F. TERRANOVA, Osservazioni su Gai 2.108 pp. 281 - Università di ...

et fundamentum totius testamenti e il familiae emptor non viene più percepito
come parte dell’atto, 81 emerge il problema relativo alla possibilità
di impiegare l’erede come testimone, poiché risulta chiaramente
che questi è, a tutti gli effetti, portatore del medesimo concreto interesse
al compimento dell’atto che aveva avuto, in precedenza, il familiae
emptor. Queste ultime considerazioni sono alla base, verosimilmente,
dello svilupparsi di un orientamento giurisprudenziale in contrasto
con la facoltà di iure adhibere come testimoni i propri eredi cui,
secondo noi, si allude in Gai 2.108, e di cui si trova traccia anche in I.
2.10.10:
Gai 2.108: ...Sed tamen, quod ad heredem pertinet quique in eius
potestate est cuiusue is in potestate erit, minime hoc iure uti debemus.
I. 2.10.10: ...licet hi, qui id permittebant, hoc iure minime abuti debere
eos suadebant rell. 82
In base al modo in cui l’inciso è nei due passi formulato, ci sembra
plausibile supporre che minime venga adoperato da Gaio con il significato
di ‘al minimo’, a differenza che nel manuale imperiale, ove
verosimilmente ha valore di negazione, e può essere, quindi, reso come
‘non, affatto’. 83 A sostegno di ciò basti notare che gli antecessores
getto di disporre delle proprie sostanze per il tempo dopo la sua morte. Una conferma a
ciò si rinviene in Tit. Ulp. 20.9: In testamento, quod per aes et libram fit, duae res aguntur,
familiae mancipatio et nuncupatio testamenti rell.
81 È ragionevole ipotizzare che i due aspetti si siano andati trasformando di pari passo.
La metamorfosi del familiae emptor in un ‘terzo’ estraneo all’atto, fu poi, com’è noto, accelerata
in seguito alla concessione da parte del pretore della bonorum possessio secundum tabulas.
Cfr. I. 2.10.2: ...iure enim honorario nulla emancipatio desiderabatur, sed septem testium signa
sufficiebant, cum iure civili signa testium non erant necessaria. Com’è ammesso unanimemente
dagli studiosi, «il numero di sette richiesto per i testimoni ricalcava forme proprie del testamento
per aes et libram, per il quale era prescritto... l’intervento di cinque testimoni, del
libripens e del familiae emptor». Così M. MARRONE, Istituzioni di diritto romano 3 , cit., 613.
Cfr., per tutti, C.G. BRUNS, Die sieben Zeugen des römischen Rechts, cit., 123.
82 Cfr. PT. 2.10.10: ...parÇnouncrÖnaitoùjdiatiJeménoujmÕ ÞpokecrÖsJaitØ
dedomén+toiaút+paÚ×hsí=ktl. (Reitz: ... admonebant testatores, ne data
hac licentia abuterentur rell.)
83 Si noti, per inciso, che la locuzione in questione viene adoperata nel manuale gaiano
in quest’unico luogo. Così anche F. KNIEP, Gai Institutionum, Commentarius secundus:
§§ 97-289 (Testamentarisches Erbrecht), cit., 6 nt. 3: «Es fragt sich nur: ob diese Anfügung
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