F. TERRANOVA, Osservazioni su Gai 2.108 pp. 281 - Università di ...

moni i loro futuri eredi, recependo così il consilium antiquorum. 89 Ciò
non toglie che quest’ultimo potesse essersi già sostanziato in affermazioni
e considerazioni del tipo di quelle accennate in D. 28.1.20 pr. e
D. 22.5.10. Giustiniano, a nostro modo di vedere, portò a compimento
e rese esplicite le soluzioni di alcuni giuristi, fra cui Ulpiano
(forse anche Pomponio), che, sul punto, si erano già fatti portavoce in
maniera decisa dell’opportunità di non impiegare nel proprio testamento
l’erede come testimone. 90
Mentre, però, nel Digesto la selezione dei frammenti, operata dai
compilatori, non consente più di cogliere il dibattito giurisprudenziale,
che, sul punto, come abbiamo argomentato, doveva verosimilmente
sussistere, il manuale imperiale e la Parafrasi di Teofilo – nonché Gai
2.108 dal quale siamo partiti – conservano chiare tracce del dissidio e
del conseguente stato di disordine e incertezza che da esso derivava.
5.1. Ci sembra opportuno esaminare adesso la posizione del legatario,
che abbiamo lasciato in sospeso. Gaio attesta che questi (nonché
is... qui in potestate ...legatarii est, cuiusue... legatarius in potestate est,
quique in eiusdem potestate est), allo stesso modo dell’erede, poteva essere
iure adhibitus come testimone nel testamento librale. Per il primo
89 Di diverso avviso G. LUCHETTI, La legislazione imperiale, cit., 219, il quale evidenzia
che l’uso del presente concedimus, che sembrerebbe far riferimento a un’innovazione introdotta
dai compilatori giustinianei, è smentito dall’inciso conclusivo: ideoque nec eiusmodi
veterem constitutionem nostro codici inseri permisimus. Secondo l’autore non vi era, quindi,
stata alcuna «apposita costituzione imperiale di riforma», in quanto l’abrogazione della vetus
constitutio era «avvenuta attraverso l’attività dei compilatori che si erano limitati ad escluderla
dalla raccolta di leges» (così op. cit., 219 nt. 131). A nostro modo di vedere, invece, la frase
‘...licentiam concedimus sibi quodammodo testimonia praestare’ si riferisce al fatto che Giustiniano,
com’è detto più su nel testo, intervenne trasferendo in legis necessitatem, quod ab illis
(ovvero dai veteres) suasum est. Ciò non ci sembra, inoltre, in contraddizione con l’inciso finale,
non a caso introdotto dalla locuzione ideoque (a motivo di ciò), che indicherebbe dunque
un’ulteriore conseguenza, discendente dall’accoglimento del principio suggerito dai veteres
e reso vincolante da Giustiniano: l’esclusione, cioè, di una costituzione imperiale precedente,
che, riprendendo il risalente regime indicato in Gai 2.108, concedeva al testatore la
facoltà di adhibere l’erede come testimone nello stesso testamento librale.
90 V., in argomento, F. GLÜCK, Commentario alle Pandette. Libro XXVIII, cit., 332,
con altra letteratura. Sul punto è stato, inoltre, ipotizzato che già lo stesso Sabino «probabilmente
riteneva incapace di testimoniare... l’erede, chi avesse in potestà l’erede o fosse in
sua potestà». Così R. ASTOLFI, I libri tres iuris civilis di Sabino, cit., 194.
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