Dottrina e attualita` giuridiche - Giurisprudenza

Dottrina e attualità giuridiche
Introduzione, diFranco Modugno, pag. 2815.
questo numero
a cura di Franco Modugno
Giudicato e funzione legislativa
Il “valore” del giudicato nell’ordinamento costituzionale, diGiovanni Serges, pag. 2819.
Giudicato civile e diritto costituzionale: incontri e scontri, diRemo Caponi, pag. 2827.
Appunti sul c.d. “giudicato costituzionale”, diAugusto Cerri, pag. 2831.
Primauté del diritto comunitario e principio della res iudicata nazionale: un difficile equilibrio
di Chiara Di Seri, pag. 2835.
FRANCO MODUGNO
Introduzione
1. Com’è a tutti noto, “giudicato”, ovvero “cosa giudicata”,
sono termini e sintagmi adoperati, in generale, per designare la
sentenza o altro provvedimento giudiziale non più suscettibile
di impugnazione, ossia non più rimovibile.
L’art. 2909 c.c. stabilisce che «l’accertamento contenuto nella
sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti,
i loro eredi e aventi causa». Si tratta della c.d. “cosa giudicata
sostanziale”, da porre in relazione con il tipico valore vincolante
della sentenza, con l’immutabilità dei suoi effetti; mentre l’art.
324 c.p.c. riguarda la c.d. “cosa giudicata formale”, ossia la non
impugnabilità della sentenza, dal momento in cui non sono più
esperibili gli ordinari mezzi di impugnazione (immutabilità della
sentenza come atto).
È conseguente a questa distinzione che, mentre tutte le sentenze
(sia di merito, sia di rito) passano in cosa giudicata formale,
la c.d. “cosa giudicata sostanziale” si ritiene che possa
riguardare certamente le sentenze sul merito, che accolgono o
rigettano la domanda, ossia che attribuiscono un bene della vita
(manifestando in tal modo una maggiore stabilità); le sentenze
sulle condizioni dell’azione, ossia sull’esistenza-inesistenza dell’interesse
e della legittimazione ad agire, sempre peraltro che
interesse e legittimazione non siano nel frattempo sopravvenuti;
le sentenze della Cassazione che regolano la competenza (artt. 49
e 310 cpv. c.p.c.). Si ritiene cioè comunemente che solo queste
sentenze esplichino efficacia fuori del processo (Redenti parlava
di «efficacia pan processuale») e impediscano la riproposizione
della domanda fra le stesse parti.
È stato peraltro molto opportunamente osservato che, se è
vero che «la decisione, che pone termine al processo, deve avere
una qualche stabilità; perché, ove non l’avesse, sarebbe una
decisione solo apparente, che non supera le incertezze di partenza»,
non di meno tale stabilità va graduata: «Questa stabilità
è massima quando la decisione attribuisce il “bene della vita”, a
carattere economico o morale, destinato a vivere nella vita sociale
ed economica», mentre «eguale grado di resistenza non
vale per decisioni, pur definitive, che non attribuiscano il bene
della vita» 1 . Il c.d. “giudicato sostanziale” va, su questa base,
distinto dal c.d. “giudicato formale”, per il quale si può parlare,
invece, di volta in volta, di efficacia pan processuale o ragionare,
nelle varie ipotesi, di “preclusioni”.
Del resto, la stessa c.d. “cosa giudicata” in senso formale che
riguarda «la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di
competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione
per i motivi di cui ai numeri4e5dell’articolo 395» (art.
324 c.p.c.) non impedisce che la revocazione sia sempre proponibile
nei casi (art. 395, nn. 1, 2, 3, e 6) in cui i motivi siano fondati
su circostanze scoperte successivamente al passaggio in giudicato
della sentenza e senza limite di tempo. Il che induce a concludere
che una sentenza non passa mai in modo definitivo ed
assoluto in giudicato, essendo sempre possibile rinvenire circostanze
che consentano la revocazione (o la revisione nel processo
penale). È pur vero, peraltro, che la sentenza che costituisce giudicato
in senso formale esplichi, almeno tendenzialmente, gli effetti
di un giudicato c.d. “sostanziale” (ex art. 2909 c.c.), salve le
successive possibili conseguenze di una revocazione.
Il problema della stabilità del giudicato si incontra dunque, in
generale, ma non solo, con le possibilità, positivamente stabilite,
della revocazione. L’esigenza, il valore della “verità”, della “giustizia”
sostanziale, non può indiscriminatamente prevalere sulla
pragmatica necessità didecidere in tempi ragionevoli su chi ha
ragione e chi ha torto, su chi ha diritto a conseguire (o a mantenere)
il bene della vita in questione, sul valore insomma della
“certezza” (e della rapidità) della decisione. Ma non può (e non
deve) neppure accadere l’inverso: il valore della “certezza” non
può nullificare il perseguimento della verità e della giustizia (del
caso concreto). Il “giudicato” (e la sua relativa stabilità) non è
allora che il precipitato della ponderazione e del bilanciamento
tra i due valori in una società retta dal diritto.
2. Il diritto positivo — la legislazione — stabilisce la misura
del bilanciamento tra i due valori. L’applicazione giudiziale della
legge mette capo a giudicati (sostanziali) assistiti da (relativa)
stabilità. Ma — negli ordinamenti costituzionali contemporanei
o nella maggior parte di essi — vi sono (almeno) due piani di
legalità: la legalità ordinaria della legislazione e la legalità (o
meglio: legittimità) costituzionale alla quale la prima deve conformarsi.
E oggi si aggiunge il (terzo) piano della legalità sovranazionale
(comunitaria).
Il giudicato (civile, penale, amministrativo) si incontra così
con il diritto costituzionale. La conformità della legislazione
(ordinaria) alla Costituzione è assicurata dalle decisioni della
Corte costituzionale. Ai giudicati delle decisioni giudiziali si
aggiungono (si sovrappongono?) i giudicati di quelle decisioni,
prese nei diversi giudizi di competenza della Corte. Se la legge
applicata dal giudice è successivamente dichiarata incostituzionale,
ne risentiranno —einquale misura — quei primi giudicati?
Ma le stesse decisioni costituzionali esprimono poi, e in
E ATTUALITÀ GIURIDICHE
1 Cerri, Appunti sul c.d. “giudicato costituzionale”, infra, par. 2. DOTTRINA
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

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qual senso, dei veri e propri “giudicati” intesi in senso sostanziale?
Inoltre, su quale fondamento costituzionale si regge, direttamente
o indirettamente, l’autorità di cosa giudicata? E il
giudicato è sempre intangibile a fronte di una legislazione successiva
retroattiva? Ed è intangibile un giudicato “incostituzionale”
per violazione di un diritto fondamentale dell’individuo? 2
3. Indipendentemente dalla questione relativa alla “natura”
della Corte costituzionale (organo giurisdizionale, organo di
garanzia costituzionale, ente collocato fuori dai tradizionali poteri
dello Stato, e quindi espressione dello Stato-ordinamento e
non dello Stato soggetto, e così via) è certo che essa opera
secondo regole, nelle forme e con i connotati soggettivi, oggettivi
e procedimentali propri di una giurisdizione. Decide controversie,
risolve conflitti, giudica di reati presidenziali (alto tradimento
e attentato alla Costituzione), decide dell’ammissibilità
delle richieste di referendum abrogativo alla stregua delle disposizioni
e del sistema costituzionale, in maniera “riservata” e
definitiva. Tutte le sue decisioni, assunte alla fine del procedimento
che si svolge nell’esercizio di una qualsiasi di codeste
attribuzioni, sono decisioni “definitive”: «Contro le decisioni
della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione»
(art. 137, ultimo comma, Cost.).
Si può dubitare, a fronte di questa perentoria negazione, che
le decisioni della Corte non costituiscano giudicati in senso formale?
La stessa giurisprudenza costituzionale ha talora mostrato
di valorizzare questo assunto. Nel saggio di Cerri 3 se ne offre un
campionario di esempi, ma si avverte altresì che «il fondamento
testuale di queste ampie conseguenze sembra, invero, fragile»,
poiché anche le ordinanze che dovrebbero rappresentare altrettanti
giudicati formali contengono «sovente [...] una decisione
che dovrà essere rivalutata nella sede finale». Sembra pertanto
che la inammissibilità di impugnazione delle decisioni della Corte
significhi altro, ossia che queste non possano essere impugnate
davanti ad altri giudici e che un eventuale ricorso per revocazione
o revisione potrebbe essere proposto soltanto presso la
Corte medesima.
D’altra parte, è noto che le sentenze e le ordinanze di rigetto
non escludono affatto la riproposizione della quaestio legitimitatis
in altro giudizio anche solo adducendo nuovi argomenti e
persino, secondo una tesi estrema, nello stesso giudizio a quo,
anche se poi l’effetto preclusivo in quest’ultimo può ricondursi
al principio generale secondo il quale la decisione che definisce
il giudizio copre «il dedotto e il deducibile». Nel saggio di Cerri
si ricorda, anzi, che, in gran parte della giurisprudenza della
Corte, è affermata «una preclusione a riesaminare nella sede
attuale ciò che è stato deciso in diversa sede» e quindi però «una
inattaccabilità che sarebbe fuori dai tradizionali effetti del giudicato
che, invece, a salvaguardia del diritto di azione/difesa,
opera solo fra le medesime parti e in relazione alla medesima
domanda» 4 . Anche il giudicato in senso sostanziale non sembra
pertanto riconoscibile in questa giurisprudenza.
4. L’art. 136 Cost., disponendo che «quando la Corte dichiara
l’illegittimità costituzionale di una norma di legge [...], la norma
cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione
della decisione», apre il problema della definitività della sentenza
“di accoglimento” erga omnes e quindi anche nei confronti del
legislatore.
Ma si può dire propriamente che la funzione legislativa trovi
un limite nel “giudicato costituzionale” di questo tipo di decisioni?
Come si ricorda opportunamente nel saggio di Cerri 5 la
giurisprudenza che riconduce al “giudicato” delle decisioni di
incostituzionalità il divieto per il legislatore non solo di confermare
per il passato, ma pure di riprodurre nel futuro, la norma
dichiarata illegittima prova troppo poiché, come notò a suo
tempo (1966) Vezio Crisafulli, o la disposizione successiva
esprime la stessa norma rispetto a quella censurata ed allora essa
è incostituzionale per i medesimi motivi contenuti nella censura
(per violazione dei medesimi parametri costituzionali e non per
essersi formato un giudicato sul punto, ossia per contrasto con
2
A questi e ad altri interrogativi offrono risposte non sempre
coincidenti i pregevoli saggi che seguono di Cerri, op. cit., Caponi,
Giudicato civile e diritto costituzionale: incontri e scontri,eSerges,
Il “valore” del giudicato nell’ordinamento costituzionale.
3
Cerri, op. cit., par. 1.
4
Cerri, op. cit., par. 1.
5
Cerri, op. cit., par. 1.
6
Sul punto, anche per la dottrina richiamata, Cerri, op. cit.,
par. 1.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
l’art. 136 Cost.), ovvero esprime una norma nuova da quella precedentemente
censurata, ma allora nessun giudicato potrebbe
essersi formato, e la questione diversa va riesaminata daccapo.
D’altra parte, l’idea del “giudicato” propria delle sentenze di
accoglimento è smentita dai numerosi casi di superamento degli
esiti giurisprudenziali ad opera del legislatore successivo che,
evitando di incorrere nell’incostituzionalità, abbia disciplinato
diversamente la materia 6 e dallo stesso ricorso sempre più frequente
della Corte alle c.d. sentenze aggiuntive “di principio” o
“di meccanismo” che lasciano (e anzi richiedono) al legislatore
di intervenire discrezionalmente nella ulteriore disciplina della
materia.
La stessa Corte ha più volte smentito le pur numerose asserzioni
circa la esclusione di un ribaltamento degli esiti di precedenti
“accoglimenti”. Nel saggio di Cerri sono ricordati e classificati
con acutezza i casi più rilevanti. La conclusione condivisibile
è nel senso che «il decisum della Corte, dunque, non è
immutabile nell’ordinamento generale; ma neppure è immutabile
nel giudizio a quo» 7 . Esemplificando: «Se sopravviene una
nuova legge (retroattiva) od una sentenza di accoglimento in
ordine alla medesima norma oggetto della precedente decisione
di rigetto, il giudice non potrà o non dovrà tenerne conto?». La
risposta non può che essere negativa: «Fin anche un accoglimento
del tutto speculare al precedente rigetto [...] dovrebbe
esser preso in considerazione dal giudice della causa originaria,
ove ancora perdurante» 8 . Per contro, «è innegabile, invece, che
il giudicato reso dal giudice a quo risulta insensibile a tali eventi
ulteriori» 9 .
Questo accade non solo per le decisioni costituzionali nel
giudizio sulle leggi, ma anche per quelle prese nelle altre sedi di
giurisdizione costituzionale, com’è comprovato dagli esempi
addotti nel saggio di Cerri 10 . Perché? La ragione va riposta,
probabilmente, almeno per il giudizio incidentale sulle leggi,
nella debole stabilità di un giudizio che, di regola, non aggiudica
un bene della vita, bensì valuta, nella sua autonomia, la conformità
delle norme rispetto ai parametri costituzionali, ossia più
esattamente, confronta i (e riduce ai) principi sottesi alla legislazione
ordinaria (le rationes legum) con quelli costituzionali, suscettibili,
gli uni e gli altri, a sensibili anche se non sincronici
mutamenti.
Ma sulle differenze, anche accentuate ma comunque problematiche,
che intercorrono tra le diverse decisioni, secondo il
tipo di giudizio costituzionale di competenza (attribuzione) della
Corte (giudizio c.d. incidentale, giudizio c.d. principale, giudizio
sui conflitti fra Stato e Regioni o fra Regioni, su conflitto
interorganico, sull’ammissibilità del referendum) è istruttiva
l’approfondita analisi, ricca di riferimenti giurisprudenziali,
contenuta nel saggio di Cerri (parr. 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5).
Ricordo che nelle classiche Lezioni di diritto costituzionale 11 ,
il mio Maestro, Vezio Crisafulli, negava che per le decisioni della
Corte si potesse propriamente parlare di “giudicato”, sia con
riferimento alle sentenze rese nei giudizi di costituzionalità, sia
con riguardo a quelle risolutive dei conflitti. Come ho avuto
modo di osservare in altra occasione 12 occorre distinguere tra gli
effetti dei vari tipi di decisione della Corte e l’autorità, il valore
della decisione, il vincolo che produce pro futuro: per i futuri
giudizi “comuni”, per i futuri giudizi della stessa Corte, per il
legislatore. E se non si può negare che — nonostante la positiva
diversità degli effetti — un aspetto comune può in esse rinvenirsi,
tale aspetto non può propriamente qualificarsi come “giudicato”,
né in senso formale, né in senso sostanziale.
5. Al problema del rapporto tra «giudicato civile e diritto
costituzionale» è dedicato il raffinato e suggestivo saggio di
Caponi, già citato, che si apre con la seguente disgiunzione: «Il
giudicato incontra il diritto costituzionale, nel momento in cui
esso [...] trova una garanzia costituzionale nei confronti degli
interventi retroattivi del legislatore, attraverso il principio della
certezza del diritto come componente dello Stato di diritto,
salvo il potere del legislatore di disporre in ipotesi eccezionali il
venir meno dei giudicati, componendo la tensione tra giustizia
7
Cerri, op. cit., par. 1.
8
Cerri, op. cit., par. 1. e ivi citato Pugliese, voce “Giudicato
civ. (dir. vigente)”, in Enc. Dir., XVIII, 1969, 847.
9
Cerri, op. cit., par. 1.
10
Cerri, op. cit., par. 1, ad finem.
11 a
Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, 5 ed., Padova,
1984, II, 2.
12
Seminario di studi su “Il problema del giudicato con riguardo
ai giudizi dinanzi alla Corte costituzionale”, Roma 23 giugno 2008.

Dottrina e attualità giuridiche 2817
del caso concreto e certezza del diritto a favore della prima, nel
rispetto dei criteri della proporzionalità e della esigibilità nel
caso singolo». Ma poi «il giudicato si scontra con il diritto costituzionale,
laddove il rispetto di quest’ultimo è presidiato da
una Corte costituzionale che può pronunciare l’incostituzionalità
di una legge, determinandone la perdita di efficacia erga
omnes ed ex tunc», proponendo il seguente interrogativo: «Se la
legge che il giudice ha applicato nel risolvere la controversia è
successivamente dichiarata incostituzionale, che dovrà accadere
del giudicato?» (corsivi miei).
Se alla garanzia dell’applicazione della legge è posto—afini
di certezza — il “giudicato”, la “precarietà” costituzionale della
legge medesima potrebbe insidiare codesta certezza assicurata
dal giudicato.
Ora, fuori dalla ipotesi di una sentenza penale di condanna
emessa sulla base di una norma dichiarata incostituzionale 13 ,in
cui l’accertamento della incostituzionalità riapre, senz’altro, le
porte del processo, il paragrafo 79, comma 2 del BVerGG stabilisce
che rimangono intatte le «decisioni non più impugnabili»
che si fondano su norma dichiarata nulla per incostituzionalità,
con la riserva che, se non ancora eseguita, l’esecuzione forzata
non è ammessa e può invece esperirsi l’opposizione all’esecuzione.
In sostanza il giudicato (che ha avuto esecuzione) va
tenuto per fermo e non costituisce motivo di revocazione.
Si tratta, secondo la giurisprudenza costituzionale tedesca, di
un compromesso (o di un bilanciamento) tra il valore della
certezza del diritto e il valore della giustizia del caso concreto:
quest’ultimo non può condurre alla dissoluzione del primo, che
anzi è fatto prevalere. Si noti che nell’ordinamento tedesco la
norma incostituzionale è considerata affetta da “nullità” (Nichtigkeit),
a differenza, molto probabilmente, di quanto accade
nell’ordinamento italiano. E proprio per questo, come nota esattamente
Caponi 14 si è «ritenuto opportuno sancire espressamente
la salvezza dell’autorità dei giudicati civili». Ma la dottrina
tedesca ha finito per estendere la portata della disposizione
contenuta nel comma 2 del paragrafo 79 BVerGG oltre gli effetti
della sentenza costituzionale risolvendo «la questione degli effetti
che una legge retroattiva esercita nei confronti di una sentenza
passata in giudicato», nel senso che ciò che non può fare
una sentenza costituzionale, rimuovere cioè un giudicato, a fortiori
non lo può fare un nuovo atto di legislazione retroattiva.
Va tuttavia ricordato che nell’ordinamento tedesco (a differenza
dell’ordinamento italiano) la pronuncia di incostituzionalità
può essere provocata mediante il ricorso diretto (Verfassungsbeschwerde)
per violazione di un diritto fondamentale dell’individuo,
impugnando cioè la stessa sentenza passata in giudicato:
«Chiunque affermi la lesione di un proprio diritto fondamentale
ad opera del pubblico potere, può proporre ricorso al
Tribunale costituzionale» (art. 93, comma 1, n. 4 del GG) (corsivo
mio) e quindi anche nei confronti di una sentenza del giudice
comune, sia pure in via sussidiaria rispetto alla tutela giurisdizionale
dinanzi a quest’ultimo 15 . Ne discende che «l’ultima
parola può spettare al Bundesverfassungsgericht, anche contro le
sentenze passate in giudicato» 16 . E l’esito può essere quello
dell’accoglimento del ricorso e quindi dell’annullamento della
sentenza impugnata 17 . In questo modo il valore della giustizia
del caso concreto prevale sullo stesso valore della certezza incarnato
nella irremovibilità del “giudicato”.
6. Ma qual è il fondamento costituzionale dell’autorità di cosa
giudicata nell’ordinamento italiano?
Secondo Caponi 18 esso è rappresentato dal principio di irretroattività
della legge (art. 11 disp. prel.), il quale, se pur costituzionalmente
enunciato (e garantito) per le sole norme penali
incriminatrici (art. 25, comma 2, Cost.), ha una portata costituzionale
più vasta, seguendo le limitazioni che la giurisprudenza
costituzionale ha posto «al potere del legislatore ordinario di
disciplinare le situazioni pregresse», limitazioni «che trovano
espressione non già in divieti puntuali, bensì in principi generali:
ragionevolezza, eguaglianza, legittimo affidamento, rispetto delle
attribuzioni costituzionali del potere giudiziario». Di modo
che, «se l’irretroattività della legge, ovvero i limiti del potere del
legislatore di disporre per il passato, ha un ancoraggio costitu-
13 Paragrafo 79, comma 1, BVerGG; legge n. 87/1953, art. 30,
ultimo comma.
14 Caponi, op. cit., par. 3
15 Paragrafo 90, comma 2, BVerGG.
16 Caponi, op. cit., par. 4.
17 Paragrafo 95, comma 1, BVerGG.
18 Caponi, op. cit., par. 5.
zionale sulla base di un complesso di elementi normativi che
trovano nella certezza del diritto la loro sintesi concettuale, a
fortiori dovrà essere protetta dalla Costituzione l’autorità di cosa
giudicata, che della certezza del diritto costituisce una manifestazione
saliente» 19 .
Analizzando la giurisprudenza costituzionale più recente 20 ,
Caponi ricostruisce l’argomentazione della Corte, volta a censurare
come incostituzionale una legge che dispone espressamente
la cessazione di efficacia di provvedimenti giudiziali anteriormente
passati in giudicato, fissandola in due punti: a) violazione
delle attribuzioni costituzionali dell’autorità giudiziaria
cui spetta la tutela dei diritti (artt. 102 e 113 Cost.); b) lesione
dell’affidamento della parte vittoriosa sul carattere definitivo del
risultato del processo (artt.3e24Cost.). Ma—eciòcostituisce
un passaggio veramente interessante — «le due giustificazioni
— apparentemente parallele — si risolvono in una sola: il giudicato
come strumento di tutela giurisdizionale dei diritti è costituzionalmente
protetto in vista della garanzia della certezza e
della stabilità del risultato del processo, nell’interesse delle parti»
21 .Èfrutto di «distorsione prospettica» la ricostruzione dello
scopo del processo civile «dal punto di vista dello Stato che
rende giustizia, piuttosto che da quello dei cittadini che la chiedono».
Proprio per superare la tensione tra la concezione dell’amministrazione
della giustizia come funzione dello Stato per
la realizzazione del diritto oggettivo (che «relega sullo sfondo
l’utilità che gli individui, in quanto parti del processo, ricavano
dall’esercizio della giurisdizione») e la «connessione tra etica e
utilità del singolo ed etica sociale» è necessario cogliere lo scopo
(si direbbe: la ratio) del processo civile nell’attuazione dei diritti
(e dei legittimi interessi) dei privati. E «allora in primo piano
deve campeggiare l’utilità che gli individui si ripromettono di
conseguire nel momento in cui intraprendono (o si difendono
in) un processo civile»
Nel bel saggio di Caponi 22 sono tratteggiati i corollari di
questa concezione della giurisdizione come «servizio pubblico
diretto alla composizione delle controversie secondo giustizia
(cioè con l’applicazione di criteri di giudizio oggettivi e predeterminati)».
Così, «il giudicato è una utilità che spetta in primo
luogo agli utenti del servizio nel richiedere o meno, in relazione
ai loro bisogni e alle loro necessità»; «la tutela giurisdizionale dei
diritti si realizza innanzi tutto attraverso l’efficacia imperativa
del provvedimento giurisdizionale e non culmina necessariamente
nel giudicato», per cui «non è da individuare nel giudicato»,
secondo la tesi di Allorio, il carattere essenziale della
giurisdizione, «bensì nel fatto che l’applicazione giurisdizionale
del diritto [...] si sostituisce d’autorità all’applicazione compiuta
dai soggetti dell’ordinamento e non può essere oggetto di controllo,
se non da parte di un altro organo giurisdizionale, ad
esempio, attraverso l’impugnazione del provvedimento». Così
che «il giudice conserva quindi il potere di dire l’“ultima parola”,
anche se può trattarsi, e sempre più frequentemente si tratta,
di una parola provvisoria, non definitiva [...], esposta ad essere
modificata o revocata da una parola successiva». E qui il pensiero
di Remo Caponi s’incontra con quello di Augusto Cerri.
In definitiva «la Costituzione richiede che la tutela giurisdizionale
dei diritti possa sempre avvenire in un processo a cognizione
piena destinato a concludersi con un provvedimento
avente attitudine al giudicato formale e contenente un accertamento
idoneo al giudizio sostanziale. Ciò non implica però che
la giurisdizione contenziosa debba sempre — per imposizione
costituzionale — mirare alla formazione del giudicato» 23 .
7. Il giudicato quindi è richiesto dalle parti per la tutela dei
propri diritti. E in questo caso «la stabilità del risultato del
processo è protetta al massimo grado e gode della copertura
costituzionale, non per una ragione di Stato, ma perché ciò
realizza l’interesse della parte vittoriosa, nel modo in cui esso è
stato apprezzato e realizzato da quest’ultima» 24 .Diquil’intangibilità
del giudicato civile da parte della legislazione successiva
retroattiva.
Ma, proprio perché il “giudicato” rappresenta una garanzia
costituzionale, «la protezione del giudicato civile non è una
monade, ma è esposta anche nell’esperienza giuridica italia-
19 Caponi, op. cit., par. 5 ad finem.
20 Corte cost., sent. n. 364/2007.
21 Caponi, op. cit., par. 6.
22 Caponi, op. cit., par. 7
23 Caponi, op. cit., par. 7 ad finem.
24 Caponi, op. cit., par. 8.
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na al confronto e al bilanciamento con altri valori costituzionali»
25 .
Può accadere cioè, sia pure eccezionalmente, che «i valori
giuridici introdotti dalla nuova legislazione siano così meritevoli
di affermazione da prevalere sulla tutela dell’affidamento delle
parti sull’intangibilità del risultato del precedente processo»,
come può anche accadere che «non si ponga un problema di
tutela dell’affidamento delle parti, pur dinanzi ad un giudicato»
26 . Quest’ultima evenienza ricorre ad esempio allorché il
giudicato «riguarda un rapporto tra un soggetto privato e un
organismo di diritto pubblico e interviene una legge retroattiva
che introduce un nuovo diritto a favore del primo» 27 .
Ma anche negli altri casi, nei quali pur si ponga un problema
di affidamento delle parti sull’intangibilità del giudicato, quest’ultimo
può recedere a fronte di una legge retroattiva costituzionalmente
giustificata. A tal proposito nel saggio di Caponi si
distinguono varie ipotesi nelle quali, peraltro, quasi sempre l’intangibilità
del giudicato sul quale le parti hanno fatto affidamento
finisce con il rimanere intatto 28 .
Forse solo nella ipotesi in cui «la legge retroattiva è diretta a
realizzare per il passato valori costituzionalmente protetti» (ipotesi
sub b2) la questione sembra rimanere aperta. Vero è che «un
forte argomento in favore della resistenza del giudicato» potrebbe
desumersi dalla disposizione (art. 30, comma 4, l. n. 87/1953)
che sancirebbe «la salvezza del giudicato civile pur dinanzi alla
dichiarazione di incostituzionalità della legge», e tuttavia non è
detto (non è sicuro), a mio avviso, che l’ultimo comma dell’art.
30, legge n. 87/1953, debba essere interpretato, come comunemente
si ritiene, quale “eccezione” al principio di salvezza del
giudicato, sibbene come “assicurazione” (data la delicatezza
dell’ipotesi) che la condanna penale basata su norma dichiarata
incostituzionale non debba mai e in alcun modo avere effetto.
Non sarei cioè tanto sicuro che si tratti (soltanto) di un’eccezione
a un principio da reputarsi (fuori dalla condanna penale)
senz’altro generale. A fronte ad esempio di un provvedimento
amministrativo definitivo e inoppugnabile, ovvero a fronte di
una decisione del giudice amministrativo emessa sulla base di
legge dichiarata incostituzionale, non si potrebbe pensare invece
ad una riapertura dei termini per ricorrere e, comunque sia,
ad un ribaltamento del giudicato?
Certo è che lo stesso Caponi (ipotesi sub D) ammette in generale
che persino l’ipotesi di ius superveniens che attribuisca
rilevanza giuridica costitutiva di un nuovo diritto ad un fatto
prima irrilevante «non impedisce la qualificazione dei fatti dedotti
in giudizio ad opera della legge retroattiva e la riproposizione
della domanda su tale base».
Infine, come rileva Caponi 29 , dall’esperienza pratica è emerso
che il giudicato incostituzionale (e quindi l’annullamento di questo)
può direttamente risultare nell’ambito dei conflitti. È accaduto
per esempio che una sentenza della Cassazione abbia disapplicato
una disposizione legislativa regionale; e che la Corte
costituzionale abbia deciso che «non spetta allo Stato, e per esso
alla Corte di cassazione, disapplicare disposizioni contenute in
leggi regionali» per cui «va [...] annullata la sentenza della Corte
di cassazione che aveva disapplicato la legge regionale» (sent. n.
285/1990). In questo caso il giudicato è radicalmente rimosso.
Si tratta dunque bensì di una tutela specifica contro i giudicati
incostituzionali, ma su cui occorre riflettere. Molto opportunamente
Caponi 30 conclude, sul punto, che «al cospetto con l’ordinamento
tedesco, l’ordinamento italiano rivela in ogni caso un
notevole difetto. La mancanza del ricorso individuale di costituzionalità
determina una lacuna di tutela specifica (demolitoria)
contro le lesioni dei diritti fondamentali ad opera di sentenze
passate in giudicato». Gli stessi atti di esercizio del potere
giurisdizionale non dovrebbero perciò essere sottratti al controllo
di costituzionalità, anche indipendentemente dalle ragioni
di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni.
Alla certezza assicurata dalla stabilità dei giudicati — che è
valore costituzionale inerente allo stato di diritto e che trova di
regola una sua tipica applicazione nella garanzia contro gli interventi
retroattivi del legislatore 31 — si contrappone la possibilità,
negli ordinamenti che conoscono il ricorso diretto del-
25 Caponi, op. cit., par. 10 initio.
26 Caponi, loc. ult. cit. (ibidem).
27 Caponi, op. cit., par. 10 ad finem.
28 Paragrafo 10 sub A, b1, b2, C.
29 Caponi, op. cit., par. 11.
30 Caponi, op. cit., par. 11 ad finem.
31 Cfr. per esempio BVerGE, 2, 380 e segg., 404, citata in Caponi,
op. cit., par. 2, nota 2.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
l’individuo per la lesione di un proprio diritto fondamentale
(Verfassungsbeschwerde, amparo, ecc.), che il giudicato incostituzionale
o l’atto amministrativo inoppugnabile siano “superati”
(rimossi) dal Tribunale o Corte costituzionale facendo prevalere
il valore della giustizia (del caso concreto). In questo
contesto, come è chiaramente messo in luce nel saggio di Caponi
32 , la nozione di “Stato di diritto” assume la valenza di una
rule of law in cui non tanto è lo Stato che si autolimita subordinandosi
al suo diritto, quanto piuttosto lo Stato è subordinato
da un diritto non suo, da un diritto extrastatale, dal diritto
comune, in breve: dal diritto dei giudici e dei giuristi. In ciò
consiste quella «trasformazione del concetto di Stato di diritto
in parametro di giudizio di costituzionalità delle leggi ordinarie,
affidato ad un organo, la Corte costituzionale, che si colloca, in
realtà [...] al di fuori dello “Stato-apparato” ed assume un ruolo
di cerniera tra Stato e società» 33 . E si noti che, specie negli ultimi
tempi, la giurisprudenza costituzionale è particolarmente attenta
in via diretta all’effettività della tutela dei diritti 34 .
8. Anche l’ottimo e articolato saggio di Serges dedicato al
«valore costituzionale del giudicato» muove da una esigenza
sostanzialmente coincidente con quella di Caponi: si interroga
cioè sul possibile fondamento costituzionale del giudicato, ma la
prospettiva è qui diversa. Mentre, infatti, Caponi vede nel giudicato
soprattutto un precipitato del principio di certezza del
diritto alla luce della giurisprudenza costituzionale, Serges si
chiede se nella Costituzione si possa individuare un più solido e
diretto fondamento nonostante la mancata approvazione di
quella diposizione, originariamente contenuta nel progetto di
Costituzione, che riconosceva, appunto, l’intangibilità del giudicato
ad opera del legislatore.
Un primo fondamento viene così individuato — sulla scorta
di una tesi avanzata anni or sono da Cerino Canova — nella
disposizione (l’art 111, comma 7, Cost.) che fissa la garanzia del
ricorso generale di legittimità dinanzi alla Cassazione rispetto a
tutti i provvedimenti che abbiano valore sostanziale di sentenza.
La previsione di generale impugnabilità sarebbe, in realtà, rivolta
a garantire che ogni processo su diritti possa concludersi
con provvedimenti definitivi dotati dell’autorità della cosa giudicata.
Vi sarebbe dunque una stretta correlazione tra controllo
di legittimità e giudicato. A sua volta la previsione di un controllo
di legittimità di ultima istanza presupporrebbe un processo
caratterizzato da una gradualità nell’accertamento del diritto
e dunque dalla possibilità di esperire almeno una impugnazione
di merito. L’art. 111, insomma, fornirebbe un fondamento
sia al principio del giudicato sia a quello del doppio
grado di giudizio che risulterebbero reciprocamente implicati.
Serges riprende qui una tesi già avanzata anni fa in un suo
precedente lavoro, quella della rilevanza costituzionale del doppio
grado di giudizio, che sembra trovare nelle riflessioni sul
giudicato una sorta di completamento e di precisazione 35 .
In realtà, ragionando nei termini proposti, la stessa funzione
della cassazione si distacca dal modello di garanzia “oggettiva”
e di semplice garante della “nomofilachìa” e finisce per approdare
decisamente sul versante della garanzia soggettiva, nella
quale il valore autenticamente tutelato — afferma Serges — è
quello di riconoscere al singolo che la tutela del proprio diritto
possa concludersi con “sentenze” dotate della necessaria stabilità,
e che «il diritto riconosciuto ed accertato dal giudice sia
messo al riparo in maniera definitiva e irretrattabile» 36 .
Tuttavia il solo aggancio all’art. 111 Cost. ed alla garanzia del
ricorso per cassazione appare, in qualche modo, insufficiente o,
forse, incompleto, ed è allora proprio alla garanzia costituzionale
soggettiva più intensa, ai principi di azione e di difesa sanciti
nell’art. 24 Cost., che Serges volge lo sguardo per individuare un
sostegno più sicuro sul quale far poggiare la tesi di una diretta
protezione del giudicato.
Ma in quale misura è possibile collegare diritto di azione e di
difesa al giudicato? A questo interrogativo Serges risponde alla
luce di una concezione il più possibile aperta dei diritti costituzionali,
giustificata anche dal loro essere espressione di un principio
“supremo”. Azione e difesa — si afferma — contengono
32 Caponi, op. cit., par. 8.
33 Caponi, op. cit., par. 8 ad finem.
34 Rinvio al bel saggio di Silvestri, L’effettività e la tutela dei
diritti fondamentali nella giustizia costituzionale, Napoli, 2009.
35 Serges, op. cit., par. 3 ad finem.
36 Serges, op. cit., par. 3.

Dottrina e attualità giuridiche 2819
non solo il diritto di accesso alle Corti e al pieno dispiegamento
di ogni facoltà per la tutela del diritto, bensì racchiudono «anche
la garanzia che una volta raggiunto il risultato (il riconoscimento
del diritto o di altra posizione giuridica soggettiva) esso
rimanga protetto mediante la definitività e stabilità assicurate
dalla res judicata» 37 . E questa stabilità del risultato altro non è
che un necessario risvolto di quella effettività della difesa tante
volte ribadita dalla stessa Corte costituzionale.
Così ragionando può stabilirsi uno stretto collegamento tra le
due garanzie costituzionali nel senso che «il valore del giudicato,
implicitamente presupposto dal ruolo e dal significato che il
costituente ha voluto attribuire al giudizio di cassazione, trova la
sua definitiva conferma quale aspetto coessenziale del diritto ad
una difesa effettiva» 38 .
Un rafforzamento della tesi di una diretta protezione costituzionale
del giudicato potrebbe individuarsi poi sul versante
delle garanzie proprie del processo penale.
Qui Serges sottolinea come il giudicato in senso sostanziale si
traduca nella garanzia del ne bis in idem, principio, anch’esso,
non espressamente contemplato in Costituzione. Se deve essere
considerato criticamente il tentativo di ancorare siffatto principio
alla previsione dell’art. 27, comma 2, Cost. (la quale dispone
il divieto di ritenere colpevole l’imputato sino alla condanna
definitiva) in quanto il collegamento tra definitività e giudicato
finirebbe per proteggere solo il giudicato di condanna e non già
quello di assoluzione, maggiore attenzione dovrebbe invece rivolgersi
al riconoscimento del principio del ne bis in idem nei
grandi trattati internazionali sui diritti. La protezione accordata
alle norme dei trattati, recepiti nell’ordinamento per il tramite
del “nuovo” art. 117, comma 1, Cost., mette al riparo tale principio
(per come è disciplinato dal legislatore all’art 649 c.p.c.),
quanto meno nel suo nucleo forte, da interventi legislativi eventualmente
diretti ad attenuarne il ruolo 39 . Una conferma ulteriore,
insomma, della protezione costituzionale del giudicato.
D’altra parte, osserva acutamente Serges, neppure le tesi contrarie
al riconoscimento del fondamento costituzionale del giudicato
sembrano approdare a risultati convincenti. Debole si
rivela, secondo questa analisi, il tentativo di svalutarne la portata
agganciandolo al principio di economia processuale, il quale,
non essendo costituzionalmente garantito, condurrebbe alla negazione
della rilevanza costituzionale anche del giudicato che ne
rappresenterebbe null’altro che una delle espressioni 40 .
Analogamente deboli dovrebbero considerarsi le tesi che,
dietro il possibile riconoscimento del giudicato come principio
costituzionale, intravedono il rischio di una eccessiva limitazione
della discrezionalità del legislatore di modellare processi secondo
schemi alternativi al rito ordinario. A questa obiezione si
risponde affermando che la libertà del legislatore non sembra
compromessa, purché tali strumenti siano configurati come
«mai preclusivi di una possibilità che le loro precarie conclusioni
siano suscettibili di un successivo accertamento con le
forme ordinarie». Può insomma ripensarsi alla loro disciplina,
ma «in una prospettiva che tenga conto dell’ineludibile conseguenza
che dalla combinazione del rapporto tra art. 24 e 111
Cost. scaturisce in ordine al riconoscimento del giudicato come
valore costituzionale» 41 .
Qui si coglie una divergenza tra le conclusioni di Caponi e
quelle di Serges. Seppur in una prospettiva che, nelle due concezioni,
finisce per convergere su di un punto certamente decisivo
quale è il collegamento stretto tra giudicato e diritto alla tutela
giurisdizionale, Caponi nega l’esistenza di un vincolo per il legislatore
a configurare sempre la giurisdizione contenziosa in termini
che comportino la formazione del giudicato, mentre la posizione
di Serges, su questo punto, si rivela più rigida per via della
premessa dalla quale muove: il diretto riconoscimento nella Costituzione
del valore del giudicato discendente dal «rapporto reciproco
di osmosi e di integrazione» tra art. 24 ed art. 111. Cost. 42
Quanto ai rapporti tra giudicato e funzione legislativa — che
occupa l’ultima parte del pregevole lavoro di Serges 43 — il dato
di fondo che emerge da questa analisi critica è quello di una
sorta di pratica “debolezza” del giudicato dinanzi alle intromissioni
del legislatore. Da un lato, viene sottolineato come la dottrina
costituzionalistica, proprio facendo leva sul mancato rico-
37 Serges, op. cit., par. 4.
38 Serges, op. cit., par. 4.
39 Serges, op. cit., par. 6.
40 Serges, op. cit., par. 5.
41 Serges, op. cit., par. 5, ad finem.
42 Serges, op. cit., par. 4.
43 Serges, op. cit., par. 7.
noscimento nel testo della Carta del giudicato, abbia, in larga
misura, finito per giustificare gli interventi del legislatore a condizione
che la disciplina retroattiva, diretta anche a travolgere i
giudicati, fosse caratterizzata (o anche semplicemente mascherata)
da esigenze di innovatività generale della disciplina (basti
pensare all’incertezza che ancora regna sulla legittimità delle
leggi di “interpretazione autentica”); dall’altro anche i tentativi
di una più esatta delimitazione dei confini (ad esempio ritenendo
incostituzionale una legge diretta a caducare le sentenze
senza alcuna modifica della disciplina sostanziale, ovvero distinguendo,
sul piano della legittimità costituzionale, tra disposizioni
innovative e disposizioni rivolte ad incidere sul diritto alla
tutela giurisdizionale) hanno trovato un riscontro incerto nella
giurisprudenza costituzionale.
Proprio qui, osserva infine Serges, si anniderebbe il vero punto
dolente, nella giurisprudenza costituzionale, che ha finito sempre
per ritenere il giudicato non già come un valore presente
nell’ordinamento, pienamente garantito e riconducibile a pieno
titolo al diritto alla tutela giurisdizionale, bensì come un principio
tutelato indirettamente, talvolta attraverso il richiamo alla
certezza del diritto, in altre occasioni al principio dell’affidamento.
Principi, questi ultimi, anch’essi dotati di un flessibile
“statuto costituzionale”, potrebbe dirsi, ed in molte occasioni
assunti a parametro di giudizio quale risvolto di uno scrutinio
condotto attraverso gli strumenti del giudizio di ragionevolezza.
9. Nella direzione, infine, della rule of law, intesa non solo nel
senso di uno Stato che si autolimita subordinandosi alle proprie
leggi, quanto piuttosto di uno Stato che è subordinato da un
diritto non suo, da un diritto extrastatale, va altresì valutata la
sovrapposizione alla dimensione nazionale della dimensione internazionale
e sovranazionale, sia pure in una speculare valenza.
Da un lato, come dimostra l’evoluzione della giurisprudenza
del BVerG, èormai ritenuto ammissibile che il ricorso diretto
(Verfassungsbeschwerde) possa indirizzarsi anche contro atti comunitari
44 . D’altro lato, come si rileva nel lucido e documentato
saggio di Di Seri 45 , nella crescente valorizzazione della funzione
interpretativa della Corte di giustizia si profila la necessità di una
rimeditazione del principio di intangibilità del giudicato nazionale,
persino se fondato su una non corretta interpretazione del
diritto comunitario. La tendenza della giurisprudenza comunitaria
ad orientarsi nel senso del superamento del principio della
intangibilità del giudicato reso in violazione delle competenze comunitarie
“riservate”, fino alla eventuale asserzione dell’opposto
principio della cedevolezza, va poi “confrontata” con il valore
assegnato, negli ordinamenti europei, alla certezza nella stabilità
dei rapporti definiti con una sentenza non più impugnabile.
In definitiva, la garanzia ovvero il superamento della certezza
connessa alla stabilità dei rapporti oggetto di una decisione definitiva
rappresentano il punto di equilibrio del bilanciamento
con altri principi (o valori) di pari rilevanza costituzionale, per
cui la “relativizzazione” del principio dell’intangibilità del giudicato
non può ritenersi “assoluta” a vantaggio della primazia del
diritto comunitario. Si tratta in sostanza di far valere la teoria dei
“controlimiti” a fronte di una “interpretazione giudiziale autentica”
del giudice comunitario parificabile ad uno ius superveniens
retroattivo da ritenersi soggetto agli stessi limiti che quest’ultimo
incontra sotto il profilo dell’incidenza sui “giudicati” nazionali.
GIOVANNI SERGES
Il “valore” del giudicato nell’ordinamento costituzionale*
Sommario: 1. La questione del valore del giudicato nel quadro
dei rapporti tra diritto costituzionale e diritto processuale. —
2. Il mancato inserimento nel testo costituzionale di una di-
44 BVerG, sent. 12 ottobre 1993; Id., sent. 30 giugno 2009.
45 Di Seri, Primauté del diritto comunitario e principio della res
iudicata nazionale: un difficile equilibrio, infra.
* Il presente lavoro è destinato agli scritti in onore di Alessandro
Pace.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2820
sposizione espressamente dedicata al giudicato. — 3. Rimedio
generale del ricorso per cassazione, principio del giudicato
e principio del doppio grado di giurisdizione. — 4. Il
ruolo dei diritti di azione e difesa sanciti nell’art. 24 Cost.
nella ricerca di un fondamento costituzionale del giudicato.
— 5. Le posizioni che negano la rilevanza costituzionale del
principio. — 6. Giudicato, processo amministrativo e processo
penale. — 7. Principio del giudicato e limiti al potere
legislativo.
1. La questione del valore del giudicato nel quadro dei rapporti
tra diritto costituzionale e diritto processuale.
La riflessione intorno alla rilevanza costituzionale del principio
del “giudicato” non è certamente nuova se si considera,
soprattutto, il contributo rilevante che a questo problema ha
offerto fino ad oggi, quanto meno, la dottrina processualcivilistica
1 e, tuttavia, non può negarsi come la questione continui
oggi a presentarsi con rinnovato interesse, specie dinanzi ad
interventi legislativi che hanno assunto addirittura il ruolo di
una sorta di vero e proprio attacco diretto al giudicato. Basti
ricordare, al riguardo, la recente, emblematica vicenda del decreto-legge
sul “fine vita” 2 nella quale è riaffiorata in tutta la sua
problematicità (e, forse, anche drammaticità) la questione di un
atto legislativo che appariva in primo luogo diretto ad intervenire
nell’ordinamento non tanto per disciplinare una materia,
quanto piuttosto per incidere su precedenti pronunzie giurisdizionali
verosimilmente sorrette proprio dalla immutabilità della
cosa giudicata 3 .
Ma il tema della riconducibilità del giudicato a principio costituzionale
non tocca solo il tradizionale campo dei rapporti e
dei confini tra funzione giurisdizionale e funzione legislativa, intorno
al quale la questione del giudicato come problema di diritto
costituzionale si è sviluppata, bensì si diffonde anche all’interno
della sola giurisdizione. Se, infatti, al principio del giudicato
dovesse riconoscersi dignità di principio costituzionale,
quale elemento coessenziale alla configurazione delle stesse garanzie
che stanno a presidio della giurisdizione, dovrebbe indagarsi
allora sui riverberi che un simile riconoscimento finirebbe
per produrre dinanzi ad interventi legislativi che sembrano ispirarsi,
con crescente intensità, all’idea di una scomposizione del
processo (specie del processo civile) in una serie di modelli processuali
caratterizzati da una sorta di precarietà della decisione.
Insomma se il giudicato è indefettibile predicato della giurisdizione,
anche il margine di azione del legislatore nel disegno di
modelli processuali alternativi rispetto al rito ordinario dovrebbe
forse essere valutato sotto una luce diversa.
Per altro verso il tema del possibile valore costituzionale del
giudicato emerge anche sotto il profilo dei rapporti con l’ordinamento
comunitario in una direzione che sembra configurare
il rischio di una attenuazione del valore della cosa giudicata,
intesa nel suo pregante significato garantistico, dinanzi alle esigenze
di applicazione del diritto comunitario. Basta ricordare, al
riguardo, la recente decisione della Corte di giustizia che ha
affermato — sia pure con una serie di cautele — il principio
secondo cui il giudicato esterno debba cedere dinanzi all’esigenza
di applicazione del diritto comunitario ove non sia sostenuto
da ragionevoli esigenze di certezza del diritto 4 .
Il problema del “valore” del giudicato sul piano costituzionale,
appartiene, dunque, come pochi altri, al grande tema dei
1 Un particolare rilievo assume, tra gli altri, l’ormai classico lavoro
di Cerino Canova, La garanzia costituzionale del giudicato
civile (meditazioni sull’art. 111, comma 2 o ), in Riv. Dir. Civ., 1977,
395 e segg.
2 Decreto-legge, come è noto, approvato dal Consiglio dei Ministri
il 6 febbraio 2009 e poi non emanato dal Capo dello Stato.
Sulla vicenda della mancata emanazione, anche per i richiami alla
copiosa dottrina sul tema, sia consentito rinviare a Serges, Il rifiuto
assoluto di emanazione del decreto legge, inGiur. Cost., 2009, 469 e
segg.
3 Sul punto v. Pace, L’inutilità pratica della legge «per Eluana», in
La Repubblica, 11 febbraio 1999 e in www. associazionedeicostituzionalisti.it,
12 febbraio 1999; Caponi-Proto Pisani, Il caso E.:
brevi riflessioni dalla prospettiva del processo civile, inForo It., I,
2009, 984 e segg.
4 Il riferimento è a Corte giust. CE, Sezione II, 3 settembre 2009,
in causa C-2/08, Amministrazione dell’Economia e delle finanze c.
Fall. Olimpiaclub. Su questi problemi v., ora, l’ampia analisi di
Caponi, Corti europee e giudicati nazionali, Relazione al XXII Convegno
dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile,
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
rapporti tra diritto costituzionale e diritto processuale, tema che
si traduce in quella ineludibile esigenza di verificare «quali sono,
concretamente, i principali addentellati tra diritto regolatore del
processo e diritto costituzionale, quale influenza diretta esercitino
realmente principi ed istituti costituzionali sopra principi ed
istituti processuali» allo scopo di accertare «se ed in quanta misura
possa mutare la configurazione e sistemazione concettuale
a questi ultimi data dalla dottrina processualistica, quando essi
vengano presi in esame proprio per il loro aspetto e la loro rilevanza
costituzionale» 5 . Osservazioni, queste, che sembrano calzare
perfettamente quando si dibatte di un principio, quale è
quello del “giudicato”, che ha ricevuto la sua elaborazione concettuale
proprio ad opera della dottrina processualistica e che
nell’ordinamento processuale trova la sua consolidata disciplina.
2. Il mancato inserimento nel testo costituzionale di una disposizione
espressamente dedicata al giudicato.
Ad una simile indagine non è certamente di ostacolo la circostanza
della mancata previsione nel testo della Costituzione
repubblicana di una esplicita previsione del giudicato, sia in
ragione dell’ovvia considerazione secondo cui un principio può
assumere rilevanza sul piano costituzionale attraverso gli strumenti
dell’interpretazione costituzionale 6 , sia in relazione alle
ragioni contingenti che spinsero i costituenti ad espungere dal
testo quel riconoscimento esplicito del giudicato che, in un primo
momento, era stato invece previsto.
In realtà, il dibattito in Assemblea costituente 7 fu avviato dalla
proposta di Calamandrei di inserire una garanzia esplicita dell’immutabilità
della cosa giudicata proprio nella parte relativa al
potere giudiziario ed alle sue garanzie. La formula proposta era
così concepita: «Il giudicato, contro il quale non siano più esperibili
i rimedi giudiziari previsti dalla legge, è immutabile; e non
può essere modificato né sospeso nei suoi effetti, neanche dal potere
legislativo». Sebbene la proposta contenesse poi la previsione
della eccezione per il giudicato penale, in modo da lasciar
salva la possibilità per il potere legislativo di assumere provvedimenti
di amnistia e di indulto e di garantire il potere presidenziale
di grazia, è evidente, nel rigore che caratterizza l’affermazione del
giudicato sul piano costituzionale, l’esigenza di proteggere la decisione
giudiziaria dalle intromissioni del potere legislativo, non
solo rispetto a possibili modifiche del giudicato ma anche dalle
eventualità di una temporanea sospensione. Sembravano rimanere
coinvolti dalla previsione costituzionale del giudicato anche
gli eventuali strumenti di impugnazione straordinaria ammessi
dal legislatore prefigurando così un irrigidimento del regime processuale
del giudicato rispetto al sistema legislativo.
Il rigore di quella formula fu successivamente attenuato ad
opera del Comitato di redazione con una previsione che, per un
verso, faceva salva l’esperibilità dell’impugnazione straordinaria
(in particolare del rimedio della revocazione) sia per le sentenze
civili che per quelle penali e, per altro verso, avrebbe consentito
al legislatore la possibilità di sospendere le sentenze irrevocabili.
L’inserimento di una clausola di rinvio al legislatore per la disciplina
di eventuali casi di sospensione, da una parte, aveva il
pregio di tener fermo il principio della immutabilità del giudicato,
specie nei rapporti con il potere legislativo, e, dall’altra,
trovava la sua giustificazione nell’esigenza di non precludere al
legislatore il ricorso a forme di sospensione che, proprio in quel
periodo, si erano rese necessarie per far fronte ad esigenze sociali
di grande rilievo. Si trattava delle disposizioni che avevano,
Verona, 25-26 settembre 2009; con riferimento al giudicato amministrativo
v. Lo Gullo, Giudicato nazionale, diritto comunitario e
autotutela amministrativa, inStudium juris, 2009, 1055 e segg.
5 Il passo riportato è di Crisafulli, Profili costituzionali del
diritto processuale, inStato e Diritto, 1941, 42.
6 Sulla specificità dell’interpretazione costituzionale ed, in particolare,
sulla necessità del ricorso all’interpretazione sistematica
cfr. le riflessioni di Modugno, Scritti sull’interpretazione costituzionale,
Napoli, 2008, 199 e segg., il quale sottolinea come «il metodo
sistematico nell’interpretazione della Costituzione può risultare
aperto agli apporti della legislazione ordinaria rendendo possibile la
combinazione–integrazione di enunciati costituzionali ed enunciati
di leggi ordinarie, secondo una tecnica di interazione tra fonti normative
di diverso rango o valore che sembra sconosciuta nella comune
interpretazione giuridica» (216).
7 Sul punto v. la puntuale ricostruzione degli aspetti rilevanti del
dibattito costituente svolta da Mattucci, Giudicato civile e declaratoria
d’incostituzionalità,inI principi generali del processo comune
e i loro adattamenti alle esperienze della giustizia costituzionale a cura
di Bindi, Perini, Pisaneschi, Torino, 2008, 385 e segg.

Dottrina e attualità giuridiche 2821
in più occasioni, disposto una sospensione generalizzata delle
sentenze civili esecutive che disponevano lo sfratto e che erano
state assunte ad esempio dell’esigenza di consentire, almeno sul
piano dell’esecuzione, una elasticità nell’applicazione del principio
del giudicato. In realtà, dopo che la formula contenente la
facoltà di sospensione fu riversata nell’art. 104 del progetto di
Costituzione, alla fine prevalse la soluzione che finiva per espungere
dal testo costituzionale ogni richiamo al giudicato. Giocarono
in questa direzione certamente i timori che un rinvio al
legislatore della disciplina di ipotesi di sospensione potesse,
nella sostanza, consentire un uso eccessivamente frequente dello
strumento, ma, soprattutto, decisiva risultò, tra i costituenti,
l’idea che istituti come quelli del giudicato dovessero ritenersi
per intero riservati alla legislazione processuale senza necessità
alcuna di far assumere loro dignità di principio costituzionale. Si
ritenne, in altri termini, che fosse da considerare remota e forse
anche impensabile l’ipotesi che un principio così fortemente
consolidato nella legge processuale potesse essere messo in crisi
dallo stesso legislatore. Sullo sfondo di una simile concezione
affiorava nettamente un’idea che avrebbe poi trovato accoglimento
nelle prime interpretazioni della Costituzione 8 relative al
complesso delle disposizioni riguardanti le garanzie giurisdizionali,
vale a dire l’idea che l’inserimento di norme processuali in
Costituzione dovesse considerarsi sostanzialmente irrilevante
perché esse, nel loro complesso, sarebbero rimaste, comunque,
inserite per intero nelle categorie concettuali elaborate dalla
dommatica processualistica, risultando sostanzialmente ininfluente
la loro collocazione nella Carta costituzionale.
L’impressione che si ricava dal dibattito costituente sulla questione
del giudicato non è dunque quella di un rifiuto del valore
di quel principio, quanto piuttosto la consapevolezza che il giudicato,
così come elaborato nella tradizione legislativa e nella
dottrina processualistica, sarebbe comunque rimasto, non solo al
riparo da ripensamenti all’interno della disciplina dei singoli processi,
ma in ogni caso protetto dalle intromissioni del legislatore.
3. Rimedio generale del ricorso per cassazione, principio del giudicato
e principio del doppio grado di giurisdizione.
La ricostruzione in termini di una rilevanza costituzionale del
principio del giudicato ha trovato nel tempo autorevole riconoscimento
e ad essa si è giunti, in primo luogo, sulla scorta di una
interpretazione sistematica proprio di quella norma cardine del
sistema costituzionale della giurisdizione che è l’art. 111. Mi
riferisco alla tesi 9 che individua la protezione del valore del
giudicato nella previsione costituzionale secondo cui «contro le
sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati
dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre
ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge». La
tesi, in estrema sintesi, muove dall’idea che l’esigenza posta a
base della previsione del controllo di legittimità affidato alla
Cassazione sia quella di assicurare le sue tradizionali funzioni,
vale a dire quella di ultima e più elevata forma di impugnazione
nella serie dei gravami ordinari per realizzare la funzione di
nomofilachia e di uniformità degli indirizzi giurisprudenziali. In
questo senso la concezione della Cassazione recepita dalla Costituzione
si porrebbe in stretta linea di continuità con le linee di
fondo elaborate dalla dottrina (in particolare con l’impianto
concettuale del fondamentale contributo di Calamandrei) e si
tradurrebbe in un vincolo per il legislatore non solo di prevedere
l’istituto della Cassazione bensì anche di attribuirgli quel ruolo
e quella funzione che la Costituzione presuppone. Ma lo svolgimento
concreto di questo ruolo presuppone che anche al termine
“sentenza” contenuto nell’art. 111 Cost. sia attribuito un
significato conforme ai concetti elaborati dalla scienza processualistica
e che, pertanto, si debba ritenere che, nel linguaggio
della Costituzione, “sentenza” debba considerarsi ogni provvedimento
che decide sulla fondatezza della domanda, di là dalla
8 V. sul punto la posizione di Provinciali, Le norme di diritto
processuale nella Costituzione, Milano, 1954, passim, ma spec. 194 e
segg., il quale sottolineava, in radicale dissenso rispetto all’opinione
di Crisafulli, che la natura processuale degli istituti sul processo
inseriti in Costituzione «esclude qualunque apporto della scienza
del diritto costituzionale alla scienza del diritto processuale».
9 La tesi è sviluppata nel lungo ed assai denso saggio di Cerino
Canova, op. cit., 395 e segg.
10 La tesi è sviluppata in una serie di contributi: Allorio, Saggio
polemico sulla giurisdizione volontaria,inProblemi di diritto, Milano,
1957, II, 34; Id., Nuove riflessioni critiche in tema di giurisdizione e
giudicato, inProblemi di diritto, cit., II, 116; Id., L’ordinamento giuridico
nel prisma dell’accertamento giudiziale, Milano, 1957, 53 e segg.
forma che tale provvedimento assume nel processo. Sono dunque
da considerare sentenza tutti i provvedimenti che hanno
valore decisorio e incidono su diritti e status con il carattere della
vincolatività. In tal guisa la Costituzione avrebbe assicurato a
tutti i provvedimenti che incidono su diritti la possibilità di
essere sottoposti al giudizio di legittimità: avrebbe, in altri termini,
garantito che ogni concreta decisione giudiziale su diritti
abbia la possibilità del controllo finale di legittimità. Tuttavia —
e qui sta il punto centrale di questa teoria — una simile garanzia
ultima, proprio in quanto ha come suo oggetto “i diritti”, per un
verso presuppone che l’atto destinato a dar corpo alla tutela (la
sentenza) sia frutto non già di un processo purchessia, bensì di
un processo caratterizzato dalla necessaria gradualità, nell’ambito
del quale sia stato consentito l’esperimento e l’esaurimento
delle impugnazioni e, dall’altro, si ridurrebbe a poca cosa se, al
culmine, fosse negata la possibilità di assicurare stabilità e definitività
alla statuizione sui diritti. Il provvedimento finale che
«definisce una situazione giuridica fra le parti è tutto oppure
niente se, rispettivamente, fornito o privo dell’autorità di cosa
giudicata». Da qui la conclusione secondo cui «il valore tutelato
dall’art. 111, comma 2 [ora comma 7], Cost., risieda nella tutela
giurisdizionale dei diritti con statuizioni dotate dell’autorità di
cosa giudicata». Non già, dunque, del solo giudicato formale (la
sentenza non più soggetta a né a regolamento di competenza, né
ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione, secondo
la previsione dell’art. 324 c.p.c.) bensì del giudicato sostanziale,
vale a dire di un accertamento immutabile del diritto dedotto
nel giudizio (secondo la previsione contenuta nell’art. 2909
c.c.). Riecheggia certamente in queste conclusioni quel modo di
intendere l’essenza della funzione giurisdizionale che già si rintracciava
nella concezione di Allorio 10 , il quale, muovendo dalla
prospettiva metodologica secondo cui l’essenza delle funzioni
statuali doveva ricercarsi negli effetti dell’attività prodotta da
ciascuna di esse, individuava il proprium della giurisdizione in
quel peculiare effetto, non riscontrabile in atti di altro genere e di
diversa denominazione, che è l’effetto dichiarativo, effetto che
doveva considerarsi tradotto proprio nella cosa giudicata. E quest’ultima,
nella concezione alloriana avrebbe dovuto riconoscersi
alle pronunce giurisdizionali a condizione che queste costituiscano
il «risultato finale di un procedimento la cui solennità, la
cui complessità, la cui gradualità rappresentano la giustificazione
pratica dell’effetto dichiarativo, in quanto offrono le garanzie
senza le quali quel grave effetto non sarebbe disposto» 11 .
Due aspetti emergono con chiarezza dalla tesi che ricostruisce
il giudicato come valore protetto dalla Costituzione. Il primo è
quello di un inscindibile collegamento tra funzione giurisdizionale
e giudicato, nel senso che l’essenza dell’idea stessa di giurisdizione
risiede nella possibilità che la tutela e l’accertamento
dei diritti debbano tradursi in provvedimenti che siano dotati
della necessaria stabilità che, in altri termini, la protezione del
diritto riconosciuto ed accertato dal giudice sia messo al riparo
in maniera definitiva e irretrattabile. Il secondo aspetto riguarda
il modello di processo che la Costituzione impone perché la
finalità della tutela giurisdizionale possa dispiegarsi con la forza
propria della definitività. E il modello è, chiaramente, quello di
un processo che si articoli in almeno un doppio grado di merito
e possa poi concludersi con la verifica ultima di legittimità ad
opera della Cassazione: che insomma sia assicurata quella gradualità
e complessità procedimentale che è imposta dall’oggetto
della tutela giurisdizione (i diritti) e che sola può metter capo
alla conseguenza dell’accertamento definitivo e irretrattabile
volto ad assicurare la stabilità di quell’accertamento all’interno
dell’ordinamento. Chi scrive 12 ha da tempo maturato la convinzione
che, nonostante il contrario avviso mostrato fino ad oggi
dal giudice costituzionale 13 , il doppio grado di giurisdizione
debba considerarsi principio di rilevanza costituzionale e che
questa convinzione riposi soprattutto nella interpretazione si-
11
Così, Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria,
cit., 33.
12
Sia consentito rinviare sul punto a Serges, Il principio del
doppio grado di giurisdizione nel sistema costituzionale italiano, Milano,
1993.
13
Da ultimo con la sentenza n. 274/2009 nella quale, tuttavia, la
Corte sottolinea — a mio avviso, contraddittoriamente — come il
giudizio d’appello si presenti «correlato al fondamentale valore
espresso dal diritto di difesa che gli conferisce una più accentuata
forza di resistenza di fronte a sollecitazioni di segno inverso, legate
alla realizzazione di obiettivi di speditezza processuale».
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2822
stematica della Costituzione ed in particolare nella esigenza che
i diritti di azione e di difesa sanciti nell’art. 24 Cost., sia considerati
singolarmente sia valutati in stretta correlazione all’art.
111 Cost. (specie dopo la sua riforma che ha inteso introdurre il
richiamo esplicito al “giusto processo”), si prestino, anche in
ragione del fatto che essi sono espressione di un “principio
supremo”, ad interpretazioni dinamiche e evolutive capaci di
garantire l’a%usso di sempre nuovi adattamenti e specificazioni
delle garanzie processuali 14 .
4. Il ruolo dei diritti di azione e difesa sanciti nell’art. 24 Cost.
nella ricerca di un fondamento costituzionale del giudicato.
Se, allora, doppio grado di giudizio e principio della garanzia
del giudicato si dimostrano intimamente connessi, il tassello che
manca (o che è implicitamente presupposto) alla tesi che riconosce
il valore costituzionale del giudicato è proprio il collegamento
stretto di una tale affermazione con i valori espressi nell’art.
24 Cost. Proprio muovendo da questo presupposto una
più recente analisi dedicata alla garanzia costituzionale dell’effettività
del giudicato 15 è giunta alla conclusione di ritenere il
giudicato come valore costituzionalmente garantito in quanto
espressione diretta del principio di effettività del diritto di azione
e di difesa sancito nell’art. 24. Il punto di partenza di una
simile ricostruzione è dato dall’idea che l’art. 24 contenga anche
una garanzia di qualità del risultato conseguibile attraverso gli
strumenti della tutela giurisdizionale, e tale qualità dovrebbe
individuarsi proprio nella effettività del risultato che solo il giudicato
può concretamente garantire. In altri termini, il diritto di
azione dovrebbe necessariamente intendersi non solo come diritto
di accesso ai tribunali e di svolgimento incondizionato dei
poteri e delle facoltà necessari per conseguire la tutela del diritto,
bensì racchiuderebbe in sé anche la garanzia che una volta
raggiunto il risultato (il riconoscimento del diritto o di altra
posizione giuridica soggettiva) esso rimanga protetto mediante
la definitività e stabilità assicurate dalla res judicata. Del resto, si
sottolinea, il principio del giudicato, stabilmente riconosciuto
nell’intero sistema processuale, sembra poter concorrere a definire
il contenuto essenziale della tutela costituzionale, potendosi
ammettere che la individuazione di un contenuto essenziale
possa essere quanto meno guidata e illuminata dai principi che
ispirano l’intera legislazione ordinaria sui processi giurisdizionali.
A sua volta, se è vero che l’effettività del diritto di azione e
di difesa costituisce — secondo un orientamento che emerge
dalla stessa giurisprudenza costituzionale 16 — una connotazione
indefettibile di siffatti diritti costituzionali, deve ammettersi
che essi debbono essere interpretati come diretti ad assicurare
non solo un certo contenuto sostanziale, ma anche la più larga e
incondizionata possibilità che dal loro esercizio discendano
concretamente tutti gli effetti nella loro pienezza. In altri termini,
se si considera la qualità degli effetti come elemento strutturale
della tutela giurisdizionale, è difficile negare che la stabilità
e indefettibilità garantite dall’ordinamento processuale non
debbano costituire, a loro volta, una connotazione essenziale dei
diritti di azione e di difesa sanciti dall’art. 24 Cost. Ora, di là dal
richiamo alla problematica nozione di “contenuto essenziale”
14 Sul questa funzione dei principi supremi v. la riflessioni di
Modugno, I «nuovi diritti» nella giurisprudenza costituzionale,Torino,
1995, 103 e segg.
15 Mi riferisco al contributo di Fransoni, Giudicato tributario e
attività dell’amministrazione finanziaria, Milano, 2001, 13 e segg.
che contiene, nella prima parte, dedicata appunto alla garanzia costituzionale
dell’effettività del giudicato, una attenta analisi delle
posizioni intorno al problema della costituzionalizzazione del giudicato.
16 Sulla effettività quale aspetto essenziale della giurisdizione è
sufficiente richiamare la ricca giurisprudenza costituzionale formatasi
con riferimento alla tutela cautelare: v., tra le tante, le sentt. nn.
253/1994, 336/1998, 403/2007.
17 Sulla quale v., in particolare, le riflessioni di Baldassarre,
voce “Diritti inviolabili”, in Enc. Giur. Treccani, XI, Roma, 1989, 33,
che sottolinea come la nozione di «contenuto essenziale» dei diritti
è stata intesa, a seconda delle concezioni di fondo, in senso anche
del tutto opposto. Le teorie assolutistiche considerano il contenuto
di un singolo diritto indipendente dalle relazioni con altri valori,
mentre le teorie che assumono un punto di vista opposto considerano
il singolo diritto soltanto nella relazione con altri valori pari
ordinati (o con determinati rapporti giuridici o istituzioni); l’assenza
nella nostra Costituzione di una norma analoga a quella prevista in
altre costituzioni (art. 19.II della legge fond. tedesca, art 53.I della
Cost. spagnola) è messa in evidenza da Ridola, voce “Diritti co-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
dei diritti inviolabili 17 sanciti in Costituzione, a me pare che il
profilo condivisibile della tesi sia quello di aver posto l’accento
sulla stretta correlazione che sembra correre tra il diritto di
azione e di difesa e l’effettività del risultato realizzata attraverso
il giudicato quale connotazione ulteriore del diritto costituzionalmente
riconosciuto. La protezione dei diritti riconosciuti attraverso
il processo mediante la loro definitiva consacrazione nel
giudicato trova giustificazione, in primo luogo, nella posizione
dei diritti di azione e di difesa i quali — come è stato esattamente
osservato — si distinguono nettamente dagli altri diritti costituzionali
perché senza di essi «tutti i diritti, anche quelli costituzionalmente
riconosciuti, si risolverebbero in enfatiche proclamazioni
prive di garanzia» 18 . In secondo luogo la qualità del
diritto di difesa, considerato anche il suo valore di principio
supremo dell’ordinamento, consente se non, addirittura, impone
che ad esso sia data la massima espansione possibile così da
consentire lo sviluppo di quelle potenzialità che esso contiene in
nuce 19 , tanto che, ormai da tempo, si è riconosciuto che «qualora
l’esperienza dimostrasse e la coscienza collettiva riconoscesse
la necessità o l’utilità ai fini di una più efficace tutela delle
ragioni [dell’imputato] di un qualsiasi nuovo diritto, potere o
facoltà, anche questo dovrebbe immediatamente dirsi garantito
dall’art. 24, comma 2, Cost.» 20 . In realtà, nel caso del giudicato,
questa operazione di ricerca e di sviluppo delle potenzialità del
diritto difesa sembra potersi risolvere all’interno stesso della
Costituzione, attraverso l’intima correlazione che deve essere
riconosciuta tra i diritti di azione e di difesa e la garanzia del
giudizio di legittimità apprestata dall’art. 111. In altri termini, il
riconoscimento della garanzia piena dell’effettività della difesa,
intesa anche come qualità del risultato del processo giurisdizionale,
offre il più sicuro sostegno all’idea che l’art. 111 intenda
assicurare la tutela giurisdizionale dei diritti con statuizioni dotate
dell’autorità di cosa giudicata. I due principi, insomma,
possono considerarsi in un rapporto reciproco di osmosi e di
integrazione, nel senso che il “valore” del giudicato, implicitamente
presupposto dal ruolo e dal significato che il costituente
ha voluto attribuire al giudizio di cassazione, trova la sua definitiva
conferma quale aspetto coessenziale del diritto ad una
difesa effettiva 21 . Del resto, un simile ordine di argomentazioni
sembra affiorare proprio da alcuni significativi spunti della giurisprudenza
costituzionale, la quale, pur non avendo mai assunto
una posizione esplicita nel senso della copertura costituzionale
del giudicato, è però giunta a conclusioni dalle quali è
possibile trarre la misura del valore da attribuire a questo principio.
Particolarmente significativa al riguardo è la sentenza n.
224/1996, ove la Corte sottolinea come debba ritenersi «connaturale
al sistema delle impugnazioni ordinarie che vi sia una
pronuncia terminale — identificabile positivamente in quella
della Corte di cassazione per il ruolo di supremo giudice di
legittimità ad essa affidato dalla stessa Costituzione — che definisca,
nei limiti del giudicato, ogni questione dedotta o deducibile
al fine di dare certezza ai rapporti giuridici controversi e
che quindi non sia suscettibile di ulteriore sindacato ad opera di
un giudice diverso; certezza questa che costituisce un valore
costituzionalmente protetto in quanto direttamente ricollegabi-
stituzionali”, in Il Diritto - Enc. giuridica, V, Milano, 2007, 151, il
quale ricorda che, secondo l’interpretazione prevalente, la garanzia
del “contenuto essenziale” avrebbe lo scopo di precisare, di ciascun
diritto, niente di più di quel che è già immanente alla totalità dei
valori costituzionali.
18 In questi termini, Pace, Problematica delle libertà costituzionali,
Padova, 2003, 171.
19 Osserva sul punto Zagrebelsky, La giustizia costituzionale,
Bologna, 1988, 127, come il “diritto di difesa” racchiuda «tutte
potenzialità in nuce di un principio espresso in quattro parole, le
quali si traducono in atto nel momento e solo nel momento in cui
esso entra in contatto con la circostanza della vita che costituisce
l’oggetto della regola legislativa. Senza questo contatto il principio
sarebbe morta disposizione».
20 In questi termini Scaparone, Evoluzione ed involuzione del
diritto di difesa, Milano, 21.
21 Su questo punto cfr. le riflessioni di Lanfranchi, Diritti soggettivi
e garanzia della cognizione ordinaria e del giudicato, in
AA.VV., Garanzie costituzionali dei diritti fondamentali, Roma,
1997, rist. 2006, 384 e segg., il quale sottolinea, tra l’altro, che la
Costituzione «non solo postula la garanzia del giudicato ma soprattutto
per il combinato disposto degli artt. 3, 24 e 111 stabilisce
inequivocabilmente la stessa garanzia della correlazione necessaria
tra il giudicato medesimo e la cognizione piena ed esauriente».

Dottrina e attualità giuridiche 2823
le al diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), la cui effettività
risulterebbe gravemente compromessa se fosse sempre
(ed indefinitamente) possibile controvertere della legittimità
delle pronunce di cassazione».
5. Le posizioni che negano la rilevanza costituzionale del principio.
Va tuttavia ricordato che la tesi della rilevanza costituzionale
del “giudicato” trova, in una parte della dottrina processualistica,
una decisa negazione la quale, per un verso, rimane ancorata
al profilo del silenzio del testo costituzionale sul punto, valorizzando
quindi l’aspetto del mancato inserimento nella Carta della
garanzia esplicita originariamente proposta dai costituenti, e,
per altro verso, appare in larga misura sorretta dalla preoccupazione
di escludere un vincolo per il legislatore a modellare il
processo (e, in particolare, il processo civile) secondo schemi
diversi ed alternativi rispetto ai giudizi a cognizione piena conclusi
da provvedimenti non suscettibili di passare in giudicato.
Si è così sostenuto, ad esempio, che la differenziazione delle
forme di tutela alternative o abbreviate rispetto al rito ordinario
risulterebbe perfino costituzionalmente doverosa perché, in tal
modo, il legislatore potrebbe adeguare i processi alla stessa
struttura dei diritti 22 . In questa prospettiva il profilo dell’effettività
della tutela risulterebbe addirittura rovesciato rispetto all’impostazione
di cui si è detto in precedenza, perché la tutela
effettiva dovrebbe individuarsi nella capacità delle forme processuali
di modellarsi rispetto agli interessi perseguiti dalle parti
per tradursi in uno strumento di concreta realizzazione di siffatti
interessi. E, tuttavia, non solo questa impostazione sembra di
fatto eludere il problema del rapporto con il fascio di potenzialità
espresse nell’art. 24 Cost., ma, soprattutto, sembra, più di
recente 23 , aver abbracciato la prospettiva opposta che individua
nei giudizi a cognizione piena e conclusi da provvedimenti suscettibili
di passare in giudicato lo strumento più efficace per la
tutela dei diritti, anche se resta in ombra il problema della doverosità
del giudicato sul piano dei vincoli costituzionali.
Una più radicale negazione del valore del giudicato sul piano
costituzionale si rinviene nella posizione di chi giunge a siffatta
conclusione muovendo dal presupposto che la stabilità delle
sentenze rappresenterebbe, in realtà, una conseguenza del principio
di economia processuale 24 , principio, quest’ultimo, che
non trovando riconoscimento sul piano costituzionale, impedirebbe
di considerare costituzionalmente imposto il giudicato
che ne costituisce, appunto, il riflesso. Potrebbe obbiettarsi, al
riguardo, che non solo il principio di economia processuale
andrebbe oggi riguardato alla luce della introduzione nella Costituzione
del principio di ragionevole durata 25 , con il quale
sembra, per qualche verso, potersi collegare, ma, soprattutto,
che la correlazione ed il rapporto di reciproca implicazione tra
principio di economia e giudicato risulta assai incerto e discutibile.
Difficile, infatti, porre in relazione un principio quale
quello di economia che sembra, in primo luogo, connesso al
profilo organizzativo della funzione giurisdizionale con una garanzia,
quale è quella del giudicato, che si muove prevalentemente
sul piano soggettivo. È stato, peraltro, osservato 26 al riguardo
che il principio di economia processuale può anche essere
inteso in maniera del tutto diversa, vale a dire come principio
nel quale si riflettono esigenze sociali di stabilità e certezza
dei rapporti con la conseguenza che, assumendo una simile
prospettiva, il giudicato dovrebbe considerarsi come essenziale
al dispiegarsi della funzione giurisdizionale. Ma, in realtà, le tesi
che negano la rilevanza costituzionale del giudicato, al di là del
richiamo più o meno intenso al principio di economia proces-
22 In questa direzione le osservazioni di Proto Pisani, Appunti
preliminari sui rapporti fra diritto sostanziale e processo, inDir. e
Giur., 1978, I, 7.
23 V. il saggio di Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale
ex art. 737 ss., c.p.c., in Riv. Dir. Civ., I, 393.
24 V. sul punto Denti, La magistratura, sub art. 111, in Comm.
Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma, 1987, 22; Id., La giurisdizione
volontaria rivisitata, inRiv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1987, 325;
Tavormina, Dedotto, deducibile e Costituzione, inRiv. Dir. Proc.,
1992, 317; Andolina-Vignera, I fondamenti costituzionali della
giustizia civile, Torino, 1997, 10.
25 Cfr., in argomento, Comoglio, Le garanzie fondamentali del
giusto processo, cit., 29 e segg., e già in precedenza, Comoglio, Il
principio di economia processuale, I, Padova, 1980, II, Padova, 1982,
nonché Olivieri, La «ragionevole durata» del processo di cognizione
(qualche considerazione sull’art. 111, 2 o comma, Cost., in Foro It.,
2000, V, 251.
suale, a me pare finiscano per essere ispirate soprattutto dalla
preoccupazione che una costituzionalizzazione del giudicato finisca
per precludere al legislatore la possibilità di modellare il
processo su schemi più flessibili, nei quali la stabilità del risultato
conseguito deve considerarsi recessiva rispetto ad esigenze
di tutela più rapida, anche se connotate da una più frequente
rivedibilità del provvedimento. Dietro la critica al “mito” del
giudicato vi sarebbe, in altri termini, l’esigenza di conservare, se
non addirittura di ampliare, processi caratterizzati da cognizioni
sommarie o semplificate, realizzate con una certa frequenza attraverso
il ricorso a forme “camerali” del processo.
Non è questa, ovviamente, la sede per un esame analitico di
questi strumenti, intorno ai quali, peraltro, la dottrina processualistica
da tempo si interroga, e di conseguenza ci si può
limitare, con una sintetica esemplificazione, ad individuare solo
i profili rilevanti al fine di cogliere gli aspetti costituzionalmente
rilevanti. È allora sufficiente 27 ricordare che l’ordinamento prevede
sia forme di tutela dei diritti sommarie ed urgenti endoprocedimentali,
caratterizzate da giudizi speciali, ma non sommari,
che si concludono con atti suscettibili di assumere l’efficacia
del giudicato (formale e sostanziale), sia forme di tutela
concluse in base a cognizioni «sommarie e deformalizzate» i cui
provvedimenti decisori, pur privati di regola degli ordinari mezzi
di impugnazione, possono trasformarsi in procedimenti ordinari
anch’essi suscettibili di raggiungere l’efficacia piena del
giudicato sostanziale. Accanto a queste forme ve ne sono altre la
cui decisione finale è emessa all’esito di processi sommari di tipo
camerale (si è parlato al riguardo di cameralizzazione dei diritti)
la cui caratteristica risiede in un procedimento caratterizzato
dall’assenza di garanzie minime (contraddittorio, mezzi di impugnazione,
sommarietà degli accertamenti) la cui decisione
non si caratterizza per l’attitudine al giudicato essendo sempre
revocabile o modificabile. I profili costituzionali di tale forme di
procedimento sono, fino ad oggi, per lo più, affiorati sotto un
aspetto diverso rispetto al problema della garanzia del giudicato
ed, in particolare, sotto l’aspetto della loro compatibilità con le
garanzie minime di cui si è detto in precedenza. In altri termini,
non è tanto la questione della loro instabilità ad aver preoccupato
sotto il profilo della legittimità costituzionale, quanto, piuttosto,
quella di un contraddittorio configurato talvolta come
solo eventuale o della eccessiva discrezionalità del giudice ad
utilizzare d’ufficio mezzi di accertamento. La salvezza di tali
forme processuali — che possono, peraltro, solo con difficoltà,
ricondursi ad un unico modello — è avvenuta in larga misura sul
piano costituzionale, per un verso, grazie a forme che qualcuno
ha definito di «etero integrazione interpretativa» 28 , vale a dire,
attraverso l’estensione, operata dalla giurisprudenza ordinaria,
di garanzie previste per il rito ordinario. Per altro verso, è stata
l’opera della giurisprudenza costituzionale che, spesso ricorrendo
agli strumenti delle decisioni additive o manipolative, ha
consentito l’estensione delle garanzie del rito ordinario ai modelli
c.d. “camerali del processo” 29 . Si tratta allora di verificare
se l’uso di questi strumenti da parte del legislatore debba modellarsi
diversamente, una volta che si riconosca — per le ragioni
che si sono fin qui esposte — la doverosità sul piano
costituzionale del giudicato. La risposta ad un simile interrogativo
non può, a mio avviso, che essere positiva, e, tuttavia, essa
non porta necessariamente ad escludere radicalmente ogni facoltà
per il legislatore di ricorrere a strumenti più flessibili e
alternativi di tutela dei diritti rispetto al rito ordinario. Essa
impone al legislatore di configurare simili strumenti come mai
preclusivi di una possibilità che le loro precarie conclusioni
siano suscettibili di un successivo accertamento con le forme
26 Uno spunto in questa direzione in Fransoni, op. cit., 28, sulla
scorta, in particolare, delle affermazioni di Capaccioli, Le commissioni
tributarie e l’atto di decisione, inRiv. Dir. Proc., 1969, 403
e segg. e di Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento,
inRiv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1979, 620.
27 Mi richiamo, qui, allo schematizzazione efficacemente contenuta
in Menchini, Il giudicato civile, Torino, 2002, 17.
28 L’espressione è usata da Comoglio-Ferri-Ricci, Lezioni sul
processo civile, II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, Bologna,
2006, 210, ove è anche contenuta una puntuale disamina dei
rapporti tra rito camerale e garanzie costituzionali.
29 Per una utile sintesi della giurisprudenza costituzionale sul
punto v. Bartole-Bin, Commentario breve alla Costituzione, Padova,
2008, 225.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2824
ordinarie, di ripensare alla loro disciplina (secondo una esigenza
che appare, oggi, comunque avvertita, al di là del profilo del
giudicato 30 ) in una prospettiva che tenga conto dell’ineludibile
conseguenza che dalla combinazione del rapporto tra art. 24 e
111 Cost. scaturisce in ordine al riconoscimento del giudicato
come valore costituzionale. Non si tratta, dunque, di cedere al
«mito del giudicato» 31 , quanto piuttosto di far emergere dal
rapporto tra diritto di difesa e ricorribilità di ogni decisione
dinanzi al giudice di legittimità tutte le potenzialità che simili
principi racchiudono. Mi rendo conto che solo una precisa presa
di posizione sul punto da parte del giudice delle leggi può
oggi determinare la decisiva, quanto auspicabile svolta, ma, ove
questa si verificasse, non necessariamente essa dovrebbe ritenersi
come definitivamente preclusiva per il legislatore di utilizzare
spazi di discrezionalità per realizzare l’obiettivo di una
tutela più rapida e differenziata, bensì potrebbe risolversi in una
razionalizzazione delle diverse forme di tutela compatibile con
il sistema costituzionale.
6. Giudicato, processo amministrativo e processo penale.
Non vi è dubbio che le riflessioni fin qui svolte abbiano assunto
quale paradigma della problematica del giudicato il processo
civile, nel quale le posizioni in gioco sono, di regola, proprio
i diritti e la correlativa esigenza della loro stabilità, una volta
che essi siano accertati in capo ai singoli a seguito dell’esperimento
dei rimedi giurisdizionali.
Ma è altrettanto evidente che il tema del giudicato, ove si
ammetta la sua riconducibilità a principio di rilevanza costituzionale,
si deve riferire a tutti i processi giurisdizionali. Resta da
verificare, peraltro, se, con riferimento ai processi diversi rispetto
a quelli civili, possano individuarsi ulteriori profili, anche in
rapporto ad altri principi costituzionali. Il tema assume rilievo
non tanto nei confronti del processo amministrativo, quanto,
soprattutto, rispetto al processo penale. È noto, infatti, che le
decisioni dei giudici amministrativi, proprio in forza delle previsioni
contenute nella legge processuale civile, sono suscettibili
di acquistare l’autorità della cosa giudicata, sia in senso formale
che sostanziale, anche se, proprio in relazione a quest’ultimo
aspetto, il giudicato amministrativo mette in evidenza alcune
peculiarità quanto alla sua effettiva applicazione 32 . La sentenza
del giudice amministrativo si inserisce, infatti, nell’ambito di
una vicenda procedimentale di esercizio del potere amministrativo
che non solo precede il processo, ma finisce altresì per
proiettarsi nel futuro per via dei vincoli di contenuto dell’azione
amministrativa che produce la decisione 33 . Il rilievo costituzionale
del giudicato potrebbe allora proiettarsi nell’opera del legislatore
allo scopo di evitare che nel giudizio amministrativo si
continui a far riferimento alla problematica applicazione della
nozione di giudicato in senso sostanziale emergente dall’art.
2909 c.c., e si dia corpo ad una disciplina specifica, modellata
sulle esigenze proprie del giudizio amministrativo. Il tema, in
altri termini, evoca quella necessità, da tempo avvertita, della
creazione di un vero e proprio «diritto processuale amministrativo»
per conformare quel processo alla tutela delle situazioni
soggettive, sottraendolo definitivamente all’ipoteca dell’applicazione
di un corpo di norme (quelle del processo civile) dettate
in vista di finalità non sempre coincidenti.
In termini diversi si pone la questione del giudicato nell’ambito
del processo penale. Qui, infatti, nell’ordinamento processuale
34 , ad una nozione di giudicato in senso formale, quale è
30
Sottolineano tale esigenza Comoglio-Ferri-Ricci, op. cit.,
213 e seg.
31
L’espressione è inDenti, La magistratura, cit., 21.
32
Sulla specificità del giudicato amministrativo e sui problemi
connessi v., tra i tanti contributi, in particolare Clarich, Giudicato
e potere amministrativo, Padova, 1989; Vipiana, Contributo allo
studio del giudicato amministrativo, Milano, 1990.
33
Va peraltro ricordato che è proprio da una decisa presa di
posizione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione
del 21 febbraio 1994, n. 4, in Foro It., 1994, III, 313) che discende
una delle più ferme prese di posizione a tutela del giudicato nei
confronti degli interventi del legislatore (in quel caso mediante una
legge interpretativa). Osservò l’Ad. plen. che il contenuto precettivo
del giudicato amministrativo rappresenta un sicuro limite alla retroattività
della legge in quanto, se il giudicato dovesse cedere dinanzi
agli interventi del legislatore, «sarebbe consentito al legislatore
vanificare in ogni momento la funzione propria della Magistratura
(Titolo IV Cost.), rendendo aleatoria, sia pure attraverso lo
strumento dell’interpretazione autentica, quella tutela giurisdizionale
che costituisce un fondamentale diritto assicurato al singolo
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
quella contenuta nell’art. 648 c.p.c. (ove si prevede la irrevocabilità
e la conseguente non ripetibilità in sede di impugnazioni
ordinarie del giudizio sul fatto, sulla responsabilità e sulla eventuale
determinazione della pena) non corrisponde una previsione
del giudicato sostanziale analoga a quella contenuta nell’art.
2909 c.c. Non può affermarsi, dunque, che nel giudicato penale
si possa configurare una sentenza irrevocabile destinata a regolare
in via definitiva un rapporto giuridico sottostante, bensì
esiste un principio quale è quello che si suole denominare con la
formula del «divieto del ne bis in idem»(sancito dall’art. 649
c.p.c.) che rappresenta il profilo, per così dire, negativo del
giudicato penale in quanto diretto ad impedire nuove imputazioni
per un medesimo fatto rispetto ad un soggetto su cui si è
irrevocabilmente giudicato. Ci si chiede allora se al principio del
ne bis in idem, di cui la Costituzione non fa alcuna esplicita
menzione, possa attribuirsi rilevanza costituzionale. Si è tentato,
in questa direzione, un ancoraggio 35 con la previsione contenuta
nell’art 27, comma 2, Cost. la quale dispone, come è noto, il
divieto di ritenere colpevole una persona «sino alla condanna
definitiva». Nell’esigenza della definitività della sentenza di condanna
potrebbe infatti ritenersi implicitamente ricompreso il
divieto della celebrazione di un nuovo processo per il medesimo
fatto e contro lo stesso soggetto. Si è anche sostenuto 36 , sempre
nella prospettiva di una correlazione tra definitività della sentenza
di condanna ex art 27 Cost. e giudicato penale, che si
debba riconoscere il principio secondo cui solo una sentenza
giusta può condurre alla definitività, e la sentenza giusta non
può che essere quella che conclude un processo nel quale, a due
gradi di accertamento di merito, si aggiunga la possibilità del
giudizio di cassazione. Conclusione quest’ultima che finisce per
pervenire però al collegamento tra giudicato e doppio grado di
giudizio, per il tramite di un aggancio costituzionale che, in
quanto limitato al solo principio contenuto nell’art. 27, risulta
assai più debole — per le ragioni che si sono in precedenza
illustrate — rispetto a quanto può invece farsi discendere dalla
combinazione tra diritto di difesa e garanzia del giudizio di
legittimità. In realtà l’obiezione 37 più decisa che può muoversi
al richiamo all’art. 27 Cost., quale fondamento del giudicato
penale tradotto nel principio del ne bis in idem,èquella secondo
cui una garanzia così concepita finirebbe per proteggere solo chi
ha subìto una condanna definitiva e non già chi è stato assolto.
Un maggior peso assume oggi il riconoscimento del principio
del ne bis in idem in alcune importanti convenzioni internazionali,
e in particolare nel Patto internazionale sui diritti civili e
politici (art. 14, par. 7) e nel protocollo addizionale alla Convenzione
europea dei diritti dell’uomo (art. 4, par. 1) entrambi
ratificati e resi esecutivi nell’ordinamento italiano. L’introduzione
di queste disposizioni nell’ordinamento interno deve, infatti,
essere valutata oggi alla luce del nuovo art. 117, comma 1, Cost.
e del vincolo al rispetto degli obblighi internazionali che essa
impone al legislatore. Le conseguenze dell’introduzione di siffatto
vincolo sono state chiarite nelle due fondamentali decisioni
della Corte costituzionale (le sentenze n. 348 e n. 349/2007) le
quali hanno sostanzialmente affermato il principio della prevalenza
delle norme internazionali recepite nell’ordinamento attraverso
i trattati (e in particolare di quelle, come la Cedu, che
contengono il riconoscimento e la specificazione dei diritti) sulle
norme interne, risolvendosi, pertanto, in un parametro di legittimità
“interposto” rispetto a contrarie disposizioni nazionali 38 .
Il che comporta la conseguenza che eventuali violazioni da parte
dalla Costituzione, tutela che non può dirsi tale se non è completa
(artt. 24 e 113 Cost.) e indipendente dalla ingerenza di ogni altro
potere (artt. 101 e 104 Cost.)».
34 Osserva De Luca, I limiti soggettivi della cosa giudicata penale,
Milano, 1963, 93, che il giudicato penale è preordinato ad assicurare
la sicurezza dei cittadini in quanto con il divieto della «illimitata ripetizione
dei comandi in relazione ad uno stesso fatto e a una stessa
persona, attraverso il giudicato la legge offre al singolo la sicurezza
dei suoi diritti, il che si risolve in una guarentigia di libertà».
35 V., sul punto, D’Orazi, La revisione del giudicato penale. Percorsi
costituzionali e requisiti di ammissibilità, Padova, 2003, 162.
36 V., sul punto, le considerazioni svolte da Corbi, Il giudicato
penale: profili costituzionali e di diritto comparato, Relazione all’incontro
di studi indetto dal C.S.M. su Giudicato penale, esecuzione
e pena, Firenze, 26 novembre 2007.
37 Mi riferisco alle considerazioni svolte da Moscarini, L’omessa
valutazione alla prova favorevole all’imputato, Padova, 2005, 55,
il quale dedica poi una accurata analisi, contenuta nel capitolo III
dell’opera, al «giudicato penale come valore costituzionale».
38 Per una efficace sintesi dei problemi scaturenti dall’interpre-

Dottrina e attualità giuridiche 2825
del legislatore del principio del ne bis in idem finirebbero per
poter essere ritenute come costituzionalmente illegittime per
violazione dei trattati e per la indiretta violazione dell’art. 117,
comma 1, Cost. che ad esse consegue. La protezione del giudicato
39 , ed in particolare del giudicato penale, può ritenersi dunque
confortata e, in qualche misura, rafforzata attraverso il riconoscimento
del principio del ne bis in idem nelle grandi convenzionali
internazionali sui diritti.
7. Principio del giudicato e limiti al potere legislativo.
Le considerazioni fin qui svolte in tema di rilevanza costituzionale
del giudicato possono ora essere assunte a parametro per
affrontare, quanto meno nei suoi termini essenziali, il profilo
concernente il grado di protezione che la sentenza passata in
giudicato riceve nell’ordinamento rispetto ad eventuali interventi
del legislatore diretti, in qualche modo, a travolgerne gli
effetti. Il problema può porsi sia nei confronti di una legge
sopravvenuta che disciplini in modo divergente il rapporto dedotto
nel giudizio sul quale si è formata la cosa giudicata, sia nei
confronti di una legge che stabilisca una disciplina processuale
diversa rispetto a quella che aveva regolato il processo, sia, infine,
rispetto ad una declaratoria di incostituzionalità. Lasciando
da parte quest’ultimo profilo, rispetto al quale il problema si
presenta con caratteri del tutto peculiari, mi limiterò a svolgere
qualche considerazione sui rimanenti due, quanto meno nel
tentativo di fissare le coordinate essenziali del tema. È evidente
che questo tema assume rilievo con riferimento alla legge retroattiva
(poco rilevante, ai nostri fini, rivelandosi l’ulteriore,
complesso problema della distinzione con le leggi di interpretazione
autentica o con le leggi di sanatoria: ciò che rileva, dal
punto di vista di cui si discute, è l’effetto retroattivo) perché è
dalla retroazione degli effetti che può derivare un problema di
minaccia alla cosa giudicata
Secondo una impostazione tradizionale, che ha trovato largo
consenso in dottrina, la legge ordinaria che, di riflesso, travolga
con i suoi effetti retroattivi la cosa giudicata non incontra limiti
in nessuna norma costituzionale. Chiarissima è, sul punto, la
posizione, ad esempio, di Paladin 40 , il quale ricorda, a sostegno
della tesi, proprio la soppressione dal progetto di Costituzione
della norma diretta a proteggere i giudicati. Tutt’al più la eventuale
incostituzionalità di una legge ordinaria che fosse diretta a
modificare una qualche sentenza incontrerebbe un limite nel
divieto di leggi personali (ex art. 3, comma 1, Cost.) e non già «in
ragione di astratti principi di separazione dei poteri o per una
pretesa proibizione costituzionale di leggi “iperretroattive”» 41 .
Si è sostenuto, sul punto, che, tuttavia, una legge retroattiva di
regola non è in grado di travolgere il giudicato in quanto essa
vedrebbe limitato il proprio ambito di efficacia rispetto alle
situazioni giuridiche cui si rivolge, proprio da parte delle disposizioni
legislative che sanciscono l’autorità del giudicato 42 . Con
la conseguenza che, in concreto, la legge retroattiva che intendesse
veramente incidere sui giudicati dovrebbe contenere una
doppia statuizione, vale a dire una riforma retroattiva del diritto
vigente unitamente ad una statuizione specifica concernente i
casi sui quali il giudicato è intervenuto, idonea a derogare puntualmente
alla disciplina legislativa di rango ordinario sul giudicato.
Il giudicato, dunque, non sarebbe costituzionalmente
protetto ma il legislatore potrebbe inciderlo solo attraverso una
specifica previsione che renda esplicita la sua volontà. Al fondo
di questa impostazione affiora chiaramente l’idea che il potere
legislativo non possa essere limitato, specie da un principio qua-
tazione dell’art. 117, comma 1, Cost. v., di recente, Bin-Pitruzzella,
Le fonti del diritto, Torino, 2009, 95 e segg.
39 Alla conclusione di un valore costituzionale del giudicato perviene
anche Moscarini, op. cit., 65-74 il quale fa leva, in particolare
sulle disposizioni costituzionali che hanno introdotto il “giusto processo”
inteso quale clausola aperta che consentirebbe l’inclusione
nel novero dei diritti costituzionali di «quegli interessi che fossero,
via via, percepiti come “valori meritevoli di tutela” nell’evolversi
della civiltà giuridica» e tale sarebbe il giudicato il quale, si sostiene,
trova la «sua ragion d’essere non già insémedesimo, ma nel suo
porsi come “momento terminale” d’un processo “guidato” da criteri
garantistici, euristici e logici costituzionalmente stabiliti»
40 V. Paladin, Appunti sul principio di irretroattività delle leggi,
in Foro Amm., 1959, 946 e segg.
41 Così, letteralmente, Paladin, op. cit., 950.
42 L’argomento è sviluppato da Tarchi, Le leggi di sanatoria
nella teoria del diritto intertemporale, Milano, 1990, 429 e segg.
43 Le frasi in corsivo sono di Grottanelli de’ Santi, Profili
costituzionali della irretroattività delle leggi, Milano, 1970, 62 e seg.
le è quello del giudicato che apparterrebbe «ad un’epoca in cui
si aveva una preferenza per la certezza del diritto piuttosto che per
la divisione dei poteri» la cui finalità «sembra piuttosto da individuare
in una fondamentale, eppure non del tutto invalicabile,
esigenza di certezza del diritto che non in un limite espressamente
e specificamente posto al legislatore» 43 . A sua volta, il principio di
soggezione del giudice soltanto alla legge impedisce di limitare
la discrezionalità legislativa, restando così il legislatore libero di
introdurre una nuova normativa che si spinga, non solo a travolgere
i giudizi in corso, ma perfino di incidere i giudicati, sia
pure con il (fragilissimo) limite di una disposizione che espressamente
sia rivolta a questa finalità per poter efficacemente derogare
alla disciplina processuale che regola il giudicato.
Sul versante opposto, il tentativo di ancorare la protezione del
giudicato nei confronti del potere legislativo è stato condotto, in
primo luogo, con il richiamo al principio della separazione dei
poteri 44 , facendo leva sul rispetto dell’autonomia e della indipendenza
della magistratura, ma su questo terreno l’adesione è
risultata piuttosto tiepida. L’obiezione più frequente mossa a
questo argomento si risolve, per un verso, nel negare che autonomia
e indipendenza rappresentino principi che possano
estendersi al di là della semplice garanzia di neutrale applicazione
della legge da parte dei giudici, e dall’altra, che giurisdizione
e legislazione si muovono su piani diversi e del tutto distinti,
e, pertanto, il legislatore resta libero di procedere a mutare
la legge, anche in senso retroattivo, senza alcun limite che
non siano altri principi di rango costituzionale, quali la materia
penale o il valore della ragionevolezza 45 . Sia pure rimanendo in
questa prospettiva, un tentativo di delimitazione dei confini del
legislatore si è svolto attraverso una più puntuale precisazione
delle possibili incidenze sul giudicato. Si è così distinto 46 tra: a)
legge che astrattamente modifica una legge anteriore diretta
anche a stabilire la caducazione delle sentenze, anche passate in
giudicato, pronunziate sulla base di essa, b) legge diretta a caducare
le sentenze senza alcuna modifica della disciplina sostanziale,
ed, infine, c) legge diretta alla modificazione al regime
delle sentenze anche se passate in giudicato. Così classificate le
ipotesi di possibile incidenza sui giudicati, dovrebbe allora concludersi
che solo la seconda tra le ipotesi individuate (legge
diretta a caducare le sentenze senza alcuna modifica della disciplina
sostanziale) deve escludersi radicalmente perché diretta
esplicitamente solo a scalzare i giudicati. In questa ipotesi, insomma,
il legislatore mirerebbe con evidenza a farsi giudice,
mentre nelle altre ipotesi prevarrebbe comunque il rispetto per
la funzione legislativa a condizione che la legge così concepita
dimostri di essere sorretta da una ratio che dimostri l’esistenza
«di un interesse politico legislativo trascendente i casi singoli».
Il tentativo di una più esatta delimitazione delle sfere di azione
della legislazione e della giurisdizione rimane comunque condotto
all’interno della concezione che individua nell’autonomia
e indipendenza del potere giudiziario il possibile argine costituzionale
all’intromissione nei giudicati. Potrebbe poi obiettarsi
che, non solo l’ipotesi di una legge diretta a caducare esclusivamente
le sentenze rimane un’ipotesi estrema, ma che, in tal
modo, non si concepisce alcuna limitazione per quegli interventi
nei quali il legislatore mimetizza, sotto le spoglie di una innovazione
retroattiva, la volontà di scardinare anche una sola decisione
passata in giudicato perché politicamente sgradita 47 .Va
ricordato, tuttavia, che la Corte costituzionale, con la sentenza
n. 374/2000 ha finito per aderire, in qualche modo, a quell’ordine
di idee giudicando illegittima una legge (in quel caso in-
44 Cfr., tra gli altri, Silvestri, voce “Poteri dello Stato (divisione
dei)”, in Enc. Dir., Milano, 1985, 702.
45 In questa direzione, del resto, una, sia pur risalente, decisione
della Corte (sent. n. 70/1983) la quale afferma che «la norma di
diritto sostanziale che regola una situazione anche pregressa senza
violare il giudicato non modifica il contenuto di una sentenza; non
sindaca l’operato di un giudice, ma costituisce la legge alla quale il
giudice è soggetto; non sottrae al giudice alcuna controversia, ma gli
fornisce appunto il diritto che deve applicare»
46 Per una distinzione in questi termini v. Zagrebelsky, Il sistema
costituzionale delle fonti del diritto, Torino, 1984, 45.
47 Sottolinea su questo punto Pugiotto, La legge interpretativa
e i suoi giudici, Milano, 2003, 238, nell’ambito di una articolata ed
acuta riflessione sulle leggi di interpretazione autentica che «tutta la
giurisprudenza costituzionale in tema di rapporti tra funzione giurisdizionale
e funzione legislativa di interpretazione autentica colloca
quest’ultima sul piano generale delle fonti: la legge interpretativa
innova dunque il diritto oggettivo e può sempre legittimamente
produrre effetti (indiretti) su decisioni ormai definitive. Ciò che, in
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2826
terpretativa) a contenuto provvedimentale diretta a travolgere
specifici giudicati, ma sostanzialmente facendo salvo l’intervento
del legislatore ove una simile legge contenesse una disciplina
generale ed astratta anche quando questa fosse diretta a travolgere
i giudicati. Un passo avanti, dunque, nella protezione del
giudicato, ma al tempo stesso una dimostrazione della debolezza
di siffatta protezione perché essa finisce per ammettere la
possibilità di assolvere il legislatore quando si determini «un
rapporto di consequenzialità necessaria tra creazione della norma
e incidenza sui giudicati» 48
Anche il richiamo alla riserva di giurisdizione quale limite agli
interventi del legislatore ha finito per arenarsi, da una parte, per
le difficoltà concettuali ad individuare nei principi costituzionali
uno spazio chiaramente delimitabile per la funzione giurisdizionale
49 e, dall’altra, per la scarsa propensione della Corte a sviluppare
taluni, pur significativi, spunti contenuti nella sua giurisprudenza
che potevano far pensare ad una più precisa delimitazione
dei confini della potestà giurisdizionale rispetto alla
funzione legislativa. Significativa, in tal senso, la sentenza
n. 346/1991 ove la Corte sostiene che l’«ammissibilità di leggi a
contenuto concreto incontra un limite specifico nel rispetto della
funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in
corso» 50 . Più di recente, anche sulla scorta di due significativi
spunti offerti dalle riflessioni di Mortati 51 e di Predieri 52 ,èstata
avanzata una ipotesi che mira a rafforzare la capacità di resistenza
della funzione giurisdizionale rispetto agli interventi retroattivi
del legislatore attraverso un aggancio al «diritto alla
tutela giurisdizionale, inteso come diritto a non veder vanificato
in corso d’opera o addirittura dopo il giudicato il procedimento
di concretizzazione dell’ordinamento che si svolge con le garanzie
della giurisdizione» 53 . Si tratta di una ipotesi che, muovendo
dalla idea della dissoluzione delle garanzie di certezza e prevedibilità
che rappresentavano il tratto caratteristico della concezione
ottocentesca della legge, mira a recuperare siffatte garanzie
attraverso una forte rivalutazione della centralità della funzione
giurisdizionale. Si sostiene allora che, all’interno delle leggi
retroattive che incidono sui giudizi in corso ovvero mirano a
scardinare i giudicati, dovrebbe distinguersi nettamente tra le
disposizioni che intendono innovare, disciplinando sia retroattivamente
che pro futuro, e quelle che, invece, incidono sulla
funzione giurisdizionale o, più correttamente sul diritto alla tutela
giurisdizionale garantito ai singoli dall’art. 24 Cost. Dovrebbe
allora procedersi ad una netta separazione delle due sfere di
operatività all’interno del precetto legislativo in modo da enucleare,
tra le situazioni che la legge mira a disciplinare, quelle che
incidono su giudizi in corso o sui giudicati le quali, solamente,
incorrerebbero nella censura di incostituzionalità per la evidente
violazione del diritto di azione e difesa. Al contrario l’intervento
legislativo dovrebbe ritenersi legittimo se fosse lo stesso
legislatore a distinguere le situazioni e a dettare una disciplina
conforme ai giudicati ovvero satisfattiva delle istanze fatte valere
con le azioni in corso. A sostegno di questa originale operazione
buona sostanza, si finisce per pretendere dal legislatore interprete è
solamente un minimo di accortezza: sarà sufficiente — per andare
assolto — che egli formuli il proprio intervento in termini di generalità
e astrattezza, mascherando così con consumata malizia la propria
intenzione di travolgere specifici giudicati»
48 Così, Corte cost., n. 374/200, in Giur Cost., 2000, 2660, con
nota di Pugiotto, Il legislatore interprete e le «colonne d’Ercole»
del giudicato,2662ediLibone, Corte costituzionale e tutela della res
iudicata tra illusione e realtà, 4387.
49 V. sul punto Bartole, A proposito della riserva della funzione
giurisdizionale, inStudium juris, 1995, 157 e segg.
50 Sui possibili sviluppi di questa decisione nella successiva giurisprudenza
v. Sorrentino, Garanzia giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi e leggi provvedimento,inGiur. Cost., 1991, 2781.
51 Mortati, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, 118 che parifica,
quanto agli effetti sui giudizi in corso, la legge diretta a introdurre
una nuova disciplina di carattere generale e la legge provvedimento
che sia diretta esclusivamente a condizionarli.
52 Predieri, Interpretazione autentica e collisioni con i diritti
costituzionali alla difesa e al giudice naturale e precostituito nelle leggi
sulle concentrazioni editoriali,inQuaderni di Nomos, n. 1, 1989, 120
e segg., il quale ritiene che il mutamento delle regole sostanziali del
giudizio mentre questo è in corso equivale a cambiare il giudice ed
a violare così sia il diritto di azione e di difesa che quello al giudice
naturale.
53 In questi termini Manetti, I vizi reali e immaginari delle leggi
di interpretazione autentica, Le leggi di interpretazione autentica tra
Corte costituzionale e legislatore a cura di Anzon, Torino, 2001, 48.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
militerebbero anche alcuni spunti individuabili nella giurisprudenza
costituzionale. Alla già richiamata sentenza che individua
il limite specifico dell’intervento legislativo a contenuto concreto
nel rispetto della funzione giurisdizionale (n. 346/1991), dovrebbero
poi aggiungersi sia le decisioni che hanno riconosciuto
la illegittimità di disposizioni di legge dirette a caducare i giudicati
o ad estinguere i giudizi in corso, anche se collegate ad una
legge che contiene una disciplina di carattere generale (sentt. n.
123/1987 e n. 374/2000), sia, infine, quelle decisioni che hanno
ritenuto come compatibile con la Costituzione quelle disposizioni
legislative che, pur incidendo su giudizi in corso, abbiano
soddisfatto integralmente le ragioni fatte valere nei giudizi. Le
indicazioni provenienti dalla giurisprudenza costituzionale configurano,
allora, una sorta di possibile test di verifica per l’operato
del legislatore retroattivo che sembra soddisfare proprio le
esigenze di garanzia dei diritti consacrati nei giudizi 54 .
Il pregio di questa ricostruzione è, senza dubbio, quello di
aver separato la tematica della protezione dei giudizi in corso e
del giudicato rispetto agli interventi del legislatore dall’aggancio
difficile e, fino ad oggi, scarsamente produttivo del rispetto dell’autonomia
e indipendenza dei giudici quale presidio dei giudicati.
L’apertura ad una prospettiva che si muove nella diversa
direzione della tutela del diritto di azione e difesa potrebbe
consentire, ove trovasse poi una conferma più decisa nella giurisprudenza
della Corte, di radicare proprio nell’art. 24 Cost. il
parametro più solido a protezione della cosa giudicata, anche se,
a me pare, la tesi si presta maggiormente ad incidere sugli interventi
legislativi che mirano ad incidere su giudizi in corso (per
via della verifica del grado di soddisfazione assicurato alle pretese
fatte valere in quei giudizi) rispetto a quelle — talvolta più
pericolose — che si rivolgono a vanificare i giudicati.
Invero, dalla giurisprudenza successiva, non sembrano potersi
desumere quegli auspicati sviluppi anche se la protezione del
giudicato ne è uscita talvolta rafforzata. In questo senso può
leggersi la sentenza n. 364/2007 55 nella quale la Corte sancisce
l’incostituzionalità della legge che dispone espressamente la cessazione
di efficacia di provvedimenti del giudice civile già passati
in giudicato, sia perché essi violano le attribuzioni costituzionali
dell’autorità giudiziaria, sia perché essi risultano lesivi
dell’affidamento della parte vittoriosa sul carattere irretrattabile
del giudicato e si pongono conseguentemente in contrasto con
gli artt. 3e24Cost. Ad un argomento tradizionale, quale è
quello del rispetto della sfera di azione del potere giudiziario, si
affianca in questo caso il richiamo all’affidamento quale espressione
dei principi, congiuntamente considerati, di eguaglianza e
di difesa. Ma si tratta di una soluzione che, ancora una volta,
finisce per eludere il punto centrale, che è quello di riconoscere
che la protezione del giudicato trova direttamente nella Costituzione
il suo pieno e diretto riconoscimento senza la intermediazione
di altri principi. In realtà la Corte utilizza ora il richiamo
al giudicato, ora quello al legittimo affidamento 56 , ora quello
alla certezza del diritto, senza mai chiarire fino in fondo, il grado
54 Sottolinea al riguardo Manetti, op. cit., 53 che se «estinguere
i giudizi in corso senza assicurare nel contempo una soddisfazione
ragionevolmente paragonabile a quella cercata dagli attori è da ritenere
incostituzionale, lo stesso dovrebbe dirsi di una nuova disciplina
che consenta bensì di proseguire i giudizi, ma escluda che essi
possano condurre ad ottenere quella soddisfazione — rispettando
formalmente, ma non nella sostanza , il diritto garantito dall’art. 24
Cost.
55 Sulla quale v. le riflessioni di Caponi, Giudicato civile e leggi
retroattive,inForo It., 2009, I, 996 e segg. il quale sottolinea «come
con l’affermazione della intangibilità del giudicato civile da parte
dello jus superveniens retroattivo la Corte si allinea alla soluzione
adottata in altri ordinamenti che non contengono una esplicita statuizione
costituzionale di rispetto del giudicato civile, ma lo desumono
— come il principio di irretroattività — dalla garanzia della
certezza del diritto». Sui dubbi intorno alla concezione dell’ irretroattività
che emergono nella posizione della Corte v. l’ampia riflessione
di Luciani, Il dissolvimento della retroattività - Una questione
fondamentale del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende
delle leggi di incentivazione economia,inGiur. It., 2007, 1825 e 2089.
56 Sul principio dell’affidamento, v., da ultimo, Carnevale, I
diritti, la legge e il principio del legittimo affidamento nell’ordinamento
italiano, in corso di pubblicazione negli Scritti in onore di
Alessandro Pace, il quale sottolinea, in conclusione dello studio, che
nei confronti di questo principio la giurisprudenza costituzionale,
anziché indirizzarsi verso una «ricerca più vigilata ed accorta del suo
fondamento come pretesa di salvaguardia di carattere generale»
finisca per individuare una copertura costituzionale sotto il «tetto

Dottrina e attualità giuridiche 2827
di protezione che tali principi ricevono come veri e propri valori
costituzionali, bensì essi vengono utilizzati, sovente, come meri
obiter dicta, idonei a sorreggere la motivazione in combinazione
con altri principi che spaziano dalla tutela della sfera di azione
della funzione giurisdizionale, a quello dell’eguaglianza, a quello
del diritto alla tutela giurisdizionale, in un ordine che sembra
non seguire una rigorosa sistemazione concettuale (e che talvolta
viene contraddetto) quanto, piuttosto, essere utilizzato in
funzione delle esigenze proprie che ogni singola decisione di
volta in volta richiede. Tutto ciò dàla misura delle conseguenze
del rifiuto di scrutinare fino in fondo, ed in tutte le sue possibili
implicazioni, il rilievo autonomo che al principio del giudicato
dovrebbe attribuirsi quale valore presente nell’ordinamento come
espressione diretta e immediata del diritto alla tutela giurisdizionale.
REMO CAPONI
Giudicato civile e diritto costituzionale: incontri
e scontri
Sommario: 1. Premessa — 2. Incontri nell’ordinamento tedesco.
— 3. Scontri nell’ordinamento tedesco: incostituzionalità
della legge applicata dal giudice. — 4. (Segue): Ricorso
individuale di costituzionalità. — 5. Ordinamento italiano: la
garanzia costituzionale del giudicato. — 6. L’orientamento
della Corte costituzionale. — 7. Il potere dell’ultima parola.
— 8. Lo spostamento nella direzione della Rule of law.—9.
Incostituzionalità della legge applicata dal giudice. — 10.
Limiti della intangibilità del giudicato. — 11. In particolare:
protezione della sfera di attribuzioni di un organo costituzionale.
1. Premessa
Come tradizionale presidio di stabilità dell’applicazione giudiziale
della legge ordinaria, il giudicato è chiamato a confrontarsi
con il moltiplicarsi dei piani di legalità: sopra a quello della
legge ordinaria, si staglia prima di tutto quello della costituzione.
Giudicato e diritto (nonché giustizia) costituzionale: incontri
e scontri.
Così possono sintetizzarsi gli esiti di questo confronto, nella
esperienza giuridica europeo-continentale più ricca e riflessiva:
quella tedesca, a cui si indirizza dapprima l’esame.
2. Incontri nell’ordinamento tedesco.
Il giudicato incontra il diritto costituzionale nel momento in
cui esso, insieme all’atto amministrativo inoppugnabile 1 , trova
una garanzia costituzionale nei confronti degli interventi retroattivi
del legislatore, attraverso il principio della certezza del
diritto come componente dello Stato di diritto 2 , salvo il potere
del legislatore di disporre in ipotesi eccezionali il venir meno dei
giudicati, componendo la tensione tra giustizia del caso concreto
e certezza del diritto a favore della prima, nel rispetto dei
criteri della proporzionalità e della esigibilità nel caso singolo 3 .
3. Scontri nell’ordinamento tedesco: incostituzionalità della legge
applicata dal giudice.
Il giudicato si scontra con il diritto costituzionale, laddove il
rispetto di quest’ultimo è presidiato da una Corte costituzionale
che può pronunciare l’incostituzionalità di una legge, determinandone
la perdita di efficacia erga omnes ed ex tunc.
(sin troppo) ospitale dell’art. 3, comma 1, della Costituzione e,
conseguentemente, per ridurre, in buona misura, lo scrutinio delle
leggi per sua violazione al sindacato di ragionevolezza sulla legge
sopravveniente».
1 Si mantiene tuttavia teoricamente distinta la Rechtskraft della
sentenza dalla Bestandskraft dell’atto amministrativo inoppugnabile.
2 Cfr. BVerfGE, 2, 380 e segg., 404. Cfr. Sachs, Sub art. 20, in
Grundgesetz. Kommentar,5 a ed., a cura di Sachs, Battis, München,
2009.
3 Cfr. BVerfGE, 59, 128 e segg., 166. Per una critica di questo
Se la legge che il giudice ha applicato nel risolvere la controversia
è successivamente dichiarata incostituzionale, che dovrà
accadere del giudicato?
Il paragrafo 79 della legge istitutiva del Tribunale costituzionale
federale 4 , dopo aver previsto al comma 1 che l’accertamento
della incostituzionalità della norma su cui si basa una sentenza
penale di condanna dischiude le porte della riapertura del
processo secondo le norme del codice di procedura penale,
dispone al comma 2 che rimangano intatte le «decisioni non più
impugnabili» che si fondano su una norma dichiarata nulla per
incostituzionalità. Peraltro, se la decisione non è stata ancora
eseguita, l’esecuzione forzata non è ammessa e la dichiarazione
di incostituzionalità può fondare l’opposizione all’esecuzione ai
sensi del paragrafo 767 Zpo. Rimane esclusa l’azione di arricchimento
senza causa.
Entro il concetto di decisione non più impugnabile, ai sensi
del paragrafo 79, comma 2, BVerfGG, rientrano le sentenze (e i
provvedimenti giudiziali aventi forma diversa dalla sentenza)
passate in giudicato e gli atti amministrativi inoppugnabili.
La disposizione si riferisce cioè agli «atti di autorità» (Hoheitsakte).
Se si limita il discorso alle sentenze civili passate in giudicato,
il significato di questa disposizione è di escludere che la dichiarazione
di incostituzionalità della norma applicata in giudizio
possa essere fatta valere come motivo di revocazione. Questo
significa che la sentenza rimane intatta «con tutta la forza e la
debolezza» che essa possiede secondo i principi generali.
Secondo la Corte costituzionale tedesca questa disposizione è
il risultato di un compromesso tra la certezza del diritto e la
giustizia del caso concreto: una esclusiva considerazione del
punto di vista della giustizia condurrebbe a prevedere il superamento
di tutte le decisioni emanate sulla base della norma
dichiarata incostituzionale e annullata, ma questa scelta radicale
viene evitata in considerazione della certezza del diritto, della
quale il legislatore avrebbe riconosciuto il sopravvento 5 .
L’esperienza giuridica tedesca ha rifiutato pertanto di desumere
tutte le conseguenze dall’assunto radicale della nullità della
legge incostituzionale. Muovendo da una posizione così radicale,
l’ordinamento tedesco ha ritenuto opportuno sancire
espressamente la salvezza dell’autorità dei giudicati civili. Il paragrafo
79, comma 2, BVerfGG è una disposizione di notevole
rilievo, poiché essa sancisce codesta salvezza in via generale nei
confronti di un atto successivo (la pronuncia della Corte costituzionale)
che, in forza del suo ambito d’efficacia, metterebbe
teoricamente in discussione i giudicati precedenti.
Non può destare meraviglia quindi che proprio nella dottrina
tedesca sia stata avanzata una proposta interpretativa secondo la
quale il legislatore moderno ha preso nel paragrafo 79, comma
2, BVerfGG una decisione fondamentale, che si estende al di là
della fattispecie espressamente regolata e tocca, in particolare, la
questione degli effetti che una legge retroattiva esercita nei confronti
di una sentenza passata in giudicato: «L’abolizione retroattiva
di una semplice norma di legge attraverso un nuovo
atto di legislazione non può avere, nei confronti della resistenza
di una decisione passata in giudicato, efficacia più forte della
dichiarazione di nullità retroattiva di una norma incostituzionale
da parte del Bundesverfassungsgericht» 6 .
4. (Segue): Ricorso individuale di costituzionalità.
La salvezza del giudicato civile conosce un temperamento
fondamentale nell’ordinamento tedesco, quando esso viola un
diritto fondamentale dell’individuo e la violazione è fatta valere
impugnando la sentenza passata in giudicato davanti alla Corte
costituzionale entro un termine breve, grazie alla presenza del
ricorso individuale di costituzionalità (Verfassungsbeschwerde):
«Chiunque affermi la lesione di un proprio diritto fondamentale
ad opera del pubblico potere, può proporre ricorso alla Corte
costituzionale» 7 .
approccio un poco metafisico, v. Braun, Rechtskraft und Restitution,
2 voll., Berlin, 1979-1985.
4 Bundesverfassungsgerichtsgesetz-BVerfGG. Cfr. Umbach-Clemens-Dollinger,
Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar
und Handbuch, 2 a ed., Heidelberg, 2005.
5 Cfr. BVerfGE, 2, 380 e segg., 404.
6 Per i riferimenti, cfr. Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel
tempo, Milano, 1991, 370 e segg.
7 Così dispone oggi l’art. 93, comma 1, n. 4 a GG, diversamente
dalla versione originaria del Grundgesetz, che non prevedeva il ricorso
individuale di costituzionalità. Oltre all’art. 93, comma 1, n. 4
a GG, cfr. i §§ 13, n. 8a, 90-95 BVerfGG. Sulla Verfassungsbeschwer-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2828
In questo contesto l’espressione «potere pubblico» si riferisce
a tutti e tre i poteri dello Stato 8 : legislativo, esecutivo, giudiziario:
«Con la Verfassungsbeschwerde il controllo del comportamento
conforme a Costituzione di tutti e tre i poteri statali è
posto nelle mani di un’unica Corte centrale» 9 .
Il rapporto tra la Verfassungsbeschwerde e la tutela giurisdizionale
dinanzi ai giudici comuni è impostato in via di principio
in termini di sussidiarietà (e di straordinarietà) della prima rispetto
alla seconda. Tale carattere trova la sua espressione legislativa
di base nel paragrafo 90, comma 2, BVerfGG, nella sua
prima parte, secondo la quale: «Se contro la violazione è ammissibile
la via giudiziaria, la Verfassungsbeschwerde può essere
proposta solo dopo l’esaurimento della via giudiziaria» 10 .
La presenza della Verfassungsbeschwerde costituisce così un
elemento che caratterizza il sistema tedesco di tutela dei diritti
fondamentali. La tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali
nei confronti del potere statale è affidata in via ordinaria ai
giudici comuni, ma l’ultima parola può spettare al Bundesverfassungsgericht,
anche contro le sentenze passate in giudicato.
La Verfassungsbeschwerde è da proporre entro il termine di un
mese dalla notificazione o comunicazione della decisione definitiva
11 e, in caso di accoglimento, conduce all’annullamento
della decisione impugnata 12 .
5. Ordinamento italiano: la garanzia costituzionale del giudicato.
L’esame dell’esperienza italiana offre utili indicazioni complementari
rispetto all’analisi dell’ordinamento tedesco.
Innanzitutto: il fondamento costituzionale dell’autorità di cosa
giudicata.
Non riveste un carattere decisivo la circostanza che, durante
i lavori dell’Assemblea costituente, non sia stato approvato l’art.
104 del progetto di Costituzione elaborato dalla commissione
dei settantacinque, secondo il quale «le sentenze non più soggette
ad impugnazione di qualsiasi specie non possono essere
annullate o modificate neppure per atto legislativo, salvo i casi di
legge penale abrogativa o di amnistia, grazia ed indulto» 13 .
In dottrina si è fondata la copertura costituzionale dell’autorità
di cosa giudicata sulla garanzia costituzionale del ricorso per
cassazione 14 : l’ipotesi è suggestiva, ma si fonda su una norma
costituzionale fomite di problemi sotto altri profili e difficilmente
esportabile in un auspicabile dialogo tra le culture giuridiche
europee su questo tema.
Nondimeno, l’idea che si possa rinvenire un fondamento costituzionale
dell’intagibilità del giudicato da parte dello ius superveniens
retroattivo merita di essere consolidata.
Punto di partenza è il principio di irretroattività della legge.
Nell’ordinamento italiano esso trova espressione nell’art. 11 disp.
prel. c.c.: «La legge non dispone che per l’avvenire: essa non
ha effetto retroattivo».
Nella Costituzione italiana, la irretroattività è una regola
enunciata per le sole norme penali incriminatrici 15 . La Corte
de nella letteratura in lingua italiana, oltre al classico studio di Cappelletti,
La giurisdizione costituzionale delle libertà, Milano, 1955,
cfr. Anzon, Il ricorso individuale di costituzionalità in Germania
federale, Austria e Spagna, inPolitica del diritto, 1989, 329 e segg.;
Häberle, La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale
tedesca, Milano, 2000.
8 Fino al 1993, era orientamento costante del Bundesverfassungsgericht
che oggetto di ricorso potessero essere solo gli atti del pubblico
potere della Repubblica federale tedesca, ma nella sua sentenza
sul trattato di Maastricht ha annunciato per il futuro di ritenere ammissibili
Verfassungsbeschwerden che si indirizzino contro atti comunitari
(così, BVerfG 12 ottobre 1993, in BVerfGE 89, 155, 175).
Questo orientamento è stato confermato dalla recente sentenza sul
Trattato di Lisbona: cfr. BVerfG, 30 giugno 2009, 2 BvE 2/08.
9 Così, Schlaich-Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6 a
ed., München, 2004, 141.
10 La possibilità di prevedere il presupposto del previo esaurimento
delle vie di ricorso dinanzi ai giudici comuni è ammessa
dall’art. 94, comma 2, GG.
11 Cfr. § 93, comma 1, BVerfGG.
12 Cfr. § 95, comma 1, BVerfGG, norma i cui effetti sono fatti
salvi dal § 79, comma 2, BVerfGG.
13 Per indicazioni, cfr. Caponi, op. cit., 368, nota 18.
14 Oggi art. 111, comma 8, Cost. Cfr. Cerino Canova, La garanzia
costituzionale del giudicato civile, inRiv. Dir. Civ., 1977, 395
e segg., 427: «L’art. 1112 assicura il requisito minimo e indispensabile
— il giudicato formale — per proteggere il valore più alto della
funzione giurisdizionale: l’autorità di cosa giudicata dei provvedimenti
che statuiscono sui diritti».
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
costituzionale frappone tuttavia al potere del legislatore ordinario
di disciplinare le situazioni pregresse una serie di limiti, che
trovano espressione non già in divieti puntuali, bensì in principi
generali: ragionevolezza, eguaglianza, legittimo affidamento, rispetto
delle attribuzioni costituzionali del potere giudiziario 16 .
Pertanto, se si intende offrire una descrizione dell’ordinamento
italiano fedele alla sua realtà normativa, quale risulta
dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, il principio di
irretroattività delle leggi vi trova un ancoraggio costituzionale
corrispondente, quanto ad ampiezza e consistenza della garanzia,
a quello proprio degli ordinamenti che lo fanno discendere
sic et simpliciter dalla garanzia della certezza del diritto connaturata
allo Stato di diritto 17 .
Se l’irretroattività della legge, ovvero i limiti del potere del
legislatore di disporre per il passato, ha un ancoraggio costituzionale
sulla base di un complesso di elementi normativi che
trovano nella certezza del diritto la loro sintesi concettuale, a
fortiori dovrà essere protetta dalla Costituzione l’autorità di cosa
giudicata, che della certezza del diritto costituisce una manifestazione
saliente.
6. L’orientamento della Corte costituzionale.
Su questa strada si è collocata la giurisprudenza della Corte
costituzionale italiana, che richiede solo qualche precisazione.
La sua argomentazione è la seguente. Una legge che dispone
espressamente la cessazione di efficacia di provvedimenti del
giudice civile anteriormente passati in giudicato è incostituzionale,
poiché: a) viola le attribuzioni costituzionali dell’autorità
giudiziaria cui spetta la tutela dei diritti (artt. 102 e 113 Cost.);
b) lede l’affidamento della parte vittoriosa sul carattere definitivo
del risultato del processo (artt. 3e24Cost.) 18 .
A ben vedere le due giustificazioni — apparentemente parallele
— si risolvono in una sola: il giudicato come strumento di
tutela giurisdizionale dei diritti è costituzionalmente protetto in
vista della garanzia della certezza e della stabilità del risultato del
processo, nell’interesse delle parti. Infatti, precisa la stessa Corte
costituzionale: «non vi è dubbio che l’emissione di provvedimenti
idonei ad acquistare autorità di giudicato costituisca uno
dei principali strumenti per la realizzazione del suindicato compito»
di tutela giuridizionale dei diritti affidato alla autorità
giudiziaria.
Le attribuzioni costituzionali dell’autorità giudiziaria sono
quindi piuttosto una espressione delle garanzie apprestate alla
tutela giurisdizionale dei diritti. Se nel ragionamento della Corte
costituzionale le prime campeggiano in primo piano, ciò èdovuto
piuttosto ad una distorsione prospettica, un riflesso della
vicenda storica che ha portato lo Stato moderno ad assumere su
di sé la funzione giurisdizionale. Tale distorsione ha portato a
ricostruire lo scopo del processo civile dal punto di vista dello
Stato che rende giustizia, piuttosto che da quello dei cittadini
che la chiedono.
15 Cfr. art. 25, comma 2, Cost.
16 Così, Corte cost., 15 luglio 2005, n. 282, in Repertorio Foro It.,
2005, voce “Impiegato dello Stato”, n. 193. Sulla stessa linea, tra le
altre, v. Corte cost. n. 24/2009, ivi, 2009, I, in corso di pubblicazione;
Id., n. 74/2008, ivi, 2008, I, 2411; Id., n. 156/2007, ivi, 2007, I,
3012; Id., n. 376/2004, ivi, 2005, I, 319; Id. n. 291/2003, ivi, 2003,
voce “Infortuni sul lavoro”, n. 180; Id., n. 446/2002, ivi, 2002, voce
“Previdenza sociale”, n. 204; Id., n. 374/2002, ivi, 2002, voce “Previdenza
sociale”, n. 360; Id., n. 525/2000, ivi, 2000, I, 3397; Id., n.
416/1999, ivi, 2000, I, 2456; Id., n. 229/1999, ivi, 1999, I, 2145; Id,
n. 376/1995, ivi, 1997, I, 346.
17 Cfr. infatti Corte cost., 22 novembre 2000, n. 525: «In questa
sede occorre in particolare soffermarsi sull’affidamento del cittadino
nella sicurezza giuridica; principio che, quale elemento essenziale
dello Stato di diritto, non può essere leso da norme con effetti
retroattivi che incidano irragionevolmente su situazioni regolate da
leggi precedenti».
18 Chiamata a pronunciarsi su disposizioni legislative che prevedevano
il travolgimento di provvedimenti passati in giudicato, la
Corte ha ritenuto che esse «violino le attribuzioni costituzionali
dell’autorità giudiziaria cui spetta la tutela dei diritti (artt. 102 e 113
Cost.). Infatti non vi è dubbio che l’emissione di provvedimenti
idonei ad acquistare autorità di giudicato costituisca uno dei principali
strumenti per la realizzazione del suindicato compito. Nel
contempo, le disposizioni denunciate contrastano con gli artt. 3 e 24
Cost., in quanto in parte vanificano i risultati dell’attività difensiva
svolta, sulla cui definitività i creditori [...] potevano fare ragionevole
affidamento». Così, Corte cost. 7 novembre 2007, n. 364, in Foro It.,
2009, I, 996, con nota di Caponi, Giudicato civile e leggi retroattive.

Dottrina e attualità giuridiche 2829
Tale concezione vede nell’amministrazione della giustizia una
funzione essenziale propria dello Stato moderno al servizio della
realizzazione del diritto oggettivo (con il crisma dell’autorità di
cosa giudicata) e relega sullo sfondo l’utilità che gli individui, in
quanto parti del processo, ricavano dall’esercizio della giurisdizione.
Questa idea entra in tensione con la connessione tra etica
e utilità del singolo ed etica sociale, che si profila come caratteristica
nell’ambiente contemporaneo.
Infatti attualmente lo scopo del processo civile tende ad essere
colto, in prima battuta, nell’attuazione dei diritti soggettivi
dei privati. Se questo è vero, allora in primo piano deve campeggiare
l’utilità che gli individui si ripromettono di conseguire
nel momento in cui intraprendono (o si difendono in) un processo
civile.
Di conseguenza la giurisdizione non è da concepire tanto
come una funzione dello Stato moderno diretta all’attuazione
del diritto oggettivo nel caso concreto, quanto piuttosto come
servizio pubblico diretto alla composizione delle controversie
secondo giustizia (cioè con l’applicazione di criteri di giudizio
oggettivi e predeterminati).
7. Il potere dell’ultima parola.
In questo contesto il giudicato costituisce un tratto ereditato
dalle esperienze giuridiche anteriori al sorgere dello Stato moderno,
e connaturato alla funzione pratica e sociale dell’atto di
composizione della lite. Nel quadro di una giustizia civile concepita
oggi come servizio pubblico, il giudicato è una utilità che
spetta in primo luogo agli utenti del servizio richiedere o meno,
in relazione ai loro bisogni e alle loro necessità. Non è un orpello
che deve necessariamente accompagnare la tutela giurisdizionale
dei diritti, in considerazione di un preteso onnipresente interesse
del gestore del servizio 19 , se gli utenti non ne hanno bisogno
e non lo chiedono.
Si possono solo tipizzare delle situazioni sostanziali che mal si
prestano ad essere tutelate in una forma provvisoria, sganciata
da una prospettiva di stabile accertamento: ad esempio, quando
la controversia cade sull’esistenza di uno status o di una situazione
sostanziale durevole nel tempo connotata da tratti di staticità
(ad esempio, rapporti reali), quando la controversia cade
in materia di circolazione di beni infungibili. Ove questi rapporti
precipitino in una situazione di incertezza a causa di una
controversia, non è irragionevole imporre legislativamente di
presidiarne la tutela atttraverso un processo che sbocca in un
giudicato.
La tutela giurisdizionale dei diritti si realizza innanzitutto
attraverso l’efficacia imperativa del provvedimento giurisdizionale
e non culmina necessariamente nel giudicato. Il carattere
essenziale della giurisdizione non è da individuare nel giudicato
20 , bensì nel fatto che l’applicazione giurisdizionale del diritto
— come è opportuno ripetere — si sostituisce d’autorità all’applicazione
compiuta dai soggetti dell’ordinamento e non può
essere oggetto di controllo, se non da parte di un altro organo
giurisdizionale, ad es., attraverso l’impugnazione del provvedimento.
Il giudice conserva quindi il potere di dire l’«ultima parola»,
anche se può trattarsi, e sempre più frequentemente si tratta, di
19
A tale idea si ispira invece, in modo notevolmente più intenso
in confronto con i modelli europei, la maggior parte dei procedimenti
speciali previsti nella giurisdizione contenziosa cognitiva italiana,
se si eccettua la pur rilevante novità dell’allentamento del
nesso strutturale di strumentalità in relazione al rilascio di un provvedimento
cautelare anticipatorio. Lo confermerebbe una breve
rassegna dell’impianto legislativo e del diritto vivente. Per un attuale
revival di questa idea, v. però il procedimento sommario di cognizione
di cui all’art. 702 bis e segg. c.p.c., introdotto dalla legge n.
69/2009. Per un più ampio discorso sul punto, v. Caponi, Un nuovo
modello processuale a cognizione piena (art. 702 bis c.p.c.),inIl giusto
processo civile, 2009, in corso di pubblicazione.
20
Contra,Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria,
ora in Problemi di diritto, Milano 1957.
21 a
Cfr. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, 5 ed., Milano,
2008, 143.
22
Così Denti, Sub art. 111,inComm. Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma,
1987, 21 e segg.; Proto Pisani, Usi e abusi della procedura
camerale ex art. 737 ss. c.p.c., in Riv. Dir. Civ., 1990, 393 e segg.,
spec. 402; Id., Verso la riforma del codice di procedura civile? Prospettive
in tema di processi a cognizione piena e sommaria in un recente
disegno di legge delega, inForo It., 1981, V, 226 e segg., spec. 244.
23
Da un passaggio della motivazione di Corte cost. n. 364/2007
traspare qualche dubbio sul carattere retroattivo della norma im-
una parola provvisoria, non definitiva, (come quella che è pronunciata
attraverso un provvedimento sommario), esposta ad
essere modificata o revocata da una sua parola successiva 21 .
Questa evoluzione, prima sociale e poi giuridica, si muove
nell’alveo dei principi costituzionali. La Costituzione richiede
che la tutela giurisdizionale dei diritti possa sempre avvenire in
un processo a cognizione piena destinato a concludersi con un
provvedimento avente attitudine al giudicato formale e contenente
un accertamento idoneo al giudicato sostanziale. Ciò non
implica però che la giurisdizione contenziosa debba sempre —
per imposizione costituzionale — mirare alla formazione del
giudicato 22 .
8. Lo spostamento nella direzione della Rule of law.
Tuttavia quando le parti chiedono e ottengono il giudicato
per la tutela dei loro diritti, la stabilità del risultato del processo
è protetta al massimo grado e gode della copertura costituzionale,
non per una ragione di Stato, ma perché ciò realizza l’interesse
della parte vittoriosa, nel modo in cui esso è stato apprezzato
e realizzato da quest’ultima.
Con l’affermazione della intangibilità del giudicato civile da
parte dello ius superveniens retroattivo 23 , la Corte costituzionale
italiana si allinea alla soluzione adottata in altri ordinamenti, che
non contengono una esplicita statuizione costituzionale di rispetto
del giudicato civile 24 , ma la desumono — come il principio
di irretroattività — dalla garanzia della certezza del diritto,
inerente allo Stato di diritto 25 .
Si tratta di una nozione di Stato di diritto che, per il fatto
stesso di essere inserita fra le garanzie delle attuali Costituzioni
europeo-continentali, non può essere più appiattita entro la
nozione ottocentesca, perché — le parole di Luigi Mengoni
sono molto felici — «La Costituzione rifiuta la riduzione positivistica
della legittimità (ossia della giustizia) alla legalità, ma
converte il problema della fondazione etica della legittimità in
un problema giuridico» 26 .
È una nozione di Stato di diritto che, nonostante la fedeltà del
nome alla tradizione, si è già spostata nella prospettiva della rule
of law. Cioè in una dimensione in cui non si postula lo Stato,
bensì «piuttosto, un diritto extra-statuale, autonomo: il diritto
comune, il case law, insomma il diritto dei giudici e dei giuristi.
Dunque, c’è rule of law anche, e soprattutto, “senza Stato”; o,
più esattamente, senza che lo Stato avochi a sé la produzione del
diritto. [...] Lo Stato di diritto propriamente detto è uno Stato
che si autolimita giuridicamente, laddove la rule of law è la
limitazione dello Stato mediante un diritto non statuale. Nel
primo caso lo Stato si subordina al suo diritto; nell’altro caso lo
Stato è subordinato da un diritto non suo» 27 .
Mi sembra che questo spostamento in direzione della rule of
law sia promosso non solo dal sovrapporsi alla dimensione nazionale
di una dimensione giuridica — e soprattutto giurisdizionale
— internazionale e sovranazionale 28 ,magiàdalla trasformazione
del concetto di Stato di diritto in parametro di giudizio
di costituzionalità delle leggi ordinarie, affidato ad un organo, la
Corte costituzionale, che si colloca in realtà — almeno negli auspici
e nelle realizzazioni migliori — al di fuori dello «Stato-apparato»
e assume un ruolo di cerniera tra Stato e società.
pugnata. Non è chiaro quale nozione la Corte presupponga, ma se
non è retroattiva la legge sopravvenuta che travolge i giudicati,
quale legge sarà mai retroattiva? Cfr. da ultimo Luciani, Il dissolvimento
della retroattività — Una questione fondamentale del diritto
intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incentivazione
economica, inGiur. It., 2007, 1825 e 2089.
24
Tale statuizione è contenuta invece nell’art. 5, XXXVI della
Costituzione federale del Brasile. Fresco di stampa sul tema, l’approfondito
saggio di Marinoni, Coisa julgada inconstitucional,Sâo
Paulo, 2008.
25 o
Così il già citato leading case del 1 luglio 1953, pubblicato in
BVerfGE, 2, 380 e segg., 404. Per un quadro aggiornato, v. Sachs,
Sub art. 20, inGrundgesetz Kommentar, cit.
26
Così Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano,
1997, 117.
27
Così Sartori, Nota sul rapporto tra Stato di diritto e Stato di
giustizia, inRiv. Internaz. Filosofia Diritto, 1964, 310 e seg. Il pensiero
di Sartori, che peraltro sottovaluta il cambiamento introdotto
dalle Costituzioni del secondo dopoguerra e dal controllo giurisdizionale
di costituzionalità delle leggi, poiché egli continua a cogliervi
solo una ottocentesca «autolimitazione dello Stato mediante il
diritto», è ricordato da Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo
millennio, Milano, 2007, 77 e seg.
28
Come inclina a ritenere Picardi, op. cit., 191.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2830
9. Incostituzionalità della legge applicata dal giudice.
Come già accade nell’esperienza giuridica tedesca, anche in
quella italiana è sancita — dall’art. 30, comma 4, legge n.
87/1953 — la salvezza del giudicato civile dinanzi alla dichiarazione
di incostituzionalità della legge 29 . Questa disposizione è
più stringata della omologa norma tedesca 30 e rimette ad operazioni
ermeneutiche la soluzione di problemi risolti direttamente
dal testo della disposizione tedesca. Se si ammette l’esistenza
del principio dell’intangibilità del giudicato da parte dello
ius superveniens retroattivo, l’art. 30, comma 4, cit., ne rappresenta
una deroga espressa per la materia penale e una implicita
conferma per la materia civile 31 .
10. Limiti della intangibilità del giudicato.
Come le altre garanzie costituzionali, la protezione del giudicato
civile non è una monade, ma è esposta anche nell’esperienza
giuridica italiana al confronto e al bilanciamento con altri
valori costituzionali. In certi casi eccezionali, il legislatore ordinario
deve poter assicurare l’uniformità di trattamento per tutte
le fattispecie del passato che rientrano astrattamente nell’area
dello ius superveniens retroattivo, indipendentemente dalla circostanza
che talune di esse siano state oggetto di una sentenza
passata in giudicato 32 .
Ciò può accadere in quei rari casi in cui i valori giuridici
introdotti dalla nuova legislazione siano così meritevoli di affermazione
da prevalere sulla tutela dell’affidamento delle parti
sull’intangibilità del risultato del precedente processo 33 , oppure
non si ponga un problema di tutela dell’affidamento delle parti,
pur dinanzi ad un giudicato.
Conviene fare degli esempi in cui il giudicato resiste o meno,
senza pretesa di esaurire completamente il discorso.
A) Nella fattispecie sottesa alla decisione della Corte costituzionale
italiana che da ultimo si è pronunciata sul tema 34 ,la
norma dichiarata incostituzionale disciplinava un aspetto di una
concreta vicenda di successione tra enti ed aveva un contenuto
di provvedimento, inteso ad alleggerire la massa dei debiti del
nuovo ente. Le norme sostanziali su cui i giudicati si basano non
vengono toccate, trattandosi della disciplina generale dell’adempimento
delle obbligazioni.
L’incostituzionalità èmanifesta, non vi è in gioco alcun altro
valore costituzionale contrapposto che possa prevalere sulla
protezione del giudicato.
B) La legge retroattiva non dispone espressamente la caducazione
dei giudicati, ma abroga o modifica la norma sostanziale
su cui la decisione si basa. Si possono distinguere diverse ipotesi:
b1) la legge retroattiva non è diretta a realizzare per il passato
valori costituzionalmente protetti: una interpretazione conforme
a Costituzione impone di ritenere che i giudicati rimangano
intatti 35 ;
b2) la legge retroattiva è diretta a realizzare per il passato
valori costituzionalmente protetti: un forte argomento in favore
della resistenza del giudicato si desume dal predetto art. 30,
comma 4, legge n. 87/1953, che sancisce la salvezza del giudicato
civile pur dinanzi alla dichiarazione di incostituzionalità
della legge;
29 Testo: «Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale
è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna,
ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali».
30 Il citato § 79, comma 2, BVerfGG.
31 Meritevole di approfondimento — impossibile in questa sede
—èil problema se la dichiarazione di incostituzionalità possa valere
come motivo di opposizione all’esecuzione della sentenza civile di
condanna.
32 Così, Grottanelli de’ Santi, Profili costituzionali della irretroattività
delle leggi, Milano, 1970, 65.
33 Si può citare come esempio la normativa che, nel corso degli
anni, ha facilitato il riconoscimento dello status di filiazione.
34 Corte cost. n. 364/2007, cit.
35 Così, Corte cost., 15 luglio 2005, n. 282, cit., nonché Pugiotto,
Nulla di nuovo (o quasi) sul fronte costituzionale delle leggi
interpretative, inGiur. Cost., 2005, 5145, par. 5. In precedenza un
ambiguo inciso di Corte cost., 27 luglio 2000, n. 374, in Foro It.,
2000, I, 3410, aveva condotto taluno a ritenere che la Corte consentisse
ad una legge di interpretazione autentica di incidere sul
giudicato, «purché questo costituisca l’effetto consequenziale della
creazione di una norma astratta». Così, Zanon-Biondi, Diritto
costituzionale dell’ordine giudiziario, Milano, 2002, 59.
36 Per un più ampio discorso sul punto, v. Caponi, op. cit., 386.
37 Cfr. il disegno di legge governativo n. 1369, «disposizioni in
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
b3) la legge retroattiva è diretta a riconoscere i diritti inviolabili
dell’uomo rinnegati da un precedente periodo di barbarie.
Esempio: nel 1944 fu giudicato in applicazione delle leggi razziali
che era nulla la trascrizione di un matrimonio e che dovevano
rispondere dei danni la sposa e il padre, per aver taciuto
l’appartenenza della sposa alla razza ebraica. Nel 1946, dopo
l’abrogazione delle leggi razziali, l’altro coniuge agì per la liquidazione
dei danni, ottenendo una sentenza favorevole. In verità,
il giudicato avrebbe dovuto essere travolto 36 .
C) Lo ius superveniens retroattivo colma una lacuna valutativa
del legislatore ordinario. Rimane intatto il provvedimento passato
in giudicato con cui il giudice, dinanzi al divieto di non
liquet, ha dettato una disciplina giuridica della fattispecie.
Esempio: il provvedimento della Corte di appello di Milano
del 9 luglio 2008, che ha autorizzato l’interruzione dei trattamenti
sanitari di alimentazione artificiale di E. E. Nella fase
finale il Governo ha tentato di frapporre ostacoli all’interruzione
dell’alimentazione artificiale di E. attraverso un intervento
legislativo 37 .AdE.èstata risparmiata quest’ultima battaglia 38 .
D) Lo ius superveniens retroattivo attribuisce rilevanza giuridica
costitutiva di un nuovo diritto ad un fatto prima irrilevante:
il giudicato di rigetto rende inammissibile la riproposizione della
domanda a situazione giuridica immutata (ne bis in idem), ma
forse non impedisce la qualificazione dei fatti dedotti in giudizio
ad opera della legge retroattiva e la riproposizione della domanda
su tale base 39 .
E) non si pone un problema di tutela dell’affidamento delle
parti, pur dinanzi ad un giudicato, quando questo riguarda un
rapporto tra un soggetto privato e un organismo di diritto pubblico
e interviene una legge retroattiva che introduce un nuovo
diritto a favore del primo.
11. In particolare: protezione della sfera di attribuzioni di un
organo costituzionale.
L’esperienza pratica ha inoltre presentato alla nostra attenzione
una notevole ipotesi di tutela specifica contro il giudicato
incostituzionale e di conseguente annullamento di quest’ultimo
da parte della Corte costituzionale, su ricorso che deve essere
proposto entro il termine di sessanta giorni 40 .
Questa ipotesi costituisce in un certo senso il pendant dell’annullamento
del giudicato per violazione di un diritto fondamentale
dell’individuo, poiché integra un caso di protezione
della sfera fondamentale di un soggetto dagli effetti lesivi di un
giudicato incostituzionale. Si tratta della sfera di attribuzioni di
un organo costituzionale.
Il caso si è presentato all’esame della Corte costituzionale in
sede di conflitto intersoggettivo tra poteri dello Stato. Era accaduto
che una sentenza della Corte di cassazione aveva espressamente
disapplicato una disposizione legislativa regionale. Su
ricorso della Regione interessata la Corte afferma che «non spetta
allo Stato, e per esso alla corte di cassazione, disapplicare
disposizioni contenute in leggi regionali; va, pertanto, annullata
la sentenza della Corte di cassazione che aveva disapplicato la
legge regionale» 41 .
Al cospetto con l’ordinamento tedesco, l’ordinamento italiano
rivela in ogni caso un notevole difetto. La mancanza del
materia di alimentazione e di idratazione», presentato al Senato il 6
febbraio 2009: «In attesa dell’approvazione di una completa e organica
disciplina legislativa in materia di fine vita, l’alimentazione e
l’idratazione, in quanto forme di sostegno vitale e fisiologicamente
finalizzate ad alleviare le sofferenze, non possono in alcun caso essere
sospese da chi assiste soggetti non in grado di provvedere a se stessi».
38 Per un più ampio discorso sul punto, v. Caponi-Proto Pisani,
Il caso E.: brevi riflessioni dalla prospettiva del processo civile,
in Foro It., 2009, I, 984 e segg.
39 Cfr. Caponi, op. cit., 339.
40 A decorrere dalla notificazione o pubblicazione ovvero dall’avvenuta
conoscenza dell’atto impugnato: cfr. art. 39, comma 2,
legge n. 87/1953.
41 Cfr. Corte cost. 14 giugno 1990, n. 285, in Foro It., 1991, I,
2346; in Giur. It., 1991, I, 1, 1289, con nota di Consolo, Di una
ipotesi di «cassazione» costituzionale di decisione della corte di cassazione:
il giudicato e la stessa pronuncia dell’organo della nomofilachia
quale atto illecito ed invasivo?, inRegioni, 1991, 1047 e segg.,
con nota di Cerri, Ancora sui limiti di sindacabilità dell’atto del
giudice in sede di conflitto. In senso critico su questo indirizzo,
Ruggeri, La certezza del diritto allo specchio, il «gioco» dei valori e
le «logiche» della giustizia costituzionale (a proposito dei conflitti di
attribuzione originati da sentenze passate in giudicato), inDir. e Società,
1993, 137.

Dottrina e attualità giuridiche 2831
ricorso individuale di costituzionalità determina una lacuna di
tutela specifica (demolitoria) contro le lesioni dei diritti fondamentali
ad opera di sentenze passate in giudicato.
Progredisce infatti anche negli ambienti italiani la consapevolezza
che il controllo ex post della conformità a Costituzione
degli atti di esercizio del potere giurisdizionale completa il sistema
di controllo di costituzionalità dei poteri statali.
AUGUSTO CERRI
Appunti sul c.d. “giudicato costituzionale”
Sommario: 1. Valutazioni preliminari sull’area di riferimento e
sui referenti normativi del termine “giudicato costituzionale”.
— 2. Notazioni preliminari sui diversi gradi di stabilità
della decisione. — 3.1. Le decisioni che definiscono il giudizio
incidentale. — 3.2. Le decisioni che definiscono il giudizio
principale. — 3.3. Le decisioni che definiscono il giudizio fra
Stato e Regioni o fra Regioni. — 3.4. Le decisioni su conflitto
interorganico. — 3.5. Le decisioni sul giudizio di ammissibilità
del referendum. — 4. I giudizi innanzi alla Corte, i giudizi
innanzi ai giudici comuni, i giudizi innanzi alle Corti sopranazionali
ed il rimedio dell’opposizione di terzo.
1. Valutazioni preliminari sull’area di riferimento e sui referenti
normativi del termine “giudicato costituzionale”.
Il sintagma “giudicato costituzionale” non trova riscontro in
dati testuali, ma il corrispondente concetto viene variamente
desunto.
Si valorizza talvolta l’ultimo comma dell’art. 137 Cost., secondo
cui non è ammessa impugnazione contro le decisioni
della Corte costituzionale. La medesima Corte, come è noto, si
avvale con estrema decisione di questa norma per escludere che
possa essere rimesso in discussione in una qualsiasi ulteriore
sede ciò che ha deciso nell’esercizio della sua giurisdizione. Ha
escluso, dunque, possa esser ridiscusso in un conflitto quanto
deciso in sede di ammissibilità di una richiesta di referendum 1
o possa essere rimessa in discussione nel medesimo giudizio a
quo questione già rigettata 2 o che possa esser valorizzata in sede
di giudizio principale la mancata partecipazione di Presidente
della Giunta regionale al Consiglio dei Ministri per questioni
che interessavano la Regione, quando sul punto era già intervenuta
sentenza di rigetto in sede di conflitto intersoggettivo 3 ;o
che possa esser ridiscussa, in sede di giudizio incidentale, questione
oggetto di un conflitto già deciso 4 . Ricorderei anche la
meno recente Corte cost., n. 77/1981, nella quale una pronuncia
data in sede di conflitto intersoggettivo si assume non attaccabile
in sede di conflitto interorganico.
Il fondamento testuale di queste ampie conseguenze sembra,
invero, fragile. L’art. 137, ultimo comma, si riferisce alle deci-
1 Corte cost., sent. n. 29/1998.
2 Corte cost., ord. n. 160/2007; Id., sent. n. 215/1998; Id., ord.
n. 268/1990; Id., ord. n. 553/1987; Id., sent. n. 350/1987; Id., ord.
n. 90/1964; Id., sent. n. 54/1961.
3 Corte cost., sent. n. 111/1999.
4 Corte cost., ord. n. 344/2000.
5 Pizzorusso, La non impugnabilità e l’esecuzione delle pronunce
della Corte, inComm. Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma,
1981, 694 e segg.
6 Cfr., ad esempio Corte cost., n. 220/2007; Id., n. 190/2006; Id.,
n. 172/2006; Id., n. 172/2006; Id., 179/2003; Id., n. 505/2002; Id.,
n. 470/2002; Id., 202/2002; Id., 145/2002; Id., n. 516/2000; Id.,
n. 451/1995; Id., n. 474/ 1993; Id., n. 314/1992.
7 Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, 256 e
seg.
8 Cfr. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, 2007,
3.2.9.2.
9 Si tratta di un principio generale riferibile non solo ai giudizi
innanzi alla Corte: cfr., ad esempio, Corte cost, sent. n. 415/1996;
Id., n. 224/1996; Id., n. 192/1995; Id., n. 177/1995; Id., n. 372/
1988; ; Id., n. 118/1986; Id., n. 102/1981; Id., n. 165/1975; Id.,
n. 99/1973; ; Id., n. 55/1971; Id., n. 132/1968.
sioni della Corte e, dunque, non solo alle sentenze, sibbene
anche alle ordinanze; è ben noto, d’altra parte, che sovente
l’ordinanza contiene una decisione che dovrà essere rivalutata
nella sede finale. Sembra da condividere allora l’opinione di chi 5
riconduce l’art. 137, ultimo comma, all’unico significato possibile,
che esclude la sindacabilità degli atti della Corte da parte di
altro giudice.
È noto, ancora, che le sentenze e le ordinanze di rigetto (o di
manifesta infondatezza) hanno un effetto solo nel giudizio a quo,
mentre non escludono che la questione possa essere riproposta
in altro giudizio e, ove ciò avvenga anche solo con argomenti
nuovi, la Corte li prende in esame: per garantire 6 si è talvolta
dubitato finanche dell’effetto preclusivo nel giudizio in cui è
resa 7 ; pur se questa conclusione si è poi consolidata, in conformità
del generale principio per cui la sentenza che definisce il
giudizio copre «il dedotto e il deducibile» 8 .
E, d’altra parte, quasi tutte le decisioni accennate affermano
una preclusione a riesaminare nella sede attuale ciò che è stato
deciso in diversa sede (quasi sempre tra parti diverse e in relazione
a una domanda diversa per petitum e causa pretendi): quasi
tutte queste decisioni, dunque, affermano una inattaccabilità
che sarebbe fuori dai tradizionali effetti del giudicato che, invece,
a salvaguardia del diritto di azione/difesa, opera solo fra le
medesime parti ed in relazione alla medesima domanda 9 .Le
ipotesi di giudicato avente effetti generali o si ricollegano all’idea
di indivisibilità dell’annullamento o a legittimazioni assolutamente
preminenti (azioni di status); e, comunque, mai vale a
danno di soggetti che non siano stati messi in grado di partecipare
al giudizio 10 .
In un diverso significato la Corte ha parlato talvolta di giudicato
costituzionale con riferimento alla sentenza di accoglimento
relativa ad una legge (ai sensi dell’art. 136 Cost.). Non sarebbe
consentito al legislatore, in virtù di tale disposizione costituzionale,
non solo confermare per il passato la medesima “norma”
già censurata, ma anche riprodurla per il futuro 11 . Il Crisafulli 12
acutamente osservava, peraltro, che in realtà questo effetto di
giudicato è più apparente che reale: delle due l’una; o la disposizione
successiva esprime la medesima norma rispetto a quella
censurata e, allora, essa è incostituzionale per i medesimi motivi
evidenziati nella censura; o, nel nuovo contesto, pur formalmente
identica, esprime una norma nuova ed allora dovrà esser
riesaminata con una valutazione diversa da quella pregressa. Il
richiamo dell’art. 136 Cost. sarebbe, dunque, ultroneo, enfatico,
nulla aggiungendo alle ragioni dell’incostituzionalità risalente
che persistono.
Il giudicato costituzionale o la irremovibilità delle decisioni
della Corte, pur invocati ed applicati in diversi contesti (che si è
detto), non ha impedito che gli esiti di precedenti sentenze di
accoglimento venissero validamente superati da nuove leggi,
che, senza riprodurre il vizio di costituzionalità censurato, disciplinassero
diversamente la materia 13 ; ciò a prescindere dall’ipotesi
di sentenza additiva di principio, che esplicitamente
evoca un’ulteriore discrezionalità legislativa 14 o di attuazione di
sentenze le quali comportino spese, ove, anche se la decisione
non è formulata in termini di «additiva di meccanismo», si afferma
una certa discrezionalità legislativa, probabilmente per il
necessario bilanciamento con il principio di copertura finanziaria,
di cui all’art. 81, ultimo comma, Cost. 15
10 Art. 1306 c.c.; cfr., con riguardo alle azioni a tutela degli interessi
collettivi, Chiarloni, Il nuovo art. 140 bis del codice del
consumo: azione di classe o azione collettiva?, in Analisi giuridica
dell’economia, 1,2008, spec. 113.
11 Corte cost., n. 545/1990; Id., n. 77/1963.
12 Crisafulli, “Riproduzione” e “conferma” di norme dichiarate
incostituzionali,inGiur. Cost., 1966; cfr., più di recente, Costanzo,
Il dibattito sul giudicato costituzionale nelle pagine di «Giurisprudenza
costituzionale», in AA.VV., Corte Costituzionale e processo
costituzionale nell’esperienza della Rivista “Giurisprudenza costituzionale”
per il cinquantesimo anniversario, Milano, 2006, 214.
13 Cfr., ad esempio, Corte cost., n. 184/1988; Id., n. 180/1982;
Id., n. 144/1976; Id., n. 109/1967. Cfr., sul tema, Cerri, Il profilo fra
argomento e termine della questione di costituzionalità; Corso di
giustizia costituzionale, Milano, 2008, 3.2.9.5.; Dal Canto, Il giudicato
costituzionale nel giudizio sulle leggi, Torino, 2002, 245 e segg.
14 Cfr., ad esempio, Corte cost., n. 103/1995, sull’attuazione di
Id., n. 243/1993.
15 Cfr., ad esempio Corte cost., dec. n. 292/1999; Id., n. 141/
1999; Id., n. 268/1998; Id., n. 45/1998; Id., n. 27/1998; Id., n. 15/
1998; Id., n. 9/1998.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2832
Nel giudizio sulle leggi, la Corte esclude di poter ribaltare,
con successiva sentenza, gli esiti di precedente accoglimento 16 .
È accaduto, peraltro, che la medesima Corte costituzionale, sollecitata
da questioni prospettate in base a profili diversi (e, magari,
più radicali) abbia rimosso gli effetti di una sua precedente
sentenza di accoglimento, pervenendo ad un assetto diverso
della materia 17 . E non sono mancate decisioni nelle quali la
Corte ha interpretato in senso restrittivo gli effetti di precedente
sentenza di accoglimento, in relazione al mutato contesto sistematico
18 .
Sembra interessante, da questo punto di vista, l’approccio
“morbido” del giudice Calabresi, in tema di bioetica, che ammette
un “dialogo” fra giudice e legislatore 19 .
Forse è vero che la modifica degli esiti normativi di un precedente
accoglimento non perviene mai a scardinare le rationes
decidendi che lo sostenevano; e ciò forse distingue gli effetti
generali della sentenza di accoglimento della nostra Corte da
quelli di una Corte come quella americana, che si avvale della
regola dello stare decisis. L’overruling è possibile nel diritto anglosassone,
anche se raro ed eccezionale. Alla stregua di quanto
dispone l’art. 136 Cost. non dovrebbe essere possibile nel nostro
ordinamento, almeno per le sentenze che accolgono la questione
(mentre è possibile, di certo, per quelle di rigetto); anche se,
ove fosse storicamente necessario, non difficilmente potrebbe
essere veicolato in forme traverse (mediante diverse letture sistematiche
dei testi legislativi, ad esempio).
Il decisum della Corte, dunque, non è immutabile nell’ordinamento
generale; ma neppure è immutabile nel giudizio a quo.
Se sopravviene una nuova legge (retroattiva) o una sentenza di
accoglimento in ordine alla medesima norma oggetto della precedente
decisione di rigetto, il giudice non potrà e non dovrà
tenerne conto? Non credo affatto: finanche un accoglimento del
tutto speculare al precedente rigetto (nel senso che i motivi in
precedenza ritenuti infondati sono stati valutati diversamente in
un diverso contesto storico e sociale) 20 dovrebbe esser preso in
considerazione dal giudice della causa originaria, ove ancora
perdurante 21 .Èinnegabile, invece, che il giudicato reso dal
giudice a quo risulta insensibile a tali eventi ulteriori.
E, fuori dal giudizio sulle leggi, quando, nei celebri conflitti
sulla norma del Presidente dell’ente porto o dell’ente parco, lo
Stato ha persistito in nomine unilaterali, già censurate, la Corte
non le ha ritenute inesistenti, per violazione del precedente
giudicato, ma le ha puntualmente annullate o sospese 22 ;o,
quando ha giudicato con sentenza e nel merito (sia pure confermando
il precedente decisum), conflitto tra poteri del tutto
conseguenziale ad altri già accolti 23 ; o quando ha ritenuto che
una nuova delibera di insindacabilità delle medesime opinioni
espresse dal parlamentare giustificasse un nuovo conflitto, superando
le ragioni di inammissibilità del primo 24 .
2. Notazioni preliminari sui diversi gradi di stabilità della decisione.
A mio sommesso avviso, occorre preliminarmente analizzare
la parola “giudicato” carica di storia e di suggestioni teoriche e,
per questo, non facile da maneggiare.
Il processo nasce per concludersi, pervenendo ad una decisione
che superi l’incertezza iniziale. Alcune verità possono essere
indagate senza fretta, con socratica (apparente) inconclu-
16 Cfr., ad esempio, Corte cost., dec. n. 506/2002; Id.,
n. 486/2002; Id., n. 58/2002; Id., n. 108/2001; Id., n. 461/1999; Id.,
n. 438/1998; Id., n. 17/1992; Id., n. 295/1991; Id., n. 95/1991; Id.,
n. 7/1991; Id., n. 524/1990; Id., n. 482/1975; Id., n. 203/1975; Id.,
n. 93/1975; Id., n. 83/1975; Id., n. 27/1975.
17 Cfr., per una valutazione di censure di questo tipo, Corte cost.,
n. 130/1997; Id., n. 119/1997; Id., n. 94/1997; Id., n. 64/1997; Id.,
n. 6/1997; nel senso dell’accoglimento, cfr. Id., n. 131/2001, in
riferimento a Id., n. 974/1988 e Id., n. 278/1992; Id., n. 251/2001,
in riferimento a Id., n. 427/2000; Id., n. 422/1993; Id., n. 343/1993.
18 Cfr. dec. Corte cost., dec. n. 13/1981; Id. n. 44/1979; Id.,
n. 43/1979; Id., 42/1979; Id., n. 41/1979; Id., n. 40/1979; cfr. anche
Id., n. 115/1975; Id., n. 174/1972; Id., n. 86/1971; Id., n. 143/1969;
Id., 39/1969, in relazione a Id., n. 63/1966, in tema di prescrizione
dei crediti di lavoro privato in pendenza del rapporto stesso. V., sul
tema, Saitta, Un presunto ripensamento della Corte cost. in tema di
prescrizione dei crediti di lavoro: validità “sopravvenuta” o esatta
individuazione delle norme a suo tempo invalidate?, in Giur. Cost.,
1972, 2108; Crisafulli, Un saggio “non liquet”, ivi, 1979; Cerri,
Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalità,
ivi, 1978, 367 e segg.; Ruggeri, Le attività “conseguenziali” nei
rapporti fra Corte cost. e legislatore, Milano, 1988.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
denza; ma nel giudizio, non appena l’istruttoria è completa, il
giudice sollecita le parti a «precisare le conclusioni», perché la
causa ormai «è matura per la decisione». La parola decisione,
del resto, fin nel suo etimo (da caedere: tagliare), esprime tutto
il dramma che si consuma nel processo: si taglia fuori, negli
interessi in gioco, preferendone alcuni ad altri; e si taglia dentro,
nei dubbi che potrebbero persistere nell’animo di chi giudica,
perché, infine, il giudizio deve esser reso e non può attendere
senza limiti: se il processo fosse interminabile, sarebbe daccapo
del tutto inutile rispetto agli interessi umani, economici, morali
su cui verte, sempre collocati in parametri temporali stretti,
perché di necessità molto minori de «lo cammin corto, che al
termine vola» di nostra vita. Fa parte del «giusto processo»,
dunque, che la decisione sia resa in tempi ragionevoli e, inoltre,
che sia «giusta» (ricordo la sent. n. 220/1986, scritta da Virgilio
Andrioli: «Il giusto processo viene celebrato non già per sfociare
in pronunce procedurali che non coinvolgono i rapporti sostanziali
delle parti [...] ma per rendere pronunce di merito rescrivendo
chi ha ragione e chi ha torto: il processo civile deve avere
per oggetto la verifica della sussistenza dell’azione in senso sostanziale»):
il che non è poco. Il processo (almeno negli ordinamenti
rispettosi del diritto) 25 è un poco la risultante di due
componenti: una componente di verità che tende a coincidere
con la giustizia, una componente di economia, che tende a coincidere
con quella di certezza e rapidità. Se quest’ultima fosse
assolutamente prevalente, tanto varrebbe decidere non certo
con la rappresaglia dei popoli primitivi o prove di coraggio o
stoicismo o sfide medievali, che ormai più non si addicono ai
nostri raffinati costumi 26 ,maconipiùmodesti ed economici
dadi del giudice Bridoye 27 . A ben vedere, anzi, tutto ciò fallirebbe
lo scopo, perché, in mancanza di chiare regole giurisprudenziali
(«massime di decisione», direbbe Betti), le controversie
risorgerebbero in continuazione e, dunque, la tempestività della
giustizia resa finirebbe con il divergere rispetto alle ragioni dell’economia
(nel pubblico ancor più che nel privato giocano le
“esternalità” e neppure il processo può esser valutato come
un’azienda chiusa, senza considerare le sue conseguenze nella
società generale). Nessuna attività economica seria, nessuna garanzia
dei diritti umani può fiorire in un ordinamento interamente
aleatorio. Se la componente di verità fosse assoluta, allora
finirebbe con il dissociarsi anche dalla giustizia, perché questa
non verrebbe resa a chi l’ha chiesta; oltre che con le ragioni
dell’economia, perché il processo immobilizzerebbe fattori produttivi
per un tempo intollerabile. In questo mix di giustizia e
tempestività (verità e giustizia, tempestività ed economia) si giocano
le sorti del processo, ma, in qualche misura, in un’economia
globalizzata, anche le sorti della “azienda Italia”: perché, nel
forum shopping 28 è inclusa non solo la scelta della legge sostanziale,
ma, inoltre, quella della legge processuale.
La decisione, che pone termine al processo, deve avere una
qualche stabilità; perché, ove non l’avesse, sarebbe una decisione
solo apparente, che non supera le incertezze di partenza.
Questa stabilità èmassima quando la decisione attribuisce il
«bene della vita», a carattere economico o morale, destinato a
vivere nella vita sociale ed economica. Un giudicato che attribuisca
il bene della vita di certo non può essere travolto da una
successiva decisione di accoglimento che faccia venir meno la
norma sul quale è fondato; e si ritiene che non possa esser
19 Cfr. Barsotti, L’eutanasia, il caso Quill elaconcurring opinion
del giudice Calabresi. Un approccio mite al judicial review, in
Riv. Dir. Civ., 1996.
20 Cfr., ad esempio, Corte cost. n. 147/1969; Id., n. 79/1969; Id.,
n. 126/1968; Id., n. 64/1961; Id., n. 54/1960.
21 Cfr. Pugliese, voce “Giudicato civ. (dir. vigente)”, in Enc.
Dir., XVIII, Milano, 1969, 847; v. anche Corte cost. n. 50/2006.
22 Corte cost., n. 332/2007; Id., n. 27/2004; Id., n. 21/2006; Id.,
ord. n. 152/2006.
23 Corte cost., n. 487/2000.
24 Corte cost., n. 302/2007.
25 Ricordo il saggio del Calamandrei, La relatività del concetto
di azione,inOpere giuridiche, a cura di Cappelletti, Napoli, 1965,
I, 427.
26 Ricordo Häberle, Diritto e verità, Torino, 2000, 13.
27 V. Marinelli, La ragionevolezza e i suoi nemici, in AA.VV.,
La ragionevolezza nel sapere scientifico ed il suoi ruolo nel sapere
giuridico a cura di Cerri, Roma 2007, II, 235 e segg., spec. 265.
28 Cfr. sul problema, ad esempio, Gnes, La scelta del diritto -
Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo, Milano,
2004.

Dottrina e attualità giuridiche 2833
superato neppure da una legge successiva 29 ; anche se su quest’ultimo
punto potrebbero esser necessarie precisazioni e distinzioni
30 .
Egualegradodiresistenzanonvaleperdecisioni,purdefinitive,
che non attribuiscano il bene della vita. Il problema si è posto per
le sentenze di altri giudici 31 esièposto anche, come accennato,
per le sentenze di rigetto della Corte costituzionale medesima.
Ovviamente, la questione può essere anche solo terminologica:
ove si designi come giudicato la stabilità di qualsiasi sentenza,
di qualsiasi atto che definisce il giudizio, questo carattere
potrà esser riferito a tutte le decisioni. Personalmente, nel mio
Corso di giustizia, ho preferito distinguere la stabilità di massima
resistenza delle decisioni che attribuiscono il bene della vita,
designandola come giudicato; mentre ho largamente impiegato
diverse espressioni, come preclusione od anche, per le sentenze
di accoglimento, «efficacia pan processuale» 32 , per esprimere
forme di stabilità minore.
Non sfugge, ovviamente, al lettore attento la trama chiovendiana
che sostiene queste riflessioni. In effetti, in non pochi
punti non è facile superare il pensiero di questo maestro.
Andiamo con ordine.
3.1. Le decisioni che definiscono il giudizio incidentale.
Nel giudizio incidentale la stabilità della decisione che definisce
il giudizio (sia essa di inammissibilità, di rigetto o di accoglimento)
non ha effetto di giudicato in senso pieno (ossia si
mantiene al di sotto dei limiti di massima resistenza del decisum
previsti dall’ordinamento). È evidente, innanzi tutto, che in questa
sede la Corte decide su di una “questione” e non su di una
“domanda”, appunto perché, in altri termini, non decide sull’attribuzione
del “bene della vita”.
È vero che la Corte poi esige, nell’ordinanza che lo introduce
(come nel ricorso, per quel che attiene al giudizio principale),
che sia individuabile un petitum. La questione diviene, allora,
una domanda sostenuta da un interesse astratto, diverso da
quello delle parti del giudizio a quo 33 . Sorge allora l’idea che la
sentenza di accoglimento possa avere effetti di stabilità massima
con riguardo all’intero ordinamento, con riguardo a quell’interesse
del giudice 34 che sostiene l’atto introduttivo.
Ciò può esser vero in generale, ma non esclude una minore
stabilità della decisione stessa.
Non è il caso di ripetere cose note con riguardo agli effetti
differenziati della decisione di inammissibilità, in relazione al
motivo per cui è pronunciata; equiparabili, nel massimo, a quelli
della decisione di rigetto, quando il motivo dell’inammissibilità
non sia rimediabile.
La decisione di rigetto, a sua volta, ha probabilmente effetti
quasi irremovibili nel giudizio a quo, nei limiti tuttavia degli elementi
che identificano la questione. Questi elementi sono dati dai
termini della questione e dai profili; mentre, probabilmente, non
sono dati dalle argomentazioni. Una questione sollevata nel medesimo
giudizio con profili o termini diversi è “nuova” e non
risulta preclusa dalla decisione di rigetto della Corte; mentre una
questione sollevata con soli argomenti nuovi dovrebbe essere
preclusa, in relazione al principio, connaturato con la naturale
destinazione del processo ad aver termine, per cui la decisione
copre “il dedotto e il deducibile” e all’onere delle parti, dunque,
di dedurre tutto quel che occorre nei rispettivi interessi 35 .
La decisione di rigetto, peraltro, non esclude gli effetti, anche
nel processo a quo, di una successiva decisione di accoglimento
della Corte medesima (come visto) od anche di una legge retroattiva.
Abbiamo già visto i limiti di stabilità della decisione di accoglimento
(supra, par. 1)
3.2. Le decisioni che definiscono il giudizio principale.
È da chiedersi se un giudicato può affermarsi con riguardo
alle sentenze che definiscono il giudizio principale.
29 Cfr., in questo senso, ad esempio, Corte cost., n. 282/2006;
Cons. di Stato, Ad. plen., 21 febbraio 1994, n. 4.
30 Preferirei l’indicazione più flessibile di Caponi, L’efficacia del
giudicato civile nel tempo, Milano, 1992, 270 e seg.
31 Si è discusso se una sentenza sulla competenza precluda possa
esser sollevata q. di l. c. relativa alla norma applicata: in senso negativo,
ad esempio, Corte cost. n. 222/1997, che parla di giudicato
sulla competenza; in senso positivo, negando, appunto, il giudicato,
v. Id., n. 51/1998; e, implicitamente, Id., ord. n. 426/1996; per più
ampia documentazione v. Cerri, Corso di giustizia costituzionale,
cit., 23.2.2.5.
In questo caso la Corte non decide più su di una questione
incidentale sorta in altro processo nel quale si discute sull’effettiva
attribuzione del bene della vita; ma su di una “domanda”,
sorretta da un interesse autonomo che, per lo Stato, è quello
della legalità costituzionale, mentre, per la Regione, è quello (sia
detto in questa sede ed a questi fini in modo volutamente sommario)
alla propria competenza. Non rileva, ovviamente, a questi
fini la critica che talvolta viene coltivata sulla asimmetria fra
legittimazione statale e regionale
È frequente, nella recente prassi della Corte costituzionale, lo
“stralcio” delle questioni poste nel giudizio principale. Il ricorso
principale, segnato da un preciso termine di decadenza, non è
l’acuminato fioretto del giudizio incidentale, è una sciabola con
cui la parte ricorrente talvolta intende eliminare parti ampie ed
eterogenee della legge impugnata, perché (in ipotesi) violano
diverse ed eterogenee norme costituzionali o norme sulla competenza.
Accade, allora, che la Corte stralci alcune questioni da
altre, per decidere separatamente, magari riunificandole con
altre simili.
Nel momento in cui si decide una sola questione “nel merito”
o, come preferisco dire (ad evitare le ben note diatribe
sulla qualificazione come sostanziali o processuali di non poche
questioni), nel “pieno merito”, ossia sulla domanda (questione
di costituzionalità) come posta nell’atto introduttivo,
tutte le questioni preliminari rispetto a questa debbono anche
essere decise. Ed alcune di queste questioni preliminari possono
essere (sono sovente) comuni alle altre questioni stralciate.
Direi che la decisione della Corte sul punto fa stato fra le
parti, in quel medesimo giudizio: nel senso che, una volta rigettata
un’eccezione di inammissibilità, questo rigetto vale anche
per le ulteriori questioni stralciate e riservate ad una successiva
decisione di merito.
E, in effetti, pur anche quando la decisione della questione
stralciata non sia di merito o pieno merito ma si fermi ad una
ragione di inammissibilità successiva rispetto ad altra ragione di
inammissibilità prospettata o prospettabile, sorge il problema di
un giudicato (esplicito o implicito) sulla questione prioritaria
rispetto a quella decisa; e, dunque, anche degli eventuali effetti
irremovibili nelle fase processuali successive.
Sarei cauto, peraltro, sull’ipotesi di giudicato implicito, sia
perché diversi possono essere i motivi della priorità di una questione
rispetto ad un’altra, non tutte insensibili ad una ragione di
economia che conduca ad anticipare le questioni di più sicura
soluzione e poi perché non sempre il rapporto di priorità può
essere stabilito con assoluta certezza; può accadere, anzi, a mio
sommesso avviso, che diverse questioni preliminari risultino, fra
loro, equi-ordinate (sul tema mi riprometto, invero, uno studio
specifico).
Sembra, dunque, che solo una decisione sul “pieno merito”,
secondo un’espressione di cui mi avvalgo sovente, presupponga
una decisione sulle questioni preliminari; altrimenti solo una
decisione espressa su di una certa questione preliminare fa stato
negli altri giudizi stralciati (cfr. sent. n. 241/2007).
Con riguardo alla giurisdizione, come è noto, di recente si
registra una forte presa di posizione delle Sezioni unite della
Cassazione, nel senso della sussistenza di un giudicato implicito
sul punto per ogni sentenza che decida questioni ulteriori 36 .Si
tratta, peraltro, di questione assolutamente prioritaria (anche
secondo una consolidata giurisprudenza) rispetto ad ogni altra
e di una priorità che sembra davvero insuperabile per ragioni di
economia. Né si può tacere della circostanza che il Consiglio di
Stato non ha ritenuto di seguire questo indirizzo ma, anche di
recente, ha confermato quello suo risalente per cui il giudicato
sulla giurisdizione sussiste (e, dunque, anche l’onere di impugnare
perché il giudicato non si formi) solo quando il giudice di
primo grado si sia pronunciato in via espressa sulla giurisdizione,
riprendendo vigore, negli altri casi, il principio che vuole il
32
Ricordando l’espressione ben nota del Redenti, a proposito
della sentenza che decide sul regolamento di competenza.
33
Ricordo Modugno, Riflessioni interlocutorie sull’autonomia
del giudizio incidentale, Napoli, 1966.
34
Come si esprimeva Sandulli, Il giudizio sulle leggi, Milano,
1967.
35
Per più dettagliate documentazioni rinvio a Cerri, Corso di
giustizia costituzionale, cit., 3.2.9.2.
36
Cass., Sez. un., 30 ottobre 2008, n. 26019 e Id., 9 ottobre 2008,
n. 24883.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2834
difetto di giurisdizione rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e
grado del giudizio 37 .
Una modifica espressamente retroattiva della normativa processuale
per il giudizio innanzi alla Corte probabilmente potrebbe
rimettere in discussione gli effetti della pronuncia sulla
preliminare comune delle questioni destinate a decisione separata
e successiva.
È troppo facile dire che una decisione di rigetto (dunque, di
“pieno merito”) preclude ulteriori questioni (identiche) fra le
medesime parti, perché il termine perentorio di impugnazione
assicura già di per sé questo effetto, salvo il caso (piuttosto di
scuola) di due impugnazioni identiche del medesimo soggetto
(Stato o Regione), entrambe proposte in termini e, per errore,
non riunite. Certo, una decisione di rigetto consolida un affidamento
(perché, intanto, consente di avviare un l’attuazione di un
certo programma) probabilmente in grado di resistere anche ad
una riforma retroattiva delle norme costituzionali sulla competenza.
Una sentenza interpretativa di rigetto (o di interpretazione
adeguatrice) orienta poi, sempre fra lo Stato e la Regione (o le
Regioni) che sono parte del rapporto processuale, successivi
conflitti sugli atti amministrativi da adottare sulla base della
legge interpretata. Mi sono chiesto, a suo tempo 38 , se si tratta di
un effetto di giudicato o di precedente, lasciando il problema in
qualche modo aperto. Certo è che si tratta di un effetto davvero
stringente, perché la medesima Corte che ha giudicato in via
principale della legge giudicherà (quando non abbia a riunire i
giudizi ed a giudicare con unica sentenza) del conflitto o dei
conflitti consequenziali.
Sugli effetti generali della sentenza di accoglimento e sulla
loro difficile riconducibilità al pieno giudicato ci siamo già soffermati.
3.3. Le decisioni che definiscono il giudizio fra Stato e Regioni o
fra Regioni.
Non ripeto, ovviamente, che nel conflitto può accadere che il
medesimo atto sia impugnato dallo Stato o da una Regione
innanzi alla Corte e da un privato innanzi ad altro giudice. Nella
nostra tradizione giuridica, l’annullamento dell’atto ha effetti
irrimediabilmente erga omnes; si tratta non tanto di un principio
processuale, quanto di un principio sostanziale. Si tratta, probabilmente,
di una tradizione discutibile (paradossalmente, la
dichiarazione di nullità ha effetto solo fra le parti, mentre l’annullamento
ha effetti generali); e, peraltro, nei rapporti tra conflitto
intersoggettivo e giudizi dinanzi ai giudici comuni, questo
principio comporta che, annullato l’atto dalla Corte o da un
altro giudice, questo annullamento ha effetto anche negli altri
giudizi pendenti, determinando la cessazione della materia del
contendere.
A questi fini, gli effetti di una sentenza di inammissibilità odi
rigetto sono nettamente diversi. Queste sentenze non dovrebbero
avere effetto in giudizi fra parti diverse, anche se integrano
un precedente di estrema autorevolezza nella sede di un giudizio
dinanzi ad un giudice comune 39 .
In passato si è lungamente discusso se oggetto di questo conflitto
sia l’atto impugnato o la competenza e, infine, si è concluso
che l’oggetto sia dato dalla competenza in concreto 40 . Chi scrive
ha ritenuto di poter affermare che questa competenza in concreto
è data dal rapporto storicamente delimitato nell’ambito
del quale è nato il conflitto 41 . Le vicende successive inducono ad
un’ulteriore riflessione sul tema.
Nel caso dei conflitti sorti in relazione alla nomina del Presidente
di ente parco o di ente porto, il rapporto era ben individuabile,
essendo dato dalla copertura, qui ed ora, di un posto
di ruolo (assolutamente apicale) rimasto vacante: e, peraltro, la
reiterata inosservanza, da parte del Governo, delle statuizioni
della Corte, ha dato luogo a successivi giudizi ed a successivi
37
Cons. di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049. Ricorderei sul
tema anche le mature riflessioni di Pugliese, Giudicato, cit., spec.
864 e segg.
38
Cerri, Corso di giustizia costituzionale, cit., 3.3.7.
39
Rinvio, per ulteriore documentazione, a Cerri, Corso di giustizia
costituzionale, cit., 3.2.9.1. e 3.2.9.2.
40
Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova 1984,
448 e segg.
41
Cerri, Competenza, atto, rapporto nel conflitto di attribuzioni,
in Scritti in onore di V. Crisafulli, Milano, 1985, I.
42
Cfr. anche Corte cost., n. 221/2002.
43
Cfr., ad esempio, Cavallo, Processo amministrativo e motivi
assorbiti, Chieti, 1975.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
annullamenti, senza, dunque, supporre una nullità radicale
data dalla inosservanza del giudicato sul rapporto (supra, par.
1) 42 .
L’area problematica più vicina a quella del giudicato sul conflitto
di attribuzione intersoggettivo è, appunto, quella del giudicato
amministrativo. In questo contesto, la stabilità della decisione
ha fatto notevoli passi avanti, ma incontra limiti intrinseci
non facilmente superabili. Da tempo ormai si afferma che la
sentenza del giudice amministrativo, anche nel giudizio di legittimità,
non si riduce al puro annullamento, ma pone alcuni punti
fermi per la ricostruzione del rapporto. Ciò èstato avvertito in
dottrina per tempo 43 ed è divenuto anche un luogo estremamente
frequentato dalla giurisprudenza 44 ; ed ora anche si aggiunge
l’art. 21 septies, legge n. 241/1990. La chiave di volta di
questa trasformazione è stata il giudizio di ottemperanza, nel
quale le linee guida fissate in sede di cognizione possono divenire
effettive 45 .Èvero, però, che, fuori dai casi di decisione
amministrativa in astratto o in concreto assolutamente vincolata
e meccanica (anche gli atti giuridicamente vincolati possono dar
luogo a decisioni nient’affatto meccaniche), pur dopo il giudicato
amministrativo persistono margini di apprezzamento discrezionale
dell’amministrazione che rendono precaria l’attribuzione
del bene della vita, oggetto della decisione. Ciò ha
indotto taluno a negare un giudicato in sede di giudizio di legittimità
46 ; mentre altri tende piuttosto a delimitare questo effetto
di giudicato con riguardo ai margini di discrezionalità amministrativa
che persistono ed anche alle evenienze sopravvenute
47 .
Si tratta, dunque, di un giudicato che ha una sua corposa
consistenza e stabilità, senza attingere i livelli massimi di stabilità
riscontrabili quando sono in gioco diritti soggettivi. Del resto,
anche nel giudizio civile, in quella che veniva denominata “volontaria
giurisdizione”, la decisione presenta, come è noto, una
stabilità minore, perché condizionata alla situazione esistente
(rebus sic stantibus); e la decisione dispiega diversi effetti per i
rapporti istantanei e per quelli durevoli 48 .
La medesima cosa può dirsi della decisione che definisce nel
merito il giudizio sul conflitto intersoggettivo? In astratto le
condizioni sembrerebbero del tutto analoghe; ma, in realtà,
sussiste la differenza non piccola che in sede di giustizia costituzionale
non è configurabile un giudizio di ottemperanza. Le
linee guida, dunque, eventualmente indicate dalla Corte nella
decisione che annulla un atto, integrano solo un precedente di
estrema vincolatività riguardo agli atti futuri che eserciteranno
la medesima competenza, magari anche nel medesimo rapporto
(nel caso visto: restaurare la funzionalità di un organo,
qui ed ora, a%itto dalla vacanza del titolare del suo ufficio
apicale). Il precedente è di estrema vincolatività perché, sul
futuro ricorso contro condotte che reiterano nel medesimo
contesto la violazione censurata, giudicherà ancora la Corte
costituzionale probabilmente in composizione invariata (o
quasi invariata).
Sembra difficilmente percorribile la strada di un’estensione
del giudizio di ottemperanza alle decisioni della Corte costituzionale;
perché possono residuare, dopo la decisione, margini di
scelta politica non suscettibile di essere esercitata da un commissario
ad acta. L’alternativa è ritenere radicalmente nullo l’atto
adottato in violazione di ciò che la Corte ha deciso nell’ambito
del medesimo rapporto, fissando in questo caso la giurisdizione
del giudice amministrativo o di altro giudice, che ha giurisdizione
secondo la natura del rapporto. Forse il rimedio sarebbe
peggiore del male, per le controversie che deriverebbero dalla
troppo labile distinzione fra atti che rientrano nel medesimo
rapporto ed atti che ne sono fuori. Il danno minore, in questo
caso, è, probabilmente, di sollecitare una nuova decisione della
Corte costituzionale, di fronte ad un atto che, pur in violazione
44 Cfr., ad esempio, Cons. di Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2007, n.
5404; Id., Sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796.
45 Nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottemperanza,
inAtti del XXVI Convegno di studi amministrativi, Milano
1983, 63 e Id., voce “Processo amministrativo”, in Enc. Giur. Treccani,
XXIV, Roma 1991; Travi, Il giudicato amministrativo, inDir.
Proc. Amm. 2006, 912.
46 Capaccioli, Per l’effettività della giustizia amministrativo, ripubbl.
in Diritto e processo. Scritti vari di diritto pubblico, Padova,
1978, 469 e segg.
47 Satta, Brevi note sul giudicato amministrativo, inDir. Proc.
Amm., 2007, 302.
48 Cfr., per tutti, Caponi, L’efficacia, cit., 281 e segg.

Dottrina e attualità giuridiche 2835
del giudicato, conserva il “valore” 49 di quello reiterato. A scoraggiare
comportamenti defatigatori, la violazione del giudicato
reso in sede di conflitto intersoggettivo potrebbe dar luogo ad
un sanzione pecuniaria adeguata a favore dell’ente le cui competenze
risultano lese da tali condotte.
L’effetto della decisione su di un conflitto intersoggettivo sembrerebbe,
dunque, di spessore estremamente esiguo, perché
stretto fra i perentori termini di impugnazione (che, di per sé,
escludono la possibilità di un secondo giudizio sul medesimo atto
e fra le medesime parti) e la sempre più stretta focalizzazione ad
un atto individuo e delimitato. Non possono essere esclusi , tuttavia,
casi nei quali gli effetti del giudizio si allargano e manifestano
il loro carattere irremovibile anche in una sede diversa.
Come accennato (supra, par. 1), una decisione di rigetto o di
accoglimento relativa a ricorso per conflitto a tutela della competenza
del Presidente della Regione a partecipare a Consiglio
dei Ministri per questioni di interesse regionale fa stato anche
nel giudizio principale sull’atto di valore legislativo approvato in
quella sede.
In margini di estrema esiguità inizia, a questo punto, a prendere
corpo qualcosa che si avvicina alla autorità del giudicato di
carattere sostanziale, oltre la vicenda processuale specifica.
3.4. Le decisioni su conflitto interorganico.
Con riguardo alle decisioni di inammissibilità èemerso un
indirizzo giurisprudenziale che nega la riproponibilità del medesimo
conflitto (per il medesimo atto o per le medesime circostanze
controverse), quale che sia la ragione, anche puramente
procedurale, dell’inammissibilità pronunciata 50 ; anche se poi
tende a ridimensionare questa inammissibilità come limite interno
ad un certo procedimento 51 . Ciò contrasta con un precedente
indirizzo che, in relazione alla mancanza di termini per
impugnare, consentiva la riproponibilità del medesimo conflitto
dichiarato inammissibile nell’ambito pur sempre di un attuale
interesse a ricorrere.
Chi scrive ha già manifestato le sue perplessità nei confronti
dell’attuale giurisprudenza della Corte 52 , le cui ragioni giustificative
risiedono, probabilmente, solo nell’esigenza di contenere
la pletora dei ricorsi in tema di immunità parlamentare. Fuori da
questo ambito di microconflittualità risulterebbe, del resto, davvero
inconcepibile una definitiva improponibilità dell’azione
per il fatto che la precedente azione è stata proposta irritualmente,
in presenza di un conflitto costituzionale ancora in atto,
in assenza di termini di decadenza ed anche di regole (come
quella per cui la delibera della Camera competente, se non
impugnata, deve essere osservata; o, nel diritto civile, le regole
sul possesso, ad esempio) idonee ad assicurare l’ordinato svolgimento
delle attività umane ed istituzionali, anche in assenza di
una pronuncia sulla controversia insorta.
Il conflitto tra poteri può risolversi anche in un’azione di
mero accertamento; ma può concretarsi in un giudizio impugnatorio,
ove sia stato emanato un atto. In entrambi i casi, in
linea di massima, si tende ad escludere un giudizio sulla competenza
in astratto, ammettendosi un giudizio solo sulla competenza
in concreto, destinato solo a risolvere una confliggenza
attuale e concreta; la preclusione, del resto, a valutare nuovi
argomenti (anche validi), perché non dedotti nella sede propria,
sembrerebbe potersi affermare solo nell’ambito del conflitto
storicamente delimitato (non altrimenti potendo operare l’onere
di deduzione).
Si ritiene, in genere, che gli effetti della decisione della Corte
siano delimitati, appunto, dall’orizzonte di questa confliggenza
effettiva. Ove il dissenso risorgesse in futuro fra i medesimi
organi, difficilmente la pronuncia già resa potrebbe avere un
effetto maggiore di quello di un autorevole precedente.
È vero, peraltro, che una sentenza di inammissibilità per la
sussistenza di un giudicato sulle competenze (che contiene
un’implicita considerazione sulla non ricorrenza di ragioni per
rimuoverlo) equivale ad una sentenza di merito che riconfermi
quella precedente.
La Corte, peraltro, nel caso dei conflitti su segreto di stato
(supra, par. 1) sembra negare un giudicato anche nell’ambito del
49 Ricordo Sandulli, Leggi, forza di legge, valore di legge,inRiv.
Trim. Dir. Pubbl., 1957; Modugno, L’invalidità delle leggi, II, Milano,
1970; Id., Validità, inEnc. Dir., XLVI, Milano, 1983.
50 Cfr. Corte cost. n. 102/2007; Id., n. 343/2006; Id., n. 143/
2005; Id., n. 217/2005; Id., n. 40/2005; Id., n. 358/2003; Id., n. 280/
2003; Id., n. 277/2003; Id., n. 254/2003; Id., n. 247/2003; Id.,
n. 238/2003; Id., n. 214/2003; Id., n. 189/2003; Id., n. 188/2003;
Id., n. 153/2003; Id., n. 116/2003.
rapporto controverso. Ancora una volta, la apicalità degli atti in
discussione e la mancanza di un rimedio come il giudizio di
ottemperanza rendono necessaria la riduzione del giudicato a
precedente di estrema stringenza.
3.5. Le decisioni sul giudizio di ammissibilità del referendum.
Ancora più delimitato, se possibile, è il giudizio sull’ammissibilità
del referendum, atteso il suo carattere solo negativo, i
suoi parametri, il suo oggetto concernente l’esercizio di un
diritto politico, i soggetti che ne sono parte.
Anche sul punto, la tesi risalente 53 non è affatto sicurissima;
e, tuttavia, merita di essere sostenuta.
La Corte medesima, del resto, pur così attenta a sottolineare
gli effetti insuperabili delle sue decisioni, ai sensi dell’art. 137
Cost., ha giudicato in via autonoma e nel merito quesito di
referendum abrogativo esattamente riproduttivo di altro già dichiarato
inammissibile 54 .
4. I giudizi innanzi alla Corte, i giudizi innanzi ai giudici comuni,
i giudizi innanzi alle Corti sopranazionali ed il rimedio dell’opposizione
di terzo.
Abbiamo menzionato (supra, par. 1) non poche ipotesi in cui
la Corte ha difeso l’irremovibilità della sua decisione anche nei
confronti di giudizi promossi in sede diversa, da parti diverse e
con oggetto diverso. Ciò suscita perplessità, perché davvero è
oltre le ragioni finanche di un giudicato coerente con il diritto di
azione/difesa. Solo nella sentenza di accoglimento sulle leggi,
l’art. 136 Cost. deroga, propter aliquam utilitatem, a questo principio;
che la storia della dottrina sugli effetti della sentenza di
rigetto, appunto, conferma.
La categoria dell’opposizione di terzo potrebbe e dovrebbe
essere utilizzata nei rapporti fra diversi giudizi innanzi alla Corte,
nei rapporti fra giudizi innanzi alla Corte e giudizi dinanzi ai
giudici comuni e viceversa, perché coerente con il diritto di
azione/difesa che è “diritto inviolabile”, ossia diritto che non
può essere violato.
Ricordo la sent. n. 39/2007, in conflitto intersoggettivo che
annulla sentenza Commissario usi civici ed anche le sent. nn.
73/1977; 285/1990; 160/2001; 129/2004, che annullano decisione
giurisdizionale 55 . Così pure la sent. n. 154/2004, pronunziata
in conflitto promosso dall’ex Presidente della Repubblica,
in tale qualità, tendeva all’annullamento di decisione giurisdizionale;
ed a ciò tendono anche i conflitti promossi dalle camere
parlamentari quando il giudice non abbia chiesto preventiva delibera
sul ricorrere dell’immunità per voti dati od opinioni
espresse. In alcuni casi (sent. nn. 263/2003; 284/2004; 451/2005)
la Corte si è mostrata perplessa circa gli effetti della sua decisione
che incideva su atti non decisori ed evidenziava nullità eventualmente
sanabili di questi; nel senso di escludere la rimovibilità del
giudicato v. sent. n. 222/2007 (in conflitto fra enti).
Solo una trama di principi così universalmente condivisi, del
resto, può consentire di affrontare il cimento nuovo del confronto
fra decisioni delle nostre Corti e decisioni delle Corti
sopranazionali.
CHIARA DI SERI
Primauté del diritto comunitario e principio
della res iudicata nazionale: un difficile
equilibrio
Sommario: 1. L’“interpretazione conforme” alle sentenze del
giudice comunitario: primauté del diritto comunitario e principio
della res iudicata nazionale. — 2. Verso la disapplica-
51 Cfr. Corte cost., ord. n. 331/2007.
52 Cerri, Corso di giustizia costituzionale, cit., 4.2.11.
53 Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, cit., 476 e segg.
54 Cfr. Corte cost., n. 26/1997; Id., n. 5/1995.
55 Pertinenti sono, anche in questo caso, i rilievi di Morelli,
Ancora sui limiti del sindacato esercitabile sui provvedimenti
giurisdizionali in sede di conflitto di attribuzioni,inGiust. Civ., 1991,
257.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2836
zione dell’art. 2909 c.c.? — 3. Il superamento dell’intangibilità
del giudicato nazionale e gli strumenti posti a garanzia
della certezza del diritto “costituzional-europeo”: la Corte
costituzionale come Revisioninstanz.
1. L’“interpretazione conforme” alle sentenze del giudice comunitario:
primauté del diritto comunitario e principio della res
iudicata nazionale.
Fin dagli albori del processo di integrazione europea, alla
“funzione interpretativa” svolta dalla Corte di giustizia è stato
attribuito un ruolo fondamentale nel raggiungimento dell’obiettivo
dell’uniforme applicazione del diritto europeo da parte
degli Stati membri ed, in particolare, da parte dei loro organi
giurisdizionali.
Tale posizione di “privilegio ermeneutico” è garantita mediante
il riconoscimento dell’esclusività delle competenze 1 attribuite
alla Corte dal Trattato e la previsione di un obbligo, in
capo ai giudici nazionali di ultima istanza, di sottoporre alla
Corte le “questioni comunitarie” 2 .
Il sistema del rinvio pregiudiziale previsto dall’art. 234 Tratt.
CE consente, infatti, al giudice comunitario un controllo sull’interpretazione
del diritto comunitario «più incisivo di quello
di una Corte di cassazione», in quanto, a differenza del sindacato
di una suprema Corte di legittimità, non è un mezzo di
impugnazione delle sentenze rimesso all’interesse della parte
soccombente, ma costituisce un procedimento incidentale attivabile,
anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio 3 . Tuttavia,
analogamente a quanto avviene per le pronunce di un
1 L’art. 292 Tratt. CE dispone, infatti, che «gli Stati membri si
impegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione
o all’applicazione del presente trattato ad un modo di composizione
diverso da quelli previsti dal trattato stesso». La risoluzione
delle controversie tra gli Stati membri va dunque ricondotta
nell’ambito del quadro giuridico ed istituzionale comunitario, mediante
la rimessione delle questioni interpretative alla Corte di giustizia,
che ha delineato l’ambito della sua giurisdizione esclusiva in
termini limitativi per l’esercizio della giurisdizione da parte di altre
Corti o Tribunali internazionali chiamati a giudicare controversie di
rilevanza comunitaria. In giurisprudenza, cfr. Corte giust. CE, 30
maggio 2006, in causa C-459/03, MOX Plant. Sul tema della possibile
concorrenza della giurisdizione della Corte di giustizia con
quella degli altri giudici internazionali v. la completa analisi di
Shany, The Competing Jurisdictions of International Courts and
Tribunals, Oxford, 2004 e Id., Regulating Jurisdictional Relations
between National and International Courts, Oxford, 2007.
2 V., in proposito, Corte giust. CE, 6 ottobre 1982, in causa
C-283/81, Cilfit, nonché, in precedenza, Id., 27 marzo 1980, in
causa C-61/79, Denkavit Italiana e Id., 27 marzo 1980, in cause
riunite C-66, 127 e 128/79, Salumi.
3 Il rilievo è diSorrentino, Profili costituzionali dell’integrazione
comunitaria, Torino, 1996, 33.
4 Il ruolo della Corte di giustizia è infatti quello di «fornire al
giudice nazionale tutti gli elementi d’interpretazione, che rientrano
nel diritto comunitario, atti a consentirgli di pronunciarsi sulla compatibilità
delle norme nazionali con la norma comunitaria» (Corte
giust. CE, 29 giugno 1978, in causa C-154/77, Dechmann).
5 Al riguardo, il percorso seguito dalla giurisprudenza costituzionale
italiana in tema di criteri di risoluzione delle antinomie tra
diritto interno e diritto comunitario si è articolato in due fasi: dopo
aver sostenuto, in aperto contrasto con la giurisprudenza comunitaria
(cfr. le storiche decisioni Corte giust. CE, 15 giugno 1964, in
causa C-6/64, Costa e Id., 9 marzo 1978, in causa C-106/77, Simmenthal),
la tesi della necessaria dichiarazione di illegittimità costituzionale,
per violazione dell’art. 11 Cost., delle leggi interne contrastanti
con il diritto comunitario (Corte cost., 18 dicembre 1973,
n. 183, in Giur. Cost., 1973, 2401 e segg., con nota di Barile, Il
cammino comunitario della Corte, 2406 e segg.), la Corte, pur ribadendo
la propria concezione dualista, ha affermato che le norme
comunitarie ricevono piena e diretta applicazione “per forza propria”,
non entrando a far parte dell’ordinamento nazionale, e devono
pertanto essere preferite alle norme interne incompatibili,
nelle materie trasferite alla competenza delle Comunità, sia che
seguano sia che precedano nel tempo le leggi ordinarie incompatibili.
Tale “preferenza” accordata alla norma comunitaria fa sì che,
nel proprio ambito di competenza, «l’effetto connesso con la sua
vigenza è [...] quello non già di caducare, nell’accezione propria del
termine, la norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale
norma venga in rilievo per la definizione della controversia innanzi
al giudice nazionale» (Corte cost., 5 giugno 1984, n. 170, in Giur.
Cost., 1984, 1098 e segg., sui cui, tra i tanti, Ruggeri, Continuo e
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
giudice di legittimità, il potere di interpretare in via pregiudiziale
le norme comunitarie, pur non comprendendo anche quello
di pronunziarsi direttamente sulla compatibilità tra norme
interne e norme comunitarie 4 , manifesta tutta la sua incisività
nella necessità per i giudici nazionali di “conformarsi al principio
di diritto” enunciato dalla Corte, disapplicando le norme
interne eventualmente confliggenti 5 , laddove l’antinomia non
possa essere composta facendo ricorso agli strumenti interpretativi.
L’autorità riconosciuta alle sentenze interpretative sembrerebbe
dunque avvicinarsi al principio dello stare decisis, del
precedente obbligatorio con efficacia generale che oltrepassa il
caso di specie, nel senso che l’interpretazione fornita integra il
contenuto della norma comunitaria e condiziona la sua applicazione
da parte di qualsiasi giudice nazionale: «la decisione
interpretativa della Corte di giustizia, svincolata dalla fattispecie
che occasionalmente la determina, attribuisce alla norma un
significato autentico di ordine generale, acquistando valore direttivo»
6 .
E non solo. L’interpretazione “autoritativa” fornita dalle sentenze
pregiudiziali è stata gradualmente posta nelle condizioni
di influire anche sull’interpretazione e l’attuazione del diritto
interno, stante l’affermazione dell’obbligo di interpretazione
conforme al diritto comunitario 7 e della responsabilità dello
Stato per le violazioni del diritto comunitario imputabili agli
organi giurisdizionali 8 .
Al “valore interpretativo” delle pronunce è stato così associato
il riconoscimento della loro «diretta applicabilità» 9 e della
discontinuo nella giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sent. n.
170 del 1984, in tema di rapporti tra ordinamento comunitario e
ordinamento interno: dalla teoria della separazione alla prassi dell’integrazione
intersistemica?, in Giur. Cost., 1991, 1598 e segg.).
6 Zuccalà,Di una forma di interpretazione giurisprudenziale autentica
delle leggi, inGiur. It., IV, 1959, 144.
7 L’obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario è
stato esplicitamente affermato dal giudice comunitario a partire
dalla sentenza, 10 aprile 1984, in causa C-14/83, Von Colson, e poi
diffusamente nella sent. 13 novembre 1990, in causa C-106/89,
Marleasing SA. Ove non sia possibile procedere ad un’interpretazione
del diritto interno in conformità al diritto comunitario, il
giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto
comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli,
eventualmente disapplicando la disposizione nazionale, la cui applicazione,
date le circostanze del caso, condurrebbe ad un risultato
contrario al diritto comunitario (v. in proposito Corte giust. CE, 4
febbraio 1988, in causa C-157/86, Murphy e Id., 28 settembre 1994,
in causa C-200/91, Coloroll). Il giudice comunitario ha inoltre precisato
che «nel caso in cui il risultato prescritto dalla direttiva inattuata
dal legislatore nazionale non possa essere conseguito mediante
l’interpretazione conforme del giudice nazionale il diritto comunitario
impone agli Stati membri di risarcire il danno da essi causato
ai singoli in conseguenza della mancata attuazione della direttiva»
(così Corte giust. CE, 14 luglio 1994, in causa C-91/92, Faccini
Dori).
8 Nella ormai nota sentenza Köbler (Corte giust. CE, 30 settembre
2003, in causa C-224/01), la Corte di giustizia ha infatti ribadito
come il principio per il quale uno Stato membro è obbligato a
risarcire i danni arrecati ai singoli per violazioni del diritto comunitario
che gli sono imputabili ha valore in riferimento a qualsiasi
ipotesi di violazione del diritto comunitario, qualunque sia l’organo
di tale Stato la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgressione.
Le medesime argomentazioni sono state di recente richiamate
nella sentenza Traghetti del Mediterraneo (Corte giust. CE, 13 giugno
2006, in causa C-173/03) con cui la Corte, chiamata ad esprimersi
sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 2 della
legge n. 117/1998 sulla responsabilità dei magistrati per i danni
arrecati nell’esercizio delle funzioni giudicanti, ha affermato la non
conformità con il diritto comunitario della legislazione nazionale
che escluda, in maniera generale, la responsabilità dello Stato membro
per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del
diritto comunitario imputabile a un organo giurisdizionale di ultimo
grado, precisando altresì che una limitazione di tale responsabilità
ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice non deve essere tale da
escludere la sussistenza della responsabilità dello Stato membro
interessato nei casi in cui sia stata commessa una violazione manifesta
del diritto vigente.
9 La Corte costituzionale, in varie occasioni, ha avuto modo di
esprimersi in merito agli effetti delle sentenze della Corte di giustizia
nell’ambito dell’ordinamento nazionale, riconoscendone la natura
di fonti normative. Nell’ordinanza n. 536/1995, il giudice costitu-

Dottrina e attualità giuridiche 2837
loro valenza normativa di ius superveniens retroattivo di origine
giurisprudenziale 10 .
Tale conclusione, calata in ordinamenti come il nostro, sembra
orientare verso l’affermarsi del principio dell’“interpretazione
giurisprudenziale autentica” 11 e, in definitiva, confermare
la progressiva attenuazione della distinzione tra civil law e common
law, quali tradizioni giuridiche non più contrapposte, se
collocate nel quadro unitario di riferimento costituito dal diritto
europeo 12 .
La posizione di “privilegio ermeneutico” assegnata al giudice
comunitario nell’interpretazione del diritto europeo si va, quindi,
sempre più rafforzando, tanto da esigere dal giudice nazionale
e da ogni interprete un’“interpretazione conforme” alle
sentenze pregiudiziali.
Nella rilevata crescente valorizzazione della funzione nomofilattica
della Corte di giustizia si profila anche la necessità di una
rimeditazione dell’istituto del giudicato.
La Corte di giustizia, se da una parte ha riconosciuto il principio
dell’intangibilità della res iudicata nazionale, anche laddove
risulti fondata su una non corretta interpretazione del diritto
comunitario 13 , dall’altra, ha affermato l’obbligo di riesame di
atti amministrativi “anticomunitari”, anche qualora costituiscano
oggetto di una decisione definitiva di un giudice nazionale
che statuisce in ultima istanza 14 .
Diversamente, nelle ipotesi in cui il giudicato nazionale coinvolge
ambiti materiali di disciplina che l’ordinamento europeo
“riserva” alla competenza delle Istituzioni comunitarie e della
Corte di giustizia, la prevalenza del diritto comunitario sembra
passare attraverso il sacrificio dell’intangibilità del giudicato e
dei sottesi principi dell’indipendenza funzionale del giudice e,
soprattutto, della certezza del diritto discendente dalla stabilità
di rapporti giuridici ormai esauriti.
Tra le discipline del Trattato che, sotto questo profilo, hanno
ricevuto maggiore attenzione nella giurisprudenza comunitaria
e che, quindi, hanno costituito l’occasione per affermare prin-
zionale ha fatto riferimento alle sentenze della Corte di giustizia in
termini di «precedenti vincolanti», in base ai quali il giudice a quo
può risolvere le questioni interpretative comunitarie prima di sollevare
una questione di legittimità costituzionale. È tuttavia più
ricorrente l’affermazione secondo cui le sentenze del giudice comunitario
hanno una valenza normativa ed, in quanto tali, sono direttamente
applicabili al pari dei regolamenti e delle direttive selfexecuting
(v., in particolare, Corte cost., 21 aprile 1989, n. 232; Id.,
13 aprile 1985, n. 113, Id., 11 luglio 1989, n. 389). L’affermazione
secondo cui le sentenze interpretative sono fonti, la cui efficacia
diretta nell’ordinamento nazionale dipende dall’efficacia diretta
delle disposizioni interpretate, è stata poi estesa, dalle sentenze
pregiudiziali relative a norme comunitarie direttamente applicabili,
a tutte le statuizioni interpretative rese dalla Corte di giustizia a
prescindere dal contesto di emersione.
10 Per degli spunti ricostruttivi in tal senso v. Martinico, Le
sentenze interpretative della Corte di giustizia come forme di produzione
normativa, inRiv. Dir. Cost., 2004, 251 e segg. nonché, in
precedenza, Floridia, Forma giurisdizionale e risultato normativo
del procedimento pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia,inDir.
Com. Scambi Internaz., 1978, 1 e segg. Sul tema, più generale, dell’inquadramento
dei precedenti giurisprudenziali tra le fonti del
diritto, si rinvia alla ricostruzione offerta da Zaccaria, La giurisprudenza
come fonte del diritto. Un’evoluzione storica e teorica,
Napoli, 2007.
11 Sul punto v. la ricostruzione teorica di Tedeschi, Su alcune
forme di interpretazione autoritativa della legge, inRiv. Dir. Civ.,
1957, 136, poi ripresa da Zuccalà, op. cit.
12 Cfr. Cassese, Il problema della convergenza dei diritti amministrativi:
verso un modello amministrativo europeo?, in Riv. It. Dir.
Pubbl. Com., 1992, 23 e segg. nonché, più recentemente in questo
senso, Serio, Il valore del precente tra transizione continentale e
Common Law: due sistemi ancora distanti?, in Riv. Dir. Civ., 2008,
109 e segg.
13 Il principio dell’intangibilità del giudicato, anche quando ciò
permetterebbe di accertare una violazione del diritto comunitario
da parte della decisione, è stato per la prima volta affermato nella
sentenza 1 o giugno 1999, in causa C-126/97, Eco Swiss in una controversia
relativa ad un lodo arbitrale interlocutorio divenuto definitivo
ma contrastante con il diritto comunitario. L’intangibilità
delle decisioni “anticomunitarie” è stata di recente ribadita nella
sentenza 16 marzo 2006, in causa C-234/04, Kapferer, con cui la
Corte ha espressamente escluso che il diritto comunitario imponga
ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne
allo scopo di riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale
cipi di rilevante problematicità per gli ordinamenti costituzionali
nazionali vi è quella degli aiuti di Stato. In questa materia,
infatti, il giudicato interno non ha solo conseguenze nell’ambito
dei rapporti giuridici di diritto nazionale tra il beneficiario dell’aiuto
e lo Stato membro, ma viene ad incidere sulla “competenza
esclusiva” della Corte di giustizia di valutare la compatibilità
con il diritto comunitario dell’aiuto controverso.
Muovendo da tale considerazione, la Corte di giustizia, pronunciandosi
sulla compatibilità dell’art. 2909 c.c. con le disposizioni
del Trattato sugli aiuti di Stato, nella sentenza 18 luglio
2007, sulla causa C-119/05, Lucchini 15 , ha affermato che il
diritto comunitario osta all’applicazione di una disposizione del
diritto nazionale volta a sancire il principio dell’autorità di cosa
giudicata, nei limiti in cui l’applicazione di una tale disposizione
impedisca il recupero di un aiuto di Stato erogato in contrasto
con il diritto comunitario e la cui incompatibilità con il mercato
comune è stata dichiarata con decisione della Commissione divenuta
definitiva.
La portata dell’exceptio rei iudicatae risulta dunque ridimensionata:
il giudicato non è opponibile tra le parti qualora comporti
una lesione delle norme in materie di competenza esclusiva
dell’Unione.
2. Verso la disapplicazione dell’art. 2909 c.c.?
Occorre a questo punto domandarsi se il principio della cedevolezza
del giudicato nazionale di fronte al primato del diritto
comunitario enunciato nella sentenza Lucchini possa godere di
una vis espansiva anche al di là dell’ambito materiale degli aiuti
di Stato.
Secondo parte della dottrina 16 , la sentenza Lucchini è espressione
di una generale tendenza al superamento dell’autorità della
cosa giudicata che, dalla materia degli aiuti di Stato, ben
presto coinvolgerà anche l’adiacente e più vasto campo del diritto
della concorrenza e, successivamente, ogni materia “comunitarizzata”
17 .
passata in giudicato, qualora risulti che questa viola il diritto comunitario,
in ragione dell’importanza che il principio dell’autorità di
cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario
che negli ordinamenti nazionali. Di conseguenza, il riesame di una
sentenza definitiva potrà avvenire solo nell’ipotesi in cui sia lo stesso
diritto nazionale a prevedere, nel proprio sistema processuale, un
meccanismo di revisione dei processi nell’ipotesi di contrasto con la
normativa comunitaria, meccanismo che non è invece imposto dall’art.
10 Trattato CE.
14 Si tratta della sent. 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kühne
& Heitz NV c. Productschap, in cui il giudice comunitario, ricordando
che «la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti
nel diritto comunitario» e che «il carattere definitivo di una
decisione amministrativa, acquisito alla scadenza di termini ragionevoli
di ricorso o in seguito all’esaurimento dei mezzi di tutela
giurisdizionale, contribuisce a tale certezza», ha escluso che il diritto
comunitario esiga che un organo amministrativo sia obbligato a
riesaminare una decisione amministrativa definitiva, se non in presenza
di una serie di condizioni: che l’amministrazione disponga,
secondo il diritto nazionale, del potere di ritornare su tale decisione;
che la decisione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di
un giudice nazionale che statuisce in ultima istanza; che tale sentenza,
alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla
medesima, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto
comunitario; che l’interessato, immediatamente dopo essere stato
informato di tale giurisprudenza, sia rivolto all’organo amministrativo,
il quale dovrà tener conto degli interessi di terzi. Successivamente,
con la sent. 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, il
giudice comunitario si è espresso nel senso della sussistenza di un
obbligo di riesame anche laddove il ricorrente non abbia fatto valere
tra i motivi di censura dell’atto impugnato la violazione del diritto
comunitario: ad avviso della Corte l’eventuale omissione nel rimettere
la questione interpretativa non può essere correlata al mancato
rispetto dell’onere di allegazione delle parti, giacché il rinvio ex art.
234 Trattato CE è uno strumento di cooperazione diretta tra i soli
giudici.
15 Per un commento alla decisione v. Zuffi, Il caso Lucchini
infrange l’autorità del giudicato nazionale nel campo degli aiuti statali,
inGiur. It., 2008, 382 e segg.
16 V., in particolare, Consolo, La sentenza Lucchini della Corte
di Giustizia: quale possibile adattamento degli ordinamenti processuali
interni e in specie del nostro?, in Riv. Dir. Proc., 2008, 233.
17 Si esprime in senso critico nei confronti di tale conclusione,
Cerulli Irelli, Trasformazioni del sistema di tutela giurisdizionale
nelle controversie di diritto pubblico per effetto della giurisprudenza
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

2838
Tale evoluzione potrebbe culminare nella disapplicazione
dell’art. 2909 c.c., non solo quando sia in gioco la ripartizione
delle competenze fra la Comunità e gli Stati membri, ma anche
quando siano in questione diritti attribuiti ai singoli dall’ordinamento
comunitario.
Una conferma in questo senso sembra emergere dal dubbio
interpretativo, sollevato dalla Corte di Cassazione, sull’incidenza
delle statuizioni contenute nella sentenza Lucchini nell’ambito
delle controversie tributarie in materia di Iva 18 .
Il giudice di legittimità, con l’ordinanza 21 dicembre 2007, n.
26996, ha infatti sottoposto alla Corte di giustizia la questione
pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art.
2909 c.c., nell’ambito di una causa avente ad oggetto l’ammissibilità
dell’eccezione di giudicato esterno relativo a diverse
annualità di imposta, formatosi su contestazioni in materia di
avvisi di rettifica Iva adottati nei confronti della società Olimpiclub.
In particolare, la Cassazione, nel rilevare come, nel caso in
esame, l’accoglimento dell’eccezione della sussistenza di un giudicato
di accertamento sulla liceità dell’operazione contrattuale,
posta alla base dell’atto impositivo oggetto della controversia,
impedirebbe l’applicazione del divieto di abuso del diritto in
materia fiscale affermato anche dalla giurisprudenza comunitaria
19 , ha domandato «se il diritto comunitario osti all’applicazione
di una disposizione del diritto nazionale, come quella di
cui all’art. 2909 c.c., tesa a sancire il principio dell’autorità di
cosa giudicata, quando tale applicazione venga a consacrare un
risultato contrastante con il diritto comunitario, frustrandone
l’applicazione, anche in settori diversi da quello degli aiuti di
Stato (per cui, v. Corte giust. CE 18 luglio 2007, in causa
C-119/05, Lucchini s.p.a.) e, segnatamente, in materia di Iva e di
abuso di diritto posto in essere per conseguire indebiti risparmi
d’imposta, avuto, in particolare, riguardo anche al criterio di
diritto nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza di
questa Corte, secondo cui, nelle controversie tributarie, il giudicato
esterno, qualora l’accertamento consacrato concerna un
punto fondamentale comune ad altre cause, esplica, rispetto a
questo, efficacia vincolante anche se formatosi in relazione ad
un diverso periodo d’imposta».
Di rilevante interesse sono le considerazioni fornite dalla Cassazione
in merito alla serietà del dubbio interpretativo. Si osserva,
infatti, che la sentenza Lucchini «sembra iscriversi in una più
generale tendenza della giurisprudenza della Corte di giustizia
orientata a relativizzare il valore del giudicato nazionale eadistinguere
le controversie di diritto comunitario aventi esclusivamente
ad oggetto diritti disponibili delle parti, per le quali sono
pienamente operanti gli strumenti processuali apprestati dall’ordinamento
nazionale (con i soli limiti dei principi di equivalenza
e di effettività),dalle controversie che coinvolgono il rispetto
da parte dello Stato membro di norme comunitarie imperative,
per le quali il primato del diritto comunitario, esplicandosi in
modo ben più pregnante, comporta il disconoscimento del carattere
vincolante del giudicato nazionale» 20 .
Sulla base di tale adombrata distinzione sembrerebbe, quindi,
che al principio dell’intangibilità del giudicato debba essere
data una diversa rilevanza in sede di bilanciamento a seconda
che si sia in presenza di norme comunitarie che attribuiscono
“diritti”, la cui necessaria applicazione sia nella disponibilità
della parte che li faccia valere — magari in sede di impugnazione
di una sentenza che ne abbia dato una non corretta interpretazione
— ovvero si sia in presenza di norme comunitarie che
impongano “obblighi” allo Stato, la cui imperatività va in ogni
caso salvaguardata.
Le conclusioni presentate dall’Avvocato generale Mazàk 21 ,a
seguito dell’udienza di discussione, si pongono in linea con la
posizione assunta dalla Commissione e dal governo italiano, offrendo
alcune considerazioni sulla rilevanza da attribuire al principio
di certezza del diritto nel bilanciamento con altri principi.
L’Avvocato generale ha sottolineato come l’obbligo, incombente
sui giudici nazionali, di garantire il primato del diritto
comunitario e l’effetto utile potrebbe essere compromesso da
europea, inRiv. It. Dir. Pubbl. Comm., 2008, 473, secondo cui un
superamento dell’istituto del giudicato nelle materie “comunitarizzate”
non sarebbe ipotizzabile, in quanto comporterebbe, comunque,
la violazione dell’art. 24 Cost.
18 Si tratta della domanda pregiudiziale iscritta al ruolo della
Corte giust. CE con il numero di causa C-2/08.
19 Corte giust. CE, 21 febbraio 2006, in causa C-255/02, Halifax,
con commento di Salvini, L’elusione IVA nella giurisprudenza nazionale
e comunitaria, inCorr. Trib., 2006, 3097 e segg.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
una norma nazionale che sancisca il principio della cosa giudicata,
laddove la stessa rendesse impossibile la corretta applicazione
di una disposizione comunitaria: proprio per questo, la
giurisprudenza comunitaria ha negato al principio della certezza
del diritto — ed all’intangibilità delle decisioni definitive derivante
da tale principio — carattere di assoluta prevalenza, potendo
lo stesso essere conciliato con altri principi meritevoli di
tutela, tra i quali, in primis, quello del primato del diritto comunitario.
L’Avvocato generale ha così proposto una soluzione
del bilanciamento che sacrifica il principio dell’autorità del giudicato,
affermando come «non sussistono interessi sostanziali
connessi alla certezza del diritto che possano prevalere rispetto
all’obbligo incombente al giudice a quo di applicare e dare piena
efficacia al diritto comunitario, in questo caso, al divieto di pratiche
abusive nel settore dell’Iva».
La Corte di giustizia, in adesione alla soluzione prospettata
dall’Avvocato generale, ha affermato che il diritto comunitario
osta all’applicazione, in circostanze come quelle della causa oggetto
del rinvio, di una disposizione del diritto nazionale, come
l’art. 2909 c.c., chiarendo che la pronuncia definitiva su un
periodo d’imposta diverso da quello all’esame del giudice (il
giudicato esterno) non può impedire a quest’ultimo di accertare
correttamente e conformemente al diritto comunitario l’esistenza
di pratiche abusive poste in essere nella vicenda sottoposta al
suo esame.
Le argomentazioni del giudice comunitario si fondano sul
bilanciamento tra il principio di certezza del diritto e quello di
effettività.
In particolare, la Corte ha ribadito come, in via generale, il
diritto comunitario non imponga ad un giudice nazionale di
«disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono
autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò
permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto
comunitario da parte di tale decisione». Ha tuttavia sottolineato
che «laddove la decisione giurisdizionale divenuta definitiva sia
fondata su un’interpretazione delle norme comunitarie relative
a pratiche abusive in materia di Iva in contrasto con il diritto
comunitario, la non corretta applicazione di tali regole si riprodurrebbe
per ciascun nuovo esercizio fiscale, senza che sia possibile
correggere tale erronea interpretazione», sostenendo come «ostacoli
di tale portata all’applicazione effettiva delle norme comunitarie
in materia di Iva non possono essere ragionevolmente
giustificati dal principio della certezza del diritto e devono essere
dunque considerati in contrasto con il principio di effettività».
La Corte in definitiva — pur circoscrivendo la portata delle
statuizioni contenute nella sentenza Lucchini alla situazione,
«del tutto particolare», in cui siano in questione principi che
disciplinano la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri
e la Comunità ed evidenziando la diversità della causa oggetto
del rinvio — è giunta comunque alla conclusione secondo
cui il principio della vincolatività del giudicato esterno, non
ragionevolmente supportato da esigenze di certezza del diritto,
deve cedere dinanzi alla primauté del diritto comunitario.
In attesa di ulteriori pronunce del giudice comunitario che
impongano una sempre più incisiva disapplicazione dell’art.
2909 c.c., la dottrina si è interrogata sullo strumento procedurale
utilizzabile per comporre l’eventuale contrasto tra il giudicato
interno ed il diritto comunitario “risultante” da una sopravvenuta
pronuncia interpretativa della Corte di giustizia.
In primo luogo è stato proposto, nel quadro di una riforma
degli istituti della revisione e della revocazione delle sentenze
passate in giudicato, di associare, nell’ambito dei motivi di revisione
e di revocazione di una sentenza definitiva, il giudicato
nazionale contrario al diritto comunitario a quello censurato
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. E, nell’inerzia del
legislatore, c’è chi ha indicato la via della proposizione di una
questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art.
117, comma 1, Cost., dell’art. 395, nn. 1, 2, 3e6,nella parte in
cui non prevede, quale ulteriore ipotesi di revocazione straordinaria,
il giudicato in violazione di norme comunitarie inderogabili
22 .
20
Così nella citata Cass., 21 dicembre 2007, n. 26996, VI, punto
2.1.
21
Conclusioni del 24 marzo 2009, in causa C-2/08, Olimpiclub.
22
Così Picardi, Eventuali conflitti fra principio del giudicato e
principio della superiorità del diritto comunitario, inGiust. Civ.,
2008, 561.

Dottrina e attualità giuridiche 2839
È stato anche prospettato il ricorso all’opposizione di terzo
revocatoria prevista dall’art. 404, comma 2, c.p.c. 23 o, ancora, la
previsione di un’“azione speciale” 24 ovvero un’impugnazione
straordinaria ad hoc per far valere il contrasto con il diritto
comunitario 25 .
3. Il superamento dell’intangibilità del giudicato nazionale e gli
strumenti posti a garanzia della certezza del diritto “costituzional-europeo”:
la Corte costituzionale come Revisioninstanz.
Si tratta a questo punto di valutare se l’eventuale affermarsi di
un orientamento della giurisprudenza comunitaria nel senso di
un’ossimorica “assoluta relativizzazione” del principio di intangibilità
della cosa giudicata nazionale sia in armonia con il valore
assegnato, negli ordinamenti giuridici europei, alla certezza nella
stabilità dei rapporti definiti con una sentenza non più soggetta
a gravame.
Al riguardo un’analisi di tipo comparatistico delle discipline
dei paesi che rappresentano i principali modelli costituzionali di
riferimento (Germania, Francia, Spagna, Inghilterra, Italia) mostra
come tutti gli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati
membri riconoscono il principio dell’autorità della cosa giudicata
e ne sottolineano l’importanza.
La garanzia della stabilità delle situazioni giuridiche, la tutela
dell’indipendenza del giudice e della separazione tra i poteri, la
certezza dell’effettività della tutela giurisdizionale e, in ultima
analisi, la certezza del diritto, elemento fondante dello Stato di
diritto, costituiscono, in tutti gli Stati membri, la ratio del principio.
Allo stesso tempo, nonostante la notevole rilevanza attribuita
all’autorità della cosa giudicata, la stessa non gode di un grado
di tutela “assoluta”.
Nella maggior parte degli ordinamenti giuridici degli Stati
membri si rinvengono delle disposizioni che permettono — in
caso di violazione, a fronte di un comportamento doloso delle
parti, di principi procedurali fondamentali relativi al contraddittorio
ed ai poteri cognitori del giudice — il superamento
dell’autorità della cosa giudicata attraverso la proposizione, ad
opera della parte che è stata vittima di tali vicende, di un ricorso
straordinario, per i motivi enumerati dalla legge e secondo condizioni
restrittive: si tratta del “ricorso in restituzione” (Restitutionsklage
nel diritto tedesco, requête civile nel diritto belga e
lussemburghese), della “riapertura del procedimento” (perùjitas
e wznowienie postepowania rispettivamente nei diritti ungherese
e polacco), della “revocazione” (herroeping nel diritto
olandese), della “ripresa del processo” (obnova konania e obnova
rìzenì rispettivamente nel diritto slovacco e ceco) ed, infine,
del “ricorso per la revocazione” (diritto austriaco, spagnolo,
estone, finlandese, francese, greco, italiano, portoghese, sloveno
e svedese).
L’analisi comparatistica consente quindi di rispondere negativamente
al quesito di partenza circa la compatibilità del riconoscimento,
operato dal giudice comunitario, della “generale
cedevolezza” del principio dell’intangibilità del giudicato con il
valore ad esso assegnato nei principali ordinamenti giuridici
europei.
Alla certezza del diritto connessa alla stabilità dei rapporti
oggetto di una decisione definitiva è attribuito un valore “relativo”:
la sua tutela ovvero il suo superamento costituiscono sem-
23 Biavati, La sentenza Lucchini: il giudicato nazionale cede al
diritto comunitario, inRass. Trib., 2007, 1602.
24 Fontana, Qualche osservazione in margine al caso Lucchini.
Un tentativo di spiegazione, inDir. Comm. Internaz., 2008, 219.
25 Consolo, op. cit., 235.
26 Fin dalle prime pronunce in materia di interpretazione autentica,
la giurisprudenza della Corte si è orientata nel senso di ritenere
che l’emanazione di una disposizione interpretativa non rappresenti,
di per sé solo, un’interferenza nella sfera che la Costituzione
riserva al potere giudiziario ed, in ogni caso, «non può considerarsi
lesiva di tale sfera una legge interpretativa che rispetti i giudicati [...]
e non appaia mossa dall’intento di interferire nei giudizi in corso»
(così Corte cost., 8 luglio 1957, n. 118; successivamente, la sent.
n. 77/1964 — con nota di Rescigno, Leggi di interpretazione autentica
e leggi retroattive non penali incostituzionali, inGiur. Cost.,
1964, 770 e segg. — ha invece considerato legittima una legge retroattiva,
non in materia penale, che incida sui procedimenti in
corso, ammettendo, in obiter dicta, effetti anche sui procedimenti
già definiti; anche la sentenza n. 19/1970, poi richiamata dalle sentenze
nn. 122/1980, 185/1981, 131/1986, 385/1994, 397/1994,
462/1994, ha ritenuto legittima l’incidenza sui rapporti esauriti).
Pur nella riconosciuta essenzialità del giudicato a garanzia della
pre il punto di equilibrio di un bilanciamento con altri principi
di pari rilevanza costituzionale.
Tale “relativizzazione” non può, dunque, essere “assoluta” a
vantaggio della primauté del diritto comunitario.
Pertanto, nell’ipotesi in cui la Corte di giustizia dovesse orientarsi
in questo senso, sarà possibile ipotizzare l’operatività della
dottrina dei “controlimiti” e, conseguentemente, ritenere che il
superamento del principio dell’intangibilità del giudicato ad
opera di una successiva pronuncia interpretativa della Corte di
giustizia non passi, sempre ed inevitabilmente, per lo strumento
della disapplicazione della disposizione di diritto interno sulla
res iudicata, ma possa costituire il frutto di un’opera di bilanciamento
di principi operato nell’ambito di un giudizio di legittimità
innanzi alla Corte costituzionale.
Tale giudizio potrebbe sorgere in due differenti direzioni.
Una questione di costituzionalità potrebbe essere sollevata
nell’ambito di un giudizio, sorto “in esecuzione” di una disposizione
oggetto di una sopravvenuta sentenza interpretativa comunitaria,
in cui il privato resistente voglia valersi di giudicato
interno favorevole in contrasto con il diritto comunitario. Più in
particolare, potrebbe essere lamentata la violazione degli artt.
24 e 113 Cost. ad opera della legge di esecuzione del Trattato,
laddove consenta che il principio della piena efficacia del diritto
comunitario imponga il superamento, mediante la disapplicazione
dell’art. 2909 c.c., dell’intangibilità di un giudicato reso in
violazione del diritto comunitario nell’interpretazione fornita
da una successiva pronuncia della Corte di giustizia.
Un’altra eventualità èquella in cui la questione di legittimità
costituzionale sia sollevata in un giudizio che coinvolga un giudicato
interno sfavorevole e che veda il privato invocare l’esistenza
di una sopravvenuta pronuncia interpretativa del giudice
comunitario: potrebbe, conseguentemente, essere denunciata
l’illegittimità costituzionale dell’art. 395 c.p.c. per violazione
dell’art. 117, comma 1, Cost., nella parte in cui non prevede, tra
le ipotesi di revocazione straordinaria, il contrasto tra giudicato
interno e comunitario oppure, ancora, l’illegittimità costituzionale
della norma di rilevanza comunitaria, frutto dell’interpretazione
fornita dal giudice nazionale, per contrasto con il “vincolo
derivante dall’ordinamento comunitario” risultante dalla
sopravvenuta sentenza interpretativa resa dalla Corte di giustizia
sulla medesima disposizione.
In ognuna delle formulate ipotesi, la Corte costituzionale, per
risolvere la questione, potrebbe ispirarsi ai principi enunciati in
materia di interpretazione autentica, oggetto di giurisprudenza
costituzionale ormai consolidata 26 .
D’altra parte, il parallelismo tra l’interpretazione fornita dalla
Corte di giustizia e le leggi interpretative è stato spesso invocato
dalla dottrina per ricostruire l’efficacia sentenze pregiudiziali: al
riguardo, è stato notato come «la decisione interpretativa della
Corte di giustizia, svincolata dalla fattispecie che occasionalmente
la determina, attribuisce alla norma un significato autentico
di ordine generale, acquistando valore direttivo» 27 .
L’“interpretazione giudiziale autentica” 28 fornita dal giudice
comunitario si comporta, dunque, alla stregua di ius superveniens
retroattivo e, come tale, deve ritenersi soggetta agli stessi
limiti sotto il profilo dell’incidenza sul giudicato 29 .
Con riferimento a tali limiti, posti a tutela della funzione
giurisdizionale, la giurisprudenza costituzionale ha ammesso
certezza del diritto (v., in tal senso, Corte cost., 22 novembre 2000,
n. 525; Id., 17 novembre 2000, n. 501; Id., 29 ottobre 1999, n. 413;
Id., 12 dicembre 1998, n. 406; Id., 3 luglio 1996, n. 224; Id., 5 luglio
1995, n. 294) al legislatore non quindi è precluso di interferire su
processi in corso né di incidere sugli effetti del giudicato: tuttavia,
qualora l’intento esclusivo della legge sia l’incidenza su concrete
fattispecie sub iudice o l’elusione del giudicato, la funzione legislativa
vulnera la funzione giurisdizionale, sì da essere considerata
come abusivamente esercitata. Per un’analisi problematica di tale
giurisprudenza v., in particolare, Gardino Carli, Il legislatore
interprete. Problemi attuali in tema di interpretazione autentica della
legge, Milano, 1997, e Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi
giudici. Strategie argomentative e rimedi giurisdizionali, Milano,
2003.
27 Zuccalà, op. cit.
28 Su tale concetto v. Tedeschi, op. cit. eZuccalà, op. cit.
29 Una legge di interpretazione autentica può, infatti, essere irregolarmente
utilizzata per dotare di efficacia retroattiva disposizioni
in realtà innovative al fine di realizzare sanatorie ed, appunto,
di vanificare il giudicato. Sotto tale profilo, anche a voler ritenere le
leggi interpretative una categoria dotata di una propria autonomia
concettuale, i limiti che esse incontrano sono quindi gli stessi che si
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009

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la “cedevolezza” del giudicato dinanzi a contrapposti interessi
di rilevanza costituzionale che risultino prevalenti 30 . Analogo
bilanciamento dovrà essere svolto nei confronti dell’interpretazione
autentica fornita dalla Corte di giustizia, dovendo il giudice
costituzionale valutare se debba prevalere il diritto alla
“certezza” dei rapporti giuridici, alla pienezza ed all’effettività
della tutela giurisdizionale garantiti dagli artt. 24 e 111 Cost.
— e, con essi, il giudicato interno, “atto di sovranità” del
giudice nazionale — ovvero il principio del primato del diritto
comunitario, che egualmente gode di una copertura costituzionale
in forza del 1 o comma dell’art. 117 Cost. — e, con esso,
l’interpretazione fornita in una sentenza del giudice comunitario.
Quanto alle modalità di svolgimento di tale sindacato, la Corte,
muovendo dal confronto tra l’interpretazione autentica comunitaria
e quella — “non autentica” — fornita dal giudice
nazionale, potrebbe quindi far riferimento al test di scrutinio
utilizzato per le leggi di interpretazione autentica ed ai relativi
parametri 31 .
Si tratterà di una valutazione da compiere in relazione ad una
ponderazione della rilevanza degli interessi sottesi alle disposizioni
oggetto delle pronunce contrastanti, senza poter prevede-
impongono al legislatore retroattivo. Si cfr., in proposito, Tarchi,
Le leggi di sanatoria nella teoria del diritto intertemporale, Milano,
1990, 429; Celotto, Il controllo sulle leggi di sanatoria: «schemi» di
giudizio di uno scrutinio particolarmente rigoroso, inGiur. Cost.,
1999, 127 e segg., nonché, in precedenza, Rescigno, op. cit., 770 e
segg. secondo cui «le leggi di interpretazione [...] sono leggi naturalmente
retroattive, a differenza delle altre leggi che sono naturalmente
irretroattive. Laddove una legge che voglia essere retroattiva
deve dichiararlo espressamente o porre disposizioni tali che non
siano interpretabili altrimenti che come norme retroattive, una legge
di interpretazione per ciò solo è retroattiva, e se vuole essere
irretroattiva deve dichiararlo». Tale impostazione teorica sembra
sottesa alla logica delle modalità di svolgimento del sindacato di
legittimità costituzionale adottate dalla Corte con riferimento alle
leggi di interpretazione autentica: nella maggior parte dei casi, infatti,
il sindacato sulle leggi interpretative, più che essere incentrato
sulla verifica della “vera natura” — innovativa o meno — delle
disposizioni impugnate, si esaurisce, in sostanza, in un controllo
sulla legittimità costituzionale dell’efficacia retroattiva. Al riguardo,
per un approfondimento sul tema dei limiti alla retroattività di leggi
interpretative che determinino una reformatio in peius di posizioni
giuridiche di favore consolidate, cfr. Corte cost., 4 novembre 1999,
n. 416, con nota di Carnevale, «Al fuggir di giovinezza [...] nel
doman s’ha più certezza» (Brevi riflessioni sul processo di valorizzazione
del principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale),
inGiur. Cost., 1999, 3643 e segg., e Id., 22 novembre 2000,
n. 525, con nota dello stesso autore, Legge di interpretazione autentica,
tutela dell’affidamento e vincolo rispetto alla giurisdizione, ovvero
del “tributo” pagato dal legislatore-interprete “in materia tributaria”
al principio di salvaguardia dell’interpretazione “plausibile”, in
Giur. It., 2001, 2415 e segg.
30 La Corte costituzionale, nel delimitare il rapporto intercorrente
tra funzione giurisdizionale e funzione legislativa di interpretazione
autentica, ha mostrato come il principio di certezza del
diritto risulti compatibile con una «tutela debole» del giudicato,
passibile di cedevolezza dinanzi a contrapposti principi costituzionali,
precisando che, in linea generale, è «da escludere [...] che possa
integrare una violazione delle attribuzioni spettanti al potere giudiziario
una disposizione di legge che appare finalizzata ad imporre
all’interprete un determinato significato normativo, in quanto la
stessa, operando sul piano delle fonti, non tocca la potestà di giudicare,
ma precisa solo la regola astratta ed il modello di decisione
cui l’esercizio della potestà di giudicare deve attenersi» (così Corte
cost., 23 novembre 1994, n. 397, in Giur. Cost., 1994, 3529 e segg.).
Viceversa, risultano costituzionalmente illegittime quelle disposizioni
retroattive dal contenuto meramente provvedimentale che,
oltre a creare una regola astratta, prendano espressamente in considerazione
le sentenze passate in giudicato, sulle quali vengano ad
incidere in maniera diretta ed esplicita (Corte cost., 27 luglio 2000,
n. 374, in Giur. Cost., 2000, 2656 e segg.).
31 In particolare, l’assenza di un principio di “prevalenza a prio-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualità giuridiche
re a priori la prevalenza dell’uno o dell’altro termine del bilanciamento.
La prefigurata prospettiva, vista nell’ottica del progressivo
abbandono di una visione “dualistica” dei rapporti tra ordinamento
nazionale ed europeo e dell’auspicato “dialogo” — non
sempre “condiscendente” — tra le Corti, costituirebbe un’ulteriore
tappa nel “cammino comunitario” della Corte costituzionale
32 .
Si compirebbe, inoltre, quell’evoluzione, adombrata dalla più
attenta dottrina, della nozione stessa di “certezza del diritto”,
così «portata a sdoppiarsi e a convertirsi in certezze di un diritto
non più solo costituzionale, come pure non più solo comunitario
o europeo, distinto seppur “coordinato” rispetto al primo,
bensì, ad un tempo, costituzional-europeo, conseguente ad
un’integrazione ormai optimo iure compiuta, nel segno non della
sopraffazione dell’uno sull’altro ordinamento ma della loro
congiunta, armonica affermazione» 33 .
In conclusione, la definizione del punto di equilibrio tra certezza
e primauté del diritto comunitario costituirà la nuova
“frontiera” sulla quale la giustizia costituzionale sarà chiamata
nel prossimo futuro a svolgere, ancora una volta, quel ruolo di
istituzione di “confine” che le è proprio 34 .
ri” del giudicato ha indotto il giudice della leggi a configurare il
giudizio di legittimità sulle leggi di interpretazione autentica in termini
di sindacato sull’“eccesso di potere legislativo”, utilizzando la
tecnica del bilanciamento ed il parametro della ragionevolezza (sul
punto, cfr. in particolare, Kurkdjan, Il principio di ragionevolezza
come strumento di contropotere nei confronti del legislatore,inDir. e
Società, 1991, 247 e segg. e Castorina, Irragionevolezza della legge
pseudo-interpretativa o irragionevolezza degli effetti retroattivi stessi?,
in Regioni, 1991, 1393 e segg.). In giurisprudenza si vedano, da
ultimo, Corte cost., 30 gennaio 2009, n. 29 — in tema di proroga di
efficacia dei verbali di accordo sull’indennità espropriativa dovuta
per la realizzazione di interventi in zone terremotate — nella quale
viene richiamato il consolidato orientamento in tema di limiti alla
retroattività, affermando che «l’intervento legislativo diretto a regolare
situazioni pregresse è legittimo a condizione che vengano
rispettati i canoni costituzionali di ragionevolezza e i principi generali
di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle situazioni
giuridiche (sentenze n. 74/2008 e n. 376/1995), anche al fine di
assegnare a determinate disposizioni un significato riconoscibile
come una delle possibili letture del testo originario (sentenze
n. 234/2007 e n. 224/2006)» e Id., 7 novembre 2007, n. 364 (con
nota di Caponi, Giudicato civile e leggi retroattive,inForo It., 2009,
996) — relativa a disposizioni volte a sancire l’inefficacia nei confronti
dell’azienda Policlinico Umberto I dei decreti ingiuntivi e
delle sentenze esecutivi per obbligazioni contrattuali anteriori alla
data di istituzione dell’azienda — nella quale si ribadisce «da un
lato, che l’estinzione dei giudizi pendenti può essere ritenuta costituzionalmente
legittima qualora le norme che la stabiliscono incidano
anche sulla legge regolatrice del rapporto controverso, garantendo
la sostanziale realizzazione dei diritti in oggetto (sentenza n.
103/1995), dall’altro, che in materia non penale la legittimità di leggi
retroattive è condizionata dal rispetto di altri principi costituzionali
e, in particolare, di quello della tutela del ragionevole, e quindi
legittimo, affidamento (ex plurimis, sentenze n. 446/2002 e n. 234/
2007)», precisando che «anche se le disposizioni in scrutinio non
possono essere definite retroattive in senso tecnico, tuttavia esse,
travolgendo provvedimenti giurisdizionali definitivi e incidendo sui
regolamenti dei rapporti in essi consacrati, finiscono per avere la
stessa efficacia di norme retroattive e per incontrare i medesimi
limiti costituzionali per queste enunciati».
32 Per riprendere la nota espressione di Barile, op. cit.
33 Ruggeri, La certezza del diritto al crocevia tra dinamiche della
normazione ed esperienze di giustizia costituzionale, in AA.VV., Le
fonti del diritto oggi, Giornate di studio in onore di A. Pizzorusso,
Pisa 3-4 marzo 2005, Pisa, 2006, 129 e segg.
34 Su tale ruolo cfr., più dettagliatamente, Onida, Una nuova
frontiera per la Corte costituzionale: istituzione di «confine» fra diritto
nazionale e sovranazionale, in AA.VV., Le Corti dell’integrazione
europea e la Corte costituzionale italiana. Avvicinamenti, dialoghi,
dissonanze, a cura di Zanon, collana “Cinquanta anni della Corte
costituzionale della Repubblica Italiana”, Napoli, 2006.