F. TERRANOVA, Osservazioni su Gai 2.108 pp. 281 - Università di ...

sta non a sé ma al pater. Di conseguenza il fratello, se adhibitus in funzione
di testis nel t.p.a.e.l., si troverebbe in sostanza a essere testimone
non tanto del familiae emptor che, in quanto alieni iuris, non potrebbe
trattenere nulla per sé, quanto del comune pater familias il quale,
pur non essendo formalmente parte dell’atto, ne è giuridicamente il
reale beneficiario. Al frater si sarebbe, quindi, indirettamente applicata
la causa di esclusione, espressa in Gai 2.105 (Tit. Ulp. 20.3), in base
alla quale colui che è in potestà dell’avente causa dell’atto non può
essere adhibitus come testimone nello stesso.
È interessante notare come l’inciso ‘reprobatum est in ea re domesticum
testimonium’ sia riferito da Gaio a conclusione del § 105, come
conseguenza del fatto che, originariamente, familiae emptor e testatore
fossero, a tutti gli effetti, parti del testamento librale. Il successivo unde
et, di cui al paragrafo 106, sembra sottolineare un ulteriore riflesso
del principio. La medesima impressione si ricava da Tit. Ulp. 20.3-5.
Tale modalità di esposizione ci induce a ipotizzare che il pater del familiae
emptor e il frater eius, qui in eadem potestate est siano stati considerati
testimoni inidonei, non solo genericamente per la loro appartenenza
alla categoria dei domestici testes, attestata in Gai 2.105 (Tit.
Ulp. 20.3), 34 ma anche specificamente per le ragioni più su esposte – e
che, come evidenziato, variano qualora venga in considerazione la non
attitudine a essere testimone del pater familias del familiae emptor o del
frater eius – connesse al fatto che, originariamente, il testamento librale
era un vero e proprio atto d’acquisto. 35 Altre fonti più tarde riferiscono,
invece, il principio a tutti i soggetti legati al testatore da un vincolo
familiare, fondato sulla patria potestas, senza differenziare più quali
fossero, per ciascuna categoria, le ragioni specifiche dell’esclusione.
Il principio sembra, quindi, assurgere a unica causa di inidoneità, atta
34 Non sempre, infatti, l’appartenere alla familia di uno dei soggetti che partecipano
al testamento librale reprobatum est, ma solo quando questi ultimi siano partes dell’atto,
ossia soggetti direttamente interessati allo stesso. Cfr. Tit. Ulp. 20.6, il cui testo è riportato
infra, a conclusione del § 3.1. V. anche le altre fonti citate alla nt. 55.
35 Sul punto cfr. G. SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, II, cit., 14:
«...la mancipatio familiae, anche se adattata a scopi particolari, era in origine un vero e proprio
negozio d’acquisto». Sulla non opportunità dell’impiego di quest’ultimo termine per
qualificare giuridicamente mancipatio e in iure cessio v. R. SANTORO, Potere ed azione, cit.,
296 nt. 19. Di diverso avviso, fra tutti, B. ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., 7 ss. In argomento
v. quanto già espresso supra, alla nt. 22.
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