F. TERRANOVA, Osservazioni su Gai 2.108 pp. 281 - Università di ...

4. Ritorniamo adesso a Gai 2.108, tenendo a mente quanto abbiamo
letto in Gai 2.105-106 (e Tit. Ulp. 20.3-5).
Vale la pena, anzitutto, ribadire come la disciplina sull’inidoneità
di alcuni soggetti a fungere da testimoni, riferita in Gai 2.105-106, interessi
entrambe le fasi dello svolgimento storico del testamento librale,
ossia, per intenderci, sia il t.p.a.e.l. di età risalente sia quello di età
classica. Il regime, riportato in Gai 2.108, riguarda invece solo ed
esclusivamente il testamento librale di età successiva; è, infatti, solo al
suo interno che è presente, in senso tecnico, un’heredis institutio.
Come già evidenziato, Gaio attesta che anche lo stesso erede
avrebbe potuto iure rivestire il ruolo di testimone nel t.p.a.e.l., ma che
a tale facoltà si dovesse ricorrere il meno possibile. Secondo la maggior
parte degli studiosi, la capacità in questione si fonda sulla considerazione
dell’erede come beneficiario dell’atto, e non pars dello stesso alla
stregua del familiae emptor. 56 Il testamento librale di età evoluta, infatti,
come già più su rilevato, ha assunto struttura sostanzialmente
unilaterale, pur conservando, formalmente, quella bilaterale che gli deriva
dal t.p.a.e.l. di età risalente. Tale spiegazione appare, però, insufficiente
alla luce di quanto abbiamo argomentato al paragrafo precedente.
La lettura spassionata di Gai 2.105-106 ha, infatti, messo in luce
che la ragione per la quale si esclude che alcuni soggetti possano
fungere da testimoni si fonda sul loro coinvolgimento nell’affare che si
sta compiendo, rispetto al quale essi non sono ‘terzi’. Rilevare che l’erede
non è parte dell’atto non chiarisce, pertanto, come mai si ammetta
una sua partecipazione allo stesso nel ruolo di testimone. 57 Del
resto, non a caso abbiamo più su evidenziato che i filii in potestate del
familiae emptor e del testatore (e quanti appartengono, più in generale,
alle loro rispettive familiae), pur non essendo tecnicamente partes,
non possono essere adhibiti in funzione di testes.
Se, quindi, partiamo dalla constatazione che sussiste un’incompatibilità
fra l’essere testimoni in un atto e l’avere un interesse al compimen-
quali v. supra, nt. 50), una volta sganciato dal riferimento al t.p.a.e.l., assume portata generale.
V. in argomento CI. 4.20.3 (Valer. et Gallien., a. 255). Così F. GLÜCK, Commentario
alle Pandette, Libro XXII, cit., 579, con indicazione alle ntt. 72, 73 e 74 della letteratura
che si è occupata del tema.
56 Così, per tutti, G. SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, II, cit., 14.
57 Ovvero terzo, nel senso, poc’anzi accennato, di soggetto disinteressato.
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