832 cod. civ. (peraltro nella presente causa non è stata nemmeno
provata la spedizione al correntista), validi solo fra le parti (Cassazione,
9 maggio 2001, n. 6465, in Fall. 2002, 389; Tribunale Monza, 9 aprile
2002, in Fall. 2003, 199; Tribunale Padova, 6 agosto 2003, in Giur. Mer.,
2004, 922; Tribunale Roma, 24 luglio 2000, in Dir. e prat. Societaria
2001, f. 4, 73).
La domanda deve quindi essere rigettata per mancata prova del credito.
V. Da ultimo la banca opponente insiste per la ammissione al passivo
del credito di A 63.856,47 in chirografo in forza della fideiussione rilasciata
da Fin.tess. a favore della banca in relazione alla posizione debitoria per
mutuo chirografario di soc. a resp. lim. Ardea, partecipata della fallita. Anche
in tal caso deve ritenersi la mancata prova da parte dell’istante dei presupposti
della propria domanda. Il contratto di fideiussione infatti reca la
data del 29 gennaio 1999 ma essa appare priva dei requisiti di necessaria
certezza, essendo solo stato apposto, sul retro in bianco del foglio contenen-

336
Il diritto fallimentare delle società commerciali
te il modulo delle condizioni, un timbro postale per cui valgono analoghe
considerazioni di inidoneità a attestare a certezza della data rispetto a quelle
già svolte al punto sub III.
Identiche argomentazioni rispetto a quella svolte al punto IV vanno richiamate,
ove necessario, in ordine alla carenza di prova del credito della
banca verso il debitore principale, Ardea soc. a resp. lim., trattandosi di
un preteso mutuo chirografario risultante da scrittura privata priva di data
certa. La opposizione va pertanto rigettata con condanna al pagamento delle
spese liquidate come in dispositivo.
P.Q.M. il tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza
disattesa, dichiara manifestamente infondata la questione di costituzionalità
sollevata dalla opponente in relazione all’art. 98 legge fallim.; rigetta la opposizione
proposta da Cassa di Risparmio di Ferrara avverso il provvedimento
con cui il G.D. dichiarava esecutivo lo stato passivo di fallimento
Fin.tess. soc. per az. (Omissis)
II
(Omissis)
Svolgimento del processo. – Con ricorso ex art. 98 legge fallim. Capitalia
soc. per az. (da ora in poi, brevemente, Banca) tempestivamente depositato
e ritualmente notificato si opponeva alla decisione del giudice delegato del
fallimento della soc. per az. Fin.Tess. (da ora in poi Fallimento) con cui
questi aveva rigettato integralmente la domanda di ammissione al passivo
della predetta procedura per una somma complessiva di A 3.866.531,73,
di cui:
a) A 175.687,51 in chirografo asseritamente dovute per esposizione passiva
di conto corrente intestato alla fallita (domanda rigettata in considerazione
della mancata prova della esistenza e della quantificazione del credito
da passivo di c/c),
b) A 2.072.103,89 in chirografo dovute in forza di fideiussione rilasciata
il 23 febbraio 2001 dalla fallita a favore della partecipata In.Food. soc. per
az. (richiesta rigettata stante la inefficacia ex art. 64 legge fallim. della garanzia
fideiussoria rilasciata a favore di In.Food. soc. per az.),
c) A 97.002,47 in chirografo in forza della fideiussione rilasciata il 15 ottobre
1998 da Fin.tess. a favore della soc. a resp. lim. Ardea (credito escluso
in ragione della mancanza di data certa del contratto di garanzia e della
mancata prova del credito principale),
d) A 58.293,13 in chirografo a titolo di fideiussione a favore di Rivà
Agricoltura soc. a resp. lim. (istanza rigettata in ragione della inopponibilità
al fallimento del decreto ingiuntivo emesso a favore della banca e della assenza
di prova del titolo),

Parte II - Giurisprudenza 337
e) A 1.456.271,76 in chirografo a seguito di avallo cambiario sottoscritto
dalla fallita a favore delle cambiali agrarie emesse da Tessarin Savino (credito
escluso stante la nullità del negozio di avallo in quanto garanzia espressa
dalla società a favore dell’amministratore della stessa),
f) ed infine A 7.172,97 in prededuzione per spese relative alla proposizione
della istanza di fallimento (istanza rigettata in quanto avente natura
accessoria rispetto alle altre).
In breve, e rimandando alla parte motiva per le dettagliate motivazioni
di opposizione distinte per ogni singolo rapporto creditorio, esponeva la
Banca di avere fornito prova completa del proprio credito e insisteva per
la ammissione dello stesso.
Si costituiva, alcuni giorni prima della prima udienza del 17 settembre
2003, il fallimento insistendo per il rigetto della opposizione e la conferma
del provvedimento del G.D. e chiedendo in via riconvenzionale la declaratoria
di inefficacia ex art. 64 legge fallim. – o in subordine ex art. 2901 cod.
civ. e art. 66 legge fallim. – della fideiussione 23 febbraio 2001 a favore di
In.Food., ed in via ulteriormente subordinata l’accertamento della invalidità
ex artt. 2384 e 2384 bis cod. civ. della medesima garanzia, nonché la dichiarazione
di nullità ex art. 1418 cod. civ. della garanzia per avallo prestata dalla
fallita a favore del suo amministratore.
A fronte della comparsa della procedura l’opponente eccepiva la tardività
delle domande riconvenzionali ai sensi dell’art. 167 cod. proc. civ. e la
inammissibilità delle stesse in quanto non autorizzate dal G.D., essendo stata
richiesta e concessa la autorizzazione in un momento successivo alla proposizione
delle domande stesse.
Concessi i termini di cui agli artt. 183 e 184 cod. proc. civ. il G.I. rigettava
le istanze istruttorie e invitava le parti a precisare le loro conclusioni.
Precisate le conclusioni come sopra riportate le causa perveniva alla decisione
del collegio previa assegnazione dei termini per comparse e per memorie
conclusionali.
Motivi della decisione. – I. Preliminarmente appare opportuno chiarire
che, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, l’onere della prova grava
per intero sul creditore che chiede di essere ammesso al passivo del fallimento:
ciò si giustifica per la natura di ordinario giudizio di cognizione dell’opposizione
allo stato passivo, nell’ambito del quale l’opponente assume la
veste di attore (e deve fornire ex novo la prova piena del suo credito) ed il
curatore quella di convenuto, e il tribunale deve riesaminare l’intero rapporto
da cui trae origine il credito insinuato.
Nell’ambito del giudizio di opposizione il giudice conosce dell’intero
rapporto allegato dal creditore a sostegno della sua originaria domanda,
senza che sia in alcun modo vincolante la motivazione del provvedimento
di rigetto del G.D.: nonostante abbia la natura di impugnazione la opposizione
in commento è atta solo a determinare il passaggio da una fase a co-

338
Il diritto fallimentare delle società commerciali
gnizione sommaria – necessaria –, ad una fase di cognizione piena – eventuale
– avente ad oggetto la medesima pretesa azionata con la insinuazione
al passivo (Cassazione, 18 novembre 1997, n. 11026; Corte Costituzionale,
9 marzo 2002, n. 75).
Poiché si tratta di una impugnazione a devolutività piena, essa «dà luogo
a una integrale rinnovazione del giudizio, quali che siano le ragioni del
gravame», essendo i giudici della opposizione «comunque investiti della cognizione
sulla intera pretesa creditoria fatta valere con la domanda di insinuazione»
(Cassazione, 24 luglio 2003, n. 11456, in Fall. 2004, 1308).
Dalla natura di giudizio a cognizione piena della fase di opposizione ex
art. 98 legge fallim. deriva la inidoneità probatoria di quegli strumenti che
invece possono agevolare e sostenere la pretesa del creditore in una fase
sommaria quale quella monitoria: basti pensare all’estratto conto di cui all’art.
50 t.u. bancario, sufficiente a ottenere la emissione del decreto ingiuntivo,
ma assolutamente inefficacie a provare il credito nella fase di opposizione.
Nel procedimento di verifica del passivo e negli inerenti giudizi di opposizione
allo stato passivo la posizione di terzietà del curatore è ormai fuori discussione
(cfr. Cassazione, 14 gennaio 1999, n. 352, in Fall. n. 12/1999, 1315;
Cassazione, 6 maggio 1998, n. 4551, in Fall. n. 4/1999, 375), con ogni conseguenza
in ordine alla prova della scrittura ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.
Di qui derivano tutte le conseguenze in punto di efficacia probatoria dei
documenti prodotti dalla opponente e di opponibilità al fallimento che vengono
allegate nella motivazione che segue, in punto di disamina delle specifiche
voci di credito.
Nel quadro delle precisazioni generali sulla natura del giudizio di opposizione,
rilevanti ai fini della decisione della fattispecie in esame, va introdotta
la valutazione della infondatezza delle eccezioni di rito svolte dalla difesa
della banca in ordine alla tempestività e ritualità delle domande riconvenzionali.
Rileva la opponente che la domanda riconvenzionale va proposta, ai
sensi dell’art. 166 cod. proc. civ., mediante comparsa di costituzione e risposta
depositata entro venti giorni prima della udienza fissata ex art.
180 cod. proc. civ. A tale proposito va osservato che il giudizio di opposizione
allo stato passivo si pone in rapporto di specialità con il rito dettato
per il processo civile in generale e che le norme dettate dal codice di rito
debbono e possono essere applicate in quanto compatibili con le norme
dettate dal legislatore del fallimento. Di conseguenza la norma di cui all’art.
166 cod. proc. civ., che impone un termine perentorio al convenuto per formulare
eventuale domanda riconvenzionale, deve essere coordinato con la
norma di cui all’art. 98 della legge fallimentare, in forza del quale nel giudizio
di opposizione il creditore opponente può costituirsi in giudizio fino a
cinque giorni prima della udienza di comparizione. La applicazione al rito

Parte II - Giurisprudenza 339
fallimentare della norma prevista dall’art. 166 cod. proc. civ., senza alcun
filtro di coordinamento, imporrebbe al convenuto di formulare la domanda
riconvenzionale in un termine addirittura anteriore a quello previsto per
l’attore per costituirsi in giudizio mediante deposito del proprio fascicolo
e documenti: il convenuto potrebbe essere obbligato a spiegare la propria
difesa, anche riconvenzionale, senza avere visto i documenti depositati dalla
controparte.
Per ovviare a questa evidente stortura, ed al vulnus al diritto di difesa
che ne consegue, la giurisprudenza di merito fino ad ora pubblicata e citata
compiutamente dalla difesa del fallimento (Tribunale Monza, 28 gennaio
2003, in Fall. 2003, 1123; Tribunale Monza, 12 febbraio 2001, in Fall.
2002, 183; Tribunale Verona, 19 dicembre 2001, in Fall. 2002, 1341; Tribunale
Bari, 27 maggio 1996, in Corr. Giur., 1997, 943), ha escluso la applicabilità
dell’art. 166 cod. proc. civ. al rito della opposizione ritenendo
che il fallimento convenuto possa costituirsi fino alla udienza ex art. 180
cod. proc. civ. e nel medesimo termine possa esperire azione riconvenzionale;
non manca poi una tesi più garantista delle ragioni del convenuto
che ritiene che questi possa formulare azione riconvenzionale nel termine
di cui all’art. 180 comma 2, cod. proc. civ. (Tribunale Catania, 25 gennaio
2000, in Dir. Fall., 2000, II, 196).
Senza in questa sede approfondire il tema della fondatezza delle due tesi
– approfondimento non necessario ai fini della decisione de quo posto che
le riconvenzionali sono state avanzate in comparsa depositata due giorni
prima della udienza ex art. 180 cod. proc. civ. – può dunque affermarsi
che le azioni spiegate dal fallimento sono tempestive.
Del resto la medesima sentenza della Suprema Corte citata dalla difesa
della banca (Cassazione, 18 dicembre 1990, n. 11989), affrontando il diverso
tema della applicabilità alla impugnazione della sentenza che decide il
giudizio di opposizione della norma prevista dall’art. 326 cod. proc. civ.,
in motivazione afferma il principio secondo il quale le norme del codice
di rito possono avere applicazione al giudizio ex art. 98 legge fallim. solo
in assenza di una disciplina fallimentare espressa e per quanto non fatto oggetto
di espressa deroga: principio che impone, in presenza dell’espresso disposto
di cui all’art. 98 citato, di non poter considerare applicabile la disciplina
generale.
In ordine al secondo rilievo avanzato dalla banca, inerente il rilascio della
autorizzazione del G.D. alla proposizione di domande riconvenzionaii solo
in un momento successivo alla proposizione stessa, per conforme giurisprudenza
di legittimità la mancanza di autorizzazione, al momento della
formulazione della domanda, genera una mera irregolarità sanabile con l’ottenimento
e la produzione della autorizzazione prima della pronuncia della
sentenza (ex plurimis Cassazione, 27 marzo 2003, n. 4555; Cassazione, 20
settembre 2002, n. 13764; Cassazione, 15 maggio 1997, n. 4310).

340
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Le relative eccezioni devono quindi essere rigettate.
II. La banca chiede di essere ammessa al passivo per A 175.687,51 dovuti
in quanto saldo passivo di conto corrente.
Quanto alla prova della esistenza del credito principale nessuna rilevanza
probatoria può essere fornita all’estratto conto ex art. 50 t.u. bancario
(doc. 2), utile ai soli fini monitori, la banca infatti ha prodotto al doc. 1
un contratto di apertura di conto corrente in mera fotocopia e privo di alcuna
data certa; né i due documenti, anch’essi in fotocopia (docc. 28 e 29),
contenenti calcoli del preteso credito effettuati dalla banca, provenienti unilateralmente
dalla stessa, privi di valore contrattuale e di data certa. Nessuna
prova è stata pertanto fornita della stipulazione di un contratto bancario,
pattuizione che deve essere effettuata in forma scritta a pena di nullità ex
art. 117 t.u. bancario.
Alcuna rilevanza può essere fornita alla produzione di documentazione
contenente gli estratti conto del rapporto allegato come esistente fra Fin.-
Tess. soc. per az. e Banca si tratta di atti privi di alcuna data certa o verificabile,
formati e prodotti unilateralmente dalla banca e non, mentre
non possono essere utilizzati nei confronti del curatore, che non è imprenditore
per i fini di cui all’art. 2710 cod. civ. (Cassazione, 14 gennaio 1999, n.
352, in Fall. n. 12/1999, 1315).
L’Istituto di credito che voglia, infatti, essere ammesso al passivo del fallimento
presunto correntista deve dare, soprattutto nel giudizio di opposizione,
che è giudizio a cognizione piena, piena prova del suo credito ai sensi
dell’art. 2679 cod. civ. non potendosi giovare nei confronti del curatore,
stante la sua posizione di terzo, degli effetti della approvazione tacita del
conto ex art. 1832 cod. civ. (peraltro nella presente causa non è stata nemmeno
provata la spedizione al correntista), validi solo fra le parti (Cassazione,
9 maggio 2001, n. 6465, in Fall. 2002, 389; Tribunale Monza, 9 aprile
2002, in Fall. 2003, 199; Tribunale Padova, 6 agosto 2003, in Giur. Mer.,
2004, 922; Tribunale Roma, 24 luglio 2000, in Dir. e prat. Societaria
2001, f. 4, 73).
La domanda deve quindi essere rigettata per mancata prova del credito.
III. Afferma la opponente che la fallita avrebbe, in data 23 febbraio
2001, rilasciato fideiussione a favore della banca e relativa alle obbligazioni
assunte dalla soc. per az. In.Food verso la banca stessa per un importo di 5
miliardi delle vecchie lire e che al momento del fallimento il debito della
ln.Food soc. per az. verso la Banca ammontava a A 2.072.103,89.
Vanno accolti in questa sede i rilievi della difesa del fallimento in merito
alla assenza dei sufficienti requisiti di opponìbilità alla procedura della documentazione
prodotta dalla banca a prova della esistenza del contratto di
fideiussione, e conseguentemente deve ritenersi che la banca non abbia fornito
la prova della esistenza della causa del credito.
La banca ha prodotto un contratto, stipulato mediante il riempimento

Parte II - Giurisprudenza 341
di formulario predisposto dalla banca, in originale; il foglio reca, nella medesima
parte contenente le pattuizioni contrattuali, la sottoscrizione e la data
del 23 febbraio 2001: tale data è priva di certezza ai sensi dell’art. 2704
cod. civ.
Nel procedimento di verifica del passivo e negli inerenti giudizi di opposizione
allo stato passivo la posizione di terzietà del curatore è ormai fuori discussione
(cfr. Cassazione, 14 gennaio 1999, n. 352, in Fall. n. 12/1999, 1315;
Cassazione, 6 maggio 1998, n. 4551, in Fall. n. 4/1999, 375), con ogni conseguenza
in ordine alla prova della scrittura ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.
Deve essere all’uopo specificamente esaminato il significato probatorio
del timbro postale apposto nella corrispondenza per autoprestazione (che
ha sostituito la corrispondenza c.d. «in corso particolare»).
L’art. 2704 cod. civ., pacificamente applicabile nei rapporti tra il curatore
ed i terzi che hanno stipulato con il fallito (sia pure limitatamente alla
sede della verifica dello stato passivo e nel conseguente giudizio di opposizione),
posto che, in relazione a tali rapporti, il curatore va ritenuto estraneo
alla pattuizione, elenca una serie di fatti idonei ad attribuire certezza alla
data della scrittura.
Vero è che tale elencazione non è tassativa, poiché la legge stessa consente
la possibilità di apprezzare come equipollente dei fatti enunciati
espressamente anche «un altro fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità
della formazione del documento» (il giudizio sulla idoneita del fatto atipico
ad attribuire certezza alla data del documento è sottratto al sindacato di legittimità
in quanto trattasi di apprezzamento di merito).
È altrettanto vero, però, che il fatto de quo deve essere dotato di tale
forza probatoria da porsi con uguale grado di certezza rispetto ai fatti
espressamente elencati dall’art. 2704 cod. civ., altrimenti verrebbe frustrata
la ratio della norma, di impedire le frodi a danno dei terzi.
D’altronde, non è che si debba necessariamente presumere che alcuno
ponga in essere comportamenti fraudatori delle ragioni dei creditori; gli è
che la legge tende a prevenire le frodi con riferimento a qualunque soggetto,
e non è dato in questa sede distinguere il trattamento ex lege in base alla
considerazione della maggiore o minore credibilità istituzionale che può
avere l’uno o l’altro creditore, atteso che tale facoltà di discernimento
non è consentita dall’art. 2704 cod. civ.
La frode sarebbe la conseguenza che si potrebbe astrattamente verificare
considerando come idonei ad attribuire certezza alla data del documento
dei fatti che, di per sé, si potrebbero prestare ad interpretazione non univoca
rispetto alla loro pretesa idoneità.
Nessuno potrebbe contestare l’inequivoca forza probatoria che può
avere la registrazione dell’atto presso un ufficio pubblico, la morte del soggetto
che ha compiuto l’atto, o la sopravvenuta sua impossibilità fisica, o la
riproduzione in atti pubblici della scrittura.

342
Il diritto fallimentare delle società commerciali
La stessa norma di cui all’art. 2704 cod. civ. parla di un «fatto che stabilisca
in modo egualmente certo l’anteriorità».
Tale forza probatoria non può essere comunque riconosciuta al timbro
postale, anche se esso sia stato apposto da un terzo rispetto alla formazione
del documento (l’incaricato dell’Ufficio Postale) ed anche se esso formi un
corpo unico con il foglio sul quale il timbro è apposto, anche se nella parte
contenente l’indirizzo del destinatario (così Cassazione, 25 luglio 1997, n.
6943).
Il timbro postale si presta invero ad equivoche interpretazioni circa la
data, quando sia stato apposto semplicemente sul foglio cioè sulla carta
che contiene il documento, essendo in concreto possibile provvedere alla
certificazione della data mediante l’apposizione del timbro sul foglio non
compilato, senza la sua contestuale spedizione, ovvero con la spedizione allo
stesso mittente o ad altri soggetti del foglio (non compilato) ripiegato in
tre parti a mo’ di busta, in modo da non consentire la visione del contenuto
dall’esterno, con la possibilità dunque di compilarlo in futuro (cfr. Tribunale
Trieste, 29 febbraio 1996, in Nuova giur. civ. comun. 1997, 596, per il
quale «...nulla impedisce di ritenere che il lato scritto fosse «bianco» al tempo
della spedizione»).
Pertanto il timbro postale non attribuisce con certezza data certa al contenuto
del documento in cui esso è apposto, cosicché anche solo l’astratta
possibilità che il mezzo de quo possa prestarsi ad un uso distorto non può
che escludere la sua valenza probatoria in ogni caso in cui non sia suffragato
da altri elementi che ne evidenzino la assoluta incontestabilità.
Tale ultima situazione si potrebbe verificare soltanto se il timbro fosse
apposto non sul foglio, cioè sulla carta come tale, bensì sulla scrittura, all’interno
del foglio, tale che l’inchiostro del timbro fosse chiaramente apposto
sopra, e quindi successivamente, almeno in parte, all’inchiostro della scrittura
(cfr. Tribunale Padova, 2 marzo 1999,in Fall. n. 8/1999, 934, confermata
da Appello Venezia, 17 maggio 2000, secondo cui «...con il termine
documento non si intende il foglio in quanto tale, bensì quel foglio riempito
con la relativa scrittura. Con l’ulteriore conseguenza che, ove la scrittura, come
di regola avviene, acquisti giuridica rilevanza con la sottoscrizione delle
parti, il «documento» sarà a sua volta rilevante (e, in definitiva, sarà giuridicamente
utilizzabile) quando sia stato formato con le sottoscrizioni del caso
(...) cosicché davvero non sembra possibile dubitare che, laddove, nella stessa
norma, si fa riferimento alla «formazione del documento», quest’ultimo non
può essere considerato nella pura materialità fisica del supporto cartaceo, prescindendo
dalla scrittura sul medesimo apposta. Ma allora, deve convenirsi
che, ai fini di che trattasi, non è sufficiente, per attribuire data certa alla scrittura,
che il fatto atipico (nella specie il bollo postale) consenta di ritenere che,
ad una determinata data, il «supporto materiale» già esisteva, bensì che detto
fatto consenta di ritenere che, a quella data, su quel «supporto materiale» già

Parte II - Giurisprudenza 343
era stata apposta e sottoscritta la scrittura privata della quale si controverte
(...) essendo la norma dettata al fine di determinare la «certezza» della data
della scrittura (e non già la possibilità ovvero la probabilità che la scrittura
risalga ad una determinata data) (...), laddove, nel caso che ne occupa, è la
già avvenuta sottoscrizione ad una determinata data – e quindi la giuridica
esistenza della scrittura – che l’apposizione del timbro postale, nel contesto
sopra descritto, non è idonea a comprovare)»; l’orientamento è stato confermato
da Appello Venezia, 15 giugno 2000; cfr., nello stesso senso, Appello
Venezia, sent. n. 1858/1994; cfr. anche Tribunale Padova, 30 maggio 2002,
in Fall., 2003, 326; Tribunale Padova, 3 marzo 2003, in Fall., 2003, 897).
Ciò vale ad escludere, nel caso concreto, la valenza probatoria del timbro
postale apposto sul foglio contenente le condizioni contrattuali e sul retro
dello stesso: la unica valenza che può essere conferita alla timbratura de
quo è quella di provare in maniera certa la esistenza concreta del modulo
cartolare ma «non che esso sia stato completato e sottoscritto prima del fallimento».
Dunque, la timbratura postale ex se (mancando cioè altri significativi
elementi) non può essere considerata tra i fatti equipollenti nel conferire data
certa, e l’onere probatorio resta a chi vuole dimostrare la data della scrittura,
non a chi contesta l’idoneità del fatto equipollente (in tal senso, cfr.
Appello Venezia, 17 maggio 2000, per cui «...nessun onere di prova contraria
(del resto dalla legge non richiesto) incombe sul terzo (ossia il Fallimento)
a cui la scrittura viene opposta»).
Poiché la corrispondenza in corso particolare non consentiva un tranquillizzante
risultato in ordine alla certezza della data della scrittura in essa
contenuta, prevalendo invece le situazioni di incertezza, l’art. 41 del Codice
Postale (d.p.r. 29 marzo 1973, n. 156), che prevedeva (alla lettera b) tale
forma particolare di invio, è stato abrogato dall’art. 16 del d.lgs. 22 luglio
1999, n. 261 e, pertanto, la corrispondenza in corso particolare oggi non
esiste più.
Si pensi per vero alla singolarità di tale corrispondenza (consistente nella
presentazione di un piego, aperto o chiuso, da parte del mittente, che ne
era anche il destinatario, consentendo alle Poste di evitare il lavoro del ritiro
e, poi, della consegna del piego al mittente-destinatario stesso, limitandosi
invece a provvedere all’annullo del francobollo), da cui i mittenti non si separavano
mai, provvedendo essi stessi alla presentazione all’addetto all’Ufficio
postale, che apponeva íl timbro sul foglio praticamente a mani del presentatore,
con le conseguenze che si sanno in ordine al significato probatorio
di tale gesto, posto che il foglio poteva anche essere presentato aperto
(sul diritto o sul rovescio), e, dunque, si poteva inferire che il timbro desse
certezza alla data della scrittura.
Attualmente, la corrispondenza in corso particolare è stata sostituita
dalla cosi detta «autoprestazione», cioè la prestazione di servizi postali da

344
Il diritto fallimentare delle società commerciali
parte della persona fisica o giuridica che è all’origine della corrispondenza,
prevista dall’art. 8 del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261, che è caratterizzata da:
presentazione da parte del mittente-destinatario del plico chiuso; apposizione
della dicitura «autoprestazione» sul fronte del plico; affrancatura in base
alle vigenti tariffe del Corriere Prioritario; apposizione del bollo a data da
parte dell’addetto e immediata restituzione al presentatore.
Essendo il plico per norma sempre chiuso, è evidente che non possono
più farsi questioni sulla data della scrittura contenuta in esso, non essendo
le Poste dotate di apparecchiature per la lettura ai raggi X, per cui tale mezzo
di invio non può più neppure lontanamente somigliare a quelli che la norma
dell’art. 2704 cod. civ. indica direttamente, o descrive come equipollenti.
Il titolo che fonderebbe il credito della banca avverso il fallimento non è
dunque stato provato.
Inammissibili le prove per testi dedotte dalla banca in corso di causa e
reiterate in sede di precisazione delle conclusioni, per le medesime argomentazioni
svolte dal G.I. in sede di ordinanza istruttoria: la prova della data
certa – dovendosi peraltro superare il limite di valore del contratto di per
sé ostativo alla ammissione della prova – può essere fornita per testi ma
quest’ultima deve riguardare circostanze estranee alla formazione della
scrittura stessa, che consentano di ancorare e collegare in maniera certa e
tranquillante la formazione del documento a un momento storico, e non
già la formazione stessa della scrittura (Cassazione, 4 giugno 1986, n.
3742; in motivazione Cassazione, 8 novembre 2001, n. 13183).
Per completezza di motivazione deve osservarsi che non paiono privi di
fondamento i rilievi dalla difesa della procedura in ordine alla gratuità del
negozio di prestazione di garanzia a favore della banca e alla conseguente
inefficacia ipso iure ex art. 64 legge fallim.
Anche volendo aderire alla teoria, in questo caso sfavorevole alla procedura,
sostenuta dalla S.C. e relativa alla applicabilità della presunzione ex
art. 2901 cod. civ. di onerosità delle garanzie prestate dal terzo in modo
contestuale al sorgere del credito, tale circostanza non esclude che possa essere
fornita dalla procedura, trattandosi di presunzione iuris tantum, prova
della gratuità del negozio.
È ben vero quanto affermato dalla difesa della banca, ovvero che la fallita,
società finanziaria e capogruppo del cd gruppo Tessarin, prevedeva nel
suo oggetto sociale la prestazione di garanzie e favore di società partecipate
o controllate – come normale nel caso di società finanziarie –, ma è altresì
vero che la fallita era pur sempre una società commerciale tesa al profitto e
non alla crescita degli utili: la erogazione di garanzie, come ogni altra sua
attività, aveva un senso economico e rientrava nell’oggetto sociale solo in
quanto potenzialmente idonea a portare benefici alla garante, fossero essi
benefici diretti o indiretti, comunque traducentesi in produzione ed aumento
e degli utili.

Parte II - Giurisprudenza 345
Per contro la lettura della documentazione prodotta dalla banca in relazione
alla situazione patrimoniale e finanziaria della garantita e partecipata
In.Food. non pare fornire alcuna informazione positiva circa la prospettabilità
di un vantaggio, cd compensativo, a favore della Fin.Tess.: dai bilanci
della partecipata emerge negli anni 1999 e 2000, immediatamente precedenti
la data della pretesa prestazione di garanzia, una imponente crisi di
liquidità con una differenza negativa fra crediti e debiti a breve termine
di oltre 15 miliardi di vecchie lire per il 99 e di circa 16 miliardi per l’anno
successivo; non a caso nel corso dell’esercizio 2001, il medesimo in cui si
afferma essere stata rilasciata la fideiussione, la Fin.Tess. provvedeva a svalutare
in bilancio la partecipazione In.Food. Lo stesso collegio sindacale
della fallita, nel gennaio 2001, pochi giorni prima la data della pretesa fideiussione,
rilevava che i crediti verso le partecipate erano a forte di rischio
di realizzo e che si prevedevano forti perdite gestionali delle medesime società
(doc. 6 parte opposta).
IV. La banca chiede di essere insinuata al passivo per la somma di A
97.002,47 dovute in forza di garanzia fideiussoria rilasciata il 15 ottobre
1998 dalla fallita a favore della banca e relativa al debito della Ardea soc.
a resp. lim., società anch’essa partecipata dalla fallita e facente parte del
cd «gruppo» Tessarin.
A fronte del proprio preteso credito la banca aveva ottenuto, precedentemente
al fallimento, un decreto ingiuntivo sia nei confronti della Ardea
soc. a resp. lim. che nei confronti della Fin.Tess. soc. per az.: la dichiarazione
di fallimento della Fìn.tess. soc. per az. è però intervenuta prima che trascorressero
i termini per la proposizione della opposizione con la conseguente
mancata definitività del decreto e la sua inopponibilità al fallimento.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, tra cui anche la prassi costantemente
seguita da questo tribunale, sono concordi nel ritenere che l’art. 95
legge fallim., contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della banca,
non si applichi, nella parte in cui prevede che il fallimento, per potere rigettare
il credito asseverato da sentenza non passata in giudicato, debba impugnare
la sentenza stessa: al contrario il credito asseverato da decreto non
definitivo può essere liberamente rigettato ove non si ritenga provato il credito
senza alcun onere di proporre opposizione (Cassazione, n. 90/2974; n.
91/10269; n. 94/10260; n. 95/3580; n. 97/9346); n. 98/7221).
Il creditore deve quindi fornire piena prova del proprio credito non potendosi
giovare dell’accertamento monitorio; a tale proposito la banca ha
prodotto copia della documentazione prodotta in allegato alla richiesta di
D.I. oltre a ulteriore documentazione inerente il rapporto debitorio principale
fra la Ardea soc. a resp. lim. e la banca.
Deve essere respinta in merito la argomentazione svolta dalla difesa del
fallimento e relativa alla assenza di data certa della fideiussione in esame:
pur essendo stato apposto sul retro del foglio recante la sottoscrizione delle

346
Il diritto fallimentare delle società commerciali
parti timbro postale in autoprestazione – per cui valgono le medesime considerazioni
svolte al punto precedente – deve rilevarsi che il documento risulta,
dalla documentazione prodotta, allegato alla istanza per decreto ingiuntivo,
pacificamente depositata in data anteriore al fallimento, circostanza
che, a parere di questo giudice, costituisce elemento da cui dedurre con
ragionevole certezza ex art. 2704 cod. civ. che il documento sia stato formato
in data anteriore alla procedura e quindi sia alla stessa opponibile.
Quanto alla prova della esistenza del credito principale nessuna rilevanza
probatoria può essere fornita all’estratto conto ex art. 50 t.u. bancario,
utile ai soli fini monitori, ben potendosi dire altrettanto della ulteriore documentazione
prodotta in sede di opposizione: la banca infatti ha prodotto
al doc. 40 una lettera in fotocopia contenente una richiesta a firma Ardea di
ampliamento dei fidi – priva di data certa in maniera radicale – e una lettera
di pretesa risposta della banca, anch’essa priva di data certa in quanto recante
timbro postale in autospedizione. Nessuna prova è stata pertanto fornita
della stipulazione di un contratto bancario – facendo peraltro riferimento
le due missive di cui sopra ad un precedente rapporto su cui si innestava
la richiesta di modifica –, pattuizione che deve essere effettuata in forma
scritta a pena di nullità ex art. 117 t.u. bancario.
Alcuna rilevanza può essere fornita alla produzione di documentazione
contenente gli estratti conto del rapporto fra Ardea e Banca: si tratta di atti
privi di alcuna data certa o verificabile, formati e prodotti unilateralmente
dalla banca, di cui non vi è modo alcuno, non essendo peraltro la fallita parte
del rapporto, di verificare la spedizione al correntista e la mancata impugnazione.
Neppure gli estratti conto quindi possono servire al caso, poiché provengono
dalla Banca Ricorrente e non hanno valore contrattuale, mentre
non possono essere utilizzati nei confronti del curatore, che non è imprenditore
per i fini di cui all’art. 2710 cod. civ. (Cassazione, 14 gennaio 1999, n.
352, in Fall. n. 12/1999, 1315).
L’Istituto di credito che voglia, infatti, essere ammesso al passivo del fallimento
presunto correntista deve dare, soprattutto nel giudizio di opposizione,
che è giudizio a cognizione piena, piena prova del suo credito ai sensi
dell’art. 2679 cod. civ. non potendosi giovare nei confronti del curatore,
stante la sua posizione di terzo, degli effetti della approvazione tacita del
conto ex art. 1832 cod. civ. (peraltro nella presente causa non è stata nemmeno
provata la spedizione al correntista), validi solo fra le parti (Cassazione,
9 maggio 2001, n. 6465, in Fall. 2002, 389; Tribunale Monza, 9 aprile
2002, in Fall. 2003, 199; Tribunale Padova, 6 agosto 2003, in Giur. Mer.,
2004, 922; Tribunale Roma, 24 luglio 2000, in Dir. e prat. Societaria
2001, f. 4, 73).
La domanda deve quindi essere rigettata per mancata prova del credito
principale cui afferisce la garanzia prestata dalla fallita. A nulla rileva, sul

Parte II - Giurisprudenza 347
punto, la circostanza della avvenuta ammissione del credito della banca verso
Ardea soc. a resp. lim. allo stato passivo del fallimento dì quest’ultima –
dichiarato successivamente a quello della Fin.tess. soc. per az. dal Tribunale
di Ferrara, avendo pacificamente il provvedimento di ammissione allo stato
passivo mera efficacia endofallimentare, e peraltro non avendosi alcuna
prova o riscontro della documentazione allegata alla istanza di ammissione.
V. Il credito di ulteriori A 58.293,13 deriverebbe da altra garanzia fideiussoria
rilasciata dalla fallita in data 19 ottobre 1999 a favore della banca
e relativa a obbligazioni della Rivà Acquacultura soc. a resp. lim., anch’essa
partecipata dalla Fintess soc. per az.
Non essendo il decreto ingiuntivo, richiesto e ottenuto dalla banca avverso
il debitore principale e la garante in bonis, divenuto definitivo alla data
del fallimento, valgono qui le medesime considerazioni svolte al punto
che precede. Analoghe considerazioni a quelle svolte per la posizione Ardea,
in relazione alla esistenza di data certa anteriore al fallimento, vanno
richiamate per la documentazione allegata al ricorso per decreto ingiuntivo
per la posizione Rivà.
Diversamente concludendo si deve però in questo caso ritenere provata
la sussistenza non solo del titolo avverso la fallita anche del credito principale
verso la Rivà, poiché la documentazione prodotta in sede monitoria,
relativa al mutuo per credito peschereccio stipulato dalle parti e asseverato
dalla emissione di relativa cambiale privilegiata, è anch’essa opponibile al
fallimento avendo data sicuramente anteriore al medesimo, ed è sufficiente
a fare ritenere provato il credito.
Il credito va quindi ammesso come richiesto.
VI. La domanda di ammissione per A 1.456.271,76 si riferisce a un debito
di Savino Tessarin quale titolare della Azienda Agricola Tessarin Savino
contratto nei confronti della banca mediante la sottoscrizione di cambiali
agrarie, avallate per garanzia dalla Fin.tess. soc. per az. a mezzo del suo
legale rappresentante, Savino Tessarin.
Nessuna eccezione svolge la difesa del fallimento in merito alla formale
validità ed opponibilità alla procedura dei titoli cambiari prodotti dalla opponente,
peraltro in mera fotocopia.
Fondata appare la doglianza del fallimento circa la nullità del negozio
giuridico di avallo prestato dalla fallita a favore dell’azienda agricola Tessarin
Savino: con l’avallo l’amministratore della società garante (Fin.tess. soc.
per az.) ha prestato garanzia, impegnando con ciò il patrimonio della persona
giuridica a favore di sé stesso personalmente, in evidente conflitto di
interessi e realizzando una delle ipotesi tipiche di reato previste dall’art.
2624 cod. civ. previdente, ovvero il farsi prestare dalla società garanzia
per debiti propri.
La violazione dell’art. 2624 cod. civ. è stata dalla giurisprudenza più recente
di legittimità rigorosamente qualificata come causa di radicale nullità

348
Il diritto fallimentare delle società commerciali
del negozio, sulla scorta della identità tra norme penalmente sanzionate e
norme imperative, la cui violazione determina nullità del negozio (Cassazione,
14 maggio 1999, n. 4774; Cassazione, 4 febbraio 2000, n. 1228; Cassazione,
2 aprile 1998, n. 2858).
Non si vede come, seguendo le argomentazioni della banca, si possa differenziare
il soggetto fisico Tessarin Savino dalla azienda agricola – impresa
individuale – da lui posseduta; si tratta di impresa individuale che si identifica
con il soggetto fisico che ne è il titolare e i cui rapporti debitori e creditori
nessuna distinzione possono avere da quelli che il Tessarin avesse
contratto per questioni personali e non imprenditoriali. I debiti della azienda
agricola erano e sono debiti propri del titolare essendo unico il patrimonio
su cui i creditori si possono rivalere: basti pensare alla ipotesi di fallimento
dell’imprenditore individuale nella cui massa passiva confluiscono
tutti, di qualsiasi natura, i debiti contratti dal soggetto fallito.
Sul punto è già stato stabilito che la fideiussione rilasciata dall’amministratore
di una soc. per az. in favore di una soc. nome coll. di cui l’amministratore
sia socio è nulla per violazione dell’art. 2624 cod. civ. (Tribunale
Padova, 25 febbraio 2002, in Giur. Merito, 2002, 986 ed in Società, 2002,
1267).
La realizzazione di un negozio in violazione di una norma imperativa,
quale certamente è la norma penale che sanziona come reato la condotta
stessa. È causa di nullità radicale del negozio stesso: la nullità colpisce l’atto
al suo sorgere e non può essere sanata da una norma successiva che abroga
o sostituisce la fattispecie criminale. Non si deve infatti confondere il piano
civilistico, che è quello che a noi esclusivamente interessa, da quello penalistico:
indubbiamente sotto il profilo penale la abrogazione del reato o la sua
modifica in melius giova all’imputato che non sia ancora stato raggiunto dal
giudicato, ma il principio del favor rei non va confuso o sovrapposto a quello
della irretroattività della legge civile, per cui la nullità di un atto non può
certamente essere sanata da una modifica legislativa successiva all’atto in
forza del quale il negozio sarebbe valido (Cassazione, 21 febbraio 1995,
n. 1877). Il ragionamento è ancora di più comprensibile se si pensi ad esempio
ad una donazione di bene immobile conclusa in via orale, e pertanto
radicalmente nulla per carenza di forma: certamente, se dopo il perfezionamento
della donazione orale, intervenisse una legge che stabilisce che tali
negozi possono essere conclusi anche oralmente, il nostro contratto rimarrebbe
nullo, senza potersi giovare della nuova normativa.
A completamento della motivazione si osserva poi che anche alla luce
del nuovo articolo 2634 cod. civ. la condotta del Tessarin, che si fa prestare
dalla società garanzia per debiti propri, non potendosene certamente escludere
il dolo, presenta profili di dubbia liceità anche penalistica.
Essendo l’avallo della fallita nullo ex art. 1418 cod. civ. nessuna pretesa
sulla scorta di esso può essere avanzata avverso il fallimento.

Parte II - Giurisprudenza 349
VII. Da ultimo la opponente chiede la ammissione in prededuzione delle
spese legali sostenute per la presentazione della istanza di fallimento.
La istanza di fallimento può essere presentata dalla parte personalmente
e non necessita dell’ausilio di un legale, non spettando quindi in ogni caso e
per nessuna ragione le spese legali – a meno che, secondo taluni, non si siano
dovute svolgere complesse argomentazioni giuridiche, ipotesi certamente
non ricorrente nel caso de quo; il credito relativo in ogni caso sarebbe
maturato prima del fallimento, e non potrebbe certamente essere avanzato
verso la massa, in ciò consistendo invece la invocata prededuzione. Possono
quindi essere ammesse, come spese accessorie al credito, le spese vive sostenute
per la presentazione della istanza, assenti nel caso in esame, stante l’intervenuta
eliminazione del bollo a seguito della entrata in vigore del t.u.
spese di giustizia.
Le spese dell’istante quindi non possono trovare alcuna utile collocazione
nel fallimento.
Rigettate nella quasi totalità le opposizioni svolte dalla opponente, le
spese seguano la soccombenza. (Omissis)

TRIBUNALE DI MESSINA
18 aprile 2005
Pres. Suraci - Est. Blatti
Niceta Liliana-Siracusano Pasquale (proponenti: Avv. R. Venuto -
Avv. F. Bruschetta) c. Marsala Filippo Soc. a resp. lim.
(assuntore: Avv. R. Venuto)
c. Fallimento My Market di legge Niceta & C. Soc. acc. sempl.
c. Intesa Gestione Crediti Soc. per az. (opponente: Avv. G. Staiti)
Fallimento - Concordato fallimentare - Concordato con assuntore - Giudizio
omologazione - Limiti assunzione pagamenti debiti
(Legge fallim., art. 44, 52, 93 seg.; Cod. Proc. Civ. art. 215; Cod. Civ.
art. 2704, 2709, 2710)
È inammissibile la proposta di concordato che limiti l’impegno dell’assuntore
al pagamento dei creditori che abbiano già presentato domanda di ammissione
al passivo, così escludendo dal soddisfacimento dei crediti concordatari
quelli che dovessero divenire tali in seguito all’accoglimento delle azioni revocatorie
fallimentari ( 1 ).
La mancata prestazione, entro il termine di apertura del giudizio di omologazione,
della garanzia fideiussoria promessa dall’assuntore per l’esecuzione
del concordato costituisce inadempimento della medesima proposta, tale da
impedire al tribunale di valutare, nella sede propria del giudizio di omologazione
del concordato, la congruità e validità delle garanzie offerte ( 2 ).
La Corte ecc. (Omissis)
Svolgimento del processo. – Con ricorso, depositato in cancelleria in data
( 1-2 ) Il tribunale messinese ha bocciato una proposta di concordato, rilevando come la
clausola di limitazione di responsabilità, escludendo dalla liquidazione concordataria i crediti
che eventualmente dovessero sorgere ex art. 71 legge fallim. dall’accoglimento delle azioni
revocatorie – e come tali non insinuati al passivo – determini un’inaccettabile disparità di trattamento
tra le due classi di creditori. E ciò perché crediti anteriori alla dichiarazione di fallimento
sono anche quelli il cui pagamento, avvenuto prima del fallimento in forza di un atto
estintivo pienamente valido, sia dichiarato inefficace nei confronti della massa in applicazione
dell’art. 67 legge fallim.
L’orientamento prevalente (già da Cassazione, 14 luglio 1965 n. 1491, in questa Rivista,
1965, II, 538, con osservazioni di Provinciali; per un’esaustiva rassegna si veda da ultimo
Montanari, Clausole limitative della responsabilità dell’assuntore del concordato e giudicato
di omologazione, nota a Cassazione, 17 marzo 2004 n. 5391, in Fallimento, 2005, 539) ritiene
invece «ammissibile e legittima la clausola di limitazione di responsabilità dell’assuntore ai
soli creditori ammessi al passivo» (arg. ex art. 135, comma 1, ult. inciso, legge fallim. (non

Parte II - Giurisprudenza 351
17 settembre 2002, integrato con memorie di precisazione del 13 marzo
2003 e del 23 maggio 2003, Niceta Liliana, n.q. di socia accomandataria
della My Market di legge Niceta & C. soc. acc. sempl., Siracusano Pasquale,
quale socio illimitatamente responsabile della predetta soc. acc. sempl. nonché
in proprio, entrambi dichiarati falliti con sentenza del Tribunale di
Messina del 1 febbraio 1996, e la Marsala Filippo soc. a resp. lim., in persona
del legale rappresentante pro-tempore, quest’ultima nella qualità di assuntore,
chiedevano di essere ammessi alla procedura di concordato fallimentare,
proponendo le seguenti condizioni:
1) pagamento immediato delle spese di giustizia, del compenso del curatore
e della totalità dei crediti privilegiati entro tre mesi dalla data di omologazione
del concordato;
2) il pagamento per i crediti chirografari nella misura totale del 16%, di
cui il 20% del dovuto entro tre mesi dalla data di omologazione del concor-
modificato dalla riforma); l’impegno a soddisfare – sia pur in percentuale – anche gli altri creditori
è condizione per l’immediata liberazione del debitore: Appello Milano, 10 luglio 2002,
in Fall. 2003, 224, s.m.). I giudici di Messina evidenziano il pregiudizio che la veduta clausola
di limitazione recherebbe ai creditori non insinuati, che non potrebbero far valere le loro ragioni
verso l’assuntore, al quale, in esecuzione del concordato, sarebbero trasferiti i beni del
debitore, né verso il debitore che se ne è spogliato (Tribunale Roma, 30 settembre 1993, in
Giur. merito 1994, 4, con nota di Granzotto).
In secondo luogo, a dispetto della dichiarata «inammissibilità», la sentenza si spinge ad
esaminare «il merito delle proposte e la serietà delle garanzie offerte» (art. 130 legge fallim.),
assumendo che la mancata prestazione in termini della fideiussione da parte dell’assuntore
integri un colpevole inadempimento. Invero legittimità e merito appaiono inevitabilmente
connessi, giusta la natura complessa dell’istituto (sì da rendere velleitario non tanto privilegiare,
quanto distinguere i profili processuali – ritenuti prevalenti dalla tesi pubblicistica: Ragusa
Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova 1994, pag. 499; Mazzocca, Manuale
di diritto fallimentare, Napoli 1996, pag. 469 – da quelli negoziali – valorizzati dalla tesi
contrattualistica: Satta, Diritto Fallimentare, Padova 1996, pag. 358; Ferrara –Borgioli,
Il Fallimento, Milano 1995, pag. 634), in un giudizio che, consistendo in definitiva nella valutazione
della proposta come «accettabile» soluzione compromissoria – ove accettabile è l’esito
che realizzi l’optimum economico – poggia principalmente su quegli elementi strutturali
dell’accordo che, indicati dall’art. 124, inducono a ritenere «conveniente» la proposta (art.
125); e tuttavia, nel complesso giudizio di sintesi, sono nettamente distinti, quanto meno sotto
il profilo logico, il controllo relativo alla sussistenza dei requisiti formali previsti dalla legge
(cfr. da ultimo Tribunale Napoli, 19 gennaio 2000, Giur. nap., 2000, 230), le c.d. «condizioni
di ammissibilità» del (vecchio) concordato preventivo (art. 160, previgente) – e la valutazione
di merito (cfr. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1993, pag. 688; Mazzocca,
cit., pag. 482; Bonsignori, Diritto Fallimentare, Torino 1992, pag. 279). Di conseguenza
l’«inammissibilità» blocca il giudizio all’esito negativo della verifica sulla ritualità del procedimento
e sull’osservanza degli adempimenti imposti dalla legge per l’intera sequenza procedimentale,
definendolo con pronuncia di rito. Il tribunale entra invece nel merito, pronunciandosi
sulla congruità e validità delle garanzie offerte, rifiutando l’omologazione per gli effetti
pregiudizievoli nei confronti dei creditori ex art. 71 legge fallim. e per la condotta
«colposa» dell’assuntore.

352
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dato, la rimanente quota pari all’80% del dovuto in cinque rate, con scadenza
trimestrale di pari importo; il termine di esecuzione del concordato
veniva fissato in 18 mesi dalla data di passaggio in giudicato della sentenza
di omologa;
3) la prestazione di una garanzia fideiussoria (mediante polizza assicurativa
fideiussoria resa da Compagnia di Assicurazione primaria) di A
4.000.000,00 da parte della Filippo Marsala soc. a resp. lim., da depositarsi
entro il termine di apertura del giudizio di omologazione.
L’obbligo di eseguire il concordato veniva assunto dalla Filippo Marsala
soc. a resp. lim., a condizione che fossero trasferite alla stessa le attività acquistate
o acquistande al fallimento (beni immobili, beni mobili, aziende,
crediti) e le azioni revocatorie. La stessa società si impegnava al pagamento
delle somme concordatarie in confronto di tutti i creditori anteriori alla dichiarazione
di fallimento, sempre che avessero presentato domanda di ammissione
al passivo e nei limiti della stessa.
Il curatore con relazione depositata il 3 marzo 2003 esprimeva parere
Anche sul punto non si concorda con l’opinione del collegio messinese. È dubbia la legittimazione
dell’assuntore ad agire e a contraddire «in proprio» rispetto alla curatela fallimentare
e ai creditori opponenti in un giudizio a carattere officioso e, secondo l’opinione prevalente,
a contraddittorio eventuale: in assenza di creditori opponenti, parte necessaria è solo
il fallito (Ragusa Maggiore, cit., pag. 516; Mazzocca, cit., pag. 471; Satta, cit., pag. 412;
in giurisprudenza v. Cassazione, 2 giugno 1994, n. 5350: «in sede di omologazione di concordato
preventivo, il garante del concordato non è parte necessaria del giudizio, in quanto la
comparizione dei fideiussori è prevista solo in relazione all’eventuale risoluzione del concordato
medesimo» ex artt. 137 e 186 legge fallim.; v. anche Tribunale Vicenza, 28 giugno 1993,
in Fallimento, 1994, pag. 85; Appello Roma, 6 dicembre 1988, Giur. merito, 1989, pag. 1117
contra, Cass. 11 novembre 1974 n. 3518, in questa Rivista, 1975, II, 49, ritiene assunta la veste
di parte anche il garante che sottoscrive la proprosta di concordato). In ogni caso, l’obbligazione
dell’assuntore, diviene attuale solo a seguito della omologazione del concordato e, precisamente,
dalla data di pubblicazione della sentenza omologativa da parte del tribunale in
virtù della provvisoria esecutività della stessa (Tribunale Catania, 16 settembre 1999, in Banca,
borsa, 2000, II, 595). Si veda anche Cass. 20 gennaio 1984, n. 455 (in questa Rivista, 1984,
II, 448; Giur. Comm. 1984, II, 785; Fall. 1984, 945; Giur. It., 1985, I, 1, 358) secondo cui gli
effetti del concordato fallimentare non derivano dalla convenzione delle parti a contenuto remissorio
o liberativo, ma dalla legge, che attribuisce alla sentenza di omologazione l’effetto di
sovrapporsi agli accordi tra le parti, che ne costituiscono soltanto il presupposto e che in essa
sono trasfusi e rimangono assorbiti. Ne consegue che, nell’ipotesi di una proposta di concordato
sottoscritta, oltre che dal debitore, da un altro soggetto in qualità di assuntore, e di successiva
modificazione di tale proposta, la sentenza che abbia omologato il concordato in base
alla proposta modificata spiega i suoi effetti anche nei confronti dell’assuntore che non abbia
proposto opposizione nel giudizio di omologazione e non abbia successivamente impugnatoto
la relativa sentenza; con la conseguenza che l’assuntore del concordato non può ritenersi
liberato dagli obblighi secondo quanto è stabilito nella sentenza, ancorché essa sia difforme
dalla proposta, da lui formulata, di limitare il proprio obbligo al pagamento dei crediti ammessi
al passivo.

Parte II - Giurisprudenza 353
interlocutorio attraverso il quale venivano richieste alcune precisazioni, depositate
le quali veniva richiesto il parere del Comitato dei creditori. Quest’ultimo,
ritualmente interpellato, nulla opponeva. Conseguentemente il
G.D. con provvedimento del 16 giugno 2003 ordinava la comunicazione
immediata a tutti i creditori della proposta e fissava al 16 luglio 2003 il termine
entro il quale i creditori dovevano fare pervenire al tribunale la loro
dichiarazione di dissenso.
In data 18 luglio 2003 veniva redatto verbale di dichiarazione di voto,
in esito alla quale il G.D., con ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 129
legge fallim., rilevato che era stata raggiunta la maggioranza numerica dei
creditori mentre non era stata raggiunta la maggioranza in somma dei crediti
prevista dall’art. 128 legge fallim., tenendo conto anche dei crediti nascenti
da fideiussione, dichiarava respinta la proposta di concordato. In
esito a reclamo ex art. 26 legge fallim., il tribunale, accogliendo il ricorso
proposto,annullavaildecretodelgiudicedelegato,dichiarandoraggiunta
la maggioranza ex art. 128 legge fallim.; rimetteva quindi gli atti al G.D.
per i provvedimenti di competenza ai fini dell’apertura della procedura
di concordato, che veniva dichiarata aperta dallo stesso G.D. con provvedimento
del 12 novembre 2003, fissando l’udienza di comparizione del 18
dicembre 2003.
Comunicata e pubblicata la detta ordinanza come per legge, con atto di
citazione notificato il 12 dicembre 2003, la Intesa Gestione Crediti soc. per
az., nella qualità di creditore dissenziente, proponeva opposizione all’omologazione
del concordato per i seguenti motivi:
1) nella proposta venivano illegittimamente unificate le masse attive dei
fallimenti in questione;
2) si ometteva di precisare quale sarebbe stato l’attivo realizzabile da
ciascuna massa, cosicché non poteva valutarsi adeguatamente la convenienza
della proposta;
3) illegittimamente essa postergava il pagamento dei creditori privilegiati
al terzo mese successivo all’omologazione del concordato;
4) la proposta non prevedeva il pagamento degli interessi legali per il
pagamento delle somme previste oltre il sesto mese;
5) la proposta limitava il pagamento della percentuale a quei creditori
chirografari già ammessi prima della sentenza di omologazione, mentre
escludeva le altre categorie di creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento,
quali coloro che diventino tali in esito all’accoglimento dei procedimenti
pendenti ai sensi dell’art. 67 legge fallim.; infatti, la società assuntrice
precisava di impegnarsi al pagamento delle somme concordatarie nei confronti
di tutti i creditori anteriori che avevano presentato domanda di ammissione
al passivo e nei limiti della stessa;
6) la proposta conteneva la condizione che il trasferimento dei beni della
massa all’assuntore sarebbe avvenuta con il pagamento di una tassa di re-

354
Il diritto fallimentare delle società commerciali
gistro calcolata nei limiti della rendita catastale, senza precisare cosa sarebbe
avvenuto se fosse stata determinata un’imposta in misura diversa.
Depositata la relazione del Curatore con il suo parere definitivo, la causa,
assegnati i termini di cui all’art. 190 cod. proc. civ., all’udienza del 26
febbraio 2004 veniva assunta per la decisione. Il Tribunale con ordinanza
del 9 luglio 2004 chiedeva chiarimenti alle parti e rimetteva la causa sul ruolo.
All’udienza del 28 ottobre 2004, assegnati nuovamente i termini di cui
all’art. 190 cod. proc. civ., veniva assunta per la decisione.
Motivi della decisione. – La proposta di concordato è inammissibile e
deve essere rigettata. Per il loro carattere assorbente, vanno in primo luogo
esaminati due caratteri della proposta.
Richiesti specifici chiarimenti in ordine all’estensione della clausola di
limitazione di responsabilità ed in particolare se la stessa riguardava anche
i creditori concorsuali ai sensi dell’art. 71 legge fallim., ovvero se, in caso di
esito favorevole dell’azione revocatoria, l’assuntore riconosceva al creditore
la misura concordataria del 16% – così direttamente riducendo la pretesa
nei confronti di questi ultimi – la difesa dei falliti dichiarava, all’udienza
del 20 settembre 2004, che la suddetta clausola di limitazione non riguardava
i crediti sorti a seguito di esito favorevole delle azioni revocatorie,
che andavano anch’essi soddisfatti nel pieno rispetto della par condicio creditorum.
A tale dichiarazione non aderiva però l’assuntore, che nulla diceva
al riguardo, neppure attraverso la propria difesa, così evidentemente dissociandosi
dalle deduzioni dei falliti.
Tali circostanze inducono a ritenere che non risulta soddisfatta una condizione
di ammissibilità della proposta di concordato. Infatti – come pure
riconosciuto dai falliti proponenti, ma non già dall’assuntore sul quale gravava
l’impegno di dare esecuzione al concordato – la proposta determina
una situazione di disparità tra i creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento,
considerato che la clausola di limitazione di responsabilità apposta
alla proposta di concordato in esame, per la sua formulazione, limita l’impegno
dell’assuntore al pagamento dei creditori che abbiano già presentato
domanda di ammissione al passivo, così escludendo dal soddisfacimento dei
crediti concordatari quelli che dovessero sorgere per l’accoglimento delle
azioni revocatorie fallimentari e che pertanto non hanno ancora potuto essere
insinuati al passivo. Tra i creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento,
per il vero, vanno pure computati quelli il cui pagamento, avvenuto
prima del fallimento, sia dichiarato inefficace nei confronti della massa ai
sensi dell’art. 67 legge fallim. Tale valutazione si spiega considerando che
l’atto estintivo di un debito compiuto da un fallito prima della dichiarazione
di fallimento è pienamente valido. Nel caso in cui, poi, venga dichiarato
inefficace nei confronti della massa a seguito dell’esercizio di un’azione revocatoria
proposta ai sensi dell’art. 67 legge fallim., il credito si ricostituisce
ed ha natura concorsuale perché anteriore al fallimento. È questa la ratio

Parte II - Giurisprudenza 355
che sottende la disciplina di cui all’art. 71 legge fallim. e che deve governare
anche la disciplina del concordato fallimentare nel caso in cui si preveda la
cessione delle azioni revocatorie nel fallimento, perché solo così, secondo la
migliore dottrina da condividersi pienamente, si garantisce al terzo convenuto
in revocatoria di vedere immodificata la sua posizione, anche ove avvenga
il trasferimento dell’azione che subisce, nell’ambito di una vicenda
concordataria.
Altre e più gravi considerazioni riguardano un secondo profilo del proposto
concordato fallimentare.
Lo stesso assuntore Filippo Marsala soc. a resp. lim., infatti, ha omesso
di dare corso all’impegno assunto nel corpo della proposta di prestare una
garanzia fideiussoria per l’esecuzione del concordato (mediante polizza assicurativa
fideiussoria di A 4.000.000,00, resa da compagnia di assicurazione
primaria), che doveva essere depositata entro il termine di apertura del giudizio
di omologazione. Invero, non può essere presa in considerazione la
dichiarazione prestata dal difensore di quest’ultimo in corso d’udienza
che prometteva di depositare la fideiussione medesima entro il termine di
giorni trenta dall’omologazione. Tale affermazione non costituisce soltanto
un’inammissibile variazione peggiorativa della proposta già votata dai creditori,
bensì consacra anche un’inaccettabile inadempimento della medesima
proposta, che impedisce al tribunale di valutare, nella sede propria del giudizio
di omologazione del concordato, la congruità e validità delle garanzie
offerte. Inoltre, ove si accogliesse la domanda di omologazione del concordato,
si determinerebbe l’immediato trasferimento dei beni costituenti l’attivo
del fallimento in capo all’assuntore, cosicché i creditori perderebbero la
garanzia patrimoniale che questi integrano, senza che sia stata contestualmente
costituita altra garanzia per l’esatta esecuzione del concordato.
La proposta di concordato in esame, pertanto, per le ragioni sopra
esposte, deve essere rigettata.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e devono pertanto essere
poste esclusivamente a carico dell’assuntore. Infatti, va considerato che la
proposta non viene omologata in ragione delle condizioni imposte da quest’ultimo
e per l’inadempimento dell’impegno assunto di prestare la fideiussione
prima dell’apertura del giudizio di omologazione.
Le stesse spese vanno liquidate seguendo i parametri previsti per le cause
di valore indeterminabile. Oggetto del giudizio è infatti solo quello della
valutazione della regolarità formale del procedimento seguito e della proposta,
nonché della sua conformità a legge. Esse si computano quindi in favore
del creditore opponente in complessivi A 12.015,66, di cui A 15,66 per
spese, A 2.000 per diritti ed A 10.000 per onorari, oltre IVA, CPA e rimb.
spese generali come per legge.
P.Q.M. sentiti i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando
sulla domanda proposta da Niceta Liliana e Siracusano Pasquale n.q. di soci

356
Il diritto fallimentare delle società commerciali
illimitatamente responsabili della My Market di legge Niceta & C. soc. acc.
sempl., e l’ultimo anche quale titolare della ditta «Siracusano S. & F. di Lino
Siracusano», proponenti; Marsala Filippo soc. a resp. lim., in persona
del suo legale rappresentante pro tempore, assuntore, con atto depositato
in data 17 settembre 2002 e successive integrazioni – nei confronti del fallimento
My Market di L. Niceta & C. soc. acc. sempl. e dei soci illimitatamente
responsabili Niceta Liliana e Siracusano Pasquale, quest’ultimo anche
quale titolare della ditta «Siracusano S. & F. di Lino Siracusano», in
persona del Curatore Avv. Carlo De Francesco, nonché nei confronti del
creditore dissenziente Intesa Gestione Crediti soc. per az., con sede in Milano,
opponente, per l’ammissione alla procedura di concordato fallimentare,
così provvede:
1) dichiara inammissibile la proposta di concordato, rigettandola per
l’effetto;
2) condanna l’assuntore Filippo Marsala soc. a resp. lim. al pagamento
delle spese del giudizio in favore del creditore opponente Intesa Gestione
Crediti soc. per az., liquidandole in complessivi A 12.015,66, di cui A
15,66 per spese, A 2.000 per diritti ed A 10.000 per onorari, oltre IVA,
CPA e rimb. spese generali come per legge. (Omissis)

TRIBUNALE DI NAPOLI
12 marzo 2004
Giudice unico Abete
Fallimento «Plasticarta di De Felice Cosimo & C.» Soc. acc. sempl.
(Avv. Vincenzo Santonino) c. Ascione Anna, Ascione Assunta,
Montagna Giovan Giuseppe (Avv.ti Giuseppe Di Meglio
e Primo Celebrin)
Fallimento - Azione revocatoria - Azione revocatoria fallimentare - Atti
anormali - Revocatoria ex art. 67, comma 1, n. 1, legge fallim. di atto
compiuto da socio illimitatamente responsabile - Sussistenza dello stato
di imprenditore e conoscenza di tale stato da parte del terzo - Necessità
- Esclusione
(R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67, comma 1, n. 1; cod. civ., art. 2193)
Al di fuori dell’ipotesi di cui all’art. 69 legge fallim., la sussistenza dello
stato di decozione e la conoscenza ovvero l’ignoranza dello stato di insolvenza
operano da presupposti della revocatoria fallimentare indipendentemente e
senza necessità alcuna, neppur di natura sistematica, che vi si affianchino,
in pari tempo, quali presupposti ulteriori (o, quanto meno, quali elementi significativi
per la valutazione della scientia ovvero della inscientia decotionis),
la sussistenza dello stato di imprenditore assoggettabile a fallimento e la conoscenza
di detto stato da parte del terzo chiamato in revocatoria ( 1 ).
Con atto di citazione (Omissis...).
Si evidenzia, in primo luogo, che, qualora si ambisca a conseguire la revoca,
segnatamente la revoca ex art. 67, comma 1, n. 1, legge fallim., di atti
compiuti dal socio illimitatamente responsabile dichiarato fallito in estensione
ai sensi dell’art. 147, comma 1, legge fallim., il presupposto soggettivo
( 1 ) L’elemento soggettivo nell’azione revocatoria di atti compiuti dal socio illimitatamente
responsabile.
1. Con la sentenza in commento, il Tribunale di Napoli affronta scrupolosamente diverse
questioni giuridiche di interesse.
La prima di esse che viene in rilievo concerne l’individuazione del soggetto, il cui stato di
insolvenza il terzo conosceva, o avrebbe dovuto conoscere, nel caso venga proposta l’azione
revocatoria (ex art. 67 comma 1, n. 1 legge fallim.), di atti compiuti dal socio illimitatamente
responsabile, dichiarato fallito in estensione ai sensi dell’art. 147 legge fallim. L’alternativa
verte, in astratto, nel ritenere che il soggetto, del quale si debba provare lo stato di insolvenza
– conosciuto o conoscibile dal terzo –, sia il socio illimitatamente responsabile (che aveva

358
Il diritto fallimentare delle società commerciali
della scientia ovvero della inscientia decoctionis non può che essere riferito
all’organismo societario ossia al soggetto cui è imputabile l’attività di impresa
(cfr. Cassazione, 13 settembre 1997, n. 9075; Cassazione, 6 febbraio
1997, n. 1122, ove si puntualizza che, «poiché èl’insolvenza della società
a determinare il fallimento anche del socio, deve dedursi che ancora l’insolvenza
della società assuma rilievo sotto il profilo della scientia decoctionis,
con riguardo anche all’azione revocatoria proposta avverso gli atti di disposizione
del socio e di quelli che comunque coinvolgono il suo personale patrimonio».
Si tenga conto del resto che la prevalente dottrina riferisce senz’altro
la qualifica di imprenditore alla società personale, sicché esclude che
l’attività d’impresa possa essere imputata, in veste di coimprenditori, ai soci;
compiuto l’atto revocando), oppure la società della quale il socio fa parte. La questione, com’è
noto, non è nuova in giurisprudenza ed in dottrina ( 1 ).
Il tribunale decide che il soggetto, del quale deve provarsi la conoscenza che il terzo aveva
dello stato di insolvenza, sia la società (di cui il socio faceva parte), e non il socio stesso, pur
se autore dell’atto revocando.
Sebbene, di là da tale ipotesi, nelle altre fattispecie, vi sia perfetta coincidenza tra l’autore
dell’atto ed il soggetto del quale bisogna provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza,
nella fattispecie in esame è invece inevitabile distinguere, perché una è la persona che compie
l’atto, altra è quella di cui si deve provare la scientia decoctionis (la società).
La soluzione adottata appare peraltro da condividersi, per più di una ragione.
Anzitutto, le norme di cui agli artt. 64 e segg. legge fallim.. prevedono fattispecie (negoziali
e no) in cui da una parte vi è il terzo e dall’altra parte il fallito (che viene indicato, per
precisione lessicale, come «debitore» – non «imprenditore» – dalle norme fallimentari, allorché
esse descrivano atti che il soggetto ha compiuto prima della dichiarazione di fallimento,
soggetto che, oltretutto, per la sentenza in commento – come si dirà infra –, potrebbe in quel
tempo non essere ancora imprenditore). Inoltre, è fuor di dubbio che il socio non è néimprenditore
(essendo tale la società, dotata di una sua distinta soggettività giuridica), né «debitore»,
ai fini di cui alle norme in esame (essendo responsabile – quale fideiussore ex lege –di
obbligazioni, il cui unico titolare, dal lato passivo, è la società). Sulla base di tali premesse,
appare, per l’esegesi testuale, sicuramente corretta la decisione del tribunale sul punto.
( 1 ) In giurisprudenza, ritengono che la prova dello stato di insolvenza debba riguardare la società dicuiil
socio faccia parte – fra tante – Cassazione, 13 settembre 1997 n. 9075, in Giur. it., 1998, I, 1, 723; Cassazione, 6
febbraio 1997 n. 1122, in Fallimento, 1997, 1179; Cassazione, 20 giugno 1994 n. 5921, in Fallimento, 1995, 152;
Cassazione, 21 marzo 1991 n. 3060, in Fallimento, 1991, 794; Cassazione, 21 dicembre 1990 n. 12415, in Fallimento,
1991, 673. Più indietro nel tempo, Cassazione, 22 ottobre 1976 n. 3745, in Giur. Comm. 1977, II, 15, con
nt. adesiva di Maffei Alberti, in cui l’A. afferma che «la conoscenza dello stato di insolvenza va riferita alla società
e non al socio perché l’elemento soggettivo della revocatoria deve essere inteso come conoscenza del fatto che, nel
momento in cui è stato posto in essere l’atto impugnato, la controparte (o il solvens) era in condizioni tali da poter
essere dichiarato immediatamente fallito» (corsivo nostro). Decisamente minoritaria l’opinione per cui sarebbe
rilevante la scientia decoctionis del socio: Tribunale Roma, 30 novembre 1974, in Giur. Comm. 1975, II, 467; Tribunale
Milano, 27 gennaio 1972, in Giur. it. 1973, I, 2, 384; Tribunale Milano, 22 novembre 1971, in Dir. Fall.
1972, II, 487.

Parte II - Giurisprudenza 359
si veda peraltro Cassazione, 24 luglio 1989, n. 3498, secondo cui la titolarità
dei beni sociali è da ascrivere alla società e non già ai soci collettivamente).
Si sottolinea, in secondo luogo, che un significativo filone giurisprudenziale
esclude che il terzo convenuto in revocatoria possa dimostrare l’insussistenza
dello status soggettivo di imprenditore o di socio illimitatamente responsabile
al tempo del compimento dell’atto impugnato (cfr., in tal senso,
Cassazione, 25 marzo 1994, n. 2911, secondo cui nel giudizio promosso dal
curatore con azione revocatoria fallimentare non è consentito mettere in discussione
la qualità d’imprenditore del fallito, essendo ogni indagine al riguardo
riservata alla sentenza dichiarativa del fallimento ed all’eventuale
procedimento d’opposizione contro di essa) e, conseguentemente, reputa
che non è rilevante accertare che il convenuto in revocatoria sia stato consapevole,
al tempo del compimento dell’atto medesimo, della sussistenza
dell’anzidetto status, trattandosi di atteggiamento soggettivo non ricompreso
tra i requisiti dell’azione (cfr. parimenti Cassazione, 25 marzo 1994, n.
2911, ove si aggiunge che non è rilevante accertare se di tale qualità sia stata
consapevole la parte convenuta al tempo dell’atto impugnato, trattandosi di
atteggiamento soggettivo non compreso fra i requisiti occorrenti per l’accoglimento
della domanda (influenzata dalla «scientia» o dalla «inscientia»
dello stato d’insolvenza dell’obbligato, a prescindere dalla prospettazione
della sussistenza delle ulteriori condizioni necessarie per l’apertura del fal-
L’argomentazione appare poi anche coerente con l’interpretazione logica, visto il decisivo
rilievo per cui è lo stato di insolvenza della società a determinare il fallimento, e solo il
fallimento della società (e nessun altro presupposto) produce il fallimento del socio illimitatamente
responsabile ex art. 147 legge fallim., irrilevante essendo, ai fini della revocatoria, la
sua eventuale personale insolvenza, come pure, evidentemente, la prova della conoscenza di
essa in capo al terzo ( 2 ).
2. Altra questione di notevole impegno esegetico è quella che attiene all’oggetto della
prova della conoscenza in capo al terzo: se cioè in detta prova, oltre all’ovvia ed indiscussa
conoscenza dello stato di insolvenza del fallito, debba rientrare anche la qualità di imprenditore
commerciale o di socio illimitatamente responsabile.
La questione non è affatto di facile soluzione: dalla interpretazione testuale delle norme,
( 2 ) In giurisprudenza, cfr. nota 1. In dottrina, ritengono correttamente che sia lo stato d’insolvenza della
società a determinare il fallimento, e non quello dei singoli soci, Maffei Alberti, Il fallimento, inGiur. Sist.
Bigiavi, vol. II, Torino, 1978, 33; Nigro, Il fallimento del socio illimitatamente responsabile, Milano, 1974,
99. Taluni affermano che la società non potrebbe essere considerata insolvente quando i soci illimitatamente responsabili
siano in grado di pagare i debiti sociali (cfr. Denozza, Sul presupposto oggettivo del fallimento del
socio receduto, inGiur. Comm. 1976, II, 566), ma tuttavia appare condivisibile il rilievo per cui è pur sempre
lo stato di insolvenza della società a determinare il fallimento, mentre l’insolvenza dei soci ha un rilievo indiretto
e non necessario (i soci, pur se non insolventi, potrebbero decidere di non pagare i debiti sociali per un qualsiasi
motivo).

360
Il diritto fallimentare delle società commerciali
limento); cfr. altresì, nello stesso senso, Cassazione, 7 febbraio 2000, n.
1317, e Cassazione, 20 dicembre 2002, n. 18151).
Non è tacersi, tuttavia, che si registrano indicazioni di segno contrario.
Si è, invero, reputata rilevante la conoscenza della qualità di imprenditore
commerciale ovvero di socio illimitatamente responsabile e si è riconosciuta
l’ammissibilità della prova articolata a tal fine (cfr. in tal senso Cassazione,
7 marzo 1998, n. 2540, secondo cui «la conoscenza della qualità
di imprenditore commerciale del soggetto che ha posto in essere l’atto revocando
rappresenta una delle componenti, se non necessarie, quanto meno
significative del presupposto soggettivo della scientia decotionis e dunque
costituisce uno degli elementi da valutare allorché il terzo chieda di
provare la «inscientia». ...Infatti le esigenze della buona fede dei terzi, della
certezza dei rapporti giuridici rendono rilevante che il terzo sia consapevole
che l’altro contraente abbia quella determinata qualità soggettiva alla quale
come è noto, si ricava che la prova deve riguardare la scientia decoctionis, e non v’è menzione
di altro.
Il silenzio del legislatore è stato interpretato in vario modo e con risultati contrastanti:
secondo un orientamento, esso è il chiaro indice che la conoscenza della qualità di imprenditore,
o di socio illimitatamente responsabile, non è richiesta ai fini dell’azione revocatoria,
essendo peraltro dette due qualità già state accertate, una volta per tutte, dalla sentenza dichiarativa
del fallimento ( 3 ). In merito a tale ultimo rilievo, tuttavia, deve ribattersi che nel
caso in esame non è in discussione l’esistenza o no di dette qualità, ma la conoscenza di esse
da parte del terzo, di modo che l’efficacia della sentenza dichiarativa, sul punto, sembra essere
del tutto irrilevante.
Per un altro insegnamento, invece, la prova dovrebbe attenere anche alla qualità di imprenditore,
o di socio illimitatamente responsabile, e ciò sia per esigenze di tutela della buona
fede dei terzi, sia perché la conoscenza dello stato di insolvenza appare conglobare in sé e
( 3 ) L’insegnamento secondo il quale la prova della conoscenza, in capo al terzo, non deve riguardare la qualità
di imprenditore commerciale è sostenuto da Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1996, 227, nt. 38 (pur con le
precisazioni di cui infra); Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, Tomo I, in Commentario
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1993, 91, che pone l’accento sulla finalità redistributiva del sistema revocatorio;
Ferrara, inFerrara-Borgioli, Il fallimento, Milano, 1995, 416, pur dubitativamente, ritiene che
l’ignoranza della qualità di imprenditore non implica anche l’ignoranza dell’insolvenza, dato che il debitore può
essere insolvente anche se non è imprenditore commerciale.
In giurisprudenza, è frequente la poco condivisibile massima secondo cui non è consentito mettere in discussione
la qualità di imprenditore commerciale del fallito, essendo ogni indagine al riguardo riservata alla sentenza
dichiarativa di fallimento, o comunque l’affermazione per cui la prova dello stato di insolvenza non presuppone
anche quello della qualità di imprenditore commerciale, essendo l’insolvenza riferibile anche a soggetti diversi:
Cassazione, 20 dicembre 2002 n. 18151, in Fallimento, 2003, 680; Cassazione, 7 febbraio 2000 n. 1317, in
Fallimento, 2000, 1273, nt. Panzani; Cassazione, 25 marzo 1994 n. 2911, in Giur. it. 1995, I, 1, 232 e in Giur.
Comm. 1995, II, 838, nt. Piscitello; Tribunale Milano 25 febbraio 1971, in Dir. Fall. 1971, II, 561; Tribunale
Milano, 22 novembre 1971, in Dir. Fall. 1972, II, 487.

Parte II - Giurisprudenza 361
l’ordinamento ricollega l’assoggettabilità alla procedura fallimentare»; inoltre,
Cassazione, 27 novembre 1997, n. 11978, ove si puntualizza che «l’elemento
soggettivo della scientia decoctionis non può non avere tra le sue
componenti oggettive la qualità di socio illimitatamente responsabile della
società (in stato d’insolvenza) rivestita dall’autore dell’atto revocando...»;
Cassazione, 20 giugno 1994, n. 5921; Tribunale Torino, 8 settembre
presupporre anche quello di imprenditore commerciale o di socio illimitatamente responsabile
( 4 ).
2.1 Il tribunale però, richiamato l’art. 1186 cod. civ., si affretta a rilevare che «l’insolvenza
non è stato patologico da riferire in via esclusiva all’imprenditore, segnatamente all’imprenditore
suscettibile di fallimento»: per cui, allorché le norme fallimentari richiedono la conoscenza
dello stato di insolvenza, esse non pretenderebbero anche la prova della conoscenza
della qualità di imprenditore commerciale, né quella di socio illimitatamente responsabile.
Non solo: allorquando l’imprenditore – individuale o collettivo – si sia iscritto nel registro
delle imprese, l’opponibilità ai terzi della qualità di imprenditore deriva direttamente dai
principi della pubblicità dichiarativa (art. 2193 cod. civ.), e non necessita, in ogni caso, di
specifici mezzi di prova.
( 4 ) Sostiene tuttavia che la prova della mancata conoscenza della qualità di imprenditore commerciale possa
però condizionare la stessa prova della inscientia decoctionis, Satta, Diritto fallimentare, cit. Decisamente a
favore, invece, dell’insegnamento secondo cui uno degli elementi necessari del presupposto soggettivo della scientia
decoctionis è la conoscenza della qualità di imprenditore commerciale del soggetto che ha compiuto l’atto revocando
e quindi la conoscenza della sottoponibilità a fallimento del medesimo, Maffei Alberti, Il fallimento,
in Giur. Sist. Bigiavi, cit., che pure sottolinea che il problema assume rilevanza solo qualora sia richiesta la revoca
di atti non direttamente riconducibili ad un’attività d’impresa commerciale – come è nel caso in commento –,
mentre nei cd. atti di impresa la prova del primo elemento è implicita nel secondo. Seguono l’opinione di tale
A., Quatraro e Fumagalli, La revocatoria ordinaria e fallimentare, Milano, 2002, 322, che applicano tale principio
pure alla revocatoria di atti compiuti dal socio illimitatamente responsabile, ritenendo che debba provarsi
che il terzo conosceva tale qualità in capo al socio.
Per altri, la prova della conoscenza della qualità di imprenditore commerciale del soggetto poi fallito è un
autonomo presupposto della revocatoria: Sandulli, La rilevanza della qualità di imprenditore commerciale nella
revocatoria fallimentare, inBanca, borsa, 1977, II, 228; Id., Gratuità dell’attribuzione e revocatoria fallimentare,
Napoli, 1976, 158; Pajardi, Il sistema revocatorio, Milano, 1990, 105.
In giurisprudenza, si sottolinea la necessità della conoscenza, in capo al terzo, della qualità di imprenditore
commerciale per esigenze di tutela dell’affidamento e, allorché l’atto sia stato compiuto dal socio poi dichiarato
fallito, la necessità della conoscenza in capo al terzo di tale qualità dell’autore dell’atto revocando, essendo essa
indispensabile per accertare la scientia decoctionis della società: Cassazione, 7 marzo 1998 n. 2540, in Fallimento,
1999, 61; Cassazione, 27 novembre 1997 n. 11978, in Fallimento 1998, 1155; in obiter dictum, Cassazione, 12
novembre 1998 n. 11419, in Foro It. 1999, I, 1, 1513; Cassazione, 20 giugno 1994 n. 5921, in Fall. 1995, 152
(«è necessaria la prova della conoscenza, o della inscientia, secondo le previsioni dell’art. 67 legge fallim., della
qualifica di socio illimitatamente responsabile .... e dello stato di insolvenza della società con riferimento alla data
dell’atto revocando; ma non della conoscenza che il socio illimitatamente responsabile receduto fosse al corrente
della insolvenza della società»); Tribunale Torino, 8 settembre 1999, in Fallimento, 2000, 1167. Diversamente, si
aggiunge, la conoscenza dello stato di insolvenza di un soggetto (la società) diverso dal soggetto col quale l’atto è
stato compiuto (il socio) resterebbe effettivamente priva di alcun significato (in tal senso, Guglielmucci e Lo
Cascio, Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori, inDiritto fallimentare, coordinato da Lo Cascio, Milano,
1996, 640).

362
Il diritto fallimentare delle società commerciali
1999, in Il Fall. 2000, 1167, ove del pari si è riconosciuta l’ammissibilità della
prova da parte del terzo della non conoscenza della qualità di socio illimitatamente
responsabile del contraente ai fini della dimostrazione della inscientia
decoctionuis da parte dello stesso terzo convenuto in revocatoria).
Né sfugge a questo giudicante l’attento rilievo dottrinario, alla cui stregua
l’indirizzo esegetico espresso, tra le altre, dalla pronuncia n. 2911/1994
del Supremo Collegio, varrebbe a caratterizzare il rimedio di cui all’art.
67 legge fallim. in termini di estrema severità, ben più marcata di quella
che, viceversa, connoterebbe lo strumento revocatorio contemplato, per
gli atti tra coniugi, all’art. 69 legge fallim., norma tradizionalmente (ed, in
verità, correttamente) additata come la più rigorosa fra quelle integranti il
sistema revocatorio fallimentare ed ove, senza limiti temporali, pur si con-
A questo punto, poi, il tribunale si spinge oltre: non solo – afferma – è irrilevante provare
che il terzo conoscesse o no la qualità di imprenditore commerciale o di socio illimitatamente
responsabile, ma è addirittura ininfluente, per l’applicabilità della revocatoria, anche che dette
qualità esistessero, al compimento dell’atto revocando. Ben potrebbe darsi, pertanto, che l’atto
sia stato compiuto dal soggetto – pur sempre naturalmente durante il cd. periodo sospetto –,
ma prima che egli avesse la qualità di imprenditore commerciale; e quindi, applicando detta
affermazione all’imprenditore collettivo, prima che la società – seppur già esistente – incominciasse
ad esercitare l’impresa commerciale ( 5 ).
2.2 Maggiori e condivisibili perplessità suscita invece tale conclusione se riferita al socio
illimitatamente responsabile: se cioè egli abbia compiuto l’atto revocando prima di assumere
la qualità di socio illimitatamente responsabile della società poi dichiarata fallita.
Il tribunale si preoccupa di rimarcare le differenze tra le due ipotesi: in quest’ultimo caso
– osserva – altro è l’imprenditore commerciale (la società), altro è il soggetto che compie l’atto
(il futuro socio). Quid juris se questi abbia compiuto detto atto, prima ancora che la società sia
venuta ad esistenza? oppure, prima ancora che egli sia divenuto socio della società, già esistente?
Si osserva correttamente che, poiché l’insolvenza nel periodo sospetto, rilevante ai fini
della revocatoria, è solo quella dell’imprenditore commerciale – quindi, della società –, costituirebbe,
rispetto al primo quesito, un assurdo logico ipotizzare uno stato di insolvenza in
capo ad un soggetto non ancora esistente; mentre, rispetto all’ultima questione, risulterebbe
del pari impossibile la prova della scientia decoctionis in capo al terzo, visto che il vincolo contrattuale
tra l’autore dell’atto e la società non è stato – ancora – costituito.
( 5 ) Per l’opinione contraria, già Mazzocca, La qualità di imprenditore commerciale nei limiti dell’esercizio
della revocatoria fallimentare, inDir. Fall., 1968, I, 395; per Bonsignori, voceRevocatoria fallimentare, inDigesto
Disc. Priv. Sez. Commerciale, XII, Torino, 1996, 465, tale soluzione «oltre che farsi discendere dalla funzione
della revocatoria stessa o dalla protezione della buona fede del terzo, può riportarsi all’esigenza di parità di trattamento
dei creditori, la quale costituisce aspetto peculiare dello status di imprenditore commerciale: si tratta di
una deduzione (...) che si estende a ogni altra ipotesi, stante il fondamento unitario dell’azione» e che comporta
l’impossibilità di giustificare una pronuncia di inefficacia al di fuori di qualsiasi atteggiamento psicologico del
debitore e del terzo, se non facendo riferimento alla qualità di imprenditore commerciale.

Parte II - Giurisprudenza 363
diziona la revocabilità dell’atto compiuto in favore del proprio coniuge alla
contestuale esplicazione di attività di impresa.
In relazione ai profili ricostruttivi da ultimo evidenziati, in ordine ai
quali, dunque, si registra un significativo divario di opinioni pur in seno alla
giurisprudenza di legittimità, sembra doveroso, a rigore, discriminare il thema
della necessità della sussistenza della qualità di imprenditore commerciale
al tempo del compimento dell’atto impugnato e della rilevanza della
conoscenza, parimenti riferita al dì del compimento dell’atto revocando,
di detto status da parte del terzo convenuto in revocatoria, dal thema, connesso
ma diverso, della necessità della sussistenza della qualità di socio illimitatamente
responsabile al tempo del compimento dell’atto impugnato e
della rilevanza della conoscenza, del pari riferita al momento del compimento
dell’atto revocando, di detto status da parte del terzo chiamato in
revocatoria.
Siffatta ultima quaestio, destinata indiscutibilmente ad esplicar valenza
nel caso di specie, giacché i convenuti hanno chiesto di dimostrare a mezzo
testi di non aver avuto conoscenza della qualità di socio illimitatamente responsabile
della «Plasticarta» soc. acc. sempl. ricoperta da Cosimo De Felice
(in parte qua la prova non è stata ammessa e deve reputarsi reiterata in
sede di precisazione delle conclusioni mercé il richiamo delle istanze, anche
istruttorie, formulate in comparsa di risposta), riveste, d’altronde, una più
Pertanto, può essere oggetto di revocatoria solo l’atto compiuto dal soggetto attualmente
socio illimitatamente responsabile.
Riepilogando: il tribunale sostiene che il soggetto – autore dell’atto revocando nel periodo
sospetto – non necessariamente deve essere in quel tempo imprenditore commerciale; e
quindi, nel caso di imprenditore collettivo, può ben essere esistente, ma non esercitare l’impresa
commerciale. Allorché l’autore dell’atto sia invece il socio illimitatamente responsabile,
questi deve esser già tale al momento del compimento dell’atto.
La prima conclusione si giustifica perché lo stato di decozione – presunto in via assoluta
dalle norme fallimentari nel periodo sospetto – può (secondo il tribunale) ben attagliarsi non
solo all’imprenditore commerciale, ma anche ad un qualsiasi soggetto. La seconda affermazione,
invece, prescinde dal (controverso) presupposto di cui sopra, se cioè per «insolvenza»
debba intendersi uno stato riferibile solo all’imprenditore commerciale o a qualunque soggetto,
mentre postula solo e necessariamente che si condivida il – corretto – insegnamento, per
cui lo stato di insolvenza rilevante in sede di revocatoria è quello della società, e non quello
del socio autore dell’atto.
Rimane un ultimo problema, non affrontato dalla sentenza in esame: dato per indiscutibile
che la società sia già stata costituita e la partecipazione sociale da parte del socio, cui
si riferisce la revocatoria, sia stata già assunta al momento del compimento dell’atto, quid juris
se la società non esercitava in quel periodo l’impresa commerciale? Se si applica il principio
affermato dal tribunale – e cioè che l’insolvenza non è situazione giuridica peculiare solo all’imprenditore
commerciale – dovrebbe concludersi che l’esercizio dell’attività imprenditoriale
da parte dell’ente collettivo sia circostanza del tutto irrilevante per la revoca dell’atto pregiudizievole
concluso dal socio responsabile illimitatamente.

364
Il diritto fallimentare delle società commerciali
pregnante problematicità, tenuto conto, siccome si è evidenziato in dottrina,
che sol la consapevolezza da parte del terzo della qualità di socio illimitatamente
responsabile della sua controparte assurge ad elemento idoneo a
raccordare l’estremo della scientia ovvero della inscientia decoctionis, da riferire,
come anticipato, alla società, e l’atto compiuto da un soggetto diverso
(il socio illimitatamente responsabile, appunto).
Ebbene, in questi termini, in merito al primo thema, si osserva, ante omnia
e sulla scorta di un autorevole insegnamento, ancorato alla lettera dell’art.
1186 cod. civ., che l’insolvenza non è stato patologico da riferire in
via esclusiva all’imprenditore, segnatamente all’imprenditore suscettibile
di fallimento (identificantesi con l’imprenditore commerciale, medio-grande
e privato, individuale o collettivo che sia). Del resto, pur a non travalicare
l’ambito dell’impresa tout court, quale segnato dai caratteri fondanti la
nozione di cui all’art. 2082 cod. civ., è difficile disconoscere che insolvente
possa essere, oltre che il debitore civile, altresì il piccolo imprenditore, l’imprenditore
agricolo ovvero, ancora, l’ente pubblico che jure privatorum
esercita attività d’impresa e, quindi, l’imprenditore sottratto per espressa
scelta legislativa alla declaratoria di fallimento.
Del resto, la soluzione proposta – limitatamente al soggetto (futuro) socio illimitatamente
responsabile – appare per il tribunale preferibile, anche tenuto conto che la ratio generale del
sistema fallimentare sembra non giustificare, osserva la sentenza, un principio drasticamente
«redistributivo» – per cui dovrebbero esser revocabili tutti gli atti compiuti nel periodo sospetto,
sol che essi siano idonei ad arrecare pregiudizio ai creditori concorrenti ed al loro paritario
trattamento –, mentre risulta decisamente preferibile seguire l’opposta tendenza «indennitaria»,
per cui è revocabile solo l’atto che – oltre ad esser pregiudizievole – sia stato
compiuto nel mentre il terzo era a conoscenza dello (o avrebbe dovuto conoscere lo) stato
di insolvenza, e, quindi, il carattere pregiudizievole dell’atto stesso.
2.3 Alla tutela del terzo non può, invero, rinunciarsi, e del resto la soluzione proposta
appare rispettosa del dato testuale, che richiede la conoscenza, in capo al terzo, dello stato
di insolvenza dell’autore dell’atto (futuro fallito): ora, nessuna difficoltà esegetica si incontra,
qualora ci sia coincidenza tra autore dell’atto e soggetto della cui insolvenza si sia a conoscenza
(irrilevante essendo la conoscenza della qualità di imprenditore commerciale, individuale o
collettivo, potendo detta qualità, per la sentenza, pur mancare del tutto in capo al soggetto
che compie l’atto).
Qualche perplessità si riscontra, però, allorché ci si preoccupi della tutela del terzo,
quando l’atto revocando è stato compiuto dal socio (attualmente) illimitatamente responsabile:
a) siègia detto all’inizio che, condivisibilmente, la scientia decoctionis da provarsi in capo
al terzo riguarda esclusivamente la società; b) sièpoi detto (inevitabilmente, data la prima
affermazione, non potendosi immaginare una conoscenza dello stato di insolvenza della società,
se non si è già costituito il vincolo giuridico tra l’ente collettivo ed il socio) che l’autore
dell’atto deve essere già socio illimitatamente responsabile al momento della conclusione dell’atto;
c) da tali premesse, ne consegue di necessità che il terzo doveva conoscere detto vincolo
e, quindi, conoscere la qualità di socio illimitatamente responsabile dell’autore dell’atto.
Il tribunale in proposito richiama il principio della pubblicità dichiarativa (art. 2193 cod.

Parte II - Giurisprudenza 365
Inoltre, con riferimento all’argomento esegetico che, in chiave sistematica,
si è inteso desumere dall’art. 69 legge fallim., è indubitabile che la sussistenza
dello stato di imprenditore commerciale costituisca elemento integrante
la fattispecie ivi prevista (l’atto deve essere stato compiuto dal coniuge
poi fallito allorché esercitava un’attività di impresa commerciale, sicché
la sussistenza dello status di imprenditore al tempo del compimento dell’atto
è coessenziale alla fattispecie); nondimeno, è ad opinarsi che siffatto requisito
in tal contesto normativo concorra in via del tutto speciale a segnare
il momento iniziale del periodo sospetto, sicché èda escludere che possa
trascendere i limiti della previsione di cui al medesimo art. 69, comma 1,
legge fallim. ed assurgere a presupposto generale della revocatoria fallimentare.
Né, al contempo, può reputarsi in tal guisa attenuato (ovvero in dipendenza
dell’estraneità di siffatto ulteriore presupposto alle altre ipotesi di revocatoria)
il carattere di peculiare severità di quest’ultima previsione legislativa:
il periodo sospetto, svincolato da una puntuale predeterminazione
temporale ed ancorato ad un dato oggettivo di agevole riscontro pratico,
è ragionevolmente e verosimilmente destinato a dilatarsi oltre il termine
massimo (biennio) previsto all’art. 67 legge fallim.
D’altro canto, ammettere la necessità della sussistenza dello stato di imprenditore
commerciale e, parallelamente, la conoscenza di detto status al
tempo del compimento dell’atto revocabile, in dipendenza dell’asserita imprescindibile
connessione tra stato di insolvenza e la qualità di imprenditore
suscettibile di fallimento, potrebbe ripercuotersi significativamente, dando
causa a patenti contraddizioni sistematiche, sulla presunzione assoluta, juris
civ.) ed afferma che quindi la qualità di socio illimitatamente responsabile è opponibile per tal
via al terzo, prescindendosi dall’effettiva conoscenza ( 6 ).
2.4 Sul punto, però, si deve fare un’osservazione: tale soluzione non è invero applicabile,
allorché la società non si sia iscritta e sia rimasta «irregolare»; oppure, anche – in una società
«regolare» – allorché sia avvenuta una cessione di quote sociali non iscritta al registro.
Ora, appare quanto meno singolare che dalla mancata iscrizione nel registro delle imprese
(dell’atto costitutivo, o anche solo dell’atto di cessione di quote) derivi una situazione di
vantaggio per il socio illimitatamente responsabile, nei cui confronti il curatore non potrà ot-
( 6 ) Sull’efficacia dichiarativa della pubblicità legale, Ragusa Maggiore, Il Registro delle Imprese, 3,in
Commentario del Codice Civile fondato da Schlesinger, Milano, 51. Sulla distinzione tra efficacia negativa ed efficacia
positiva – che consiste nella presunzione di ignoranza dei fatti non iscritti e di conoscenza di quelli iscritti –,
v. Ferri, Imprese soggette a registrazione, 2,inCommentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
2002, 31 e segg. L’iscrizione di un fatto non vero è comunque idonea a produrre l’affidamento dei terzi, in base
ai principi dell’apparenza giuridica (Ferrara-Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2002, 98 e seg.), pur
se si esclude, correttamente, la tutela del terzo, allorché l’atto iscritto sia affetto da un vizio già percepibile attraverso
l’iscrizione stessa (Marasà-Ibba, Il registro delle imprese, 221 e seg.).

366
Il diritto fallimentare delle società commerciali
et de jure, di sussistenza dello stato di decozione nel periodo sospetto tradizionalmente
prefigurata dalla giurisprudenza (cfr. in tal senso Cassazione,
29 novembre 1985, n. 5953): gli esiti istruttori potrebbero indurre a disconoscere
la qualità di imprenditore esposto ad esecuzione concorsuale in capo
al soggetto poi fallito al momento del compimento dell’atto ricadente
nello spazio temporale sospetto, ancorché, sotto altro profilo, la menzionata
presunzione assoluta valga a fondare inconfutabilmente il riscontro per l’intero
periodo sospetto dell’insolvenza, insolvenza, si badi, concepita, in linea
di principio, in imprescindibile connessione con la qualità di imprenditore
assoggettabile ad esecuzione fallimentare.
Infine, pur ad assumere che la sussistenza dello stato di imprenditore
suscettibile di fallimento costituisca un presupposto autonomo della revocatoria,
opinare nel senso che la dimostrazione della conoscenza della esistenza
di detto status (lo si supponga senz’altro esistente al dì del compimento
dell’atto revocando) costituisca uno specifico thema probandum, quantunque
ai fini della valutazione della scientia ovvero della inscientia decotionis,
sembra tuttavia rinvenire, allorquando l’imprenditore sia stato regolarmente
iscritto nel registro delle imprese al tempo del compimento dell’atto, un
insormontabile ostacolo nella previsione di cui all’art. 2193, comma 2, cod.
civ. ovvero nell’effetto dell’opponibilità che la disciplina codicistica ricollega
all’assolvimento dell’obbligo di iscrizione specificamente sancito a carico
di colui che svolge un’attività commerciale dall’art. 2196 cod. civ. Più esattamente,
siccome scriveva autorevole dottrina, «l’iscrizione del fatto lo rende
sempre opponibile, non potendo i terzi addurre di averlo ignorato», l’efficacia
dell’iscrizione (destinata altresì ad esplicarsi sin dal momento in cui è
stata operata), cioè, «prescinde dalla possibilità in cui i terzi si siano trovati
di prenderne conoscenza», sicché, prosegue la citata dottrina, «in definitiva
tenere la revocatoria, quante volte quest’ultimo non riuscirà a dimostrare che il terzo conosceva
la qualità di socio: il che è prova non facile, atteso che, mentre gli atti compiuti dall’imprenditore
commerciale sono inerenti all’impresa, gli atti conclusi dal socio ben possono essere
(e di fatto sono) personali e comunque «neutri» rispetto all’attività commerciale.
Tale rilievo deve esser tenuto fermo, anche se si condivide l’interpretazione «estensiva»
dello stato di insolvenza seguita dal tribunale: qui infatti deve provarsi che il terzo conosceva
la qualità di socio dell’altro contraente, e quindi una circostanza da cui dedurre questa conclusione
può, normalmente, esser rinvenuta proprio nella natura dell’atto compiuto. Allorché
l’atto sia invece «non significativo» (perché non inerente all’impresa, ma personale del socio),
la prova della stessa qualità di socio in capo all’autore dell’atto diventa evidentemente difficile.
Si potrebbe addirittura immaginare che la società (e cioè l’amministratore, che potrebbe
essere anche il socio illimitatamente responsabile) non abbia mai provveduto all’iscrizione nel
registro, proprio per rendere più gravosa la successiva eventuale azione revocatoria del curatore
e, nel periodo sospetto, abbia «alleggerito» il proprio personale patrimonio, avendo cura
di non manifestare ai terzi il proprio vincolo con la società.

Parte II - Giurisprudenza 367
il sistema di pubblicità si riduce a questo, che l’obbligato all’iscrizione in
tanto può opporre il fatto che vi è soggetto in quanto dia la prova o della
conoscenza del medesimo da parte del terzo o della sua iscrizione nel registro
delle imprese».
Alla stregua dei premessi rilievi, pertanto, vi è ampio margine per ritenere
che, al di fuori dell’ipotesi di cui all’art. 69 legge fallim., la sussistenza
dello stato di decozione (oggetto, come anticipato, di una presunzione juris
et de jure) e la conoscenza ovvero l’ignoranza dello stato di insolvenza operino
da presupposti della revocatoria fallimentare indipendentemente e senza
necessità alcuna, neppur di natura sistematica, che vi si affianchino, in
pari tempo, quali presupposti ulteriori (o, quanto meno, quali elementi significativi
per la valutazione della scientia ovvero della inscientia decotionis),
la sussistenza dello stato di imprenditore assoggettabile a fallimento
e la conoscenza di detto stato da parte del terzo chiamato in revocatoria.
La disamina del thema della necessità della sussistenza della qualità di
socio illimitatamente responsabile al tempo del compimento dell’atto impugnato
e della rilevanza della conoscenza, del pari riferita al dì del compimento
dell’atto revocando, di tale status da parte del terzo chiamato in revocatoria,
non può prescindere dalle argomentazioni che precedono, benvero
nella consapevolezza delle peculiarità di siffatta ipotesi.
Per completezza ricostruttiva va previamente puntualizzato che la quaestio
della sussistenza della qualità di imprenditore commerciale al tempo del
compimento dell’atto e della conoscenza di detto status può, a pieno titolo e
di certo, configurarsi pur in relazione alla società personale dichiarata fallita,
il cui socio illimitatamente responsabile, dichiarato fallito, a sua volta, ai
sensi dell’art. 147, comma 1, legge fallim., abbia posto in essere l’atto revocando.
Più esattamente è ben possibile che al tempo del compimento, da parte
del socio, dell’atto impugnato la società personale poi fallita non abbia avu-
A tale rilievo potrebbe obiettarsi, di contro, che la mancata iscrizione provoca effetti giuridici
sfavorevoli per la società (mentre qui il soggetto avvantaggiato sarebbe solo il socio); e
che, oltretutto, a ben vedere, più che di un reale svantaggio per il curatore, sembrerebbe trattarsi
di un mancato vantaggio (il poter invocare, da parte di costui, l’opponibilità della pubblicità
dichiarativa), essendo comunque la qualità di socio illimitatamente responsabile oggetto
di conoscenza in capo al terzo.
Tali obiezioni formalistiche non sembrano tuttavia essere decisive: dal mancato aumento
dell’attivo fallimentare (aumento che si sarebbe invece conseguito con il vittorioso esperimento
della revocatoria), sono pregiudicati in definitiva i creditori, e nella dinamica processuale
non può non riconoscersi che il fallimento istante può ben esser dichiarato soccombente se il
terzo era, concretamente, in buona fede, non sapendo che l’autore dell’atto era socio illimitatamente
responsabile.
In conclusione, se è vero – come sostiene il tribunale – che la necessaria prova della co-

368
Il diritto fallimentare delle società commerciali
to veste di imprenditore commerciale, ma, di contro, di imprenditore agricolo,
non assoggettabile, come tale, a fallimento (si rammenta che l’art.
2249 cod. civ. stabilisce che le società che hanno per oggetto l’esercizio
di un’attività commerciale devono necessariamente costituirsi in forma di
soc. nome coll., di soc. acc. sempl., di soc. per az., di s.a.p.a. e di soc. a resp.
lim.; viceversa, lo svolgimento in forma collettiva di attività di natura non
commerciale (ovvero di attività agricola: tertium non datur) può esplicarsi
sia mercé il modulo organizzativo della società semplice sia attraverso i moduli
di organizzazione che sostanziano la soc. nome coll., la soc. acc. sempl.,
la soc. per az., la s.a.p.a. e la soc. a resp. lim.) ed abbia assunto successivamente
(pur sempre nel periodo sospetto, ma, evidentemente, prima della
dichiarazione di fallimento) a proprio oggetto una delle attività ricomprese
nella previsione dell’art. 2195 cod. civ.
Ebbene, per siffatta evenienza non possono che reiterarsi le conclusioni
cui si è inteso addivenire in relazione all’imprenditore commerciale individuale
(regolarmente iscritto nel registro delle imprese): lo stato di decozione
e la sua conoscenza ovvero la sua ignoranza fungono da presupposti della
revocatoria fallimentare a prescindere dalla sussistenza, al dì del compimento
dell’atto, e dalla correlata conoscenza dello stato di imprenditore esposto
a fallimento.
Nondimeno le medesime conclusioni possono a giusta ragione essere ribadite
anche in relazione al caso in cui, sussistente senz’altro la posizione di
socio illimitatamente responsabile della soc. acc. sempl. ovvero della soc.
nome coll. poi dichiarata fallita allorquando l’atto revocando fu posto in essere,
il terzo chiamato in revocatoria abbia dedotto di non aver avuto conoscenza
di tale veste.
noscenza, in capo al terzo, della qualità di socio illimitatamente responsabile può esser raggiunta
attraverso l’effetto dell’opponibilità della pubblicità dichiarativa (assimilandosi, quoad
effectum, la conoscibilità con l’effettiva conoscenza); e se è vero che l’atto revocando ben può
essere – nei termini di cui sopra – neutro (siccome compiuto dal socio in proprio e non essendo
inerente all’esercizio dell’impresa – per cui il terzo, perlomeno dalla natura dell’atto,
avrebbe potuto sospettare dell’appartenenza del socio alla società –): dovrà allora concludersi
che sarà buona norma, per il terzo, eseguire sempre una visura al registro delle imprese al nome
dell’altro contraente – quale che sia l’atto che sta per concludersi – per verificare l’esistenza
o no di un potenziale vincolo sociale di questi con una società in stato di insolvenza. Non
può nascondersi, però, a questo punto, una obiettiva perplessità in merito all’eccessiva onerosità
e gravosità della posizione del terzo contraente.
2.5 Potrebbe infine anche prospettarsi una decisiva difficoltà per la tesi del tribunale, se
si argomenta che l’efficacia dichiarativa di cui all’art. 2193 cod. civ. dovrebbe valere solo nei
confronti dei terzi che entrano in rapporto con l’imprenditore (individuale o collettivo), e non
coi soci in proprio. Invero, il terzo che conclude un negozio col socio, o il terzo creditore, non
dovrebbe essere investito in alcun modo dalla detta efficacia dichiarativa: peraltro, in quali
ipotesi di diritto positivo al terzo può essere opposta la qualità di socio ex art. 2193 cod.

Parte II - Giurisprudenza 369
Difatti, in simile ipotesi non può che operare, del pari, l’effetto dell’inopponibilità
ex art. 2193, comma 2, cod. civ., effetto destinato a prodursi
a seguito della iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo della
soc. nome coll. ovvero della soc. acc. sempl. poi dichiarata fallita, atto ove,
rispettivamente, in virtù del disposto dell’art. 2295, n. 1, cod. civ. e del
combinato disposto degli artt. 2295, n. 1, 2315 e 2316 cod. civ., è indicazione
del nome dei soci, segnatamente dei soci illimitatamente responsabili,
nonché a seguito della iscrizione nel registro delle modificazioni del medesimo
atto e, quindi, delle variazioni della compagine sociale.
Residua l’ipotesi in cui l’autore dell’atto revocando abbia assunto la veste
di socio illimitatamente responsabile della società personale dichiarata
fallita in epoca posteriore al compimento del medesimo atto, fattispecie
che registra un’indubbia e significativa divergenza rispetto all’ipotesi di assunzione
in epoca successiva al compimento dell’atto revocando della qualità
di imprenditore commerciale da parte della persona fisica poi dichiarata
fallita.
Infatti, nella prima ipotesi la qualità di imprenditore commerciale è da
imputare ad un soggetto diverso (la società) da colui (l’autore dell’atto) che,
successivamente al compimento dell’atto revocando, assume la qualità (di
socio illimitatamente responsabile) che vale a cagionarne la declaratoria
di fallimento; di conseguenza non vi è margine perché, indipendentemente
e pur in difetto della qualità di imprenditore commerciale, possa egualmente
e comunque configurarsi uno stato di decozione dell’imprenditore: al
tempo del compimento dell’atto revocando la società-imprenditore potrebbe
non esser ancora stata costituita (siccome l’insolvenza che rileva è quella
della società, non esplica valenza alcuna la circostanza che il soggetto autore
civ. del proprio debitore (o della propria controparte negoziale)? Non pare che nell’ordinamento
constino fattispecie in cui l’assetto negoziale e/o la posizione debitoria possano essere
in qualche modo influenzati dalla detta opponibilità.
Possono invero immaginarsi fattispecie differenti, nelle quali il terzo creditore possa essere
pregiudicato dal conferimento che il socio (proprio debitore) ha eseguito a vantaggio della
società, e contro il quale il terzo potrà agire, se del caso, con le azioni di simulazione o revocatorie
ordinarie; ma in nessun caso – sembra – l’avvenuta iscrizione nel registro del costituito
rapporto sociale può avere efficacia alcuna nel dirimere il conflitto tra il terzo creditore
ed il socio.
All’opposto, l’unico caso (come pare) in cui, nel rapporto personale tra il terzo creditore
ed il socio debitore, vi è una differenza di disciplina tra la qualità di socio di una società commerciale
risultante dal registro e tra la qualità di socio di una società non iscritta, è rinvenibile
nel combinato disposto degli artt. 2270 e 2305 cod. civ.: in esso però la legge, lungi dal pregiudicare
il terzo, lo avvantaggia invece in maniera evidente, conformemente ai principi, del
resto, per cui gli effetti della mancata iscrizione a registro ricadono sempre a solo pregiudizio
della società, nonché dei soci che ne fanno parte.

370
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dell’atto, poi destinato ad assumere la veste di socio illimitatamente responsabile,
sia eventualmente ed a sua volta insolvente al compimento dell’atto).
Ebbene, in relazione a siffatta ipotesi (che in verità esula dalla vicenda
per cui è controversia), o si opina, secondo una logica rigorosamente «redistributiva»
ed «antindennitaria», che a ferrea garanzia della par condicio il
legislatore del ’42 ha concepito un sistema nel cui ambito l’efficacia di qualsivoglia
atto astrattamente idoneo a ledere il principio della parità di trattamento
dei creditori è, in certa qual misura, subordinata alla condizione risolutiva
della mancata assunzione entro il periodo sospetto (rilevante ai fini
della revocatoria) della qualità di socio illimitatamente responsabile da parte
dell’autore del medesimo atto ed alla condizione risolutiva della sua mancata
declaratoria di fallimento ai sensi dell’art. 147, comma 1, legge fallim.:
vano si rileverebbe, difatti, attesa l’inesistenza del soggetto imprenditore, il
potere-onere del terzo chiamato in revocatoria di dimostrare la propria inscientia
decoctionis. Oppure, viceversa, si opina, secondo una logica di tipo
«indennitario», che non può assolutamente configurarsi «concorso» nell’atto
lesivo della generica garanzia patrimoniale o della par condicio, se il terzo
Per ultimo, ammesso che la conoscenza, da parte del terzo, della qualità di socio illimitatamente
responsabile è giuridicamente necessaria, perché logicamente presupposta per potere
(con un successivo passaggio deduttivo) affermare e dimostrare la conoscenza, sempre da
parte del terzo, dello stato di insolvenza della società (sola ed unica scientia decoctionis rilevante,
cfr. supra), ci si chiede se in tal caso – e solo in tal caso – sia ortodosso equiparare l’effettiva
conoscenza (della qualità di socio, da cui poi deriverebbe quello dello stato di insolvenza
dell’ente), con l’ipotetica conoscibilità, quale risulta dal regime della pubblicità dichiarativa.
3. Oggetto dell’azione revocatoria, nel caso di specie, è un negozio di compravendita di
un fondo, per il quale l’attore ha invocato l’art. 67 comma 1 n. 1 legge fallim., sussistendo, a
suo dire, una notevole sproporzione tra la prestazione del terzo (il pagamento del prezzo), a
svantaggio del contraente socio (illimitatamente responsabile). La parte convenuta tuttavia ha
eccepito che il prezzo reale non era quello dichiarato nel rogito notarile, ma quello risultante
da una controscrittura stipulata, tra le stesse parti, in pari data del contratto di vendita e comunque
successivamente ad esso; in questo stesso atto, la parte venditrice rilasciava quietanza
liberatoria all’acquirente.
Il tribunale esamina detto documento e vi rinviene una duplice qualificazione: esso è
quietanza in merito al versamento dell’importo ulteriore rispetto a quello di cui in contratto;
ed è controscrittura, «nella parte in cui vale a documentare il patto dissimulato in ordine al
prezzo, e quindi l’accordo simulatorio circa il prezzo risultante dall’atto pubblico». Passa
poi a verificare: a) la certezza della data della quietanza; b) la reale provenienza; c) la deduzione
della data della controscrittura.
Provate a mezzo di testimoni le prime due circostanze (stante il dettato dell’art. 2704
cod. civ. ult. comma, per la prova della data della quietanza), il tribunale ritiene di dimostrare
il momento di redazione della controscrittura invocando il disposto di cui all’art. 2704, comma
1 cod. civ., nella parte in cui prevede la certezza della data «dal giorno in cui si verifica un
altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento».

Parte II - Giurisprudenza 371
chiamato in revocatoria non ne ha percepito (né avrebbe potuto percepirne)
il carattere pregiudizievole a cagione e motivo dell’inesistenza del soggetto
della cui garanzia patrimoniale si tratta o al cui ceto creditorio va riferito
il principio della parità di trattamento. In tale ultima prospettiva, che
si reputa più aderente alla prefigurazione del potere-onere di prova di cui
alla prima parte dell’art. 67, comma 1, prima parte legge fallim., l’esplicazione
di tale potere-onere, la dimostrazione ossia della inscentia decoctionis,
non può che risolversi, deve necessariamente risolversi, nella dimostrazione
della insussistenza dello stato di socio illimitatamente responsabile in capo
all’autore dell’atto ovvero, il che è lo stesso, nella dimostrazione della successiva
costituzione rispetto al tempo del compimento dell’atto revocando
della società personale dichiarata fallita.
Alla luce dei rilievi tutti in precedenza svolti si rimarca che in nessun
modo i convenuti hanno dato ragione della propria inscientia decoctionis
(Omissis...).
Alla stregua delle riferite argomentazioni, pertanto va senz’altro disco-
Da segnalare appaiono i rilievi del Giudice in ordine alla qualificazione di controscrittura
e soprattutto in merito alla prova della certezza della data (e comunque della anteriorità di
essa rispetto alla dichiarazione di fallimento) di detta controscrittura, atteso il disposto di
cui all’art. 2723 cod. civ. (patti posteriori alla formazione del documento), «agganciando»
la prova di essa a quella della data della quietanza.
3.1 Certo, la controscrittura documenta l’accordo simulatorio in ordine al prezzo, ma naturalmente
non è, essa stessa, accordo simulatorio, come è subito chiaro leggendone il testo:
«in relazione all’atto per notar ...di data odierna, con il quale vi ho venduto i beni in ...come
meglio descritti in atto, con la presente vi dichiaro che, a seguito di migliore valutazione, in
aggiunta a quanto in detto atto dichiarato, mi avete versato la somma ulteriore di £. .............,
di cui accuso ricezione, rilasciando quietanza con dichiarazione di non aver altro a pretendere
per detta causale, dovendosi detto atto ritenere ricondotto ad equità».
Invero, il documento contiene una dichiarazione unilaterale, proveniente dal venditore: il
che, se è del tutto normale per la parte dell’atto che contiene la dichiarazione di quietanza,
induce poi ad escludere che lo si possa qualificare «accordo simulatorio», essendo invece una
delle prove che, documentalmente, dimostra l’esistenza di tale patto, rimasto verbale.
L’atto contiene, pertanto, due dichiarazioni di mera scienza e non negoziali: naturalmente
la quietanza, e poi anche la dichiarazione con cui il venditore attesta l’ulteriore versamento
del prezzo, che vale a provare l’accordo simulatorio verbale, in esecuzione del quale l’acquirente
ha provveduto a detta integrazione ( 7 ).
( 7 ) Sull’accordo simulatorio, tra tanti, cfr Messineo, Il contratto, inTrattato di diritto civile e commerciale
Cicu-Messineo, Milano, 454; Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 1993, Milano, 699; Gentili, Simulazione dei
negozi giuridici,inDigesto Disc. Priv., IV ed., Torino, 514. Netta è la distinzione con la controdichiarazione, che è
dichiarazione di scienza normalmente avente natura confessoria, può essere formulata anche da una sola parte ed
anche posteriormente alla stipulazione del contratto, ed ha funzione di prova dell’accordo simulatorio.

372
Il diritto fallimentare delle società commerciali
nosciuta la sussistenza dell’estremo della «notevole sproporzione» tra il valore
di mercato della zona di terreno sita in Barano d’Ischia, località Fondo
Ferraio, di circa mq 1.000 ed il prezzo, da ritenersi acclarato in £
50.000.000, che i convenuti ebbero a concordare ed a corrispondere a Cosimo
De Felice.
Giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione delle spese e competenze
di lite. (Omissis...).
Tuttavia, il riferimento ad espressioni quali «a seguito di migliore valutazione» e «dovendosi
detto atto ricondotto ad equità», fanno chiedere all’interprete se, in astratto, non sia più
corretto individuare una causa diversa dalla simulazione, che sia ad esempio rinvenibile nella
volontà direductio ad equitatem dell’assetto di interessi, cui si sia giunti dopo un rinnovato
esame della portata delle contrapposte prestazioni («a seguito di migliore valutazione»).
Intendiamoci: relativamente al caso di specie, tenuto conto di tutte le circostanze concrete
(tra cui anche la quasi contemporaneità tra la stipulazione del rogito e la redazione della
controscrittura), sembra del tutto certo che tale volontà negoziale di riconduzione ad equità
dissimuli a sua volta l’accordo simulatorio, e che quindi sia essa stessa simulata, come condivisibilmente
ritiene il tribunale.
Pur tuttavia, in astratto, una corretta esegesi testuale dovrebbe non escludere a priori che
una tale controdichiarazione, lungi dal costituire sempre e comunque una prova della simulazione,
ben potrebbe documentare la volontà «correttrice»di cui sopra, apparendo sorretta
da una causa che giustifica se stessa e meritevole di tutela.
Paolo Lucci
Dottore di ricerca
in Diritto comune patrimoniale

TRIBUNALE DI LAMEZIA TERME
17 marzo 2005
Pres. Garofalo - Est. Ermini
Fallimento Agricola Lamezia Soc. per az.
c. Smurfit Sisa Soc. per az.
Fallimento - Fallimento delle società - Imprese soggette - Società di capitali
- Imprese agricole - Individuazione - Criteri - Connessione con il
fondo - Esclusione
(Cod. civ. artt. 2135 – 2221; Legge fallim. art. 1)
Va escluso il fallimento di una società di capitali agricola quando l’attività
di coltivazione resta caratterizzata dal fattore terra e l’impianto della serra costituisce
soltanto una modalità di utilizzazione del terreno volta ad ottimizzarne
la produttività ed a mitigare la connaturata rigidità di tale mezzo di produzione
il cui sfruttamento, anche se si ricorre all’impianto delle serre, non
può comunque essere intensificato oltre il limite fissato dalle potenzialità,
estensione e localizzazione del terreno ( 1 ).
(Omissis)
I ricorsi non possono essere accolti.
L’art. 2249 comma 2 cod. civ. consente la costituzione di società per
azioni che abbiano per oggetto l’esercizio di un’attività diversa dall’attività
commerciale e, quindi anche l’esercizio dell’impresa agricola.
La veste societaria della Agricola Lamezia (nella specie, appunto, una
soc. per az. iscritta con la qualifica di impresa agricola nel registro delle imprese
di Catanzaro) non consente di ritenere implicitamente sussistente in
re ipsa il requisito della natura commerciale della società.
Infatti, non la qualità soggettiva derivante dalla veste societaria, ma soltanto
la natura dell’attività sociale (statutariamente prevista ovvero di quella
( 1 ) Brevi note sulla fallibilità delle società agricole.
Con la decisione che si annota, il Tribunale di Lamezia Terme ha respinto le istanze di
fallimento depositate dai creditori di una società di capitali in quanto questa svolgeva attività
agricola.
Sostenevano i ricorrenti che la società resistente fosse da comprendere nell’ambito della
categoria delle imprese commerciali, perciò assoggettabile alle procedure concorsuali, piuttosto
che in quella agricola, così come peraltro emergeva dal suo statuto sociale. Il Tribunale di
Lamezia Terme ha disatteso la tesi dei ricorrenti ritenendo invece che si dovesse dare rilievo
all’attività concretamente svolta.

374
Il diritto fallimentare delle società commerciali
fattualmente svolta dalla società) permette di individuare il discrimen tra
l’impresa commerciale e quella agricola e giustifica la sottrazione della seconda
dal fallimento.
Deve, quindi, negarsi che, in astratto, le dimensioni dell’impresa o la
complessità della sua struttura organizzativa dipendente dall’adozione di
questo specifico modello societario possano incidere, con rilevanza dirimente,
sulla natura agricola o commerciale dell’imprenditore.
Diversamente opinando si finirebbe con il ritagliare il profilo dell’imprenditore
agricolo solo sulla falsariga di quello del piccolo imprenditore,
così negando la specificità dell’impresa agricola, relegata ad un ruolo economico
sostanzialmente marginale, a strutture organizzative semplici ed a tecniche
di produzione rudimentali. E ciò in contrasto con il modello delineato
dall’art. 2135 cod. civ. (soprattutto dopo la riforma introdotta con la legge
228/2001), che assegna all’impresa agricola una fisionomia economicamente
più pregnante e complessa e tale da richiedere modelli organizzativi sofisticati,
strutture specializzate ed una elevata qualificazione professionale.
Questa pronuncia si segnala poiché èuna delle prime ad essersi pronunciata su questo
tema dopo la novella del 2001. La disciplina dell’imprenditore agricolo, con riguardo anche
all’esenzione di quest’ultimo dalle procedure concorsuali ( 1 ), ha assunto particolare rilievo
successivamente alla novellazione dell’art. 2135 cod. civ. effettuata ad opera della legge
228/2001.
In particolare, il Tribunale sottolinea come non sia tanto la qualità soggettiva data dalla
veste societaria a consentire una distinzione tra impresa commerciale ed agricola quanto la
natura dell’attività imprenditoriale.
Considera il Tribunale, infatti, che l’art. 2249 comma 2 cod. civ. consente la costituzione
di società per azioni che abbiano ad oggetto l’esercizio di un’attività diversa da quella commerciale
e più in generale rileva che, anche le imprese agricole, possono costituirsi in società
nelle stesse forme tipizzate dal legislatore per l’attività commerciale.
Il Tribunale osserva inoltre che la riforma del 2001 ha riconosciuto all’impresa agricola
una rilevanza maggiore rispetto al passato. Tuttavia, le dimensioni dell’impresa o la sua struttura
organizzativa non devono incidere sulla valutazione dell’interprete. In caso contrario, infatti,
si assegnerebbe all’impresa agricola un ruolo marginale, negando la specificità della sua
disciplina e soprattutto assimilando il profilo dell’imprenditore agricolo a quello del piccolo
imprenditore.
Sulla base di questi principi, il Tribunale pone in risalto che una corretta qualificazione
( 1 ) La marcata differenziazione normativa esistente fra l’impresa agricola e quella commerciale è evidente
non solo in relazione al mancato assoggettamento del primo alla procedura fallimentare, ma anche al privilegio
per quanto riguarda il diritto di prelazione agraria nonché in materia creditizia e fiscale. I benefici di cui gode
l’imprenditore agricolo, inoltre, sono divenuti ancora più rilevanti a seguito del d.lgs. 29 marzo 2004, n. 99 in
conseguenza del quale esso può godere, a determinate condizioni, di alcune agevolazioni fiscali riconosciute alla
persona fisica che abbia qualifica di coltivatore diretto.

Parte II - Giurisprudenza 375
Ciò posto, si tratta, adesso, di decidere se la società Agricola Lamezia
abbia natura di impresa agricola o di impresa commerciale.
Al riguardo occorre premettere che ai fini della soggezione al fallimento,
la qualificazione di un’attività d’impresa come commerciale o agricola va
operata alla stregua delle norme del cod. civ. e della legge fallim., e non attraverso
il richiamo a norme di settore – quali quelle fiscali o quelle contributive
– che apprestano alla stessa attività una qualificazione di impresa
agricola non suscettibile di generale applicazione, in quanto rispondente alle
particolari finalità dei rispettivi ordinamenti (cfr. tra le altre, Cassazione,
Sez. I, n. 10527 del 23 ottobre 1998; Cassazione, Sez. I, n. 17251 del 5 dicembre
2002).
Pertanto si dovrà valutare la corrispondenza al modello normativo dell’imprenditore
agricolo delineato dall’art. 2135 cod. civ. della Agricola Lamezia
partendo prima dall’analisi dell’oggetto sociale statutario per poi
scendere a vagliare l’attività produttiva svolta in concreto dalla società.
In relazione al primo profilo osserva il Collegio che l’oggetto sociale statutario
della Agricola Lamezia (come rilevabile dalla visura camerale in atti)
non menziona alcuna attività economica che esuli dalla definizione normativa
dell’imprenditore agricolo (art. 2135 cod. civ.) e consenta di ravvisare
momenti di qualificazione dell’impresa in termini chiaramente commerciali;
né, del resto, con riferimento all’oggetto sociale statutario, i creditori istanti
hanno dedotto l’esistenza di elementi interpretativi seppure relativi ad un’unica
attività tra quelle previste – che possano indurre a qualificare come
commerciale l’attività della Agricola Lamezia.
della natura della società debba tener conto unicamente dell’oggetto sociale statutario e dell’attività
in concreto svolta dalla stessa, a nulla importando le dimensioni dell’impresa o la
complessità della sua struttura organizzativa ( 2 ).
Nel caso di specie, tuttavia, l’oggetto sociale della resistente non rappresentava un elemento
di discussione, poiché esso rientrava a pieno titolo nella definizione normativa dell’imprenditore
agricolo ( 3 ). I criteri valutativi sono stati invece ricercati sul piano dell’attività concretamente
svolta in quanto questa si identificava appunto con un’attività tipicamente agricola.
Prima di illustrare il ragionamento seguito dal Tribunale è però opportuno premettere
che, nel vigore del precedente art. 2135 cod. civ., la dottrina ha espresso due teorie al fine
di distinguere l’attività commerciale da quella agricola: l’una estensiva ( 4 ), per la quale ogni
attività di sfruttamento del ciclo biologico naturale era da qualificarsi come agricola; l’altra
( 2 ) In tal senso anche Cassazione, Civ. 26 ottobre 1972, n. 3283.
( 3 ) In relazione alla rilevanza dell’oggetto sociale, si veda, Anfuso, Condizioni di fallibilità dell’impresa collettiva:
basta lo scopo o occorre anche l’effettivo esercizio dell’attività commerciale?, inFallimento, 2002, 602.
( 4 ) Jaeger-Denozza, Appunti di Diritto Commerciale, 2002, passim.

376
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Sgombrato il campo dal primo termine della questione, occorre, adesso
vagliare quella che è l’attività svolta in concreto dalla società al fine di verificare
se, a prescindere dalle previsioni statutarie, l’attività imprenditoriale
concretamente posta in essere dalla società, per l’uso di tecniche peculiari o
per particolari modalità di organizzazione della produzione, abbia assunto
natura industriale o commerciale.
A tale fine occorre dare sommariamente atto delle risultanze della
istruttoria svolta e, in particolare, delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante
della società Michelangelo Scutellà (il quale, giova chiarire, riveste
tuttora la carica di amministratore e legale rappresentante della società, sebbene
in regime di prorogatio, fino alla nomina di un nuovo amministratore,
atteso che le dimissioni costituiscono una causa di cessazione dalla carica ad
efficacia differita).
L’Agricola Lamezia, dispone di 29 ettari di terreno e produce fiori di
crisantemo su 42.000 mq. interamente investiti a serre (i restanti 24 ettari
di terreno sono sostanzialmente incolti). Le piante vengono riprodotte
per talee asportate dalle piante madri, derivanti da selezionate talee ibridate
restrittiva, ed allora prevalente, per cui si richiedeva un legame esclusivo tra l’attività agricola
ed il fondo sul quale veniva svolta l’attività stessa ( 5 ). Quest’ultima poteva connotarsi come
principale (coltivazione, silvicoltura o allevamento), ovvero connessa soggettivamente (nel
senso che doveva esservi identità tra la persona che esercitava l’attività agricola principale
e quella connessa) od oggettivamente (prodotti ottenuti dalle attività agricole essenziali) ( 6 ).
La nuova disposizione, pur conservando da un punto di vista meramente strutturale
l’impianto del testo previgente, che distingueva tra attività principali e connesse, amplia queste
ultime categorie in modo tale che la teoria restrittiva è oggi assolutamente incompatibile
con la nozione di imprenditore agricolo.
Al comma 1 dell’art. 2135 cod. civ. si legge che è imprenditore agricolo chi esercita l’attività
di coltivazione del fondo, di selvicoltura, di allevamento di animali nonché attività a
queste connesse.
Il legislatore ha sostituito la parola ‘bestiame’, presente nella previgente formulazione del
citato articolo, con ‘animali’, neutralizzando in tal modo le aspre polemiche che per sessant’anni
si erano sviluppate intorno alla vecchia norma ( 7 ).
Tradizionalmente, infatti, la nozione di ‘bestiame’ èstata sempre limitata alle sole forme
( 5 ) Si veda a riguardo, Tribunale di Treviso, 14 aprile 1997, Agricoltura, inRep. For. It., 1998, 63.
( 6 ) Cassazione, civ. Sez. I, 23 ottobre 1998, n. 10527, in Mass. Giur. It., 1998; Cassazione, civ. Sez. I, 23
luglio 1997, n. 6911, in Mass. Giur. It., 1997.
( 7 ) Tra i contributi più autorevoli si segnalano: Alessi, L’Impresa agricola, Artt. 2135-2140, inIl Codice
Civile Commentario, 1990, 99; Masi, Allevamento del bestiame e allevamento zootecnico nella sistematica dell’attività
d’impresa, inGiur. It., I, 1976, 1846; Bione, Allevamento del bestiame, fondo, impresa agricola, inRiv. Dir.
Civ., I, 1968, 537; Pavone La Rosa, Le attività connesse all’agricoltura ed il criterio di normalità, inAnnali del
seminario giuridico dell’Università di Catania, III, 1949, 342.

Parte II - Giurisprudenza 377
brevettate, in Olanda. Le piante madri sono coltivate dalla stessa società in
due serre. Nelle altre quattro serre vengono coltivati i crisantemi da commercializzare.
Una volta ottenute le talee dalle piante madri, le piantine vengono
fatte radicare direttamente sul suolo, irrigate e concimate, previa aratura
e livellatura del terreno. Durante il periodo invernale, nelle serre, è in
funzione un impianto di riscaldamento a 18 gradi; nelle prime quattro settimane
di vita delle piantine è in atto un impianto di illuminazione artificiale
che inibisce la fioritura al fine di ottenere una coltivazione programmata dei
fiori. Nella fase iniziale della fioritura la pianta crea un bocciolo centrale
asportato manualmente al fine di favorire lo sviluppo di altri boccioli. Infine,
dopo dodici settimane dalla radicazione, si arriva alla fioritura, alla raccolta
manuale dei fiori ed alla vendita del prodotto. Oltre alle serre, la società
dispone unicamente di due trattori e di una macchina cubettatrice per
fare le zollette di terreno dove sono impiantate le talee per essere radicate al
suolo. La società non ha mezzi di trasporto per la commercializzazione dei
fiori, che vengono (o meglio venivano, essendo ormai la produzione ferma)
venduti ai grossisti e a qualche dettagliante della zona direttamente in loco,
animali stanziali o comunque collegate al fondo. In questa impostazione, chi aderiva alla tesi
restrittiva nel vigore del precedente testo dell’articolo qui esaminato, considerava imprenditore
agricolo chi esercitava l’attività di allevamento delle sole specie animali utilizzate per la
coltivazione del fondo o alimentate con prodotti da esso provenienti.
Al contrario, la parola ‘animali’ del nuovo art. 2135 cod. civ., per il suo significato generico,
non permette di effettuare una discriminazione in ordine alle diverse caratteristiche
delle specie animali allevate, consentendo quindi l’inserimento in essa di generi prima esclusi.
Nel comma 2 dell’art. 2135 cod. civ., inoltre, si legge che le attività sopra menzionate, per
essere considerate agricole, non necessariamente abbisognano di una particolare connessione
con il fondo, essendo sufficiente che queste siano dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo
biologico (sia esso animale o vegetale) o almeno, di una fase necessaria del ciclo stesso ( 8 ).
Viene in questo modo disatteso completamente il vecchio orientamento prevalente, il cui
principio cardine riteneva necessario il collegamento dell’attività dell’imprenditore agricolo
con il fondo ( 9 ).
( 8 ) Il medesimo principio era stato già affermato prima della riforma nella sentenza della Corte d’Appello
di Venezia, 15 marzo 2000, in Rep. For. it., 2000, Agricoltura, n. 112; in Dir. e giur., con nota di Carmignani,
Agricoltura ed ambiente, 2000, 549, in Riv. Dir. agr., 2000, II, 108, con nota di Costanzo. La Corte stabiliva,
infatti, che ai fini della qualificazione dell’attività agricola, occorrevasi verificare, non tanto una coltivazione diretta
del fondo, quanto la dipendenza della produzione da un ciclo biologico.
( 9 ) Si veda sul punto, Tribunale S. Maria Capua Vetere, 23 luglio 2002, in Fallimento, 2003, 1161, con nota
di Minutoli, per cui ‘l’ancoraggio della nozione di attività agricola al criterio del ciclo biologico, animale o vegetale,
ha determinato, in certa misura, il superamento dell’orientamento – prevalente prima dell’attuale riforma –
secondo il quale con i termini di coltivazione del fondo, silvicoltura ed allevamento del bestiame si enunciava un
preciso collegamento tra l’attività agricola e la terra, sostenendosi, da questo filone interpretativo, che qualunque
attività agricola per essere tale doveva comunque essere collegata allo sfruttamento del fondo’.

378
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ovvero inviati ad un importante grossista di Ragusa mediante una ditta di
autotrasporti esterna. La società dispone, inoltre, di una cella frigorifero
per la conservazione dei fiori raccolti in attesa della vendita ai grossisti.
La ricostruzione dell’attività produttiva e delle sue concrete modalità di
organizzazione ed estrinsecazione offerta dal legale rappresentante della società
non è stata contestata dai creditori istanti e ritiene il Collegio che essa,
in punto di fatto, riproduca in modo attendibile l’effettiva attività materiale
di coltivazione svolta dall’Agricola Lamezia soc. per az.
Ciò posto, ritiene il Collegio che tale attività rientri pienamente nei parametri
dell’impresa agricola delineati dall’art. 2135 cod. civ.
È possibile affermare oggi che la coltivazione del fondo, secondo la normativa qui esaminata,
possa essere svolta anche al di fuori di esso ( 10 )(‘utilizzano o possono utilizzare il fondo’),
così venendo ad essere ricomprese nella categoria delle attività agricole tutte quelle colture
c.d. ‘fuori terra’ ( 11 ).
Al riguardo, nel caso di specie, il Tribunale non ha dovuto dirimere alcun dubbio interpretativo,
in considerazione del fatto che l’attività della resistente rientrava chiaramente nei
parametri delineati dall’art. 2135 cod. civ. Il Collegio, infatti, sottolinea come l’Agricola Lamezia
produca un vegetale la cui coltivazione, sebbene sia essa effettuata all’interno di serre,
si svolge indubbiamente su un ciclo biologico legato in modo diretto allo sfruttamento delle
risorse naturali, ed in particolare, della terra.
Secondo una lettura combinata dei disposti di cui al primo e secondo comma, in definitiva,
si può sostenere che la nuova disciplina abbia posto due elementi costitutivi della nozione
giuridica dell’attività agricola. Da un lato, infatti, si richiede l’esistenza di un ciclo biologico
( 12 ), da intendersi come un complesso di attività tendenti al mantenimento o allo sviluppo
di una specie animale o vegetale, e dall’altro all’utilizzazione del fondo, sia essa effettiva o
potenziale ( 13 ).
Anche il comma 3, che regola le attività connesse e che non apparteneva alla precedente
( 10 ) Così anche, Tribunale di Brescia, 6 dicembre 2002, in questa Rivista, 2003, VI, 971, con nota di Bagnulo,
in cui si afferma che per qualificare un’attività come agricola alla luce della nuova riforma, il necessario
collegamento funzionale con il fondo è oggi sostituito dalla mera ‘possibilità’ di una utilizzazione dello stesso.
( 11 ) La Dottrina maggioritaria è concorde nel ritenere che per colture ‘fuori terra’ debbono intendersi quelle
coltivazioni che si possono anche svolgere in terra. Così, Galloni, subart. 2135, inCommentario del cod. civ.
Scialoja-Branca acuradiGalgano, Libro quinto - Del lavoro. Impresa Agricola. Disposizioni Generali. Art. 2135-
2140, 2003, 58; Germanò, L’impresa agricola, inRiv. dir. agr. amb., 2001, 513.
( 12 ) In tal senso, si veda Tribunale di Mantova, 4 gennaio 2003, che ha dichiarato il fallimento della società
debitrice la quale aveva acquistato e poi alienato numerosi bovini senza però attendere ad alcuna fase del ciclo
biologico, non disponendo delle stalle per il ricovero dei capi.
( 13 ) L’affermazione troverebbe conforto nell’orientamento espresso dal Tribunale di Agrigento con sent.
14 aprile 2003, in Giur. It., 2004, 1431, con nota di De Rentiis; inFallimento, 2004, 213, con nota di Genoviva,
secondo il quale ai fini della dichiarazione di fallimento di una società, và esclusa la natura di impresa agricola
ai sensi del novellato art. 2135 cod. civ. che ne precluderebbe la sua assoggettabilità alla procedura concorsuale,
se l’attività di lavorazione e trasformazione di ortaggi viene effettuata in assenza della diretta cura di alcun
ciclo biologico vegetale o animale.

Parte II - Giurisprudenza 379
Il prodotto è costituito, infatti, da un vegetale (fiore di crisantemo) la cui
coltivazione si svolge in base ad un ciclo biologico legato in modo diretto
allo sfruttamento delle risorse naturale e, in particolare, allo sfruttamento
del fattore terra.
Tutta la produzione deriva dallo sviluppo di un ciclo biologico ed è
esposta al c.d. rischio biologico (tanto che non si è potuto procedere all’ultimo
raccolto a causa di una infestazione parassitaria: v. dichiarazioni rese
dal presidente del Collegio sindacale all’udienza del 18 gennaio 2005).
Né può plausibilmente negarsi che il crisantemo sia prodotto in base ad
un ciclo biologico sol perché la coltivazione avviene in serra.
La serra consente, infatti, di attenuare (anche grandemente) il solo rischio
meteorologico e, per limitati scopi, di incrementare o rallentare, attraverso l’uso
della illuminazione artificiale, la crescita della pianta. Ma non vi è dubbio
che, nel caso di specie, la pianta cresce e si sviluppa in base ad un ciclo biologico
e tramite lo sfruttamento della terra dove la talea viene posta a radicare
e dove la pianta cresce fino alla fioritura ed al taglio del crisantemo.
Deve quindi negarsi che l’utilizzazione delle serre costituisca di per sé
elemento da solo sufficiente ed idoneo a trasformare la produzione dei crisantemi
da agricola ad industriale. Questo perché l’attività di produzione
formulazione dell’art. 2135 cod. civ., è in linea con la nuova definizione di impresa agricola
voluta dal legislatore.
Come indicato in precedenza, sulla base del vecchio testo, la dottrina prevalente riteneva
che la connessione dovesse sussistere sia soggettivamente sia oggettivamente. Partendo da tale
rapporto inoltre, si distinguevano le attività ‘connesse atipiche’ da quelle ‘connesse tipiche’.
Le prime sono ancora attualmente individuate nella parte finale del comma 1, ma hanno
oggi perduto la valenza discriminatrice che avevano in passato, poiché la sostituzione ad opera
del legislatore della parola ‘bestiame’ con ‘animali’ permette di includere lo sfruttamento di
qualsiasi specie all’interno della categoria dell’attività imprenditoriale agricola ( 14 ).
Per quanto riguarda le attività tipiche, invece, la scelta legislativa ha prodotto la creazione
di due distinte categorie: una comprendente le attività di manipolazione, conservazione,
trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti, l’altra concernente la fornitura
di beni e servizi. In relazione alla prima, si considerano connesse le attività esercitate dal
medesimo imprenditore agricolo e relative ai prodotti ottenuti dalle attività agricole essenziali.
È da notare, inoltre, come in questo ambito venga ampliata la categoria delle attività connesse,
grazie all’aggiunta del termine valorizzazione dei beni prodotti oltre che della trasfor-
( 14 ) Le attività connesse tipiche erano state create, nella formulazione del cod. civ. del 1942, prevalentemente
per inquadrare all’interno della categoria dell’imprenditore agricolo alcune attività zootecniche, che non
rientravano nella nozione di bestiame ma tuttavia praticate sul fondo. Oggi, invece, poiché il legislatore con la
parola ‘animali’ ha inserito all’interno dell’attività agricola specie prima escluse, è possibile sostenere che la norma,
in questa sua parte, è stata svuotata completamente del suo significato. In questo senso, Buonocore, Il
‘nuovo’ imprenditore agricolo, l’imprenditore ittico e l’eterogenesi dei fini, inGiur. Comm., 16, I, 2001.

380
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dei crisantemi descritta dallo Scutellà si identifica in tutto e per tutto con la
attività di coltivazione: infatti le talee vengono poste a radicare direttamente
nel terreno, previamente arato e livellato e poi irrigato e concimato; dalla
terra la pianta trae il proprio nutrimento e, in forza del ciclo biologico, si
perviene alla fioritura del crisantemo, raccolto manualmente dagli operai.
L’attività di coltivazione resta caratterizzata dal fattore terra e l’impianto
della serra costituisce soltanto una modalità di più intensa utilizzazione del
terreno, volta ad ottimizzare la produttività e a mitigare la connaturata rigidità
di tale mezzo di produzione, il cui sfruttamento, anche se si ricorre all’impianto
delle serre, non può, comunque, essere intensificato oltre il limite
fissato dalle potenzialità, estensione e localizzazione del terreno medesimo.
Tanto che neanche con l’uso delle serre di cui dispone la società Agricola
Lamezia sarebbe ad es. possibile coltivare piante di banane o di datteri al
polo nord, prescindendo completamente dalla natura del suolo, dalla sua
localizzazione, dalla sua esposizione, dalla sua giacitura, ecc.
mazione ed alienazione, operazioni già presenti nel previgente testo. Ancora, viene inserito il
criterio della prevalenza dell’attività agricola per la produzione dei beni, in luogo di quello
dell’esclusività.
La seconda categoria di attività, non prevista prima della novella, riguarda la fornitura di
beni e servizi mediante le attrezzature o le risorse normalmente utilizzate nell’azienda agricola.
Ancora una volta viene ribadito il criterio di prevalenza dell’attività agricola in luogo di
quello dell’esclusività.
Il tema, tuttavia, non è stato affrontato dal Collegio giudicante nel caso in oggetto, atteso
che la società Agricola Lamezia si limitava ad ‘alienare la merce prodotta a grossisti e a qualche
dettagliante in loco o inviarla ad un importante grossista mediante una ditta di autotrasporti
esterna’.
Il complesso delle novità legislative relative all’impresa agricola ripropone un duplice interrogativo:
da un lato la sussistenza di una effettiva distinzione tra imprenditore commerciale
ed imprenditore agricolo, dall’altro la praticabilità delle motivazioni poste alla base della differente
disciplina applicabile. È innegabile, che la novella legislativa ha risolto alcuni contrasti
interpretativi associati alla vecchia disciplina. Gli stessi Giudici di legittimità, infatti, sono stati
concordi nel ritenere che lo spirito del legislatore del 2001 è stato quello di eliminare un
perdurante contrasto di interpretazione in materia ( 15 ).
D’altro canto, però, la novella ha riportato alla luce critiche mai sopite. Parte della dottrina
( 16 ), infatti, sulla scorta dell’opera iniziata cinquant’anni or sono dal Graziani ( 17 ), ha sostenuto
che l’unica vera differenza tra l’imprenditore commerciale e quello agricolo consiste
nell’applicabilità delle norme della legge fallim. unicamente agli esercenti commerciali.
( 15 ) Cassazione, 5 dicembre 2002, n. 17251, in Fallimento, 2003, 1156, in questa Rivista, 2003, II, 559, con
nota di Alù; inDir. giur. agr. amb., 2003, IV, 213, con nota di Masini.
( 16 ) Buonocore, op. cit., 28.
( 17 ) Graziani, L’impresa e l’imprenditore, 2ª ed., 1962, 48, in cui l’autore invitava il legislatore di estendere
anche all’attività agricola lo statuto dell’impresa commerciale, ed in particolar modo del fallimento, in conseguenza
della sempre più complessa e progredita organizzazione.

Parte II - Giurisprudenza 381
In altri termini, l’uso della serra e le tecniche di coltivazione poste in
essere dalla Agricola Lamezia, come descritte dal legale rappresentante consente
di cogliere la sussistenza di tutti gli elementi tipici dell’impresa agricola
che giustificano la sua esenzione dal fallimento (stagionalità della produzione,
deperibilità delle merci, ridotta elasticità dei meccanismi dell’offerta,
particolari modalità di vendita, ecc.).
L’ammodernamento delle tecniche di produzione non elimina, dunque,
la caratteristica tradizionale della agrarietà dell’impresa, tanto più che, nel
caso di specie, l’attività di coltivazione continua ad avere come oggetto
«un’attività agricola (che) si svolge sul fondo» (v. relazione al cod. civ.) mediante
un razionale sfruttamento produttivo del terreno.
La natura della agrari età dell’impresa resistente si coglie ancor più a
seguito della riforma dell’art. 2135 cod. civ. introdotta con la sopra citata
novella del 2001, laddove viene grandemente sfumato lo stesso requisito
dell’ ager, potendosi qualificare agricola perfino l’attività che anche soltanto
in via potenziale possa sfruttare il fondo. Ma, per quanto sopra illustrato,
tale (nuova ed interessante) problematica non viene qui in diretto rilievo
posto che l’attività di coltivazione svolta dalla società Agricola Lamezia riproduce
i caratteri tradizionali dell’attività agricola, svolgendosi interamente
sul fondo e mediante lo sfruttamento del terreno (sia per la coltivazione
delle piante madri, previo acquisto delle talee, sia per la produzione dei cri-
Come accadeva in passato, è ancora oggi possibile sostenere che il privilegio dell’esonero
dal fallimento, concesso dal legislatore del 1942, è giustificato dal doppio rischio ( 18 ) a cui soggiace
l’imprenditore agricolo: il primo, quello di impresa, che caratterizza qualsiasi attività riconducibile
all’interno del disposto di cui all’art. 2082 cod. civ., e il secondo, quello rappresentato
dalle avversità atmosferiche, esclusivamente riconducibile alla categoria dell’imprenditore
agricolo. È interessante notare che quest’ultimo elemento viene utilizzato dal Tribunale, ai
fini della decisione, sebbene solamente in modo sussidiario. Il Collegio sottolinea, infatti, come
non si sia potuto procedere all’ultimo raccolto a causa di una infestazione parassitaria.
È da considerare tuttavia che oggi, in agricoltura, sono prevalenti modalità d’uso delle
risorse e delle tecnologie produttive davvero lontane da ciò che un tempo segnava la loro distanza
dalle imprese di genere industriale. In questa impostazione, la succitata teoria del
«doppio rischio» risulta ormai inattuale, o comunque da adoperare caso per caso. In definitiva,
il concetto di imprenditore agricolo è rimasto per lungo tempo limitato ad una elencazione
dell’art. 2135 cod. civ. fortemente ancorata al concetto di fondo agricolo, e presumibilmente
ad un tipo di agricoltura strettamente legata alla terra, ma nel tempo è andato estendendosi
a fattispecie normative sempre più ampie, che privilegiavano in misura sempre mag-
( 18 ) In proposito si veda, Ragusa Maggiore, L’impresa agricola e i suoi aspetti di diritto commerciale e
fallimentare, 1964; Id., Il presupposto soggettivo, inIl Fallimento - Le procedure concorsuali, Trattato diretto da
Ragusa Maggiore e Concetto Costa, 1997; Romagnoli, voceImpresa Agricola, inDigesto/Comm., VII, 1992.
Contrariamente all’orientamento del «doppio rischio», Tribunale di Forlì, 15 febbraio 1997, in Fallimento,
1997, I, 643, con nota di Ziniti.

382
Il diritto fallimentare delle società commerciali
santemi da commercializzare le cui talee vengono prodotte dalle piante madri
coltivate dalla Agricola Lamezia).
L’assenza della qualità di imprenditore commerciale assoggettabile al
fallimento, rende superflua ogni indagine in merito allo stato di insolvenza
della società.
Spese compensate, data la natura delle questioni trattate.
P.Q.M. letto l’art. l della legge fallim., rigetta il ricorso; compensa le spese
processuali. (Omissis)
giore l’aspetto della commercializzazione del prodotto agricolo ( 19 ). Nel contesto attuale di
una agricoltura industrializzata, infatti, il ricorso al credito e al mercato dei capitali è un fenomeno
ormai di grandi dimensioni ( 20 ), equiparabile a pieno titolo a quanto avviene per le
imprese commerciali ( 21 ).
Queste considerazioni sono in linea con quanto disposto più volte dalle Corti di legittimità,
secondo le quali l’intervento legislativo si è reso necessario per l’esigenza di rivisitare la
nozione di imprenditore agricolo, adeguandolo alle nuove metodologie produttive e tecnologiche
che hanno investito il settore stesso ( 22 ).
Giova brevemente ricordare che la normativa comunitaria già da alcuni anni si differenzia
da quella nazionale. Qust’ultima, infatti, lungi dall’affermare il tentativo di individuare
una categoria unitaria in tema di imprenditore agricolo, si è limitata piuttosto a definire i prodotti
agricoli, qualificandoli come ‘i prodotti del suolo, dell’allevamento e della pesca, come
pure i prodotti di prima trasformazione che sono in diretta connessione con tali prodotti’.
Alla luce di queste considerazioni, è lecito oggi mettere in discussione le ragioni costitutive
di una speciale disciplina che regola l’attività dell’impresa agricola. La Cassazione ha più
volte sottolineato che l’intervento del legislatore delegato ha in concreto mirato alla correzione
del vecchio disposto normativo. L’obiettivo di questo intervento è stato quello di rafforzare
la posizione imprenditoriale dell’operatore agricolo, spostando la chiave prospettica, ai
fini della individuazione di quest’ultimo, dal fondo al prodotto da immettere sul mercato.
Per qualificare una attività come agricola, tuttavia, diviene oggi operazione primaria la
valutazione del ciclo biologico del prodotto ( 23 ). Per evitare allora che vengano allargati oltremodo
i privilegi riservati all’imprenditore agricolo a fattispecie unicamente riconducibili nella
sfera dell’imprenditore commerciale, bisogna auspicare che le Corti di legittimità e di merito
‘accertino oggi più di ieri che vi sia, nel caso concreto, un collegamento tra il processo produttivo
ed il fondo, comunque esso si atteggi, anche di semplice supporto strumentale, sebbene limitato
o parziale, purché, però, vi sia’( 24 ).
Daniele Ceccarelli
Dottore in Giurisprudenza
Università Luiss ‘‘Guido Carli’’
( 19 ) Fellah, Il fondo rustico alla luce del nuovo art. 2135 cod. civ., in Riv. dir. agr., 2003, I, 58.
( 20 ) Bessone, Imprese e società, lineamenti di Diritto Commerciale, 2001, 131.
( 21 ) Satta, Diritto Fallimentare, 1996, 16.
( 22 ) Su tutte, Cassazione, civ. sez. III, 2 dicembre 2002, n. 17042.
( 23 ) Buonocore, op. cit., passim; Bessone, op. cit., passim.
( 24 ) Cassazione Civ., 5 dicembre 2002, n. 1725.

TRIBUNALE DI NAPOLI
8 luglio 2004
Giudice unico Perrino
Fallimento Palfin Soc. per az. (avv. A. Nardone)
c. Azienda Vitivinicola ed Olearia Soc. a resp. lim. (avv. A. Di Clemente)
Fallimento - Azione revocatoria - Azione revocatoria fallimentare - Revocatoria
di rinuncia a crediti - Remissione del debito - Differenze - Rapporti
infragruppo - Vantaggi compensativi - Rilevanza anche degli effetti
riflessi e mediati della rinuncia - Esclusione
(Cod. civ., artt. 2497 e 2497 ter; r.d. n. 267/1942, art. 64)
Ai fini della revocatoria fallimentare, il contratto (e, amplius, il negozio,
ex art. 1324 cod. civ.) è oneroso quando all’attribuzione in favore di un soggetto
corrisponda un’obbligo a carico dello stesso, o all’eventualità dell’attribuzione
in suo favore corrisponda l’eventualità di un’attribuzione a suo carico;
altrimenti è gratuito. A tal fine, è richiesta la corrispondenza delle prestazioni:
quando tale corrispondenza si specifica, nel senso che una prestazione sia remunerazione
dell’altra, la corrispondenza diviene corrispettività (nella specie
si discuteva di una società appartenente ad un gruppo che aveva rinunziato ad
un credito a favore di altra società del gruppo) ( 1 ).
(Omissis)
In citazione, si discorre indifferentemente di rinuncia e di remissione
del debito; anzi, il fallimento attore qualifica senz’altro la rinuncia come remissione
del debito.
( 1 ) La revocatoria (recte, la declaratoria di inefficacia) degli atti a titolo gratuito, con
particolare riferimento ai gruppi di società.
1. Rinuncia al credito e remissione del debito: differenze di effetti e di disciplina. – La sentenza
emessa dal Tribunale di Napoli offre l’occasione per approfondire l’annosa questione
della revocatoria fallimentare degli atti a titolo gratuito e per affrontare la più recente tematica
della rilevanza dell’interesse di gruppo ai fini della qualificazione in termini di gratuità o
di onerosità di una data operazione.
La pronuncia in esame era stata sollecitata dalla curatela di una società fallita la quale,
nella posizione di controllante di altra società, aveva rinunciato, in favore di quest’ultima, entro
il periodo di due anni prima della dichiarazione di fallimento, a crediti per notevoli importi.
In conseguenza di ciò, la curatela attrice aveva chiesto al giudice adìto la declaratoria di
inefficacia, ex art. 64 legge fallim., della remissione operata in favore della controllata o, in
subordine, quella di nullità per estraneità all’oggetto sociale.

384
Il diritto fallimentare delle società commerciali
I due istituti, di rinuncia e di rimessione del debito, vanno distinti.
Si ha remissione del debito quando il creditore comunichi al debitore la
propria dichiarazione di esonerarlo dal suo debito.
La remissione del debito è negozio unilaterale recettizio. La dichiarazione
acquista efficacia solo mediante comunicazione al debitore interessato;
essa è subordinata risolutivamente, nell’effetto liberatorio, alla dichiarazione
del debitore di non volerne profittare.
La rinuncia è negozio unilaterale non recettizio. Essa comporta l’abbandono
della titolarità di un rapporto; il suo effetto immediato, e negoziale, è
– soltanto – l’estinzione del rapporto medesimo. La rinuncia non può dipendere,
né può essere efficacemente impedita dalla volontà di un terzo,
sia pure il debitore: il debitore ha diritto, perché può avere interesse, di
L’estensore, dopo aver distinto gli istituti della rinuncia al credito e della remissione del
debito ed aver inquadrato, sul piano giuridico, la fattispecie sottoposta al suo esame nell’ambito
del primo, ha valutato quale incidenza avessero gli effetti riflessi e mediati della rinuncia
sulla natura dell’atto.
Occorre, pertanto, prendere le mosse dall’operata distinzione, al fine di valutarne la fondatezza
e la rilevanza in sede di esercizio dell’azione revocatoria fallimentare (recte, dell’azione
finalizzata alla declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 64 legge fallim.).
In termini generali e di primo approccio al problema, possono condividersi le definizioni
indicate dall’organo giudicante secondo cui, mentre la rinuncia al credito rappresenta un negozio
unilaterale non recettizio il cui effetto (che si concreta nella dismissione della titolarità
del diritto) non trascende la sfera del creditore, la remissione del debito è un negozio unilaterale
recettizio il cui effetto (identificabile nella liberazione del debitore dalla posizione giuridica
passiva) è destinato ad operare direttamente nella sfera giuridica del remissario. Al riguardo,
rileva il principio generale del nostro diritto privato che legittima in generale i negozi
unilaterali aventi effetto sulla sfera giuridica altrui, quando l’effetto è insuscettibile di pregiudizio
personale o patrimoniale.
Una delle conseguenze inevitabili della enunciata distinzione è rappresentata dal fatto
che la remissione acquista efficacia solo mediante comunicazione al debitore interessato ed
è subordinata risolutivamente, nell’effetto liberatorio, alla dichiarazione di quest’ultimo di
non volerne profittare (ex art. 1236 cod. civ.). Di contro, la rinuncia cd. abdicativa non
può essere efficacemente impedita dalla volontà del debitore il quale, pertanto, non può impedire
che il creditore rinunci al proprio credito.
L’ulteriore passaggio logico evidenziato nella sentenza del Tribunale partenopeo è quello
secondo cui l’unico effetto diretto ed immediato della rinuncia sarebbe rappresentato, nel caso
di specie, dall’estinzione del debito che la controllante-capogruppo, di poi fallita, aveva nei
confronti della società controllata.
Orbene, almeno quest’ultima considerazione va sottoposta a vaglio critico, non potendo
condividersi nei suoi assunti teorici.
Com’è noto la remissione è il negozio unilaterale mediante il quale il creditore rinunzia
gratuitamente al proprio diritto di credito. La dichiarazione del creditore di rimettere il debito
ha carattere recettizio in quanto, per produrre l’estinzione dell’obbligazione, deve essere
comunicata al debitore. Quest’ultimo può rifiutare la remissione del debito, ma ha l’onere di
comunicare il rifiuto entro un congruo termine.

Parte II - Giurisprudenza 385
non accettare una remissione, ma non può impedire che il creditore rinunci
al proprio credito, rispetto al quale la rinuncia non sia vietata o irrilevante
per legge.
La funzione economico-sociale della rinuncia, la sua causa, consiste nell’abbandono
della titolarità del credito; sono irrilevanti i motivi dell’agire, in
quanto non incidono sullo schema causale.
Nel caso in esame, l’interprete si trova al cospetto soltanto dell’annotazione
nei libri contabili della «rinuncia al credito»da parte di Palfin soc.
per az.
In mancanza di ulteriori elementi, si deve ritenere che Palfin soc. per az.
abbia effettivamente compiuto una rinuncia in favore di soc. a resp. lim.
Azienda vitivinicola ed olearia e non già una remissione del debito.
Si tratta, in particolare, di una rinuncia in senso proprio o abdicativa, in
quanto l’intento del rinunciante non è consistito in un proprium alienum fa-
Sul piano della disciplina applicabile e degli effetti, è opportuno distinguere la remissione
del debito non solo dalla rinuncia al credito (sul punto postea), ma anche dal cd. pactum de
non petendo. In realtà, manca un apprezzabile interesse per operare quest’ultima distinzione
nel caso di obbligazione soggettivamente semplice, allorquando il creditore si impegna in via
definitiva (in perpetuum) a non esercitare il credito. Invero, chi si obbliga a non far più valere
il credito di fatto vi rinunzia. Viceversa, la distinzione rileva quando il creditore si obbliga a
non chiedere la prestazione per un certo tempo (nel qual caso si è in presenza di un accordo
finalizzato alla dilazione dei termini di scadenza di un credito) o in presenza di determinate
circostanze. In siffatta evenienza l’impegno non estingue l’obbligazione, ma ne limita unicamente
l’esigibilità.
La prevalente dottrina qualifica la remissione come un atto di rinunzia e la inquadra nell’ambito
dei modi di estinzione delle obbligazioni a carattere non satisfattivo. Un orientamento
minoritario in dottrina, invece, contesta l’assimilazione predetta, assumendo che la remissione
del debito non avrebbe né l’oggetto né la struttura della rinunzia. In particolare, la rinunzia
avrebbe ad oggetto unicamente la dismissione del diritto (come sostenuto nella sentenza
in esame) e l’estinzione del debito che essa comporta costituirebbe un effetto riflesso
e non necessario, potendosi riscontrare ipotesi di rinunzia al credito da parte del suo titolare
che non comportano l’estinzione del debito. A tal ultimo riguardo, si fa l’esempio della rinunzia
fatta dal concreditore solidale attivo. L’estinzione del debito rappresenterebbe, invece,
l’effetto diretto e necessario della remissione.
Alla tesi che contrappone remissione e rinunzia la prima teoria obietta che la remissione
deve identificarsi in un atto di rinunzia, atteso che il creditore che rimette il debito di fatto
rinunzia alla propria pretesa creditoria. Avverso l’esempio riportato a sostegno della necessità
di tenere distinti i due istituti, viene evidenziato che, rappresentando il credito ed il debito
termini coessenziali di un unico rapporto obbligatorio ed essendo le due posizioni correlative,
l’estinzione dell’una comporta necessariamente l’estinzione dell’altra. In quest’ottica, la rinunzia
fatta dal concreditore solidale attivo estinguerebbe il credito, sia pure limitatamente per la
parte spettante al creditore rinunziante.
Appare maggiormente condivisibile la teoria che differenzia la rinuncia al credito dalla
rimessione del debito, ritenendo che la prima, rappresentando un mero atto abdicativo del
diritto, non tollera il rifiuto altrui, a differenza della remissione, sì come statuito dall’art.

386
Il diritto fallimentare delle società commerciali
cere, ossia nel trasferire ad altri un proprio diritto (ipotesi in cui parte della
dottrina ravvisa la c.d. rinuncia traslativa).
Palfin non ha trasferito a soc. a resp. lim. Azienda vitivinicola ed olearia
il proprio credito, ma si è limitata ad abbandonarlo, con l’effetto di estinguere
il debito della convenuta.
1236 cod. civ. Pertanto, è più corretto discorrere di rinunzia allorquando il disponente abbia
la facoltà di esprimere da solo il suo intento abdicativo e di remissione nell’ipotesi in cui il
destinatario del negozio unilaterale abbia il potere di opporsi alla realizzazione dell’intento
manifestato dal disponente.
Aderendo alla tesi che si è inteso propugnare, ne deriva come conseguenza sul piano logico
(ancor prima che giuridico) che, qualificando l’atto negoziale analizzato come rinunzia,
l’estinzione del debito non rappresenta l’effetto diretto ed immediato dell’atto abdicativo,
bensì un effetto riflesso.
Non vi è dubbio, invece, che la causa della rinunzia cd. abdicativa (da non confondere
con quella traslativa) è essenzialmente gratuita, atteso che il creditore, di regola, rinunzia al
proprio diritto senza una controprestazione.
2. I connotati dell’atto a titolo gratuito: prospettive di veduta. –Èbene evidenziare sin da
ora che la gratuità della causa non implica necessariamente la liberalità dell’atto, tanto è vero
che sia per la remissione del debito che per la rinuncia al credito non è richiesto l’animus donandi
in capo al remittente o al rinunziante. D’altra parte, ai sensi dell’art. 769 cod. civ., la
donazione consiste nel disporre a favore di un’altra parte di un proprio diritto o nell’assumere
verso la stessa un’obbligazione. A tutto concedere, potrebbe sostenersi in alcuni casi che si sia
in presenza di una donazione indiretta, vale a dire di una liberalità risultante da atti diversi
dalla donazione (art. 809 cod. civ.).
È vero che alcuni studiosi hanno ravvisato nella remissione un negozio a causa neutra o
variabile, che in alcuni casi potrebbe risultare anche a titolo oneroso. Ma è altrettanto vero
che, in realtà, l’onerosità èil connotato di altri tipici negozi, con la conseguenza che, se il creditore
rinunzia al suo diritto verso un corrispettivo, si è in presenza semmai di una datio in
solutum o di una transazione.
Ciò debitamente premesso, va stabilito in presenza di quali presupposti l’atto sia da qualificare
gratuito, piuttosto che oneroso. Invero, la distinzione tra atti a titolo gratuito ed atti a
titolo oneroso è centrale per stabilire la disciplina applicabile: se quella prevista dall’art. 64 o
quella invece dell’art. 67 legge fallim., profondamente diversa sia per il carattere costitutivo
dell’azione (con le ovvie differenze in punto prescrizione e decorrenza degli interessi) sia per
la rilevanza dell’elemento soggettivo della scientia decoctionis.
Attenti studiosi hanno distinto i rapporti bilaterali da quelli trilateri, evidenziando che
mentre con riferimento ai primi la dottrina e la giurisprudenza non avevano dimostrato particolari
difficoltà nel definire la gratuità dell’atto, non altrettanto poteva dirsi in relazione ai
secondi.
Invero, quando il rapporto intercorre soltanto tra il solvens fallito e l’accipiens, ègratuito
«ogni atto che concretizzi una spontanea attribuzione del fallito ad un terzo di un vantaggio
patrimoniale senza alcun corrispettivo diretto o indiretto a favore del fallito medesimo, il cui
patrimonio, perciò, in conseguenza della spontanea alienazione, offrirà, da allora in poi, minori
garanzie ai creditori».
Quando, invece, l’attribuzione patrimoniale a favore dell’accipiens viene effettuata da un
terzo (successivamente fallito) rispetto al soggetto originariamente obbligato, la questione si
complica.

Parte II - Giurisprudenza 387
Effetto diretto (unico effetto diretto) della rinuncia, ossia l’unica vicenda
la cui fattispecie sia costituita dal negozio giuridico di rinuncia, è l’estinzione
del debito che la convenuta aveva nei confronti di soc. per az.
Palfin.
Il complessivo maggior valore della partecipazione di Palfin soc. per az.
in soc. a resp. lim. Azienda Olearia e vitivinicola (dedotto dalla convenuta)
non è imputabile direttamente ed immediatamente al negozio di rinuncia,
ma è effetto riflesso di esso.
Il complessivo maggior valore presenta con la rinuncia un legame causale
mediato, giacché si riallaccia non già direttamente al negozio di rinuncia,
ma alla vicenda dell’estinzione del debito immediatamente derivante
In questo caso è sorto contrasto tra la giurisprudenza della Suprema Corte e parte della
giurisprudenza di merito. Invero, la Cassazione ha risolto le singole questioni sottoposte al
suo vaglio ( 1 ), ponendosi dall’angolo di visuale dell’accipiens. In tal senso ha sostenuto che
non si può parlare di atto a titolo gratuito in tutti i casi in cui alla prestazione del terzo
non corrisponda un vantaggio patrimoniale per il terzo stesso, ma essa costituisca comunque
per l’accipiens adempimento di una prestazione dovuta. In tali casi, infatti, sussiste si un
aspetto di gratuità nell’adempimento ex parte solventis, ma solo nei rapporti tra il soggetto
originariamente tenuto all’adempimento ed il solvens stesso, e non anche nei rapporti con
il beneficiario della prestazione. Non bisogna, peraltro, tralasciare la menzione anche di altre
pronunce di segno contrario, a mente delle quali la qualificazione giuridica della gratuità di
un atto ai fini dell’esercizio dell’azione di inefficacia di cui all’art. 64 l.fall., andrebbe fatta
proprio ex parte solventis, ossia con esclusivo riferimento agli effetti che l’atto abbia determinato
sul patrimonio del fallito ( 2 ).
La prevalente giurisprudenza di merito ha, invece, sostenuto che, nell’ambito dell’azione
revocatoria, occorre aver riguardo alla posizione del solvens, in quanto tale azione è diretta
alla ricostituzione del patrimonio del fallito a garanzia dei creditori. A sostegno di tale tesi
si è evidenziato che, diversamente ragionando, i creditori del fallito sarebbero privi di tutela
in tutti i casi di donazione indiretta (come, ad esempio, nel caso in cui il fallito abbia pagato il
debito altrui).
Un argomento testuale a favore di tale orientamento viene individuato nell’art. 67, comma
1, n. 1, legge fallim. il quale, prevedendo la revoca degli atti a titolo oneroso in cui le prestazioni
eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano notevolmente ciò che a lui è
stato dato o promesso (la recente riforma della revocatoria fallimentare ha, sul punto, unicamente
chiarito quand’è che due prestazioni in rapporto di sinallagmaticità vanno considerate
sproporzionate), dimostrerebbe che nell’ambito dell’azione revocatoria fallimentare la valutazione
di onerosità o gratuità deve essere compiuta con riferimento esclusivo agli effetti dell’atto
sul patrimonio del fallito. A dire il vero, appare difficile parlare in siffatta evenienza
( 1 ) Cassazione civ. 13 settembre 1983, n. 5548 in Il Fallimento n. 2, anno 1984, pag. 446.
( 2 ) Cassazione civ., 21 novembre 1983, n. 6929 inedita; Cassazione civ., sez. I, 12 maggio 1992, n. 5616 in Il
Fallimento n. 9, anno 1992, pag. 922; Cassazione civ., sez. I, 20 maggio 1987, n. 4608 in Il Fallimento n. 1, anno
1988, pag. 17.

388
Il diritto fallimentare delle società commerciali
dalla rinuncia. In questa vicenda esso (qualora effettivamente riscontrabile)
rinviene la propria fattispecie.
Rinunzia al credito e remissione del debito, benché conducano al medesimo
risultato complessivo, vi approdano mercé effetti diretti del tutto distinti:
di atto parzialmente gratuito, in particolare considerando l’attribuzione patrimoniale affetta
da notevole sproporzione atto a titolo gratuito per la sola eccedenza.
Altro argomento a supporto della tesi sarebbe da individuare nell’art. 1923 cod. civ. il
quale, consentendo, nel caso di assicurazione sulla vita a favore di un terzo, la revoca dei premi
pagati dal soggetto di poi fallito, confermerebbe che la gratuità dell’atto va considerata ex
parte solventis, tenuto conto che il premio rappresenta per l’assicuratore il corrispettivo a
fronte del rischio assunto.
La soluzione del problema offerta da attenti studiosi è quella di scegliere tra la tutela di
interessi ugualmente meritevoli di tutela, quello dei creditori del fallito alla reintegrazione della
garanzia patrimoniale e quello dell’accipiens a trattenere il corrispettivo della prestazione da
lui eseguita o comunque dovuta, tenendo conto che, mentre nel caso di atto a titolo oneroso
sia l’interesse dei creditori che quello del terzo beneficiario sono ugualmente meritevoli di
tutela (a fronte dell’esigenza del creditore di ripristinare la garanzia patrimoniale per il soddisfacimento
del proprio credito sta la circostanza che anche il beneficiario è creditore della
prestazione ricevuta e che, a fronte di tale prestazione, egli ha sopportato un corrispondente
sacrificio patrimoniale), nel caso dell’atto gratuito l’equivalenza degli interessi non sussiste e,
quindi, la tutela del terzo beneficiario è posposta a quella dei creditori. In particolare, se gli
interessi sono ugualmente tutelabili, soltanto il particolare atteggiamento soggettivo del terzo
beneficiario (la partecipazione alla frode e, nel fallimento, la consapevolezza dello stato d’insolvenza
del fallito) consentirebbe di risolvere il conflitto a favore dei creditori. Ciò, secondo
l’autore, presuppone però che la valutazione della gratuità dell’atto si fondi sulla posizione
del terzo beneficiario. Diversamente, ove si considerasse la gratuità ex parte debitoris, si consentirebbe
infatti la revoca di un atto, il pagamento del debito del terzo, che è invece a titolo
oneroso per il creditore che lo riceve. Tuttavia, sacrificare l’interesse del terzo beneficiario a
quello dei creditori del solvens avrebbe senso se il terzo avesse avuto soltanto un vantaggio
patrimoniale a fronte del danno patito dai creditori, ma non anche allorquando il terzo abbia
a sua volta posto in essere una prestazione nei confronti di altri. D’altra parte, conclude l’autore,
ciò non significherebbe escludere ogni possibilità di revoca dell’atto, che sarebbe semmai
subordinata alle condizioni previste per gli atti onerosi.
È evidente che la tesi prospettata prende le mosse dalla disciplina della revocatoria ordinaria,
rendendola, sotto l’aspetto esaminato, estensibile alla revocatoria fallimentare.
I sostenitori della contraria tesi affermano, invece, che, poiché la revocatoria ha finalità
recuperatorie, la gratuità dell’atto va valutata guardando alla posizione del solvens.
In realtà, entrambi gli orientamenti sembrano partire da un assioma per farne discendere
conseguenze, a loro dire, inevitabili. In particolare, mentre la tesi che propugna di valutare
l’atto ex latere accipientis ritiene che l’azione revocatoria ordinaria e quella fallimentare si fondino
sul medesimo presupposto, quella che considera l’atto ex latere solventis trae tale convinzione
dalla finalità recuperatoria propria della revocatoria fallimentare (che consentirebbe
di riconoscere prevalenza all’interesse finalizzato alla ricostruzione del patrimonio del fallito).
Avverso la prima teoria vanno formulati due rilievi critici. In primo luogo, si confonde la
premessa con la conclusione nel momento in cui si sostiene che nel caso di equivalenza degli
interessi in gioco si debba valutare la gratuità dell’atto sulla base della posizione del terzo be-

Parte II - Giurisprudenza 389
— l’effetto della prima, che si risolve nella dismissione della titolarità
del credito, non trascende la sfera del creditore;
— l’effetto della seconda, che si concreta nella liberazione del debitore
dalla posizione giuridica passiva, è destinato, per propria indole, ad operare
direttamente nell’altrui sfera giuridica, quella del remissario.
neficiario. Invero, in tal guisa ragionando, non si indicano i criteri oggettivi alla stregua dei
quali stabilire se si è in presenza di un atto a titolo gratuito (nel qual caso non sussisterebbe
l’equivalenza degli interessi) o di un atto oneroso. In secondo luogo, nell’ipotesi disciplinata
dall’art. 64 legge fallim. non è a parlarsi di un’azione revocatoria fallimentare, in relazione al
quale sola si è posta in passato la questione sull’identità o diversità di natura rispetto all’actio
pauliana. È noto, infatti, che, in presenza dei presupposti indicati dall’art. 64 legge fallim.,
l’atto è inefficace di diritto sin dalla dichiarazione di fallimento del solvens e che l’azione
che si rende necessaria per consentire al curatore l’apprensione dei beni oggetto dell’atto inefficace
è meramente dichiarativa, oltre a non essere soggetta a prescrizione. Con la conseguenza
che frutti ed interessi decorrono dalla data dell’atto «revocato» o, a tutto concedere, dalla
sentenza dichiarativa di fallimento. Inoltre, l’inefficacia sancita dall’art. 64 legge fallim. ha carattere
oggettivo, atteso che non rilevano in alcun modo le condizioni soggettive del solvens
successivamente fallito e dell’accipiens e non rilevano né la sussistenza o meno dello stato di
insolvenza in capo al debitore-fallito al momento in cui poneva in essere l’atto di cui si tratta,
né – da ultimo – la conoscenza o meno di tale stato di insolvenza nel terzo avvantaggiato dall’atto
medesimo ( 3 ). Sono evidenti, pertanto, le differenze sostanziali che intercorrono con la
revocatoria fallimentare, a partire dal fatto che la stessa conduce, se fondata, ad una pronuncia
di tipo costitutivo. Ripetesi: gli atti a titolo gratuito non debbono essere «revocati», ma
sono «di diritto» inefficaci rispetto ai creditori. Certo i casi contenziosi dovranno esser risolti
giudiziariamente, ma non tramite l’esperimento di una azione revocatoria, bensì a mezzo di
una causa di cognizione di natura dichiarativa che, accertata la natura gratuita dell’atto e l’esperimento
dello stesso – da parte del fallito – nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento,
ne dichiarerà, appunto, l’inefficacia «di diritto» ( 4 ).
D’altra parte, pur condividendosi l’assunto secondo cui l’azione di inefficacia di cui all’art.
64 legge fallim. ha una funzione recuperatoria dettata dall’esigenza di tutelare i creditori
della massa fallimentare, può trarsi da tale premessa la conclusione che gli interessi di questi
ultimi vanno perciò privilegiati rispetto a quelli dei soggetti beneficiari degli atti a titolo gratuito,
ma di per sé non anche quella in base alla quale la valutazione di gratuità andrebbe
effettuata dal punto di vista del solvens. La prevalenza in tal guisa attribuita dal legislatore
agli interessi dei creditori concorsuali trova spiegazione nella mancanza di un interesse degno
di tutela in capo a coloro che hanno beneficiato degli atti a titolo gratuito, ma non offre un
valido ed obiettivo criterio per qualificare un atto in termini di gratuità o di onerosità.
( 3 ) Pajardi, Il sistema revocatorio, cit., 153; Tribunale Torino, 26 gennaio 1988, in Il Fallimento 1988, 512;
Tribunale Venezia, 18 aprile 1985, ivi, 1985, 1103.
( 4 ) Così l’opinione assolutamente prevalente: in dottrina, si vedano: Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989,
378; Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1986, 398; Provinciali, Trattato di diritto fallimentare,
Milano, 1974, 1053; Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 1953, 1082. In giurisprudenza,
per tutte, Cassazione civ., 21 novembre 1983, n. 6929, in Dir. fall. 1984, II, 65; Cassazione civ., 18 giugno
1980, n. 3854, in Il Fallimento 1980, 784.

390
Il diritto fallimentare delle società commerciali
La rinuncia al credito compiuta da Palfin soc. per az. ha prodotto effetti
limitati alla sfera della rinunciante.
La convenuta esclude la natura gratuita della rinuncia, sostenendo che
la sua onerosità si evince dall’effetto di accrescimento del patrimonio di soc.
Nell’ipotesi di garanzia prestata dal fallito a fronte di debito altrui la Cassazione e la giurisprudenza
maggioritaria hanno affermato che la norma contenuta nell’art. 2901, comma 2,
cod. civ. deve essere considerata espressione di un principio operante anche in tema di revocatoria
fallimentare perché «la prestazione della garanzia si inserisce in una complessiva ed
unitaria operazione con legame di sinallagmaticità rispetto alla concessione del credito da parte
del garantito, che ne costituisce la controprestazione».
Diversi giudici di merito hanno, invece, affermato l’opposta tesi, argomentando sia dalla
lettera dell’art. 2901, comma 2, cod. civ. che nel dettare il principio dell’onerosità della garanzia
contestuale, lo limita «agli effetti della presente norma», sia dalla natura della revocatoria
fallimentare, ritenuta diversa da quella ordinaria.
Appare maggiormente condivisibile il primo orientamento, in considerazione del fatto
che, nelle ipotesi di contestualità tra erogazione del credito e concessione della garanzia da
parte del terzo, in tanto il garantito si risolve a concedere il credito, in quanto vi sia la garanzia
del credito. Anche se, al riguardo, è opportuno riportare una pronuncia della Suprema Corte
a tenor della quale si ricaverebbe dal testo dall’art. 2901 cod. civ., che il criterio dettato, dal
comma 3 della stesso disposizione per individuare la natura onerosa o gratuita di una prestazione
di garanzia, ricollegandosi alla contestualità o meno con il credito garantito, non è applicabile
in sede fallimentare, ove, nell’assenza di analoghi criteri negli art. 64 e 67 legge fallim.,
la gratuità (od onerosità) andrebbe valutata caso per caso, con esclusivo riguardo alla
posizione del garante e agli effetti che l’atto, ovvero, eventualmente, altri ad esso funzionalmente
collegati, abbiano determinato nel suo patrimonio ( 5 ).
Di contro, le garanzie non contestuali al credito non possono essere considerate, argomentando
a contrariis, tutte gratuite, ma si deve caso per caso accertare la loro natura. In particolare,
la costituzione di garanzia per debito altrui prestata dal fallito non contestualmente
al sorgere del credito va qualificata come atto a titolo gratuito (con la conseguenza che può
essere dichiarata inefficace ai sensi dell’art. 64 legge fallim.) se il garante non riceve alcun vantaggio
economico dal debitore principale o dal creditore garantito.
Al di fuori dell’ipotesi di garanzia prestata per un debito altrui (in cui il legislatore ha
fornito un criterio di massima – contestualità o meno della prestazione di garanzia rispetto
all’atto da garantire – per qualificare l’atto come a titolo gratuito o a titolo oneroso), spetta
alla giurisprudenza ed alla dottrina individuare i criteri per l’esatta qualificazione dell’operazione
posta in essere dal soggetto successivamente dichiarato fallito.
Di recente si è osservato che, nel valutare la gratuità dell’atto in ragione del depauperamento
del patrimonio del fallito, occorre tener conto di tutti i corrispettivi, diretti o indiretti,
che egli può ricevere (purché si tratti di corrispettivi economicamente apprezzabili) e, quindi,
non soltanto di quanto possa provenirgli dall’accipiens (ad esempio, creditore garantito), ma
anche dal debitore beneficiato (ad esempio, debitore principale) in forza di specifici accordi
( 5 ) Cassazione civ., sez. I, 28 maggio 1998, n. 5264, Monte Paschi Siena c. Fall. Giugni, in Giust. civ. Mass.
1998, 1149.

Parte II - Giurisprudenza 391
per az. Palfin, conseguente al complessivo maggior valore della partecipazione,
diretta ed indiretta, di soc. per az. Palfin al capitale di soc. a resp.
lim. Azienda Vitivinicola ed Olearia. Fa leva, in definitiva, sulla rilevanza
dell’interesse del gruppo al quale appartenevano e Palfin soc. per az., e
Azienda vitivinicola ed olearia soc. a resp. lim.
La tesi della convenuta si snoda attraverso due postulati, tra loro connessi:
contrattuali ( 6 ). In quest’ottica, se il debitore originario si obbliga a ristorare il solvens del sacrificio
patrimoniale, l’atto compiuto non sarebbe privo di corrispettivo. Ciò presuppone, peraltro,
che già sia stata risolta la questione relativa al punto di vista dal quale porsi per valutare
l’atto in senso favorevole alla posizione del solvens.
In termini generali, deve considerarsi gratuito l’atto compiuto dal fallito senza alcun corrispettivo,
ovvero l’atto che comporti diminuzione di patrimonio senza contropartita ( 7 ).
Appare utile richiamare alcune pronunce in materia favorevoli sia all’uno che all’altro
orientamento in precedenza esposti, al fine di desumerne i principi ispiratori, prendendo
le mosse da quello favorevole ad analizzare l’atto ex latere solventis.
Un parte della giurisprudenza, rimarcando la finalità recuperatoria propria anche dell’azione
ex art. 64 legge fallim., sostiene che il sistema della revocatoria, o più in generale dell’inefficacia
dei pagamenti effettuati dal debitore in adempimento di un debito del fallito, sarebbe
improntato alla tutela dei creditori di massa, in quanto sarebbe destinato a dare rilevanza
esclusiva al depauperamento del patrimonio del debitore ed alla menomazione delle
possibilità satisfattive dei creditori concorrenti. Pertanto, andrebbe qualificato gratuito il pagamento
posto in essere dal fallito senza alcun corrispettivo diretto od indiretto, senza che, a
tale effetto, potrebbe assumere rilevanza alcuna la posizione del terzo contraente a cui favore
viene destinato l’atto solutorio quando egli non avesse sopportato alcun sacrificio refluibile
nel patrimonio del fallito ( 8 ).
Viene altresì posto in rilievo che, ai fini della revocatoria fallimentare degli atti a titolo
gratuito compiuti dal fallito nel biennio anteriore al fallimento, il carattere gratuito dell’atto
deve essere valutato con riferimento ai rapporti esistenti tra i soggetti dell’atto stesso senza
che assuma rilevanza il vantaggio che ne possa derivare ad un terzo ( 9 ). In quest’ottica, il pagamento
del debito altrui viene considerato per chi paga un atto a titolo gratuito, in quanto il
beneficio e’destinato all’originario debitore rimasto estraneo all’atto.
Occorre partire da un presupposto: l’atto va valutato, con valenza pregnante, guardando
al rapporto intercorso tra i soggetti che ne rappresentano, rispettivamente, il «disponente»ed
il beneficiario. Da questo punto di vista, non può condividersi appieno la tesi secondo cui il
pagamento effettuato dall’imprenditore, poi fallito, per estinguere un debito altrui, se anche a
titolo oneroso ove si guardi al rapporto tra il debitore originario e il creditore (nell’ipotesi in
( 6 ) Cfr. Cassazione civ., sez. I, 12 maggio 1992, n. 5616 in Il Fallimento n. 9, anno 1992, pag. 922.
( 7 ) Cassazione civ., 12 maggio 1992, n. 5616 in Il Fallimento n. 9, anno 1992, pag. 922; Cassazione, 13 maggio
1987, n. 4394 in Il Fallimento n. 11, anno 1987, pag. 1150.
( 8 ) Tribunale Vicenza, 17 luglio 1997, Fall. soc. Mondragon c. Boon, in Fallimento 1998, 607.
( 9 ) Cfr., in tal senso, Tribunale Milano, 17 gennaio 1994, Fall. soc. Intersider c. Soc. Tribunale Ancona, in
Gius 1994, fasc. 8, 218.

392
Il diritto fallimentare delle società commerciali
A – la rilevanza, oltre che degli effetti diretti, anche di quelli riflessi e
mediati della rinuncia.
Si è formato, al riguardo, un orientamento che riconosce l’onerosità anche
dei negozi gratuiti preordinati al soddisfacimento di interessi economici
dell’agente, sia pure mediati e indiretti, ma giuridicamente rilevanti (Cassa-
cui quest’ultimo non fa che accettare l’adempimento di una propria obbligazione), è, invece,
atto a titolo gratuito se si tiene conto del rapporto tra debitore originario e fallito, allorquando
il pagamento effettuato da quest’ultimo con denaro proprio sia privo di corrispettivo ( 10 ).
Infatti, in tal guisa ragionando, la prospettiva di analisi verrebbe spostata sul rapporto tra solvens
e terzo beneficiato. È vero che la gratuità dell’atto (ad esempio, pagamento del debito
altrui) può essere considerata anche nei rapporti con il debitore principale e che, nei rapporti
con il creditore, potrebbe configurarsi l’istituto dell’adempimento del terzo ex art. 1180 cod.
civ. (se vi è in capo al disponente l’animus solvendi debiti alieni) o, a tutto concedere, un indebito
soggettivo ex latere solventis ex art. 2036 cod. civ. (se difetta il predetto elemento psicologico);
tuttavia, è altrettanto vero che in siffatte evenienze il solvens può semmai agire, nel
primo caso, nei confronti del debitore surrogandosi nei diritti del creditore soddisfatto e, nel
secondo caso, si nei confronti dell’accipiens, ma solo in presenza di un errore scusabile (requisito,
quest’ultimo, non richiesto, invece, dall’art. 64 legge fallim.). Viceversa, l’azione in
esame va esperita nei confronti del beneficiario, conduce ad una declaratoria di inefficacia,
prescinde dalla condizione soggettiva delle parti ed è imprescrittibile. Quest’ultima caratteristica
potrebbe indurre a sostenere che l’atto viene colpito dalla sanzione dell’inefficacia in
quanto sostanzialmente privo di causa. Tuttavia, in siffatta evenienza la patologia da cui sarebbe
affetto l’atto sarebbe quella della nullità, in base al combinato disposto degli artt. 1418,
comma 2, e 1325 cod. civ. In realtà, la categoria dell’inefficacia in senso stretto deve essere
rigorosamente distinta dall’invalidità, ravvisandosi il carattere distintivo nel fatto che il negozio
inefficace è pur sempre un negozio valido e, quindi, dotato di una propria rilevanza di
fronte al diritto. In particolare, si è in presenza della categoria dell’inefficacia successiva in
cui il fatto sopravvenuto (declaratoria di fallimento del disponente) è collegato alla fattispecie
in via funzionale, e non già strutturale.
D’altra parte, la stessa Suprema Corte ha evidenziato in passato, con riguardo ad un’operazione
di giroconto mediante la quale, con il trasferimento di somme dal conto di un cliente
a quello di altro cliente, la banca aveva soddisfatto (mediante compensazione) il proprio
credito verso il secondo, che (pur configurando, nel rapporto fra il fallito stesso e la banca
creditrice, la suddetta operazione come un atto solutorio, impugnabile come tale con l’azione
revocatoria di cui all’art. 67 legge fallim.) il contraddittorio doveva essere instaurato nei confronti
della sola banca (beneficiaria), alla stregua della estraneità del debitore rispetto ad una
pronuncia destinata a produrre effetti esclusivamente nei confronti dell’accipiens ( 11 ). Ebbene,
tale principio va esteso anche all’azione ex art. 64 legge fallim., traendone la inevitabile
conseguenza dell’irrilevanza della posizione (almeno processuale) del beneficiato (pur evidenziando
che in alcuni casi – quale la dichiarazione di inefficacia del pagamento di un debito
( 10 ) Corte appello Catania, 18 dicembre 1985, in Giur. comm. 1986, II, 437.
( 11 ) Cassazione civ., sez. I, 11 luglio 1989, n. 3265, in Giust. civ. Mass. 1989, fasc. 7 in Fallimento 1989,
1192, in Giur. comm. 1990, II, 28.

Parte II - Giurisprudenza 393
zione, 24 febbraio 2004, n. 3615, in Gius 2004, 2682; 29 settembre 1997, n.
9532, in Fallimento 1998, 1041).
La tesi non si può condividere.
Sono gli effetti diretti (e solo questi) che si ricollegano alla fattispecie
negoziale.
altrui – si verificano effetti riflessi anche nei confronti del debitore, a seguito della reviviscenza
del debito originario). A tutto concedere, si sarebbe in presenza di un nesso di conseguenzialità-dipendenza
che potrebbe legittimare il debitore ad intervenire nel processo ad adiuvandum
rispetto al creditore. È evidente che il principio da ultimo enunciato non può valere
nei casi in cui il rapporto è di tipo bilaterale, quale è l’ipotesi esaminata dalla sentenza in commento.
In quest’ottica, non può condividersi la tesi, pur sostenuta in alcune sentenze di merito
( 12 ), secondo cui dovrebbe essere considerato a titolo gratuito l’atto che non fosse connesso
ad un vantaggio patrimoniale (ad esempio, dilazione di pagamento o riduzione del tasso di
interesse) elargito dal creditore garantito al debitore principale.
Parimenti, non potrebbe qualificarsi l’atto sulla base della valutazione della posizione di
una sola delle parti coinvolte, atteso che l’indagine va estesa anche a tutte le ragioni economiche
del rapporto sottese all’operazione giuridica.
In definitiva, la natura gratuita o onerosa dell’atto va accertata, ripetesi, sulla base del
rapporto intercorso tra il solvens el’accipiens, non rivestendo valenza pregnante (oltre che
il solo angolo prospettico del beneficiario, anche) il rapporto tra il solvens ed il beneficiato
(che pur condurrebbe ad una qualificazione in termini di gratuità, poiché, ad esempio, l’adempimento
ex art. 1180 cod. civ. da parte del soggetto poi sottoposto a procedura concorsuale
difetterebbe di una causa onerosa che ne giustifichi la liberazione). In quest’ottica, occorre
aver riguardo all’effetto dell’atto nei confronti del patrimonio del fallito. Del resto, spesso
non esiste motivo di protezione dell’accipiens, il quale sa che chi paga va a soddisfare un
debito altrui senza alcun corrispettivo. Inoltre, diversamente opinando (vale a dire, considerando
l’atto esclusivamente ex parte accipientis), l’operazione, in caso di rapporti trilaterali
(laddove è evidente che una rinuncia al credito è connotata in termini di gratuità), sarebbe
sempre a carattere oneroso, perché il beneficiario avrebbe contestualmente erogato un finanziamento
o eseguito in precedenza una prestazione in favore del beneficiato.
Se si aderisce alla tesi che si è inteso propugnare, nessun rilievo avranno la concessione,
ad opera del creditore garantito, di una proroga del termine di scadenza del debito del terzo
suo debitore ( 13 ) o l’estinzione di un’obbligazione preesistente ( 14 ).
L’atto è, pertanto, gratuito qualora il solvens successivamente fallito, non abbia ricevuto,
a fronte dell’atto di disposizione del proprio patrimonio, alcun corrispettivo diretto o indiretto,
ovvero alcun vantaggio di natura patrimoniale, senza che possa assumere rilievo il fatto
( 12 ) Tribunale Treviso, 15 ottobre 1996 inedita.
( 13 ) Contra, Cassazione civ., sez. I, 28 settembre 1991, n. 10161, Società Cooperativa carburanti e lubrificanti
c. Fallimento Ambrosini, in Giust. civ. 1992, I, 689.
( 14 ) Nel caso di adempimento di un debito altrui; contra, Cassazione civ., sez. I, 7 dicembre 2001, n. 15515,
Belardinelli e altro c. Biffoli e altro, in Foro it. 2002, I, 2454; Cassazione civ., sez. I, 12 settembre 1991, n. 9560,
Società SAIME c. Fallimento società CEI, in Fallimento 1992.

394
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Su di essi e non su quelli riflessi si delinea l’impostazione del regolamento
d’interessi prescelta. Uno dei caratteri salienti degli effetti riflessi è per
l’appunto la loro indifferenza rispetto alla normale previsione dell’autore
del negozio.
I tratti fisionomici del negozio, ricostruiti dalla sua funzione, sono identificati
dagli effetti diretti, che altri denominano elementi essenziali: la natu-
che il solvens disponga del proprio patrimonio a vantaggio di un terzo, ovvero che l’ accipiens
sia creditore di un terzo in favore del quale il solvens abbia effettuato il pagamento ( 15 ). In
altre parole, la sanzione di inefficacia di cui all’art. 64 legge fallim., colpisce il pagamento
in sé considerato e non già il beneficio che da tale pagamento può derivare all’accipiens.
Quand’anche, infatti, nei confronti di quest’ultimo il pagamento possa considerarsi come l’adempimento
di un’obbligazione, tuttavia nei confronti del fallito esso rappresenta una diminuzione
del suo patrimonio che, costituendo la garanzia dei creditori (e come tale protetto
dagli artt. 64-71 legge fallim.) deve essere, per quanto possibile, reintegrato.
Può, in conclusione, condividersi l’enunciato generale in base al quale ricadono nella disciplina
dell’art. 64 legge fallim. tutti gli atti che concretano alienazione di beni priva di corrispettivo
o comportano diminuzione di patrimonio senza contropartita ( 16 ).
3. Le singole ipotesi di atti a titolo gratuito. –Èevidente, poi, che il corrispettivo può
provenire anche dal terzo beneficiato. Per quanto concerne la prova del carattere gratuito
dell’atto dispositivo, va ricordato che, secondo il constante orientamento giurisprudenziale,
la natura gratuita di un atto di disposizione patrimoniale, agli effetti della declaratoria d’inefficacia
ai sensi dell’art. 64 legge fallim., può essere desunta dalla mancanza di corrispettività
contabile nei libri dell’imprenditore fallito e dalla mancata deduzione ad opera del convenuto
di un rapporto giuridico fondato su un apprezzabile e coerente sinallagma negoziale. Pur evidenziandosi
che non è possibile desumere la rinuncia ad un credito per il solo fatto che il
credito stesso non risulta riportato nel bilancio di liquidazione della società creditrice ( 17 ).
Ovviamente, il beneficiario convenuto in giudizio in tanto potrà dedurre la sussistenza di
un corrispettivo conseguito dal solvens ad opera del beneficiato, in quanto l’assunzione dell’impegno
ad erogare un corrispettivo o la concreta erogazione gli siano stati esternati da quest’ultimo.
Da questo punto di vista, condivisibile appare una interessante sentenza del Tribunale
di Bologna del 31 marzo 1994, a mente della quale il convenuto deve dedurre l’esistenza
«di un rapporto giuridico fondato su un sinallagma apprezzabile e coerente».
Si è in presenza di una sorta di accollo esterno in cui, non essendovi dichiarazione
espressa in tal senso da parte del creditore, non si realizza la liberazione del debitore originario.
Nell’ipotesi in cui, invece, non viene esternato il profilo testè enunciato, il creditore dovrà
imputare a sé stesso la circostanza di non essersi informato, non configurandosi, in mancanza,
un affidamento incolpevole da tutelare. In quest’ottica, l’ipotesi disciplinata dall’art. 64
( 15 ) Cassazione civ., 12 maggio 1992, n. 5616 in Il Fallimento n. 9, anno 1992, pag. 922; Cassazione, 28
settembre 1991, n. 10161 inedita.
( 16 ) Cfr., in tal senso, Tribunale Roma, 26 gennaio 1995, Fall. soc. Arvedi c. Soc. Sogemi Five, in Dir. fall.
1995, II, 917 con nota Di Gravio.
( 17 ) Cassazione civ. 17 dicembre 2001, n. 15906 inedita.

Parte II - Giurisprudenza 395
ra di una fattispecie negoziale non si può che dedurre dagli effetti che ne
definiscono il significato giuridico fondamentale.
Anche il connotato di onerosità (o gratuità), che colora la causa del negozio,
dev’essere individuato in base agli effetti diretti e non già a quelli ri-
legge fallim. è speciale rispetto a quella prevista dall’art. 1180 cod. civ., su di essa prevalendo,
in ossequio al principio generale lex speciali posterior derogat generali ( 18 ).
D’altra parte, a ben vedere, le principali ipotesi di atti a titolo gratuito prospettate in giurisprudenza
avvalorano indirettamente la tesi formulata.
Le garanzie per debito proprio prestate dal soggetto di poi fallito devono essere considerate
gratuite se concesse per debiti scaduti, in quanto è evidente la mancanza di qualsivoglia
concreto vantaggio per il garante fallito.
Anche la rinuncia ad un credito senza corrispettivo rientra senz’altro (con esclusione dei
rapporti tra imprese appartenenti allo stesso gruppo, sul quale tema si tornerà successivamente)
tra gli atti a titolo gratuito, con la sola precisazione che la rinuncia dell’erede all’eredità a
favore dei coeredi non è inquadrabile negli schemi degli atti a titolo gratuito od oneroso: pertanto
il vantaggio conseguito dai coeredi accettanti è effetto indiretto della rinunzia, derivante
direttamente dalla legge in forza del diritto di accrescimento da essa riconosciuta; con la conseguenza
che il curatore non potrà agire per la declaratoria d’inefficacia della rinunzia ai sensi
dell’art. 64 legge fallim., ma dovrà impugnarla nelle forme e nei termini previsti dall’art. 524
cod. civ., che prevede peraltro un’azione sostanzialmente analoga.
Il patto di riservato dominio è nullo per difetto di causa, se stipulato dopo la vendita (in
quanto medio tempore si sarebbe già realizzato l’effetto traslativo), ed a titolo oneroso (in
quanto considerato dalle parti nel sinallagma contrattuale) se contestuale al contratto di vendita
(fermo restando che, per risultare opponibile ai creditori, deve avere data certa anteriore
al fallimento).
La costituzione di un fondo patrimoniale costituisce un atto a titolo gratuito (perché sottrae
dei beni alla garanzia dei creditori), a meno che la destinazione non rappresenti l’adempimento
da parte del coniuge (o dei coniugi) costituente (i) dell’obbligo di contribuire ai bisogni
di famiglia.
Parimenti, nessun dubbio può essere formulato in ordine all’inquadramento tra gli atti
gratuiti della cessione di un credito senza corrispettivo.
Il problema in realtà si pone unicamente per i rapporti trilaterali, quali la prestazione di
una garanzia per un debito altrui e ed il pagamento di un debito alieno. Mentre con riferimento
alla prima ipotesi il criterio risolutivo viene indicato dallo stesso legislatore (pur ricordando
che differente è la natura dell’azione prevista dall’art. 64 legge fallim. e di quella disciplinata
dall’art. 2901 cod. civ.), in relazione alla seconda fattispecie la soluzione maggiormente
condivisibile appare quella enunciata in precedenza.
4. La rilevanza dell’interesse di gruppo ai fini della qualificazione di un atto. - I cd. vantaggi
compensativi. – La sentenza in esame pone, infine, la delicata questione della rilevanza degli
( 18 ) Tenuto conto che, per un imprevedibile gioco di sovrapposizioni, mentre il libro quarto del cod. civ. è
entrato in vigore il 21 aprile del 1942, la legge fallim., in virtù degli artt. 73, comma 3, Cost. e 10, comma 1, delle
disposizioni sulle leggi in generali, è entrata in vigore 15 giorni dopo la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale,
avvenuta in data 6 aprile 1942.

396
Il diritto fallimentare delle società commerciali
flessi; nella specie, in base all’effetto estintivo, e non già a quello di accrescimento,
riannodabile soltanto in via mediata alla rinuncia;
B – la rilevanza della «logica di gruppo» e, quindi, dell’interesse di
gruppo, reputato idoneo a giustificare un’attribuzione patrimoniale ed a
conferire carattere di onerosità all’operazione.
effetti riflessi e mediati della rinuncia e, soprattutto, del cd. interesse di gruppo ai fini della
qualificazione di un’operazione in termini di onerosità, piuttosto che di gratuità. Nella fattispecie
sottoposta al vaglio del Tribunale partenopeo la convenuta, al fine di sottrarsi alla declaratoria
di inefficacia di una rinuncia ad un credito vantato nei confronti di una società controllata,
aveva sostenuto l’onerosità dell’atto desumibile dall’effetto di accrescimento del suo
patrimonio, a sua volta conseguente al complessivo maggior valore della partecipazione nella
controllata.
L’estensore della pronuncia, partendo dal presupposto secondo cui il connotato di onerosità
(o gratuità) di un negozio deve essere individuato in base ai soli effetti diretti dell’atto
(nel caso di specie, identificabili in quello estintivo dell’obbligazione, laddove l’accrescimento
del patrimonio avrebbe rappresentato un mero effetto riflesso), ha escluso l’esistenza di una
controprestazione, nonché la possibilità di desumere quest’ultima da un mero interesse di
gruppo.
Appare opportuno prendere le mosse dalle statuizioni giurisprudenziali assunte in materia,
per poi analizzare la questione alla luce della recente riforma del diritto societario.
La Suprema Corte passa da pronunce piuttosto generiche, secondo cui «non possono
considerarsi gratuiti, ma effettuati nel proprio interesse economico, sia pure indirettamente,
gli interventi gratuiti in favore di una società autonoma da quella che ha compiuto gli atti in
questione, ma ad essa collegata»( 19 ), ad altre che, con maggiore analiticità, escludono la validità
dell’obbligazione assunta da una società controllata a favore di altra società del gruppo o
della stessa controllante-capogruppo, allorquando l’obbligazione non rappresenti per la società
obbligata un vantaggio neppure mediato o riflesso ( 20 ).
Non viene esclusa nei gruppi di società la cd. logica di gruppo, sostenendosi che, ferma
restando l’autonomia giuridica delle singole società controllate, è legittimo l’esercizio di una
direzione unitaria da parte della capogruppo, che implica necessariamente un interesse di
gruppo, inteso come perseguimento di scopi comuni, anche trascendenti gli obiettivi delle
singole società ( 21 ). Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, peraltro, una società controllata
aveva concesso una garanzia fidejussoria in favore della controllante la quale ultima rappresentava
il «polmone finanziario» di tutto il gruppo, con la conseguenza che in tanto le controllate
potevano espletare le loro rispettive attività, in quanto la banca, garantita per il soddisfacimento
del proprio credito, erogasse alla capogruppo i mezzi finanziari necessari.
Interessante risulta una sentenza nella quale la Cassazione, con riguardo ad un gruppo di
società collegate in senso economico e dirigenziale (in virtù dell’unione personale costituita
( 19 ) Cassazione civ., sez. I, 29 settembre 1997, n. 9532, Soc. Gestione incremento zootecnico c. Banca naz.
agr., in Dir. fall. 1999, II, 85.
( 20 ) Cassazione civ., sez. I, 5 dicembre 1998, n. 12325, Banca Roma c. Soc. Sacal e altro, in Giur. it. 1999,
2317.
( 21 ) Cfr. in tal senso, Cassazione civ., sez. I, 5 dicembre 1998, n. 12325, Banca Roma c. Soc. Sacal e altro, in
Giur. it. 1999, 2317.

Parte II - Giurisprudenza 397
In giurisprudenza, in nome dell’interesse di gruppo, non sono state considerati
atti di liberalità:
— la remissione del debito da parte della holding in favore di una sua
controllata, volta a ridurre il passivo di questa ed a salvarla dal rischio di
fallimento (Cassazione, 20 marzo 1968, n. 2215, in Riv. legisl. fiscale
1969, 263; 2 aprile 1969, n. 1693, id., 1969, 1948);
— la cessione gratuita di crediti verso terzi da una società all’altra del
medesimo gruppo (Cassazione, 11 marzo 1996, n. 2001, in Foro it. 2001,
I, 1222).
dalla pressoché totale identità dei titolari dei pacchetti azionari e dalla comunanza degli organi
direttivi), ma non in senso giuridico (per l’inconfigurabilità dei presupposti richiesti dall’art.
2359 cod. civ.), ha ritenuto che gli organi amministrativi di una società non possono
compiere atti che, realizzando le direttive del gruppo, favoriscano altre società collegate,
quando tali atti pregiudichino gli interessi della prima società ( 22 ). La pronunzia va ora coordinata
con l’attuale art. 2497 sexies cod. civ., a mente del quale, ai fini di quanto previsto nel
capo IX, si presume (con presunzione iuris tantum) che l’attività di direzione e coordinamento
di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che
comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359 (la disposizione è stata in tal guisa modificata
dall’art. 5, lett. a, del d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37). È evidente che la mera identità dei titolari
dei pacchetti azionari e/o degli organi direttivi, se non sfocia in una influenza dominante derivante
da vincoli contrattuali, in una influenza notevole determinata dal quorum dei voti vantato
nell’assemblea ordinaria o nell’obbligo di redigere bilanci consolidati, non può di per sé
autorizzare una valutazione dell’interesse complessivo di gruppo nell’ottica di qualificare un
atto come gratuito o come oneroso.
Viceversa, nei rapporti tra imprese appartenenti giuridicamente al medesimo gruppo,
l’interesse della singola società controllata, ed eventualmente l’esistenza di un suo pregiudizio,
deve essere valutato globalmente, considerando i vantaggi che alla controllata derivano dall’appartenenza
al gruppo ( 23 ).
Da questo punto di vista, non sono mancate statuizioni della giurisprudenza di merito
secondo cui, ai fini dell’azione revocatoria fallimentare, la garanzia infragruppo può ritenersi
atto a titolo gratuito solo nell’ipotesi in cui si accerti l’inesistenza, per il garante, di un vantaggio
patrimoniale concreto, che nel caso di fideiussione prestata da società controllante in
favore della controllata può rinvenirsi nel fatto che la garanzia tende a salvaguardare, unitamente
al patrimonio della controllata, anche il valore della partecipazione detenuta dalla controllante
( 24 ). Correttamente, peraltro, è stato evidenziato altresì che comunque non è sufficiente,
per qualificare onerosa tale garanzia, l’esistenza di un «interesse economico» della fal-
( 22 ) Nella specie, trattavasi di una fideiussione a favore di altra società del gruppo, senza vantaggi economici
per la fideiubente, che veniva a partecipare solo al rischio delle perdite; Cassazione civ., sez. I, 13 febbraio
1992, n. 1759, Mediocredito Ligure c. Fassio e altro, in Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 2.
( 23 ) Vedasi, per una pronuncia anteriore alla riforma, Corte appello Milano, 11 luglio 1991, Soc. Tetrafin c.
Soc. Icit, in Giur. comm. 1993, II, 257.
( 24 ) Tribunale Bologna, 12 settembre 2001, Credito it. c. Soc. coop. operai mobilieri, in Giur. comm. 2003,
II, 128.

398
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Cassazione 2001/96 autorizza ad intravedere nell’interesse di gruppo
l’espressione di un assetto di interessi (il gruppo di società, per l’appunto),
idoneo a sostanziare atti privati coerenti con l’art. 1322, comma 2, cod. civ.
La configurabilità di negozi traslativi atipici purché sorretti da causa lecita
trova fondamento nel principio dell’autonomia contrattuale posto da questa
norma: per questa via, secondo Cassazione, 9 ottobre 1991, n. 10612 (id.,
Rep. 1991, voce Contratto in genere, n. 338), l’interesse del gruppo esce
dal limbo dei motivi, tradizionalmente irrilevanti per il diritto ed acquista
rilevanza giuridica.
La tesi si scontra con l’impossibilità (sinora) di elaborare una nozione di
lita al conseguimento di un finanziamento da parte di altra società appartenente allo stesso
«gruppo» ( 25 ).
La sentenza in esame non ha escluso la possibilità che dalla rinuncia ad un credito vantato
nei confronti della controllata derivi per la capogruppo rinunciante un vantaggio in termini
di maggior valore della partecipazione, ma ha sostenuto che siffatto vantaggio rappresenta
un effetto indiretto ed ulteriore della rinuncia la quale, di per sé, determina direttamente
solo l’estinzione dell’obbligazione.
In passato, pertanto, ci si era posti soprattutto il problema se fosse atto oneroso od a
titolo gratuito la costituzione di garanzia da parte di una società a favore di altra società appartenente
al medesimo gruppo, statuendo che la mera appartenenza ad uno stesso gruppo
non implicasse tout court l’onerosità della prestazione di garanzie rese per società collegate,
controllate o controllanti. Il vero problema era stabilire in quali casi esistesse un vantaggio,
anche se mediato ed indiretto, tale da escludere la gratuità della costituzione, ad esempio,
di un pegno o di una fidejussione.
Con orientamento sostanzialmente conforme alla sentenza in esame, lo stesso Tribunale
di Napoli aveva già ritenuto che la gratuità andasse analizzata solo in relazione ai riflessi diretti
ed immediati che la concessione della garanzia aveva avuto sulla situazione patrimoniale
del soggetto fallito (cioè del soggetto che ha prestato la garanzia) e non anche dell’eventuale
beneficio trattone dal terzo garantito. In tale prospettiva, la sentenza si poneva, però, in antitesi
con la Suprema Corte, la quale nella sentenza della I Sezione n. 9532 del 29 settembre
1997 aveva affermato che: «la non gratuità della fidejussione risulta dal vantaggio che la garante
si riprometteva di ritrarre, intendendosi con tale termine non necessariamente un incremento
immediato del proprio patrimonio, ma il beneficio del terzo garantito, inserendosi il contratto a
favore di terzo in uno schema tipicamente oneroso». Viceversa, per il Tribunale di Napoli, poiché
la concessione della garanzia (nel caso specifico, il pegno di titoli) non aveva avuto quale
contropartita l’incremento del patrimonio della garante poi fallita – non potendosi altresì ravvisare
la contropartita per la garante in una «evanescente ed indefinita rifrazione del «gruppo»
ovvero della capogruppo» – non si poteva che concludere per l’esclusione del carattere
oneroso della prestazione di garanzia in esame; con conseguente possibile applicazione dell’art.
64 legge fallim.
( 25 ) Tribunale Treviso, 16 gennaio 1999, Banca pop. veneta c. Fall. soc. Antica Quercia, in Giur. it. 1999,
1409.

Parte II - Giurisprudenza 399
interesse sociale delle componenti che tenga in qualche misura conto dell’interesse
di gruppo (Cassazione, 13 febbraio 1992, n. 1759, id., Rep.
1992, voce Società, n. 521).
Con la conseguenza che il perseguimento del secondo a scapito del primo
si è ritenuto che giustifichi:
— la revoca degli amministratori delle controllate (Tribunale Verona,
31 gennaio 1991, id., Rep. 1991, voce cit., n. 609; Tribunale Venezia, 14
dicembre 1990, id., Rep. 1993, voce cit., n. 641);
— la responsabilità degli stessi verso la società amministrata (Cassazio-
Attenti studiosi hanno posto correttamente in rilievo che le sentenze della Suprema Corte,
oltre all’elemento giuridico riferito al tema del controllo, tendono ad analizzare se la garante
e la garantita sono società facenti parte di un gruppo, gestito nell’ottica di una politica
imprenditoriale volta al perseguimento di obiettivi che trascendono quelli delle singole società
partecipanti. Il concetto di «direzione unitaria», diventa, quindi, il parametro di giudizio
per valutare se la concessione di garanzie infragruppo sia un atto oneroso o a titolo gratuito.
Opportunamente si è altresì evidenziato che l’esistenza di legami di natura economica o
produttiva esistenti fra le singole imprese, atte a qualificare l’esistenza di un «gruppo», possono
far valutare in una nuova ottica i concetti stessi di vantaggio e di svantaggio economicopatrimoniale.
In mancanza, per converso, della dimostrazione dell’esistenza di quelle circostanze che
svelano la presenza di una «direzione unitaria» del gruppo, non può che concludersi che
la concessione di garanzie infragruppo sia un atto a titolo gratuito. In questo senso, si concorda
con la decisione del Tribunale di Napoli qui esaminata, essendo del tutto assenti i predetti
elementi probatori.
Non può, invece, condividersi l’assunto teorico secondo cui «il connotato di onerosità (o
gratuità), che colora la causa del negozio, dev’essere individuato in base agli effetti diretti e non
già a quelli riflessi».
Occorre considerare che ogni qual volta una società dipendente venga richiesta di compiere
una operazione, anche la più semplice (quale, ad esempio, la concessione di finanziamenti
o di garanzie a favore di un’altra società), che risponde ad un interesse del gruppo unitariamente
considerato, ma non sarebbe di per sé utile o vantaggiosa rispetto alla società singola
isolatamente considerata, si pone un problema di conflitto di interessi. D’altro canto,
non è contestabile che l’appartenenza ad un gruppo strutturato comporta una serie di vantaggi,
sia sotto il profilo organizzativo, sia sotto il profilo della potenzialità di sviluppo delle
attività delle singole unità produttive. In quest’ottica, per quanto concerne la rilevanza dell’interesse
di gruppo, la giurisprudenza ha riconosciuto che la logica unitaria può influire
sul significato da attribuire a singole operazioni, escludendo che la rinuncia della holding a
crediti nei confronti di società controllate, o la prestazione di garanzie a favore di società
del gruppo siano da considerare atti a titolo gratuito ( 26 ).
Già con la nota sentenza relativa alla vicenda Caltagirone vennero individuati gli aspetti
( 26 ) Cassazione civ., 14 settembre 1976, n. 3150, in Riv. dir. comm. 1978, II, 220; Cassazione civ., 11 marzo
1996, n. 2001, in Foro it. 1996, I, 1222; Cassazione civ., 5 dicembre 1998, n. 12325, in Le società 1999, 170.

400
Il diritto fallimentare delle società commerciali
ne, 8 maggio 1991, n. 5123, id., 1992, I, 817; Tribunale Milano, 19 marzo
1993, id., Rep. 1993, voce cit., n. 499);
— l’annullamento delle delibere assembleari e consiliari assunte (Tribunale
Palermo, 5 maggio 1992, ibid., n. 500);
— la responsabilità della controllante verso i creditori della controllata
(Appello Milano, 21 gennaio 1994, id., 1995, I, 1001) nonché
— verso la controllata stessa ed i soci di minoranza (Tribunale Orvieto,
4 novembre 1987, id., Rep. 1988, voce cit., n. 605).
Il codice prevede(va) come forma di esercizio collettivo dell’impresa
soltanto la società singola, dettando una serie di norme che non sono conciliabili
col gruppo. In tale prospettiva, l’interesse di gruppo si configura come
istanza di mero fatto, senz’altro recessiva rispetto alla tutela apprestata
dalla legge all’interesse sociale delle singole componenti (Tribunale Milano,
2 marzo 1995, in Giur. it. 1995, I, 2, 706).
Queste considerazioni non erano smentite, prima, dalle numerose leggi
speciali che fanno riferimento al controllo, le quali disciplinano aspetti diversi
dal problema centrale posto dai gruppi, quello della tutela delle minoranze
e dei creditori. Anche la l. 3 aprile 1979, n. 95 assume «la direzione
qualificanti del fenomeno «gruppo» nella direzione economica unitaria di una pluralità di società
che mantengono la loro autonomia, per cui il gruppo, pur costituendo una impresa unica,
«non diventa un unico soggetto di diritto ( 27 ).
Viene riconosciuta, quindi, la legittimità di operazioni che perseguono interessi di gruppo,
purché, però, tali operazioni non contrastino con gli interessi della singola società che li
compie sino al punto di recarle pregiudizio e sempre che «le relazioni privilegiate non si traducano
in scelte che non trovano altra giustificazione che quella di favorire la capogruppo a
danno della società controllata».
In definitiva, perché scatti la tutela degli interessi che alle singole società fan capo, è necessaria
non solo la potenzialità del conflitto d’interessi, ma anche l’effettività del conflitto
idoneo a causare danno alla società ( 28 ).
Ragionando nei termini predetti, considerato che la società inserita in una aggregazione
più vasta «viene non di rado a conseguire dei vantaggi che la compensano dei pregiudizi subiti
per effetto di altre operazioni» ( 29 ), si è ammessa «la possibilità che una società controllata
assuma obbligazioni a favore di altra società del gruppo o della stessa controllante-capogruppo...
salva l’ipotesi in cui» l’impegno assunto «non rappresenti, per la società medesima,
un vantaggio neppure mediato o riflesso». In tal modo la Suprema Corte già aveva fatto proprio
il criterio di valutazione dei cd. vantaggi compensativi e cioè dei vantaggi sul piano organizzativo,
produttivo, commerciale e finanziario che derivano dalla strutturazione dell’im-
( 27 ) Cassazione civ., 26 febbraio 1990, n. 1439 Lamanna Filippo in Il Fallimento n. 5, anno 1990, pag. 495.
( 28 ) Cassazione civ., 13 febbraio 1992, n. 1759, in Giur. comm. 1993, II, 502; Cassazione civ., 5 febbraio
1990, n. 1439 inedita.
( 29 ) Cassazione civ., 11 marzo 1996, n. 2001, cit.

Parte II - Giurisprudenza 401
unitaria» ad elemento di una fattispecie lesiva delle controllate, il cui depauperamento
la legge mira a reprimere. Unica eccezione è la normativa sul
gruppo bancario (d.leg. 1 settembre 1993, n. 385), che consente alla capogruppo
di perseguire l’interesse all’efficienza del gruppo (il c.d. interesse alla
stabilità: art. 61, comma 4 e 98, comma 2, lett. a), con il limite di rispettare
l’equilibrio finanziario gestionale di ciascuna controllata.
Le considerazioni che precedono non sono smentite, anzi, sono confermate,
oggi, dalla riforma del diritto della società dei capitali.
L’interesse di gruppo ha acquisito giuridica rilevanza perché ha fatto ingresso
nella legge delega di riforma.
Nella relazione si dà atto che «la collocazione all’interno di un gruppo
muta le condizioni di esercizio dell’impresa sociale...» e che «il corretto calcolo
dei costi/benefici...non può non tener conto dei costi e dei benefici generali
dell’appartenenza al gruppo».
Ne è derivata l’introduzione:
a. dell’art. 2497 ter cod. civ., che ammette la trasposizione, entro l’as-
presa in forma di gruppo. È bene evidenziare che i vantaggi compensativi non possono confondersi
con il principio della «compensatio lucri cum damno» (secondo cui, in virtù del richiamo
operato dall’art. 2056 cod. civ. all’art. 1223 cod. civ., anche in tema di illecito aquiliano
l’obbligo risarcitorio è da ritenersi estinto o ridotto nel suo oggetto, qualora in conseguenza
del medesimo evento dannoso si sia prodotto un vantaggio nel patrimonio del danneggiato),
il quale pure opera solo in presenza di poste compensative comparabili ovvero omogenee
(nel senso che siano caratterizzate dalla medesima natura giuridica, in relazione alla
fonte) e che siano conseguenze immediate e dirette del medesimo fatto illecito ( 30 ), atteso
che in tema di gruppi di società il vantaggio compensativo potrà valutarsi solo sul lungo tempo,
in una visione prospettica.
È sostanzialmente opinione comune quella secondo cui non bastano i generici benefici
derivanti dall’organizzazione di gruppo per compensare il pregiudizio conseguente al compimento
di una singola operazione. Varia il modo di intendere in che cosa debba consistere la
compensazione, individuata da alcuni nella ridistribuzione del saldo attivo dell’operazione tra
tutte le società del gruppo, da altri in un vero e proprio indennizzo contestuale a favore della
società che ha subìto il pregiudizio e, nella più recente proposta interpretativa, in una valutazione
dei benefici anche non immediati, ma ragionevolmente certi, che possono derivare
alla società controllata anche su piani e in ambiti diversi da quelli inerenti all’operazione imposta
dalla capogruppo.
Aderendo all’orientamento prospettato, le fideiussioni rilasciate da una società del gruppo
a favore di altra società del medesimo gruppo non sono di per sé atti estranei all’oggetto
sociale della prima, perché «preordinati ad un interesse sia pure mediato e indiretto della società,
ma giuridicamente rilevante e non possono, pertanto, a causa della semplice mancanza
( 30 ) C.d. unicità causale dell’evento dannoso; cfr., in tal senso, Cassazione, civ., sez. III, 15 aprile 1998, n.
3807, Com. Castellavazzo c. Soc. Montedison, in Giust. civ. 1999, I, 223.

402
Il diritto fallimentare delle società commerciali
semblea o l’organo amministrativo della controllata, di decisioni assunte dagli
organi della controllante, per realizzare interessi esterni alla controllata e
corrispondenti al più generale interesse del gruppo coordinato dalla controllante;
b. dell’art. 2497, comma 1, che esclude la responsabilità della controllante
per la lesione dei diritti dei soci o dei creditori della controllata «quando
il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di
direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di
operazioni a ciò dirette».
Vi è stato quindi bisogno di un espresso ed organico intervento del legislatore
per far emergere l’interesse di gruppo e conferirgli giuridica consistenza.
Il contratto (e, amplius, il negozio, ex art. 1324 cod. civ.) è oneroso
quando all’attribuzione in favore di un soggetto sia corrispondente un’attribuzione
a carico dello stesso, o all’eventualità dell’attribuzione in suo favore
l’eventualità di un’attribuzione a suo carico; altrimenti è gratuito.
È richiesta la corrispondenza delle prestazioni: quando tale corrispondenza
si specifica, nel senso che una prestazione sia remunerazione dell’altra,
la corrispondenza diviene corrispettività.
di controprestazioni contrattualmente esigibili, essere considerati contrari o estranei al conseguimento
dell’oggetto sociale della società che li ha compiuti».
Quest’ultima statuizione consente di formulare un’ulteriore considerazione. L’estraneità
di un atto all’oggetto sociale deve essere accertata caso per caso, verificando le concrete finalità
dell’atto stesso e tenendo quindi conto non dei soli effetti strettamente giuridici, ma anche
di quelli pratici ed economici ( 31 ). Peraltro, l’appartenenza di una società ad un gruppo non
legittima l’esercizio di qualunque attività estranea all’oggetto sociale solo perché a favore del
gruppo o di altra società del gruppo, in quanto vi deve essere sempre un nesso tra attività e
oggetto sociale, nesso la cui sussistenza va valutata in concreto ( 32 ). In quest’ottica, l’assunzione
di rischi elevati da parte degli amministratori della società controllata non può giustificarsi
sulla base di un’ipotetica convergenza con gli interessi della società controllante, dovendosi
verificare l’osservanza dell’obbligo di diligenza da parte dell’organo di amministrazione
con esclusivo riferimento al perseguimento dell’oggetto sociale e all’interesse della società amministrativa
( 33 ).
Del resto, le controllate traggono vantaggio dall’appartenenza al gruppo «non solo sotto
il profilo dell’immagine e del conseguente credito di cui le società operative possono godere
sul mercato, ma anche, in forma più immediata, in termini di utilizzazione dei servizi di co-
( 31 ) Cfr., in tal senso, Cassazione civ., sez. I, 5 dicembre 1998, n. 12325, Banca Roma c. Soc. Sacal e altro,
in Giur. it. 1999, 2317.
( 32 ) Cassazione civ., sez. I, 13 febbraio 1992, n. 1759, Medio credito Ligure e altro c. Fassio, in Giur. comm.
1993, II, 502.
( 33 ) Tribunale Milano, 2 marzo 1995, in Giur. it. 1995, I, 2, 706.

Nel caso in esame, non vi è alcuna corrispondenza di prestazioni. Anzi,
per la precisione, non vi è alcuna prestazione a carico di soc. a resp. lim.
Azienda vitivinicola ed olearia a fronte della prestazione di rinuncia di
soc. per az. Palfin, in considerazione del significato giuridico fondamentale
della rinuncia, dinanzi illustrato.
a. È irrilevante l’esame prospettato dalla convenuta dell’effetto riflesso
della rinuncia, che consisterebbe nei vantaggi, anche indiretti, della società
rinunciante.
b. La rinuncia va assoggettata al regime dell’art. 64 legge fallim., che
sancisce l’inefficacia di diritto degli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito
nei due anni anteriori al fallimento, senza richiedere alcun requisito soggettivo
né del debitore, né del terzo (per l’applicabilità dell’art. 64 alla rinuncia
al credito per contributi governativi assegnati ai produttori cinematografici,
Tribunale Roma, 22 maggio 1962, in Dir. fall. 1962, II, 672; alla rinuncia di
un socio di maggioranza ad un suo credito verso la società, anche se preordinato
a risollevare le sorti della società riducendone la perdita, Cassazione,
n. 73/1987, in Giur. comm. 1988, II, 63).
Queste considerazioni assorbono le ulteriori questioni proposte dalle
parti.
(Omissis)
Bibliografia principale
Parte II - Giurisprudenza 403
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mune interesse e di realizzazione di economie di scala». In conseguenza, il corretto calcolo dei
costi/benefici in una decisione assunta da una società controllata ben può, e a rigore deve,
essere diverso da quello ipotizzabile se la società operasse isolatamente, posto che il calcolo
non può non tenere conto dei costi e benefici generali dell’appartenenza al gruppo (cfr., in tal
senso, la relazione alla legge delega sulla riforma). Significativo, da questo punto di vista, è il
comma 3 dell’art. 2634 cod. civ., a mente del quale «in ogni caso non è ingiusto il profitto
della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente
prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo».
È evidente che per gli atti a titolo gratuito è più difficile concepire (ed in concreto raggiungere
la prova di) una loro strumentalità all’oggetto sociale; ed anzi si è da taluni assunto un contrasto
ontologico, e quindi astratto, di tali atti con l’oggetto sociale di qualunque società.

404
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Napoli, 18 ottobre 2000), in Il Fallimento n. 9, anno 2001, pag. 1040.
L’attuale disciplina sui gruppi di società denota un notevole favor per le politiche di
gruppo, pur se in vista della più equa composizione degli interessi anche a tutela delle minoranze
e dei creditori. In particolare, al fine di non appesantire l’azione della direzione unitaria,
non si è accolta la prospettiva strettamente sinallagmatica (la cd. «ultro citroque obligatio»
propugnata da Labeone) sull’obbligo di compensazione certa ed immediata delle eventuali
perdite inflitte alla società controllata.
In conclusione, l’attività di direzione e coordinamento dovrebbe ispirarsi ad una gestione
corretta del gruppo nella sua unitaria coerenza economica, con la possibilità di sacrificare gli
interessi della controllata (per esempio, richiedendo garanzie a titolo gratuito a favore di altre
società del gruppo) in nome di quelli del gruppo, purché vi siano vantaggi anche indiretti
(come dall’immagine del gruppo o dalla possibilità di sfruttare know-how) o ragionevolmente
attesi (secondo le prospettiva della teorica dei vantaggi compensativi) derivanti dall’appartenenza
al gruppo, ovvero comunque il danno alla controllata non risulti eccessivo, ossia reiterato
o particolarmente grave nella sua irreversibilità e portata pregiudiziale. Solo in presenza
dei predetti «vantaggi» può condividersi l’assunto secondo cui ( 34 ) gli interventi gratuiti compiuti
da una società a favore di un’altra società giuridicamente autonoma dalla prima, ma ad
essa collegata, debbono presumersi (qualora ricorrano particolari circostanze che rivelino unitarietà
di finalità e di amministrazione) non già come espressione di spirito di condiscendenza
e di liberalità, bensì come atti preordinati al soddisfacimento di un proprio interesse economico,
sia pure mediato e indiretto, ma giuridicamente rilevante.
Andrea Penta
Giudice presso il Tribunale di Isernia
( 34 ) Cassazione civ., sez. I, 29 settembre 1997, n. 9532, Fall. soc. G.I.Z. c. Banca naz. agr., in Fallimento
1998, 1041.

TRIBUNALE DI GENOVA
13 aprile 2005
Pres. ed est. Delucchi
Arcoleasing Soc. per az. c. Curatore del fall. Perfect Soc. in acc. sempl.
di Mura Luciano & C.
Fallimento - Azioni di rivendicazione, restituzione e separazione - Beni in
possesso del fallito - Determinabilità e individuabilità - Necessità
(Legge fallim., art. 103)
Fallimento - Azioni di rivendicazione, restituzione e separazione - Diritto
di proprietà o altro diritto reale - Prova - Atto avente data certa - Necessità
(Legge fallim., art. 103; cod. civ., artt. 2704, 2729; cod. proc. civ., artt.
619, 621)
Ai fini dell’esercizio delle azioni di rivendicazione, restituzione e separazione
disciplinate dall’art. 103 legge fallim., occorre che le cose consegnate
al fallito siano determinabili e individuabili ( 1 ).
Colui che agisce in rivendica deve provare con atto munito di data certa
anteriore alla dichiarazione di fallimento il suo diritto di proprietà o altro diritto
reale sui beni che intende rivendicare, nonché l’affidamento di questi al
debitore, così da giustificare che tali beni, al tempo dell’apertura della procedura
concorsuale, erano detenuti o posseduti dal debitore a titolo diverso da
quello di proprietà ( 2 ).
(Omissis)
Svolgimento del processo. – Con ricorso ex art. 103 legge fallim. la Arcoleasing
soc. per az., premesso di aver acquistato dalla Life Fitness soc.
per az. una serie di macchinari per il fitness e di averli poi concessi in leasing
alla fallita Perfect soc. in acc. sempl. di Mura Luciano & C., chiedeva la
restituzione dei beni elencati nei contratti di leasing.
Il G.D. contestava la rivendica perché i beni rivendicati non erano individuabili;
la Arcoleasing soc. per az., con ricorso depositato il 7 aprile
2003, proponeva opposizione avverso lo stato passivo della Perfect soc.
in acc. sempl. di Mura Luciano & C. si costituiva contestando la domanda
( 1-2 ) Rivendicazione di beni mobili e regime probatorio.
Due sono i temi trattati in questo recente provvedimento del Tribunale fallimentare di
Genova:

406
Il diritto fallimentare delle società commerciali
di parte opponente, con l’argomentazione secondo la quale i beni rivendicati
dovevano considerarsi fungibili e i contratti di leasing a essi relativi erano
privi di data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento: chiedeva,
quindi, il rigetto dell’opposizione, con condanna dell’opponente alle spese
del giudizio.
Il G.I., proceduto agli adempimenti di cui all’art. 180, 183 e 184 cod.
proc. civ., rigettate le istanze istruttorie di parte attrice in opposizione, ritenuta
la causa matura per la decisione, invitava i procuratori delle parti alla
precisazione delle conclusioni, fissando per tale incombente, l’udienza
dell’11 gennaio 2005; a questa udienza, precisate le conclusioni in epigrafe,
il G.I. rimetteva la causa al Collegio per la decisione, assegnando all’opponente
e al convenuto i termini ex art. 190 cod. proc. civ.
Motivi della decisione. – Innanzitutto occorre prendere in esame le eccezioni
di rito sollevate da parte opponente, rappresentate da una doglianza
di carenza di motivazione del decreto del Giudice delegato che aveva escluso
la rivendica della Arcoleasing soc. per az. e da un’eccezione di inammissibilità
delle contestazioni formulate in comparsa di risposta dalla difesa
della curatela, sul presupposto che tali contestazioni fossero dirette a ottenere
una reformatio in pejus del succitato provvedimento del Giudice delegato.
Entrambe le eccezioni difettano di pregio, poiché, quanto alla prima, è
ormai principio consolidato in giurisprudenza (cfr., per tutte: Tribunale Milano,
1 febbraio 1982, in Il Fall. 1983, 120) che non soltanto la sinteticità
dei provvedimenti adottati dal G.D. in sede di verifica dello stato passivo
non è motivo di nullità degli stessi (conclusione sulla quale concorda la stessa
difesa di parte opponente) ma anche che tale genus di decreti richiede,
per sua natura, una succinta motivazione, la quale possa essere sufficiente
a far comprendere al creditore destinatario del provvedimento se la sua domanda
di insinuazione o rivendica sia stata o meno accolta ovvero se l’ammontare
del credito sia stato contestato in tutto o in parte o sia stata esclusa
una causa di prelazione: nella specie, non vi è dubbio che l’impugnato provvedimento
del G.D. abbia posto l’attuale opponente in condizioni di com-
a) la necessità che i beni mobili di cui è chiesta la restituzione o la separazione ex art. 103
legge fallim. siano concretamente individuabili all’interno del patrimonio del fallito;
b) la necessità che gli stessi beni si trovino in possesso del fallito in base a un rapporto
giuridico documentato da atto avente data certa.
Si tratta per la verità di argomenti che, seppure molto interessanti e quindi spesso affrontati,
non hanno mai dato luogo a particolari questioni interpretative perché sia la dottrina che
la giurisprudenza si sono mostrate quasi sempre d’accordo. Tuttavia vale la pena di riprendere
ancora una volta il discorso, soprattutto per ricostruire il percorso logico che viene seguito
nella sentenza che qui si annota.

Parte II - Giurisprudenza 407
prendere le ragioni dell’esclusione della propria domanda e di impostare
un’appropriata difesa in sede di ricorso ex art. 98 legge fallim.
In ordine, poi, alla seconda eccezione, è sufficiente una prima lettura
degli scritti difensivi del patrono della curatela per rendersi conto che la difesa
di quest’ultimo ha soltanto sviluppato e ampliato i motivi di contestazione
sinteticamente addotti dal G.D. nel provvedimento oggetto della presente
opposizione e non ha affatto chiesto una modifica in senso peggiorativo
di detto provvedimento (cosa, peraltro, che sarebbe stato ben arduo
fare, in presenza di un decreto di radicale esclusione delle pretese fatte valere
dal creditore Arcoleasing soc. per az.): anche su questo punto, delr
esto, è ormai ius receptum in giurisprudenza che il curatore, convenuto in
sede di opposizione allo stato passivo, non è vincolato dalla motivazione
adottata dal G.D. nel provvedimento con il quale siano state contestate,
in tutto o in parte, le ragioni creditorie dell’opponente, bensì è libero di
far valer, in via di eccezione, «ragioni di iinfondatezza della pretesa del ricorrente
anche (n.d.r.) diverse da quelle enunciate nell’originario provvedimento
di non ammissione ...al passivo, non essendovi alcun onere di sollevare tutte
le possibili contestazioni nel corso dell’adunanza prevista dall’art. 96 della legge
fallimentare» (così Cassazione, 1 agosto 1996, n. 6963, in Il Fall. 1997,
468; nello stesso senso: Appello Bologna, 8 luglio 2003, ivi, 2004, 223; Tribunale
Monza, 3 novembre 1990, ivi, 1991, 1067).
Di conseguenza, le suddette eccezioni meritano di essere disattese.
a) Necessità che i beni mobili di cui è chiesta la restituzione o la separazione ex art. 103 legge
fallim. siano concretamente individuabili all’interno del patrimonio del fallito.
Nel caso affrontato dal Tribunale di Genova, la controversia riguardava un’istanza di rivendicazione
di macchinari per il fitness proposta, ex articolo 103 della legge fallim., da parte
di una società, la Arcoleasing soc. per az. Questa società, dopo avere acquistato i macchinari
dalla casa produttrice, li aveva concessi in leasing ad una società in accomandita per azioni
poi fallita, e pertanto ne chiedeva la restituzione.
Il contratto di leasing prevede, come è noto, che una parte conceda ad un’altra, dietro
pagamento di un canone, il godimento di un bene per un certo periodo di tempo al termine
del quale è prevista, a favore di chi ha ricevuto il godimento, la possibilità di scelta tra varie
alternative: restituire il bene, proseguire nel godimento con un canone notevolmente ridotto,
acquistare la proprietà del bene o, ancora, chiederne la sostituzione con un altro meglio utilizzabile
o con altri simili ( 1 ).
( 1 ) La letteratura sul leasing è molto vasta. Si fa riferimento qui solo ad alcune delle numerose opere in
argomento: E. M. Leo, L’essenza del credito e il leasing finanziario, inRiv. soc., 1978, 61 seg.; E. Gabrielli,
Sulla funzione del leasing, inRiv. dir. civ., 1979, II, 455; A. M. Marchio, Il leasing e alcuni aspetti problematici
in relazione al fallimento dell’utilizzatore, inFallimento, 1984, 348; G. Bonfante, I rapporti pendenti nel fallimento
e la locazione finanziaria, Milano, 1989; E. Lucchini, Fallimento dell’utilizzatore e disciplina del contratto
di leasing, inNGCC, 1990, II, 483.

408
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Nel merito, l’opposizione ex art. 98 proposta dall’Arcoleasing soc. per
az. non è fondata, per le seguenti ragioni:
come è noto, la ormai consolidata giurisprudenza sul punto ha individuato
una serie di condizioni alle quali è subordinato l’accoglimento di
una domanda di rivendicazione di beni mobili nell’ambito del fallimento
e che sono rappresentate da:
1) determinabilità e individuabilità delle cose consegnate al fallito (cfr.
Cassazione, 81/5768; Cassazione, 90/4262), con la conseguenza che le cose
fungibili non possono essere rivenditarte (Cassazione, 84/1200);
2) applicabilità del regime probatorio dettato dall’art. 621 cod. proc.
civ., sul presupposto della identità di natura e di funzioni tra l’opposizione
di terzo nell’esecuzione e le domande di rivendicazione, restituzione e separazione
di beni mobili nel fallimento (cfr. ex plurimis, Cassazione, 71/375;
Cassazione, 84/6482; Tribunale Milano, 22 giugno 1989, in Il Fall., 1989,
1273) dal che discende l’onere, per colui che agisce in rivendica, di provare,
con atto munito di data certa anteriore al pignoramento (nel caso di specie,
alla dichiarazione di fallimento) il suo diritto di proprietà o altro diritto reale
sui beni pignorati (nella specie, caduti nel fallimento) nonché l’affidamen-
Accade non di rado però che, in seguito al fallimento dell’utilizzatore, i beni mobili concessi
in leasing vengano indebitamente trattenuti dal curatore, il quale li inserisce nell’inventario
e quindi li include nella massa attiva destinata a soddisfare le pretese dei creditori ( 2 ). In
questo caso è spesso molto difficile che la richiesta di rivendicazione, restituzione o separazione
presentata dalla società di leasing venga accolta, anche quando è fondata su un contratto
avente data certa ai sensi dell’articolo 2704 cod. civ. ( 3 ).
Il fatto è che, purtroppo, la disciplina prevista dalla legge fallim. per la rivendicazione dei
beni mobili che si trovano in possesso del fallito al momento della dichiarazione di fallimento
ma che non sono di sua proprietà, non aiuta a risolvere in modo agevole questo problema,
perché risulta molto scarna e poco dettagliata.
Infatti, la formulazione dell’art. 103 legge fallim., che si limita a richiamare gli artt. da 93
a 102 legge fallim., determina l’applicazione delle disposizioni sulla formazione dello stato
passivo, sulla verifica dello stesso e sui rimedi contro i provvedimenti del giudice delegato,
alle azioni di rivendicazione, restituzione e separazione, ma non contribuisce a fare chiarezza
con riferimento specifico alle condizioni che devono sussistere perché il bene sia suscettibile
di rivendicazione ( 4 ).
Per colmare questa lacuna, la soluzione proposta in via interpretativa dalla maggioranza
degli autori e poi anche dalla giurisprudenza si è progressivamente adattata alle esigenze della
( 2 ) V. Cassazione pen., 17 gennaio 1997, n. 2038, in Giust. pen., 1998, II, 379.
( 3 ) Così ritiene M. La Torre, inLa rivendica dei beni concessi in leasing in caso di fallimento dell’utilizzatore,
inRiv. It. Leasing, 1991, 301.
( 4 ) L’articolo 103 legge fallim., norma centrale in questa materia, non chiarisce ad esempio se per «cose
mobili in possesso del fallito» si possono intendere anche beni come i titoli di credito, anche se ormai è pacifico
per prassi giurisprudenziale che essi possono essere rivendicati.

Parte II - Giurisprudenza 409
to di questi al debitore, così da giustificare che tali cose, al tempo del pignoramento
(o della apertura della procedura concorsuale), erano detenute o
possedute dal debitore a titolo diverso da quello di proprietà (così Cassazione,
6 febbraio 1970, n. 280, Giust. civ. Rep. 1970, v. Esecuzione forzata, n.
70; Cassazione, 10 marzo 1967, n. 577, Giust. civ., Rep. 1967, v. cit. n. 119).
Orbene, nel caso concreto nessuna delle suddette condizioni appare
soddisfatta: non la prima, poiché, come risulta evidente dall’elencazione degli
strumenti ginnastici contenuta nei contratti di leasing prodotti in casua
da parte opponente, i beni rivendicati non sono affatto individuati né individuabili,
perché si tratta di attrezzi con caratteristiche similari a altri dello
stesso tipo, prodotti da diverse industrie, privi di qualsivoglia tipico e idoneo
elemento identificativo (quale, per es. numeri di matricola), che non sia
il semplice marchio, tanto più che, nella specie, come riconosce la stessa difesa
della Arcoleasing soc. per az., la società fallita, dopo la stipulazione dei
contratti di locazione finanziaria dedotti in giudizio, aveva acquistato direttamente
dallo stesso fornitore al quale si era rivolta la Arcoleasing soc. per
az., la Life Fitness, altri attrezzi da palestra (cfr. pag. 2 della memoria ex art.
184 cod. proc. civ. di parte opponente), i quali, evidentemente, presentavano
lo stesso marchio e le stesse caratteristiche tecnico-costruttive di quelli
prassi commerciale: mentre in un primo tempo, soprattutto da una parte della dottrina ( 5 )si
riteneva rivendicabile soltanto il bene di natura infungibile, più di recente, un’impostazione
utile ai fini di una migliore e più corretta tutela del terzo, ha portato a ritenere che, riguardo
ai beni fungibili, prima di escluderne la identificabilità all’interno del patrimonio del fallito,
occorre verificare se veramente vi è stata commistione inscindibile con gli altri beni di proprietà
del fallito stesso ( 6 ).
In questo più recente indirizzo si colloca anche la sentenza del Tribunale di Genova, secondo
cui non si tratta tanto della natura fungibile oppure infungibile del bene, quanto della
possibilità concreta di individuarlo all’interno del patrimonio del fallito, perché possa essere
restituito a chi su di esso vanta un effettivo diritto. Soluzione che nel caso di specie non è
stato possibile adottare, in quanto i macchinari per il fitness rivendicati non erano identificabili
nemmeno attraverso i numeri di matricola.
b) Regime probatorio utilizzabile e in particolare necessità che i beni rivendicandi si trovino in
possesso del fallito in base a un rapporto giuridico documentato da un atto avente data certa.
Precisato dunque che l’aspetto della individuazione o individuabilità del bene (e con esso
tutti gli aspetti di corollario relativi al regime probatorio che il terzo potrà utilizzare per di-
( 5 ) A. Chiozzi, Rivendicazione, restituzione e separazione, inFallimento, 1990, 963. In giurisprudenza, v.
Tribunale Torino, 23 novembre 1990; Tribunale Torino, 1 dicembre 1990; Tribunale Torino, 12 dicembre 1990
e Tribunale Torino, 23 novembre 1991, in Fallimento, 1991, 424.
( 6 ) V.: Cassazione, 20 febbraio 1984, n. 1200, in Fallimento, 1984, 1163 e in Dir. fall., 1984, II, 424; Cassazione,
16 maggio 1990, n. 4262, in Giur. comm., 1991, II, 608.

410
Il diritto fallimentare delle società commerciali
oggetto dei rapporti di leasing, con conseguente impossibilità di distinguere
questi ultimi da quelli comperati dalla fallita Perfect soc. in acc. sempl.
Neppure, tuttavia, appare soddisfatta la seconda (e decisiva) condizione,
rappresentata dalla esistenza di data certa anteriore alla dichiarazione
di fallimento sui contratti di leasing posti a fondamento del preteso diritto
di proprietà dell’opponente sui beni rivendita: entrambi detti documenti, di
conseguenza, risultano privi di qualsivoglia valore probatorio ai sensi e per
gli effetti di cui al combinato disposto degli artt. 103 legge fallim. e 621 cod.
proc. civ. (si veda, ex plurimis, Cassazione SS.UU., 28 agosto 1990, n. 8879,
in Il Fall., 1990, 1225; Cassazione, 9 maggio 2001, n. 6465, in Foro it., 2001,
I, 3542; Tribunale Milano, 21 dicembre 2001, 1271) e ciò anche a voler prescindere
dall’ulteriore assorbente questione della inutilizzabilità dei medesimi
documenti, in quanto espressamente disconosciuti dalla curatela in comparsa
di costituzione a termini dell’art. 293, comma 3, cod. proc. civ. perché
prodotti in semplici fotocopie.
La certezza della data dei suddetti contratti di locazione finanziaria non
può neppure ricavarsi, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., come vorrebbe la difesa
dell’opponente, dai timbri postali apposti sugli avvisi di ricevimento
datati 14 marzo 2002 delle lettere raccomandate inviate dalla Arcoleasing
soc. per az. con le quali si intimava la risoluzione dei rapporti di leasing
de quibus per inadempimento dell’utilizzatore (v. prod. di parte ricorrente
10, 11 e 12), per le seguenti ragioni:
mostrare che il bene rivendicato è veramente quello stesso che egli aveva a suo tempo affidato
al fallito) si pone come primario nell’ambito delle azioni disciplinate dall’art. 103 legge fallim.,
è inevitabile rilevare che anche la questione relativa alla/e prova/e dell’esistenza del diritto
che il soggetto vanta nei confronti del bene stesso, non è priva di elementi di incertezza.
Infatti, benché sia stata da tempo riconosciuta identità di natura e di funzione tra l’azione
disciplinata dall’art. 103 legge fallim. e l’opposizione di terzo di cui all’art. 619 cod. proc. civ.,
esistono comunque ai fini della rivendicazione fallimentare alcune limitazioni all’utilizzabilità
del regime probatorio previsto dal cod. proc. civ. per l’opposizione di terzo.
Una prima limitazione sta nel divieto di provare per testimoni oppure per presunzioni, il
diritto sul bene ( 7 ): l’ammissibilità della prova testimoniale è esclusa dall’articolo 621 cod.
proc. civ., mentre l’uso delle presunzioni è escluso dall’articolo 2729 cod. civ., comma 2,
( 7 )V.:R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano, 1974, 1538; D. Mazzocca, Manuale
di diritto fallimentare, Napoli, 1986, 359; A. Bonsignori, Diritto Fallimentare, Torino, 1992, 236; G. Ragusa
Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, 407; A. Castagnola, Le rivendiche mobiliari nel
fallimento, Milano, 1996, 131; S. Ronco, Affidamento di beni mobili e insolvenza dell’affidatario, Padova,
2000, 255 segg. In giurisprudenza si v. tra le altre: Appello Milano, 22 febbraio 1985, in Fallimento, 1985,
683; Tribunale Milano, 26 giugno 1986, ivi, 1986, 1389; Tribunale Venezia, 3 febbraio 1989, ivi, 1989, 952; Tribunale
Milano, 22 giugno 1989, ivi, 1989, 1273; Tribunale Torino, 5 marzo 1990, ivi, 1990, 856; Tribunale Napoli,
2 luglio 1992, ivi, 1993, 313.

Parte II - Giurisprudenza 411
in primis, il fatto che, anche in questo caso si tratta di semplici fotocopie
non attestate conformi agli originali e ritualmente disconosciute dalla curatela
convenuta ex art. 293, comma 3, c.p.a. e, perciò, inutilizzabili come
prove (così Cassazione, 21 maggio 2003, n. 7960, in Mass. Foro It., n. 59);
in secondo luogo, comunque, perché i timbri postali, in quanto non apposti
direttamente sulle lettere di risoluzione dei contratti, non sono idonei a conferire
data certa alle stesse, poiché, per costante giurisprudenza, «il timbro postale
deve ritenersi idoneo a conferire carattere di certezza alla data di una scrittura
tutte le volte in cui lo scritto faccia corpo unico con il foglio sul quale il timbro
stesso risulti apposto» (cosìCassazione, 19 marzo 2004, n. 5561, in Mass. Foro
It., 2004, n. 9; Cassazione, 25 luglio 1997, n. 6943, ivi, 1997, n. 28).
L’onere probatorio gravante sull’opponente in ordine alla proprietà e
individuabilità dei beni oggetto della rivendica non può venire assolto neppure
con i mezzi istruttori dedotti in causa dalla difesa dell’opponente medesimo
e ribaditi in sede di precisazione delle conclusioni, in quanto non
ammessi dal G.I., perché:
in ordine alle prove testimonaili, al giurisprudenza è pacifica nel comminarne
l’inammissibilità ai fini della dimostrazione del diritto di proprietà del
rivendicante sui beni oggetto di rivendica nel fallimento, sotto il profilo per
cui, nel procedimento ex art. 103 legge fallim., trova applicazione la preclusione
posta dall’art. 621 cod. proc. civ. all’utilizzo della prova per testi e delle
presunzioni, richiedendosi quale unica idonea dimostrazione del diritto
del terzo rivendicante il documento munito di data certa anteriore alla dichiarazione
di fallimento (cfr., sul punto, per tutte: Cassazione, 14 gennaio
1999, n. 352, in Il Fall., 1999, pag. 1315); nella fattispecie, inoltre, non ricorre
neppure l’eccezione al divieto della prova testimoniale introdotta dallo
stesso art. 621 cod. proc. civ.
che prevede l’impossibilità del ricorso a presunzioni come mezzo di prova nei casi in cui la
legge esclude la prova per testi.
Una seconda limitazione attiene al fatto che colui che esercita un’azione ex art. 103 legge
fallim., deve dimostrare il suo diritto attraverso la produzione di documenti muniti di data
certa anteriore alla dichiarazione di fallimento.
La prova del momento di formazione della scrittura è, si sa, soggetta ai requisiti di cui
all’art. 2704 cod. civ.: in base ad esso, se la sottoscrizione di una scrittura privata non è stata
autenticata, la scrittura risulta opponibile ai terzi solamente dal giorno in cui è stata registrata
o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro
che l’hanno sottoscritta, oppure dal giorno in cui il contenuto della scrittura stessa è stato
riprodotto in atti pubblici, oppure ancora dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca
in modo ugualmente certo, l’anteriorità della formazione del documento.
Ora, un’analisi delle posizioni interpretative porta a rilevare che a fronte dell’orientamento
dominante (prevalentemente dottrinale) secondo cui le limitazioni probatorie disposte dall’art.
621 cod. proc. civ. si applicano tanto alla prova del diritto reale quanto alla prova dell’affidamento,
vi è una posizione giurisprudenziale, che chi scrive si sente di condividere, che

412
Il diritto fallimentare delle società commerciali
Quanto alla richiesta CTU sui beni rivendicati, è sufficiente ricordare
come la CTU non sia un mezzo di prova, ma soltanto un ausilio per il giudice
nella valutazione delle risultanze delle prove ritualmente acquisite secondo
il codice di rito, valutazione che richieda la conoscenza di specifiche
discipline di carattere tecnico; irrilevante appare, poi, la richiesta riproduzione
fotografica dei macchinari inventariati, posto che la stessa, data la natura
fungibile di tali strumenti, per le ragioni più ampiamente spiegate in
precedenza, non può apportare alcun elemento utile alla decisione della
causa; in merito, infine, all’istanza di esibizione, ex art. 210 cod. proc.
civ., delle fatture e/o scritture contabili dalle quali risulti l’acquisizione,
da parte della società fallita, in compravendita o in leasing, di attrezzi da
palestra, si tratta di mezzo istruttorio inammissibile, perché caratterizzato
da evidente finalità esplorativa, in palese contrasto con il dettato dell’art.
210 cod. proc. civ., il quale richiede la deduzione, da parte del richiedente,
della idoneità dei documenti da esibirsi a contenere la prova dei fatti controversi
e l’indicazione specifica degli stessi (si veda, in merito, Cassazione,
8 settembre 1999, n. 9512, in Mass. Foro It., 1999, n. 3).
Pertanto, l’opposizione deve essere rigettata. (Omissis)
ammette la possibilità di provare con qualunque mezzo l’affidamento del bene a colui che poi
è fallito ( 8 ).
Anche in una recente sentenza della Corte di Cassazione si affronta il medesimo problema:
in proposito i giudici di legittimità rilevano che l’art. 2704 cod. civ. non contiene un’elencazione
tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata
deve ritenersi certa rispetto ai terzi e che pertanto sta al giudice di merito decidere, in caso
di sussistenza di un fatto diverso dalla registrazione, sull’idoneità di questo fatto a dimostrare
la data certa ( 9 ).
Un’ipotesi del genere non ha potuto essere ravvisata nel caso trattato dal Tribunale di
Genova: i giudici infatti prendendo in considerazione l’utilizzabilità, a sostegno della data certa,
dei timbri postali apposti sugli avvisi di ricevimento delle lettere raccomandate di intimazione
della risoluzione dei rapporti di leasing per inadempimento dell’utilizzatore, hanno poi
negato tale utilizzabilità, in considerazione del fatto che i timbri non risultavano apposti direttamente
sulle lettere di risoluzione dei contratti.
Simonetta Ronco
Avvocato in Genova
( 8 ) Si tratta di una posizione espressa dalla Corte di Appello di Bologna nell’ambito di una controversia
riguardante una gru: Appello Bologna, 1 febbraio 1974, in Giur. comm., 1975, II, 112.
( 9 ) Cassazione, 8 novembre 2001, n. 13183, in Fallimento, 2002, 723. Si v. anche: Cassazione, 28 giugno
1963, n. 1760, massima 262702; Cassazione, 4 giugno 1986, n. 3742, massima n. 446622; Cassazione, 16 novembre
2000, n. 14873, in Giust. civ. mass., 2000, 2352.