F. TERRANOVA, Osservazioni su Gai 2.108 pp. 281 - Università di ...

di portati a ritenere che i testes, quando impiegati in funzione strumentale
– lungi dal rivestire un ruolo super partes, e quindi neutrale –
venivano chiamati (rogati) per assistere le parti, in virtù della lealtà che
ad esse li legava, perfezionando con la loro presenza non solo la struttura
dell’atto, 44 ma anche il ruolo di ciascuna pars all’interno dello stesso,
il cui interesse essi andavano a fortificare e accrescere.
La ragione per cui i domestici testes delle parti non possano essere
considerati testimoni idonei non risiede, quindi, nel difetto in essi del
requisito dell’oggettività, ma nel fatto che la loro partecipazione alla
struttura dell’atto si concreta in un intervento, per così dire, in re propria,
vale a dire in un affare rientrante nella sfera del proprio interesse.
45 Questo rischio non è, invece, implicito nell’essere testes amici di
una delle parti poiché, in virtù dello stesso vincolo di amicitia, è ragionevole
pensare che i testimoni avrebbero, in questo caso, svolto il
loro ruolo mirando solo ed esclusivamente a rafforzare quanto più
possibile l’interesse nell’affare della parte amica. 46 È interessante in
proposito
D. 22.5.10 (Pomp. 1 ad Sab.): Nullus idoneus testis in re sua intellegitur.
47
44 I testimoni erano infatti chiamati ad ascoltare i verba che le parti pronunziavano.
La loro presenza attiva è, inoltre, confermata dall’ipotesi che essi rispondessero alla richiesta
di testimonianza, pronunziata dal testatore nella nuncupatio testamenti (cfr. Gai 2.104;
Tit. Ulp. 20.9; Isid., Etym., 5.24.12), con verba del seguente tenore: ‘In hanc rem ita, uti
dixisti, testimonium tibi perhibeo’. Così M. VOIGT, Die XII Tafeln. Geschichte und System
des Zivil- und Kriminalrechts wie -Prozesses der XII Tafeln nebst deren Fragmenten, I, Leipzig
1883 (ristampa Aalen 1966), 162 ss., spec. 165, 216.
45 Inoltre possiamo verosimilmente supporre che anche le loro eventuali attestazioni
future, in sede processuale, si sarebbero potute risolvere in una testimonianza, per così dire,
in causa propria, ossia in cui il testimone «ha un interesse proprio, cioè può direttamente
sperare dei vantaggi o temere dei danni» dall’esito della stessa. Così F. GLÜCK, Commentario
alle Pandette, Libro XXII, cit., 569, con letteratura. Cfr. sul punto D. 49.4.1.11 (Ulp.
1 de appellat.): ...Propriam causam ab aliena quemadmodum discernimus? Et palam est eam
esse propriam causam, cuius emolumentum vel damnum ad aliquem suo nomine pertinet.
46 I domestici testes avrebbero, invece, avuto un interesse personale all’atto, coincidente
o discordante con quello delle partes del t.p.a.e.l.
47 Per l’ambito processuale, viene in considerazione Cic., pro S. Rosc. Am., 36.103 (A.
KLOTZ, Lipsiae 1968, 40): ...si sua res ageretur, testimonium non diceret rell. Sul punto v.
anche CTh. 2.2.1.
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