F. TERRANOVA, Osservazioni su Gai 2.108 pp. 281 - Università di ...

3.1. Una volta inquadrato il contesto espositivo di Gai 2.108, ci
sia consentito svolgere qualche considerazione in merito al significato
di testis e a cosa debba intendersi per terzietà dei testimoni; punto che,
come vedremo, si rivelerà particolarmente utile ai fini dell’interpretazione
del passo da cui muove la nostra indagine.
Siamo convinti che l’estraneità dei testimoni all’atto sia un requisito
non interpretabile in termini di imparzialità degli stessi. 40 È,
anzi, ragionevole pensare che i testes fossero scelti dalle parti all’interno
della cerchia degli amici, considerando, fra l’altro, la notevole importanza
che rivestiva a Roma l’amicitia come valore giuridico, oltre
mente a negare che il pater (et frater ergo) possa fungere da testis nel testamento del filius
familias post missionem ed ex peculio castrense. È chiaro, infatti, che dallo svolgimento dello
stesso potrebbe derivare al pater uno svantaggio patrimoniale, ed è in ragione di ciò che
questi non può essere considerato ‘terzo’, estraneo all’atto. Quanto evidenziato ci consente
anche di spiegare l’uso da parte di Gaio della particella avversativa sed [su cui si interrogano
anche M. DAVID - H.L.W. NELSON, Gai Institutionum commentarii IV, Kommentar
(2. Lieferung), cit., 318-319]. All’inizio del § 106 il giurista aveva trattato dell’inidoneità
del pater del familiae emptor e del frater eius a fungere da testimoni nel t.p.a.e.l. di
cui quello è pars. La ragione dell’esclusione – come abbiamo rilevato – si basava sul fatto
che, in origine, la c.d. mancipatio familiae era un vero e proprio atto d’acquisto, ragion per
cui i soggetti in questione avrebbero tratto dal medesimo un evidente vantaggio. Il sed avversativo
introduce, quindi, un mutamento della causa di esclusione dall’essere adhibiti
come testimoni del pater del testatore e di colui che è sottoposto alla medesima potestà di
quest’ultimo, la quale risiede, a differenza del caso esaminato all’inizio del § 106, nello
svantaggio che dal compimento dell’atto potrebbe derivare ai soggetti in questione.
Due sono i motivi per cui ci siamo dilungati a esporre questa questione. Quanto rilevato
da un lato conferma l’ipotesi che, in origine, le ragioni dell’inidoneità a essere testimoni
erano diverse per ciascuna categoria di familiari, dall’altro costituisce, indirettamente,
un utile indizio del possibile significato di testis (esposto infra, al § 3.1). Da ultimo,
è interessante notare come nei Tituli ex corpore Ulpiani non si faccia alcun cenno al
caso di inidoneità testé citato, verosimilmente perché non era opportuno inserire una
questione controversa in un prontuario giuridico di regulae, a scopo precipuamente pratico,
e non didattico come erano, invece, i manuali di Institutiones. Sulla differenza fra libri
di Regulae e Institutiones, cfr., per tutti, F. MERCOGLIANO, «Tituli ex corpore Ulpiani».
Storia di un testo, Napoli 1997, 101, con ulteriore letteratura (v. nt. 3). Per la stessa ragione,
a nostro modo di vedere (cfr. infra, p. 317), viene omessa nei Tituli ex corpore Ulpiani
la questione dell’idoneità, o meno, di un soggetto a fungere da testis in un testamento
in cui lo stesso è istituito erede. A conferma, secondo noi, del fatto che l’affermarsi
dell’opposto orientamento, che avversava la facoltà, precedentemente consentita dal diritto,
di adhibere come testimone il proprio erede, non era verosimilmente condiviso da
tutti i prudentes.
40 Cfr., fra tutti, L. LOSCHIAVO, Figure di testimoni, cit., 12.
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