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Pubblicazione mensile - Anno XVIII, n. 1 gennaio 2012 Tariffa R.O.C.: Poste Italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv.in L. 27/02/2004 n° 46) art. I, comma I, DCB Milano 

ISSN 1722-8387 

STUDIUM IURIS 

rivista per la formazione nelle professioni giuridiche 

• Ampliato l’ambito di applicazione 

dei privilegi per i crediti tributari 

• Cattive nuove in materia di ergastolo 

• De profundis per i reati di inottemperanza 

all’ordine del questore 

• La residenza abituale del minore 

secondo il Regolamento Bruxelles II 

• Incostituzionale il divieto di contrarre 

matrimonio per gli stranieri irregolari 

COORDINATORE E DIRETTORE RESPONSABILE 

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1 

2012

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GIORGIO CIAN 

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Autorizzazione del Tribunale di Padova n. 1480 del 18 ottobre 1995 

Direttore Responsabile: Alessio Zaccaria 

Composizione: Bertoncello Artigrafiche - Cittadella (PD) 

Stampa: Geca Industrie Grafiche - Via Magellano, 11 - 20090 Cesano Boscone (MI) 

Stampato in Italia - Printed in Italy

INDICE DEL FASCICOLO 1/2012 

ATTUALITÀ E SAGGI 

Matteo Ceolin e Federico Crivellari, Ampliato l’ambito di applicazione dei privilegi per i 

crediti tributari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 

Andrea Pugiotto, Cattive nuove in materia di ergastolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 

Guido Savio, Legge Bossi-Fini: de profundis per i reati di inottemperanza all’ordine del questore 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 

Costanza Honorati, Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II: la nozione di residenza 

abituale del minore (Prima parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 

TEMI 

Concorso per uditore giudiziario-Prova scritta di diritto penale, di Jacopo Meini e Manuela 

Verdone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 

Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati-Atto giudiziario su quesito proposto in materia di 

diritto civile, di Riccardo Villani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 

Concorso per notaio-Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi, di Nunzia Paola Visconti 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 

I Temi del prossimo numero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI 

a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 

Cassazione civile, Sezioni unite 

In primo piano, Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650, (Patto commissorio), di 

Francesco Oliviero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 

Le massime (giugno 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 

Cassazione penale, Sezioni unite 

In primo piano, Cass. pen., sez. un., 22 settembre 2011, n. 34476, (Responsabilità delle 

persone giuridiche), di Alessandra Palma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 

Le massime (maggio 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 

V

Indice Studium Iuris, 1/2012 

Cassazione civile, Sezioni semplici 

In primo piano, Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853, (Violazione del dovere 

di fedeltà e responsabilità non patrimoniale), di Virgilio Mecca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 

Le schede, Cass. civ., sez. II, 31 agosto 2011, n. 17896, (Simulazione e riduzione), di 

Sara Gualandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 

Le massime (giugno 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 

Cassazione penale, Sezioni semplici 

In primo piano, Cass. pen., sez. I, 1° giugno 2011, n. 22105, (Legge penale), di Alessandra 

Palma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 

Le massime (maggio 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 

Consiglio di Stato 

Le schede, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5193, (Localizzazione di impianti), 

di Guerino Fares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 

Le schede, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5207, (Affidamento di incarichi alle 

Università), di Guerino Fares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 

GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA 

a cura di Giulio Carpaneto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 

NOVITÀ LEGISLATIVE 

a cura di Simona Droghetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 

NOTIZIARIO E VARIE 

Paolo Veronesi, “Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale il divieto di contrarre 

matrimonio in Italia per gli stranieri irregolari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 

Alessandro M. Basso, Allontanamento del figlio maggiorenne dalla casa dei genitori . . 127 

INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 

VI

Attualità e saggi 

AMPLIATO L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI PRIVILEGI PER I CREDITI TRIBUTARI 

di Matteo Ceolin e Federico Crivellari 

D. L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, 

dalla l. 15 luglio 2011, n. 111, recante: 

« Disposizioni urgenti per la stabilizzazione 

finanziaria » (Suppl. ord. n. 178 alla G.U. del 25 

luglio 2011, n. 171). 

Art. 23. Norme in materia tributaria. (omissis) 

Al comma 1 dell’articolo 2752 del codice civile, 

le parole: “per l’imposta sul reddito delle 

persone fisiche, per l’imposta sul reddito delle 

persone giuridiche, per l’imposta regionale sulle 

attività produttive e per l’imposta locale sui redditi, 

diversi da quelli indicati nel primo comma 

dell’articolo 2771, iscritti nei ruoli resi esecutivi 

nell’anno in cui il concessionario del servizio di 

riscossione procede o interviene nell’esecuzione 

e nell’anno precedente” sono sostituite dalle seguenti: 

“per le imposte e le sanzioni dovute secondo 

le norme in materia di imposta sul reddito delle persone 

fisiche, imposta sul reddito delle persone giuridiche, 

imposta sul reddito delle società, imposta regionale 

sulle attività produttive ed imposta locale sui 

redditi”. La disposizione si osserva anche per i 

crediti sorti anteriormente all’entrata in vigore 

del presente decreto. 

Art. 38. L’articolo 2771 del codice civile è abrogato. 

Art. 39. Nel terzo comma dell’articolo 2776 del 

codice civile, dopo le parole: “I crediti dello Stato 

indicati” sono inserite le seguenti: “dal primo e”. La 

disposizione si osserva anche per i crediti sorti anteriormente 

alla data di entrata in vigore del presente 

decreto. 

NOTA DI COMMENTO 

Le disposizioni proposte, modificando alcune 

previsioni del codice civile, ampliano l’àmbito di 

applicazione dei privilegi già esistenti per i crediti 

tributari, consentendo così di conseguire più celermente 

il soddisfacimento dei crediti erariali. 

Tali modifiche hanno immediate e significative 

conseguenze anche su tutte le procedere fallimen- 

1 

tari in cui non sia stato ancora reso esecutivo il riparto 

finale. 

La prima modifica riguarda il comma 1 dell’art. 

2752 c.c., che ha esteso il privilegio generale sui 

beni mobili del debitore ai crediti dello Stato derivanti 

non soltanto dalle imposte dovute, ma anche 

dalle relative sanzioni. Tale privilegio è stato 

inoltre esteso ai crediti dello Stato per l’IRES (imposta 

sul reddito delle società), oltre a quelli per 

l’imposta sul reddito delle persone fisiche, per 

l’imposta sul reddito delle persone giuridiche, per 

l’imposta regionale sulle attività produttive e per 

l’imposta locale sui redditi. 

Deve osservarsi che il privilegio non viene più 

condizionato al fatto che i tributi siano stati 

iscritti nei ruoli resi esecutivi nell’anno in cui il 

concessionario del servizio di riscossione procede 

o interviene nell’esecuzione e nell’anno 

precedente. 

Oltre a ciò, la norma non si riferisce più ai crediti 

“diversi da quelli indicati nel primo comma dell’articolo 

2771”, cioè non si riferisce più ai crediti 

diversi da quelli che erano garantiti da privilegio 

speciale immobiliare, stante l’abrogazione di tale 

norma. Conseguentemente, deve ritenersi che anche 

i crediti dello Stato per le imposte sui redditi 

immobiliari siano soggetti alla disciplina dell’art. 

2752 c.c. e siano pertanto garantiti da privilegio 

generale sui beni mobili del debitore. 

Le novità introdotte dalla modifica dell’art. 

2752 c.c. si devono osservare anche per i crediti 

sorti anteriormente all’entrata in vigore del d.l. 6 

luglio 2011, n. 98. 

La seconda modifica, come già accennato, riguarda 

quindi l’abolizione dell’art. 2771 c.c., che 

attribuiva il privilegio speciale immobiliare ai crediti 

dello Stato per le imposte sui redditi imputabili 

ai redditi immobiliari. 

Come detto sopra, stante l’abrogazione dell’art. 

2771 c.c., deve ritenersi che i crediti dello Stato per 

le imposte sui redditi immobiliari siano ora sog-

Ambito di applicazione dei privilegi per i crediti tributari Studium Iuris, 1/2012 

getti alla disciplina dell’art. 2752 c.c. e siano pertanto 

garantiti da privilegio generale sui beni mobili 

del debitore. 

Tale abrogazione comporta però soprattutto 

importanti riflessi nell’ordine dei privilegi, in 

quanto l’art. 2780 c.c., nello stabilire l’ordine dei 

privilegi immobiliari, pone al primo posto “i crediti 

per le imposte sui redditi immobiliari, indicati 

dall’art. 2771”. Conseguentemente, quando sul 

prezzo dello stesso immobile concorrano più crediti 

privilegiati, la prelazione dovrà spettare in 

primo luogo ai crediti per i contributi indicati dall’art. 

2775 c.c. 

La terza ed ultima modifica ha per oggetto il 

comma 3 dell’art. 2776 c.c., con l’estensione del 

privilegio sussidiario sugli immobili anche ai cre- 

2 

diti per imposte indicati dal comma 1 dell’art. 

2752 c.c. 

Pertanto, anche i crediti dello Stato per l’imposta 

sul reddito delle persone fisiche, per l’imposta 

sul reddito delle persone giuridiche, per l’imposta 

sul reddito delle società, per l’imposta regionale 

sulle attività produttive e per l’imposta locale sui 

redditi, in caso di infruttuosa esecuzione sui beni 

mobili del debitore, sono collocati sussidiariamente 

sul prezzo dei beni immobili con preferenza 

rispetto ai creditori chirografari, ma dopo i crediti 

indicati dal comma 2 (e dal comma 1) dello 

stesso art. 2776 c.c. 

Anche la modifica all’art. 2776 c.c. si applica ai 

crediti sorti anteriormente all’entrata in vigore del 

d.l. 6 luglio 2011, n. 98.

CATTIVE NUOVE IN MATERIA DI ERGASTOLO * 

di Andrea Pugiotto 

Sommario:1. Il ddl A.S. n. 2567: il rischio di un « fine pena: mai » (più che di un « fine processo: mai »). – 2. Giudizio 

abbreviato e reati puniti con l’ergastolo: lo scenario che si prefigura. – 3. Le criticità costituzionali della novella: [1] irragionevolezza 

e [2] violazione del principio di eguaglianza tra condannati. – 4. Altre criticità costituzionali: [3] violazione 

di obblighi internazionali e [4] lesione dell’affidamento delle parti processuali nella sicurezza giuridica. – 5. 

Un giro di vite (anche) per gli ergastolani nell’accesso ai benefici dell’ordinamento penitenziario. – 6 Dubbi di costituzionalità: 

[1] un ergastolo illegittimo perchè tendenzialmente perpetuo. – 7. Segue: [2] un ergastolo sempre più 

lungo che elude il paradigma costituzionale della risocializzazione del reo. – 8. Ancora dubbi di costituzionalità: un 

meccanisimo di accesso ai benefici penitenziari [3] irrazionalmente rigido e [4] tale da rendere l’ergastolo un trattamento 

contrario al senso di umanità. – 9. Alla radice del problema: l’ergastolo come pena perpetua (da abolire). 

1. Il ddl A.S. n. 2567: il rischio di un « fine pena: 

mai » (più che di un « fine processo: mai ») 

Quando le forche andavano meno di moda che 

adesso, prefigurare l’abolizione dell’ergastolo significava 

porsi un realistico obiettivo di ritrovata 

civiltà giuridica. Oggi, invece, sembra configurare 

un orizzonte smarrito, oscurato da una doxa dominante 

(tra le forze politiche non meno che tra 

l’opinione pubblica) tutta chiacchiere e distintivo. 

Poco stupisce, dunque, che il legislatore esprima 

scelte normative orientate alla conservazione e, se 

possibile, all’inasprimento del carcere a vita. 

Ultimo esempio di tale tendenza è il ddl A.S. n. 

2567, approvato a Palazzo Madama il 29 luglio 

scorso, ora tornato all’esame della Camera, che incide 

profondamente sul regime giuridico dell’ergastolo. 

E lo fa agendo su due versanti. Da un lato, 

il condannato all’ergastolo non avrà più la possibilità 

– avvalendosi del cd. giudizio abbreviato – di 

(*) Lo scritto è aggiornato al 14 novembre 2011. 

1 Art. 1, commi 1, 6 e 7. 

2 Art. 1, comma 8. 

3 Cfr. art. 1, commi 2-5. 

4 Il riferimento è alle seguenti proposte legislative: A.C. n. 

657, D’Antona e altri (tra i quali il già ministro-ombra della Giustizia, 

Tenaglia) presentata il 30 aprile 2008; A.S. n. 2613, Maritati 

e altri (tra i quali i senatori Lumia, Carofiglio, Casson e 

D’Ambrosio) comunicata il 15 marzo 2011. 

3 

ottenere la conversione del carcere a vita in 30 anni 

di reclusione (ovvero dell’ergastolo con isolamento 

diurno in semplice ergastolo) 1 . Dall’altro 

lato, l’accesso per l’ergastolano alle misure alternative 

alla detenzione al carcere, previste dalla legge 

sull’ordinamento penitenziario, diventerà possibile 

solo dopo aver scontato almeno 26 anni di reclusione 

2 . 

Si tratta di aspetti della novella in esame rimasti 

pericolosamente in ombra rispetto a quella sua 

parte che, incidendo sul regime dell’acquisizione 

delle prove nel procedimento penale, è salita con 

clamore agli onori della cronaca, inducendo a ribattezzare 

polemicamente il provvedimento in discussione 

come “processo lungo” 3 . In realtà, siamo 

davanti ad una matrioska legislativa che, dentro 

l’ipotetico rischio del « fine processo: mai », cela la 

ben più concreta probabilità del « fine pena: mai ». 

Il segmento legislativo mirante ad innovare il regime 

probatorio è infatti destinato – anche per la sua 

nota occasio legis – ad incontrare la ferma contrarietà 

delle opposizioni parlamentari (dell’epoca). 

Altrettanto non può dirsi, invece, per i due segmenti 

normativi in tema di ergastolo: accanto ai 

gruppi (all’epoca) di maggioranza ad entrambi favorevoli 

(PdL, Lega Nord), si devono infatti registrare 

il consenso parlamentare dell’IdV e la presenza 

di proposte di legge provenienti da autorevoli 

deputati e senatori del PD 4 , egualmente orien-

Cattive nuove in materia di ergastolo Studium Iuris, 1/2012 

tate ad escludere per i delitti più gravi l’applicazione 

della riduzione di pena conseguente alla scelta 

del rito abbreviato. 

Diventa allora necessario ed urgente - almeno 

per chi continua, nonostante tutto, a ritenere l’ergastolo 

una sanzione estranea al disegno costituzionale 

della pena e della sua esecuzione – marcare 

con una biro rossa quanto sta accadendo nelle 

Aule parlamentari. E segnare, con una matita blu, i 

non pochi profili di illegittimità delle novità che si 

vorrebbero introdurre, destinate – se in Parlamento 

non vi si porrà rimedio – ad essere oggetto di 

eccezioni d’incostituzionalità più che fondate. 

2. Giudizio abbreviato e reati puniti con l’ergastolo: 

lo scenario che si prefigura 

La genesi parlamentare della deliberazione ora 

approdata al ddl A.S. n. 2567 va fatta risalire ad 

una duplice proposta legislativa: l’una, di matrice 

leghista, poi assunta a testo base 5 ; l’altra, assorbita 

nella precedente, proveniente dalle fila dei deputati 

democratici, a prima firma della on. D’Antona 6 . 

La ratio del provvedimento emerge con chiarezza 

sia dalle relazioni illustrative dei progetti legislativi 

iniziali che dalla successiva discussione parlamentare. 

L’obiettivo dichiarato è quello di escludere 

espressamente l’applicabilità di un qualunque 

sconto di pena nei procedimenti abbreviati che si 

concludono con la condanna all’ergastolo. 

A sostegno della novella vengono addotti tre ordini 

di motivi. 

Il primo – del tutto prevedibile – fa leva sul comune 

sentire dell’opinione pubblica, sul rispetto 

per le vittime del reato e sul desiderio di giustizia 

dei loro familiari: non rinunciando all’evocazione 

suggestiva di noti casi di cronaca nera, si sostiene 

l’inaccettabilità di uno sconto sanzionatorio automatico, 

prodromo ad ulteriori successive riduzioni 

capaci di abbassare oltremisura la punizione 

per reati efferati, con conseguente perdita di ogni 

certezza della pena. Detto diversamente, « questo 

provvedimento manda un messaggio chiaro al 

Paese: ci sono reati per i quali non è possibile giocare 

con le regole processuali per sfuggire alla giusta 

sanzione » 7 . 

Si contesta, in secondo luogo, che una mera opzione 

processuale a favore di un rito speciale rimessa 

insindacabilmente all’imputato, possa poi 

produrre l’automatismo di una diminuzione della 

pena anche per reati puniti con il carcere a vita 

proprio perché più gravi degli altri. Si tratterebbe 

di una evidente alterazione dei principi di legalità, 

proporzionalità e inderogabilità delle pene. 

4 

Da ultimo, si denuncia la metamorfosi del giudizio 

abbreviato: non più strumento originariamente 

introdotto dal nuovo codice di rito penale 

per produrre effetti deflattivi sul piano giudiziario, 

quanto mero escamotage processuale utilizzato per 

beneficiare in via potestativa di immeritati sconti 

di pena, quando il materiale investigativo raccolto 

dal pubblico ministero non offre all’imputato alcuno 

spazio difensivo. 

Si decide così di intervenire sull’attuale dinamica 

del cd. giudizio abbreviato. Si tratta – come è 

noto – di un rito alternativo al procedimento penale 

ordinario, in virtù del quale il processo viene 

definito, di regola, nel corso dell’udienza preliminare 

8 ed in camera di consiglio 9 . La richiesta di essere 

giudicato immediatamente è formulata dall’imputato, 

che così rinuncia alle garanzie proprie 

della fase dibattimentale per accedere ad un rito 

premiale: in caso di condanna, la pena, determinata 

tenendo conto di tutte le circostanze, è infatti diminuita 

di un terzo. Se la condanna è all’ergastolo, 

la pena viene sostituita con quella della reclusione 

di anni trenta; se è alla pena del carcere a vita con 

isolamento diurno (irrogabile nei casi di concorso 

di reati o di reato continuato), la si sostituisce con 

la pena dell’ergastolo. 

Qualora il ddl A.S. n. 2567 venisse approvato, il 

vigente assetto procedurale sarebbe mantenuto, 

fatta salva la fase di riduzione della pena, esclusa 

nelle ipotesi di condanna all’ergastolo (con o senza 

isolamento diurno). L’accesso al rito abbreviato, 

infatti, rimarrebbe consentito (anche) per i reati 

punibili con il carcere a vita 10 . Sarebbe però preclusa 

espressamente qualunque diminuzione di 

pena quando il procedimento si conclude con tale 

condanna 11 . 

5 Cfr. A.C. n. 668, Lussana e altri, presentata il 30 aprile 2008, 

dal titolo Modifica all’articolo 442 del codice di procedura penale. 

Inapplicabilità del giudizi abbreviato ai delitti puniti con la pena dell’ergastolo. 

6 Cfr. A.C. n. 657 – citata supra, nota 4 – dal titolo Modifiche 

al codice di procedura penale in materia di giudizio abbreviato. 

7 On. Di Pietro, Camera, seduta n. 436, 17 febbraio 2011. 

8 Ovvero (a seguito di quanto deciso dalla Corte costituzionale 

con sentenza n. 169/2003) prima dell’apertura del dibattimento, 

qualora l’imputato riproponga la richiesta di giudizio 

abbreviato subordinata ad un’integrazione probatoria, già respinta 

dal giudice dell’udienza preliminare (art. 438 c.p.p.). 

9 Salvo che il giudice disponga lo svolgimento in udienza 

pubblica, su richiesta di tutti gli imputati (art. 441, comma 3, 

c.p.p.). 

10 Cfr. il comma 1 dell’art. 1, che interviene solo ad integrare 

(e non a mutare) i presupposti per l’accesso al giudizio abbreviato 

indicati all’art. 438 c.p.p. 

11 A tal fine il ddl A.S. n. 2567 opera come una tenaglia. Da

Studium Iuris, 1/2012 Attualità e saggi 

3. Le criticità costituzionali della novella: [1] 

irragionevolezza e [2] violazione del principio 

di eguaglianza tra condannati 

Lo scenario normativo che si viene così a delineare 

presenta numerose criticità sul piano costituzionale. 

Ordiniamole in fila indiana. 

[1] La novella appare irragionevole nella parte in 

cui spezza il rapporto sinallagmatico tra l’accesso 

al giudizio abbreviato e la riduzione (necessariamente 

automatica) della pena irrogata. 

Tale nesso strutturale è stato, infatti, apertamente 

riconosciuto dalla Corte costituzionale 

quale tratto irriducibile del rito speciale in esame: 

« La caratteristica del giudizio abbreviato risiede 

proprio nell’incentivo, offerto all’imputato, di una 

riduzione della pena, in funzione di un più rapido 

svolgimento del processo, a deflazione del dibattimento. 

Con il mettere in discussione la possibilità 

di operare tale riduzione per una certa categoria di 

delitti, viene necessariamente messa in discussione 

anche la possibilità di avvalersi di quel procedimento 

speciale. Non è, quindi, consentito scindere 

i due aspetti » 12 . 

Si tratta di un’irrazionalità legislativa, che ridon- 

un lato, si elimina qualsiasi riferimento all’ergastolo ai fini dell’applicabilità 

dello sconto di pena connessa all’accesso al rito 

abbreviato, abrogando il secondo e terzo periodo del comma 2 

del vigente art. 442 c.p.p. (cfr. il comma 6 dell’art. 1). Dall’altro, 

si aggiunge a tale disposizione il seguente comma 2-bis: 

« Quando, tenuto conto di tutte le circostanze, deve essere irrogata 

la pena dell’ergastolo, non si fa luogo alla diminuzione di 

pena prevista al comma precedente » (cfr. il comma 7 dell’art. 

1). 12 Sentenza n. 176/1991. 

13 Esprimendo il proprio parere sulla alla proposta di legge 

A.C. n. 668, Lussana e altri, la Commissione formulava la seguente 

osservazione: « Valuti la Commissione di merito l’opportunità 

di integrare la proposta di legge introducendo una 

modifica all’art. 438 c.p.p. volta ad escludere espressamente 

l’applicabilità del giudizio abbreviato per i delitti puniti dalla 

legge con l’ergastolo », in ragione del fatto che la sentenza costituzionale 

n. 176/1991 « ha collegato in modo necessario l’accesso 

al rito abbreviato con la riduzione della pena ». 

14 Cfr. C.S.M., Risoluzione sulle ricadute del sistema giudiziario 

della disciplina proposta nel ddl n. 668/B, approvata il 7 settembre 

2011 (che richiama le decisioni costituzionali nn. 

115/2001, 326/2001 e 140/2010). 

15 Questa era l’opzione presente nel testo base dell’iter legislativo 

alla Camera: la proposta di legge A.C. n. 668 (Lussana e 

altri), infatti, abrogava il solo comma 2 dell’art. 442 c.p.p. (nella 

parte in cui prevede la riduzione a trenta anni in caso di reato 

punito con l’ergastolo, e alla pena dell’ergastolo senza isolamento 

nel caso di ergastolo con isolamento diurno), senza intervenire 

sui presupposti di accesso al giudizio abbreviato (art. 

438 c.p.p.). 

5 

da in violazione costituzionale, di cui il legislatore 

era peraltro già stato avvisato: sia il parere della I 

Commissione Affari costituzionali della Camera 13 , 

sia la risoluzione del Consiglio Superiore della 

Magistratura 14 , avevano per tempo suonato il 

campanello d’allarme durante la prima lettura a 

Montecitorio. Una volta riconosciuto l’accesso al 

giudizio abbreviato, dunque, il legislatore è libero 

di determinare l’entità della riduzione della pena, 

ma non può escludere qualunque sconto di pena. 

Cade in errore, quindi, chi pensa ad una libera 

scelta di politica criminale, condivisibile o meno, 

che non presenterebbe rischi di incostituzionalità. 

La verità è che anche la discrezionalità legislativa 

deve rispondere all’imperativo della ragionevolezza: 

essa potrà manifestarsi nella rimozione o nella 

ridefinizione complessiva del giudizio abbreviato 

e della sua logica premiale, ma non potrà intervenire 

settorialmente nei confronti di una sola e specifica 

categoria di reati, per quanto gravi. 

[2] La formulazione del ddl A.S. n. 2567 scarta 

opportunamente la soluzione normativa che, operando 

a valle, intendeva implicitamente precludere 

a monte l’accesso al giudizio abbreviato per i 

reati puniti con l’ergastolo 15 . In tal modo, infatti, si 

finiva per rimettere nelle sole mani del pubblico 

ministero la chiave d’ingresso al rito speciale, sulla 

base dell’imputazione da lui formulata: ne sarebbe 

così conseguito un inasprimento di pena indiscriminato 

e addirittura precedente alla sua concreta 

inflizione. Da qui l’opzione, compiuta già alla 

Camera e confermata al Senato, di riaprire le porte 

del giudizio abbreviato a tutti i reati, salvo poi precludere 

in caso di condanna all’ergastolo ogni riduzione 

di pena. 

Così facendo, però, l’eguale trattamento riservato 

in entrata agli imputati si traduce, in uscita, in 

una discriminazione tra condannati, poiché solamente 

gli ergastolani verrebbero esclusi da qualsiasi 

misura premiale. La scissione tra abbreviazione 

del rito e diminuzione della pena appare, pertanto, 

costituzionalmente illegittima (anche) in relazione 

al principio di eguaglianza, che opera nei 

confronti di tutti i soggetti riconducibili ad un’identica 

categoria, condannati compresi. 

Il rilievo vale a fortiori, se solo si considera che lo 

sconto di pena correlato al giudizio abbreviato prescinde 

dal fatto di reato: il beneficio della riduzione, 

infatti, è il necessario incentivo ad una opzione 

processuale rimessa alla discrezionalità dell’imputato. 

Siamo in presenza di un meccanismo automatico 

premiale sottratto ex ante al pubblico ministero 

ed ex post al giudice, che configura per l’im-


putato (in caso di condanna) un vero e proprio diritto 

potestativo. Non rilevano, quindi, le differenze 

sostanziali tra le fattispecie di reato: la riduzione 

della pena (non a caso prefissata nella misura di 

un terzo per tutte le pene temporanee e precostituita 

nell’ipotesi di condanna alla pena perpetua) 

è acquisita in partenza in forza della sola opzione 

processuale compiuta dall’imputato, indipendentemente 

dalla gravità dell’accusa e della successiva 

condanna. 

Né vale obiettare che, già in passato, la Corte costituzionale 

ebbe a dichiarare illegittimo il ricorso 

al giudizio abbreviato per i reati punibili con la 

massima pena 16 . Quella sentenza, infatti, accertò 

un eccesso di delega: stabilendo che « alla pena dell’ergastolo 

è sostituita quella della reclusione di anni 

trenta », l’art. 442, comma 2, c.p.p. esondava rispetto 

alla legge di delegazione per l’emanazione 

del nuovo codice di rito penale, la cui direttiva circoscriveva 

l’applicazione del beneficio conseguente 

alla scelta del rito abbreviato ai soli reati 

sanzionati con pena pecuniaria o con pena detentiva 

temporanea. Un vizio formale, dunque, estraneo 

al merito della scelta normativa. Un giudicato 

costituzionale, pertanto, che non precludeva affatto 

la possibilità per il legislatore successivo di reintrodurre 

l’accesso al giudizio abbreviato anche per 

i reati puniti con l’ergastolo, come poi accaduto nel 

1999 con la cd. legge Carotti 17 . 

4. Altre criticità costituzionali: [3] violazione 

di obblighi internazionali e [4] lesione dell’affidamento 

delle parti processuali nella 

sicurezza giuridica 

Non mancano ulteriori due punti di attrito tra la 

Costituzione e il ddl A.S. n. 2567, con riferimento 

alla ipotizzata riforma del giudizio abbreviato a 

danno degli ergastolani. Entrambi hanno a che fare 

con ostacoli di diritto intertemporale, superabili 

solo – a ritenerla possibile - attraverso un’interpretazione 

conforme alla CEDU e alla Costituzione. 

In caso contrario, l’illegittimità della novella 

appare pressoché certa. 

[3] L’applicazione ai procedimenti in corso della 

novella in esame configurerebbe una violazione di 

obblighi internazionali pattizi gravanti sul legislatore 

interno, ex art. 117, comma 1, Cost. Il rilievo 18 

richiede un’articolata argomentazione, scandita 

da concatenati passaggi argomentativi. 

Le disposizioni legislative che ridimensionano 

la pena prevista per il rito abbreviato hanno natura 

processuale (e non sostanziale). In tal senso si è 

6 

orientata la giurisprudenza prevalente di Cassazione 

19 . Egualmente si è regolato in passato il legislatore: 

intervenendo in materia, ha infatti ritenuto 

necessario ricorrere a specifiche norme di diritto 

intertemporale derogatorie della loro altrimenti 

immediata applicabilità ai processi pendenti 20 o, 

addirittura, ha ritenuto legittimo intervenire con 

norme necessariamente retroattive (precluse in 

materia penale sostanziale) introdotte mediante 

interpretazione autentica legislativa 21 . 

In quanto processuali, le disposizioni della novella 

sarebbero allora applicabili anche nei procedimenti 

abbreviati in corso al momento dell’entrata 

in vigore della riforma legislativa, secondo il 

principio generale del tempus regit actum. Tanto più 

che l’atto normativo in esame non contempla alcunché 

sul piano di un’opportuna disciplina transitoria 

ad hoc, con riferimento all’àmbito di applicazione 

della esclusa riduzione di pena per i reati 

punti con l’ergastolo ammessi al giudizio abbreviato 

22 . 

Se questa ricostruzione è corretta, inevitabile 

è la collisione con quanto stabilito dalla CEDU. 

Infatti, l’orientamento della Grande Camera della 

Corte di Strasburgo 23 è – all’opposto – nel 

senso di ricondurre simili misure legislative nell’àmbito 

del diritto penale sostanziale, riparato 

sotto l’ombrello-aperto dall’art. 7 CEDU – del 

principio di irretroattività della legge penale più 

sfavorevole. 

Siamo dunque in presenza di una violazione 

dell’art. 117, comma 1, Cost., parametro di legittimità 

della legge nazionale che una consolidata 

16 Cfr. sentenza n. 171/1991 

17 Legge n. 479 del 1999, successivamente fatta oggetto di 

interpretazione autentica con Legge n. 4 del 2001 (di conversione 

del D.l. n. 341 del 2000). 

18 Segnalato nel Dossier n. 283, marzo 2011, dell’Ufficio Studi 

Senato – Ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla 

giustizia e sulla cultura (p. 17 ss.). 

19 Cfr. Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 1991, n. 5581; Cass. 

pen., sez. II, 5 febbraio 1993, n. 1078; Cass. pen., sez. IV, 1° 

marzo 1994, n. 4327; Cass. pen., sez. I, 22 settembre 1995, n. 

9812; Cass. pen., sez. I, 29 maggio 1997, n. 5027; Cass. pen., 

sez. V, 8 giugno 1999, n. 7200. 

20 Cfr. art. 4-ter, commi 2 ss., d.l. n. 82 del 2000, conv. in legge 

n. 144 del 2000. 

21 Cfr. art. 7, commi 1 e 2, d.l. n 341 del 2000, conv. in legge 

n. 4 del 2001. 

22 In passato - proprio per evitare la conseguenza dell’applicabilità 

nei giudizi abbreviati pendenti di una normativa che 

modificava in senso sfavorevole le disposizioni concernenti la 

diminuzione di pena connessa a tale rito - si ricorse ad apposita 

disciplina transitoria (cfr. art. 8, d.l. n. 341 del 2000). 

23 Cfr. Corte EDU, 17 settembre 2009, Affaire Scoppola c. Italia, 

n. 2, ric. n. 10249/03.


giurisprudenza costituzionale 24 considera integrato 

e reso attivo dalla CEDU, così come interpretata 

dalla Corte di Strasburgo, cui la medesima 

Convenzione (ex art. 32, paragrafo 1) affida il compito 

di interpretare le proprie disposizioni. 

[4] L’immediata applicazione del ddl A.S. n. 

2567 ai giudizi abbreviati pendenti configura, inoltre, 

la violazione del principio di affidamento delle 

parti processuali nella sicurezza giuridica, anch’esso 

limite costituzionale alla retroattività legislativa. 

Se è vero, infatti, che al legislatore ordinario, 

fuori dalla materia penale, non è inibito introdurre 

norme con efficacia ex tunc, è tuttavia necessario – 

come sempre ripete il Giudice delle leggi – che la 

retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano 

della ragionevolezza e non si ponga in contrasto 

con altri valori e interessi costituzionalmente 

protetti. « Tra questi la giurisprudenza costituzionale 

annovera, come è noto, l’affidamento del cittadino 

nella sicurezza giuridica che, quale essenziale 

elemento dello Stato di diritto, non può essere 

leso da disposizioni retroattive, le quali trasmodino 

in un regolamento irrazionale di situazioni 

sostanziali fondate su leggi precedenti » 25 . 

Il principio di affidamento pretende dal legisla- 

24 Cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 348/2007, 349/2007, 

80/2011. 

25 Sentenza n. 416/1999. 

26 Per una ricognizione dei possibili agganci costituzionali al 

principio del legittimo affidamento cfr. A. Pugiotto, Retroattività 

legislativa e affidamento delle parti processuali nella sicurezza 

giuridica, in R. Bin - G. Brunelli - A. Pugiotto - P. Veronesi (a 

cura di), Rogatorie internazionali e dintorni. La legge n. 367 del 

2001 tra giudici e Corte costituzionale, Giappichelli, Torino 

2002, p. 246-250. In tema, da ultimo, vedi ora P. Carnevale, 

La tutela del legittimo affidamento . . . cerca casa, in G. cost. 2011, p. 

16 ss. 

27 Cfr. ex plurimis, la sentenza n. 525/2000, dove si parla della 

« tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla certezza 

dell’ordinamento giuridico » come di un principio che « deve 

valere anche in materia processuale, dove si traduce nell’esigenza 

che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri 

con effetti per loro pregiudizievoli, nonché nel legittimo affidamento 

delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secondo 

le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti processuali 

». 

28 Il riferimento è ancora a Corte EDU, 17 settembre 2009, 

Affaire Scoppola c. Italia, n. 2, ric. n. 10249/03. 

29 Specialmente se si guarda all’art. 1, comma 8, della novella 

nella sua integralità: a seguito delle modifiche apportate all’art. 

58-quater, comma 4, della legge n. 354 del 1975, la preclusione 

all’accesso a tutti i benefici penitenziari (con la sola eccezione 

della liberazione anticipata) è estesa ai condannati per 

i delitti di strage, sequestro di persona, omicidio (in presenza di 

determinate aggravanti), richiedendo che gli stessi abbiano 

espiato almeno i tre quarti della pena irrogata. 

7 

tore coerenza di comportamenti rispetto alla disciplina 

vigente, alla sua durata nel tempo, all’interpretazione 

che su di essa si è sedimentata, perché i 

singoli regolano la propria condotta sulla ragionevole 

aspettativa che quel quadro normativo resti 

come punto di riferimento certo, non modificabile 

ora per allora. Così inteso, si tratta di un principio 

generale, limitativo della funzione legislativa, dotato 

di autonomia concettuale, meritevole di tutela 

costituzionale, cui la Consulta fa spesso richiamo. 

Assumerlo a parametro di legittimità – attraverso 

una delle tante disposizioni costituzionali che lo 

concretizzano o lo riassumono 26 – è certamente 

possibile. Anche in materia processuale 27 . 

In questo contesto, è possibile allora affermare 

che l’applicazione in corsa, nei giudizi abbreviati 

pendenti, della negata riduzione della pena dell’ergastolo 

lede senza alcun dubbio le esigenze di tutela 

dell’affidamento dell’imputato: egli, infatti, si vede 

mutare il quadro normativo sul presupposto del 

quale ha esercitato il suo diritto di difesa, rinunciando 

alle più ampie garanzie del dibattimento ordinario 

in favore di un rito semplificato della cui finalità 

premiale, però, non potrà più beneficiare. 

Di più. Seguendo un’impostazione argomentativa 

simile a quella sopra illustrata, anche la Corte 

di Strasburgo ha ricavato un analogo divieto di retroattività 

legislativa dall’art. 6 CEDU 28 . Il mancato 

rispetto del principio dell’affidamento delle parti 

processuali nella sicurezza giuridica, pertanto, 

configura – ancora una volta secondo la logica del 

cd. parametro interposto – la violazione di un obbligo 

internazionale pattizio, imposto dall’art. 117, 

comma 1, Cost. 

5. Un giro di vite (anche) per gli ergastolani 

nell’accesso ai benefici dell’ordinamento 

penitenziario 

Il ddl. A.S. n. 2567 – come segnalato in apertura-inasprisce 

ulteriormente il regime giuridico 

dell’ergastolo, incidendo direttamente sulla possibilità 

di beneficiare delle misure alternative al carcere 

previste dall’ordinamento penitenziario: con 

la sola eccezione della liberazione anticipata, esse 

restano accessibili all’ergastolano solo dopo aver 

espiato « almeno ventisei anni » di reclusione (art. 

1, comma 8). Un giro di vite terribile 29 . 

Quale sia la ratio legislativa capace di giustificare 

un simile inferocimento non è dato sapere. La 

disposizione non era presente nel testo base assunto 

come punto di partenza dell’iter legislativo 

alla Camera: dunque, la sua relazione introduttiva 

non aiuta. Né risulta inclusa nel testo approvato in


prima lettura dai deputati il 17 febbraio 2011 (A.C. 

n. 638/B), poi trasmesso al Senato: neppure il relativo 

dibattito parlamentare, quindi, soccorre. La sua 

genesi è riconducibile all’emendamento 2.0.200 

presentato dal relatore a Palazzo Madama, sen. 

Centaro, la cui discussione viene però preclusa a 

seguito della presentazione del maxiemendamento 

(che lo recepisce) sul quale il Governo pone la 

questione di fiducia 30 . Il dato procedurale va sottolineato 

con forza per le sue conseguenze: siamo 

in presenza di una possibile novazione ordinamentale 

dalle gravissime ricadute sul percorso di 

risocializzazione del reo, eppure mai istruita né discussa 

nelle Aule parlamentari 31 . 

Per quanto putativa, l’intenzione del legislatore 

non è difficile da cogliere. Filtra dalle dichiarazioni di 

voto dei senatori di maggioranza: introdurre « un 

severo sbarramento alla concessione dei benefici 

penitenziari per i condannati per delitti gravissimi 

[...], nessun permesso premio, nulla di nulla sino a 

che il condannato non avrà espiato in carcere almeno 

tre quarti della condanna inflitta, o almeno 26 

anni, in caso di condanna all’ergastolo » 32 . Si mira, 

in sostanza, ad ostacolare l’applicazione della cd. 

legge Gozzini, « interpretata troppo di frequente 

con superficiale disinvoltura e buonismo da alcuni 

magistrati, all’origine di gravi delitti perpetrati proprio 

da pericolosi criminali, che avrebbero dovuto 

rimanere più tempo nelle patrie galere » 33 . Il disco 

(rotto) ripete il consueto motivo: « Signori criminali, 

se volete uccidere, sappiate che potete andare in 

galera e rimanerci per tutta la vita: questo è il messaggio 

che abbiamo mandato » 34 . 

6 Dubbi di costituzionalità: [1] un ergastolo 

illegittimo perchè tendenzialmente perpetuo 

Pure di fronte all’inaudito, ragionare giuridicamente 

si deve. Specialmente se l’argomentazione 

costituzionale permette di prospettare robusti 

dubbi di legittimità nei confronti (anche) di questo 

segmento normativo del ddl A.S. n. 2567. 

[1] Precludendo a chi è condannato al carcere a 

vita di poter accedere a misure alternative alla reclusione 

prima di 26 anni, la pena dell’ergastolo 

recupera la sua (tendenziale) perpetuità. Con ciò, 

però, perdendo quell’equilibrio precario che, fino 

ad oggi, riusciva a mantenerlo in piedi sul filo sottile 

teso sopra il vuoto dell’incostituzionalità. 

Anche qui siamo davanti ad un rapporto sinallagmatico, 

questa volta tra legittimazione costituzionale 

dell’ergastolo e accesso ai benefici previsti 

8 

nell’ordinamento penitenziario. È stato infatti il 

Giudice delle leggi - con un’argomentazione simile 

ad un arabesco – a valutare l’ergastolo non incompatibile 

con la Costituzione nella misura in 

cui non è più ergastolo, cioè non è più pena perpetua 

35 . Tale era stato fino al 1962. Da allora, grazie 

ad alcuni interventi legislativi, la sua natura di pena 

senza fine può essere mitigata dalla possibilità 

per l’ergastolano di ottenere taluni benefici penitenziari: 

i permessi premio (in caso di buona condotta 

e dopo 10 anni di reclusione), la semilibertà 

(in caso di buona condotta e dopo 20 anni di reclusione), 

la liberazione condizionale (in caso di 

buona condotta e dopo aver scontato 26 anni di 

reclusione). Nell’ipotesi di ravvedimento tali soglie 

temporali possono abbassarsi (rispettivamente 

a 8, 16 e 21 anni). Così come il loro raggiungimento 

può essere accelerato grazie al meccanismo 

degli sconti di pena (45 giorni ogni semestre di detenzione) 

per condotta regolare 36 . 

Questo quadro normativo ora potrebbe mutare. 

La sua scansione diacronica ne verrebbe stravolta, 

in ragione dello spostamento in avanti dei 

suoi orizzonti temporali, incrementati di (almeno) 

sei anni per poter accedere alla semilibertà e di (almeno) 

sedici anni per poter beneficiare di un permesso 

premio. 

È qui che si radica il primo dubbio di costituzionalità. 

La legittimità dell’ergastolo è subordinata al 

fatto che il carcere a vita sia limitato e interrotto da 

benefici penitenziari spalmati entro i tempi ragionevoli 

di un possibile percorso rieducativo. Viceversa, 

la novella in esame accorpa tutte le misure 

alternative (fatta salva la liberazione anticipata) 

comprimendole in un orizzonte temporale sempre 

più lontano. 

30 Emendamento del Governo 1.100, seduta n. 590, 28 luglio 

2011, Allegato A. 

31 Fatto salvo il rilievo di tecnica redazionale del sen. Li Gotti, 

che segnala una clamorosa topica nella formulazione dell’art. 

1, comma 8, laddove – richiamando l’art. 422 c.p. - si collega 

la morte del sequestrato al reato di strage (cfr. seduta n. 

591, 28 luglio 2011). 

32 Così il sen. Mazzatorta, seduta n. 592, 29 luglio 2011. In 

senso analogo l’intervento del sen. Divina, seduta n. 591, 28 

luglio 2011, che rivendica la forte impronta leghista della misura 

introdotta. 

33 Così il relatore, sen. Centaro, seduta n. 592, 29 luglio 

2011. 

34 Le parole sono prese a prestito dall’intervento dell’on. Di 

Pietro, Camera, seduta n. 436, 17 febbraio 2011. 

35 Cfr. la notissima sentenza n. 264/1974. 

36 Meccanismo premiale cui possono accedere anche gli ergastolani, 

secondo quanto deciso dalla Corte costituzionale 

con sentenza n. 274/1983.


Solo un sofisma può (tentare di) argomentare 

che una reclusione a vita non è più tale perché – dopo 

più di un quarto di secolo – l’ergastolano forse 

potrà, per la prima volta, uscire di galera grazie ad 

un permesso premio da consumarsi in giornata. 

Nella realtà, quel carcere a vita si rivelerebbe, per 

molti ergastolani, un carcere a morte. Tanto più che 

l’accesso ad un qualsiasi beneficio penitenziario è 

solo possibile, ma mai automatico, subordinato 

com’è a presupposti – sostanziali e procedurali – 

tali da renderlo una circostanza del tutto eventuale, 

nell’an come nel quando: l’avverbio « almeno » [ventisei 

anni di reclusione per l’ergastolano, prima di 

essere ammesso alla misura alternativa], scolpito 

nel comma 8 dell’art. 1 del ddl A.S. n. 2657, certifica 

esattamente questa aleatorietà. 

Più di quanto già oggi non sia, rischiamo domani 

di avere una condanna a vita davvero definitiva, 

un’interdizione davvero perpetua: detto altrimenti, 

un eterno riposo. 

7. Segue: [2] un ergastolo sempre più lungo che 

elude il paradigma costituzionale della risocializzazione 

del reo 

La pena perpetua della reclusione, assicurata 

dal nuovo regime temporale per la concessione 

dei benefici penitenziari all’ergastolano, è un eterno 

riposo che schiaccia con la sua pietra tombale 

ogni realistica possibilità di risocializzazione del 

condannato al carcere a vita (rectius: a morte). 

È qui che fa breccia un secondo dubbio di costituzionalità. 

[2] A far data almeno dalla sentenza n. 313/1990, 

l’evoluzione ormai compiutasi nella giurisprudenza 

della Corte costituzionale è nel senso di una presa 

di distanza dall’originaria concezione polifunzionale 

della pena, a favore di una valorizzazione in 

massimo grado della finalità di risocializzazione 

del reo. Oggi, tutti i soggetti che entrano nella dinamica 

della sanzione penale partecipano di questo 

medesimo vincolo teleologico: il legislatore 

(nella fase della astratta previsione normativa), il 

giudice di cognizione (nella fase della commisurazione 

della pena), il giudice dell’esecuzione e quello 

di sorveglianza al pari della polizia penitenziaria 

(nella fase della sua applicazione), finanche il Pre- 

37 Parafrasando la bella espressione testuale di E. Bettinelli, 

La Costituzione della Repubblica italiana. Un classico giuridico, 

BUR, Milano 2006, p. 90 (« Nessuna persona è perduta per la 

Repubblica: neppure la più indegna »). 

9 

sidente della Repubblica (nell’esercizio del suo 

potere di fare grazia). 

Unitamente al « senso di umanità », la finalità rieducativa 

traccia dunque – in ragione dell’art. 27, 

comma 3, Cost. – l’orizzonte costituzionale della 

pena cui tutte le condanne limitative della libertà 

personale « devono tendere »: dove l’accento cade 

non più sul tendere ma sul devono. 

Questo orientamento del Giudice delle leggi è 

stato messo in sicurezza con la scelta legislativa costituzionale 

di abolire la pena di morte dall’ordinamento, 

incondizionatamente, senza se e senza ma: 

ne esce così risolta la contraddizione interna all’originario 

art. 27 Cost., tra il finalismo rieducativo della 

pena (comma 3) e la previsione della pena capitale 

nelle ipotesi delle leggi militari di guerra (comma 

4). Con la pena di morte è caduta l’unica eccezione 

costituzionalmente prevista al principio secolarizzato 

del finalismo rieducativo penale, che recupera 

così la propria natura di autentico paradigma costituzionale: 

per la Repubblica italiana nessuna persona 

è mai persa per sempre 37 .A tale paradigma vanno 

dunque commisurate tutte le misure incidenti 

sulla libertà personale del condannato e sulle modalità 

della sua reclusione. Compreso l’ergastolo. 

Ora, è evidente a chiunque che, alzando l’asticella 

della loro possibilità di accedere ai benefici 

penitenziari, la questione (costituzionalmente 

non eludibile) della risocializzazione neppure si 

porrà per gli ergastolani più anziani di età. Quanto 

a quelli che, per avventura, beneficiassero di un 

trattamento extramurario, sarebbero persone impreparate 

ad affrontare nuovamente la vita fuori 

dal carcere, dopo decenni trascorsi ininterrottamente 

dietro le sbarre. 

Il problema di una violazione dell’art. 27, comma 

3, Cost. si pone comunque, anche ad ammettere 

che il novellato « fine pena: mai » eserciti una funzione 

di emenda, inducendo il condannato a rimeditare 

(per « almeno ventisei anni ») sui suoi precedenti 

criminosi e a pentirsene: la funzione rieducativa 

costituzionalmente imposta mira al recupero 

sociale del soggetto, non ad una sua conversione 

interiore. La Costituzione pluralista non può né 

vuole trasformare l’ergastolano in un Frá Cristoforo 

dell’epoca contemporanea. 

8. Ancora dubbi di costituzionalità: un meccanisimo 

di accesso ai benefici penitenziari [3] 

irrazionalmente rigido e [4] tale da rendere 

l’ergastolo un trattamento contrario al 

senso di umanità 

Anche guardato da altre angolature, il muro, che


il legislatore vorrebbe alzare per rendere più rari e 

difficili i benefici penitenziari, rivela ulteriori crepe 

(costituzionali). 

[3] Dubbi di legittimità nascono dalla eccessiva 

rigidità del meccanismo di accesso a tutte le pene alternative 

(con la sola eccezione della liberazione anticipata), 

così come progettato dal ddl A.S. n. 2567. 

Una volta compiuta la scelta politica di inasprire 

il regime dell’ergastolo, non si è infatti proceduto 

– come almeno sarebbe stato razionale – ad innalzare 

pro quota e proporzionalmente le soglie 

temporali che è necessario varcare per accedere al 

permesso premio, alla semilibertà, alla liberazione 

condizionale. Il braccio violento del legislatore ha 

scritto la disposizione diversamente, elevandole 

tutte al medesimo termine del ventiseiesimo anno 

di reclusione, il più lungo tra quelli vigenti, attualmente 

previsto per beneficiare della sola liberazione 

condizionale. 

In tal modo, però, si finisce per assimilare sul 

piano diacronico ciò che non è assimilabile: le pene 

alternative così parificate, infatti, presentano 

profonde differenze ordinamentali, sia per modalità 

esecutive che per intensità della (pur comune) 

finalità risocializzatrice. Né va dimenticato che 

meccanismi giuridici eccessivamente rigidi sono 

sempre sospetti di irrazionalità, se destinati ad 

operare in un àmbito – quello del percorso rieducativo 

del singolo condannato – che per sua natura 

richiederebbe, semmai, margini di discrezionalità 

non asfittici né ridotti ai minimi termini. 

[4] La decisione normativa di rinviare al giorno 

del mai la speranza per il recluso a vita di poter 

aspirare ad un trattamento extramurario, spinge 

l’ergastolo entro il recinto dei « trattamenti contrari 

al senso di umanità », vietati dall’art. 27, comma 

3, Cost. Limitare la libertà personale del condannato, 

salvaguardandone comunque la dignità che 

include un possibile orizzonte futuro: è quanto 

impone la Costituzione, ma è proprio quanto viene 

meno con la novella in esame. 

Né va dimenticato che tale quadro normativo in 

divenire si innesterà su una condizione cronica di 

sovraffollamento carcerario 38 : un regime detentivo 

inumano e degradante, vera e propria pena aggiuntiva 

(non prevista dalla legge né irrogata da alcun 

giudice) ad una reclusione già lunghissima e 

che si vorrebbe tendenzialmente senza fine. Il problema 

degli spazi di vita nel carcere è intimamente 

connesso alla connotazione disumanizzante della 

reclusione (a fortiori se tendenzialmente perpetua): 

come ha statuito la Corte di Strasburgo, con- 

10 

dannando l’Italia per violazione dell’art. 3 CE- 

DU 39 ; come ha riconosciuto il 28 luglio scorso il 

Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, 

con parole di denuncia soppesate una ad una 40 . 

Il quadro va completato con ulteriori dati concernenti 

il carcere a vita. Abolita dall’ordinamento 

la pena capitale, l’ergastolo rappresenta oggi la 

sanzione massima tra le pene detentive (art. 17, n. 

2, c.p.), frequentemente irrogata, dunque tutt’altro 

che simbolica: l’elenco dei reati così puniti è lungo 

41 , come elevato è altresì il numero di detenuti 

ad esso condannati 42 . Ed è un ergastolo sempre 

più afflittivo, per coloro che cadono sotto il regime 

speciale del cd. carcere duro (art. 41-bis dell’ordinamento 

penitenziario), ai quali sono precluse 43 

38 La popolazione carceraria è in crescita esponenziale: in 

venti anni le presenze sono più che raddoppiate, passando da 

25.804 (al 31 dicembre 1990) a 67.623 (al 31 dicembre 2010). 

Le proiezioni (al 31 dicembre 2011) innalzano tale cifra a quota 

73.000. Sono numeri che vanno commisurati ad una capienza 

carceraria largamente inferiore: secondo i dati resi noti il 

21 settembre 2011 dal Ministro della Giustizia Nitto Palma all’Assemblea 

del Senato, il numero della popolazione detenuta 

è pari a 67.377 soggetti, a fronte di una capienza regolamentare 

pari a 45.732 posti. Dunque, calcolatrice alla mano, « un detenuto 

è costretto a vivere mediamente con altre tre persone in 

meno di 4 metri quadri pro capite, rispetto ai 7 fissati dal Comitato 

per la prevenzione della tortura, istituito dal Consiglio 

d’Europa » (dati tratti dalla proposta di risoluzione 6-00085, n. 

4 (testo 3), Bruno e altri, Senato, seduta n. 610 del 27 settembre 

2011, Allegato A). 

39 Corte EDU, sentenza 16 luglio 2009, Sulejmanovic c. Italia, 

ric. n. 22635/03. 

40 Quella carceraria, dice il Capo dello Stato, è « una questione 

di prepotente urgenza sul piano costituzionale e civile » che ha raggiunto 

un « punto critico insostenibile », « una realtà che ci umilia in 

Europa e ci allarma, per la sofferenza quotidiana – fino all’impulso a 

togliersi la vita – di migliaia di esseri umani chiusi in carceri che definire 

sovraffollate è quasi un eufemismo, per non parlare dell’estremo 

orrore dei residui ospedali psichiatrici giudiziari, inconcepibile in 

qualsiasi paese appena appena civile ». « Evidente in generale – prosegue 

il Presidente Napolitano – l’abisso che separa la realtà carceraria 

di oggi dal dettato costituzionale sulla funzione rieducatrice 

della pena e sui diritti e la dignità della persona. È una realtà non giustificabile 

in nome della sicurezza, che ne viene più insidiata che garantita 

» (intervento al Convegno «Giustizia! In nome del popolo 

sovrano », 28-29 luglio 2011, Senato della Repubblica, in 

www.quirinale.it). 

41 Salvo errore, sono almeno diciannove le fattispecie di reato 

del codice penale punite con l’ergastolo (nessuna delle quali 

prescrittibile, ex art. 157 c.p.), cui si aggiungono tutti i delitti 

previsti dalle leggi militari di guerra e dal codice penale militare 

di guerra, un tempo sanzionati con la pena capitale (attualmente 

convertita in carcere a vita, ex art. 1, legge. n. 584 del 

1994) 

42 Alla data del 31 giugno 2011 (dati ufficiali del Dipartimento 

Affari Penitenziari) erano in totale 1.522. 

43 Ex art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, salvo che i 

detenuti per tali reati cd. ostativi « collaborino con la giustizia a 

norma dell’art. 58-ter ».


quelle stesse pene alternative che, domani, si vorrebbero 

rendere più difficilmente accessibili a tutti 

gli ergastolani. 

Di questo sembrano non essere preoccupati i 

tanti fautori della massima pena, avversari della 

legge Gozzini al motto di «legge e ordine ». Eppure, 

un carcere inferno dei vivi, dove si è reclusi sine die, 

configura un pericoloso detonatore all’interno della 

comunità penitenziaria: 

« Ho deciso di appoggiare anch’io la richiesta di abolire 

ogni pena alternativa e ogni idea di risocializzazione. 

La vita è troppo noiosa. Bisogna tornare ai tempi in 

cui, non essendoci altra prospettiva, neanche la più remota 

e illusoria, gli ergastolani piantavano una lama 

alla gola del primo ostaggio. Ai bei tempi delle rivolte 

devastanti, dei tetti scoperchiati, delle prigioni incendiate, 

degli ammazzamenti all’ingrosso. Ai bei tempi in 

cui l’inflessibilità delle pene persuadeva la malavita alla 

ferocia senza riserve. Anzi: le violenze del passato 

non erano niente rispetto a quello che sarebbe possibile 

con le carceri d’oggi, che hanno il doppio e più di abitatori, 

e fra loro una folla di disperati senza famiglia, senza 

casa e senza Gozzini » 44 . 

Quando il Parlamento aveva una maggiore sti- 

Sul tema del cd. ergastolo ostativo i senatori Perduca e Poretti 

hanno presentato – nel corso del dibattito sul ddl A.S. n. 

2567 – un argomentato ordine del giorno (n. G100) a dimostrazione 

che « le condizioni di questi detenuti coincide pertanto 

con la definizione di tortura contenuta nella Convenzione 

Onu contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disumani 

o degradanti, ratificata dall’Italia nel 1988, per cui è da 

considerarsi tortura “Qualsiasi atto mediante il quale sono intenzionalmente 

inflitti ad una persona dolore o sofferenze forti, fisiche o 

mentali, al fine segnatamente di ottenere da essa o da una terza persona 

informazioni o confessioni, di punirla per un reato che essa o 

una terza persona ha commesso o è sospettata aver commesso 

[...]”». Illustrato dal sen. Perduca nella seduta n. 589 del 27 luglio 

2011, discussione e votazione sull’ODG n. G100 sono risultate 

precluse in ragione della questione di fiducia posta dal 

Governo sul proprio maxiemendamento 1.1000 (vedi, supra, 

nota 30). 

44 A. Sofri, Piccola posta, Sellerio, Palermo 1999, p. 259. 

45 X Legislatura, Mozione parlamentare 1-00310, approvata 

il 3 agosto 1989 alla Camera dei deputati. 

46 Così il sen. Gasparri, seduta n. 592, 29 luglio 2011. 

47 L’attuale disciplina del giudizio abbreviato, infatti, non 

preclude affatto l’applicazione del carcere a vita (sia pure senza 

isolamento diurno) né concede riduzioni di pena particolarmente 

generose (perché tale non può davvero considerarsi la 

sostituzione dell’ergastolo con trenta anni di reclusione). 

48 Un dato per tutti. La l. 26 novembre 2010, n. 199, che rende 

possibile la detenzione domiciliare nell’ultimo anno di pena, 

« ha consentito l’uscita dal carcere a circa 3.000 persone, 

nessuna delle quali è poi evasa dalla propria abitazione » (così 

il Guardasigilli Nitto Palma: vedi, supra, nota 38). 

49 Come annota con efficacia G.L. Cappuzzo, Quella legge 

pensata metà per i potenti, metà per i disgraziati, in Ristretti Orizzonti, 

numero speciale (ottobre 2011). 

11 

ma di sé, trovava anche il coraggio per dirlo (anche 

se non per abolirlo): l’ergastolo vìola il divieto di 

punizioni crudeli, disumane e degradanti, collocandosi 

tra quelle pene che « ripugnano alla coscienza 

democratica e al senso di umanità di ogni persona e 

comunque non costituiscono neppure un ragionevole 

deterrente al crimine, essendo invece un’esemplare manifestazione 

di brutalità dello Stato » 45 . 

9. Alla radice del problema: l’ergastolo come 

pena perpetua (da abolire) 

È trasparente il denominatore comune tra i due 

segmenti normativi del ddl A.S. n. 2567 fin qui 

criticamente esaminati: garantire quanto più possibile 

l’effettiva espiazione della pena all’ergastolo. 

La scelta di politica criminale è riconducibile, in 

ambo i casi, ad un giudizio di disvalore circa la 

possibilità di concedere ai reclusi a vita riduzioni 

di pena o modalità espiatorie alternative, nella 

convinzione che tutto ciò assicuri ordine e sicurezza. 

Parola di capogruppo: « Abbiamo (. . .) introdotto, 

con questa normativa, dei principi che garantiscono 

che i reati puniti con l’ergastolo non 

avranno riduzioni e per i delitti più efferati non ci 

saranno più benefici penitenziari. Quindi gli italiani 

hanno oggi una legge, approvata dal Senato, che 

garantisce di più la gente onesta nei confronti di 

chi ha commesso reati che destano grave allarme 

sociale » 46 . 

Questo messaggio mediatico, prima ancora che 

semplificato, è inattendibile e primitivo. 

È un messaggio inattendibile, perché inganna 

l’opinione pubblica accreditando l’idea che, oggi, 

l’irrogazione della pena dell’ergastolo non sia più 

possibile 47 . Perché occulta il dato di esperienza secondo 

cui la gravità della pena, oltre un certo limite, 

vede diminuire la sua efficacia preventiva, meglio 

assicurata dal ricorso a misure alternative alla 

reclusione intramuraria 48 . 

È un messaggio primitivo, perché evita di fare i 

conti con i limiti costituzionali che la novella travalica 

con eccessiva disinvoltura. Perché risponde al 

convincimento dell’impossibile risocializzazione 

di soggetti che hanno commesso reati gravi ed efferati 

quando, in realtà 49 , non esistono “mostri”, 

semmai persone che a volte fanno “cose mostruose” 

(ma pur sempre persone). Perché anche le ragioni 

delle vittime e dei loro familiari, se filtrate 

dalla razionalità (e non da un’interessata retorica 

compassionevole), sono maggiormente garantite 

da un giudizio abbreviato che accorcia i tempi processuali 

e realizza la legittima aspettativa ad avere 

giustizia (e non vendetta) grazie ad una condanna


celere, certa, efficace (peraltro, in caso di ergastolo, 

mitigata in minima parte). 

Alla radice di tutto si ritrova il nodo irrisolto di 

una pena, l’ergastolo, che crea sempre e comunque 

problemi in ragione della sua natura perpetua: 

un fine pena che non smette mai di finire. Problemi 

con i quali anche il ddl A.S. n. 2567 si scontra, 

perché non esiste l’algoritmo capace di determinare 

matematicamente lo sconto di pena per 

l’ergastolano che acceda al giudizio abbreviato 50 

né la soglia temporale per l’ergastolano che aspiri 

ad ottenere un beneficio penitenziario 51 . 

Si arriva così al punto essenziale e ineludibile. O 

la pena dell’ergastolo è perpetua 52 (ma ciò la condanna 

ad incostituzionalità certa). O non può esistere 

una pena come l’ergastolo. In un sussulto di 

coerenza politica e di razionalità costituzionale, è 

tempo che l’Italia, da anni impegnata nella leadership 

della campagna internazionale per la morato- 

12 

ria della pena di morte (in vista della sua definitiva 

abolizione) 53 , torni a porsi seriamente il problema 

della abrogazione dell’ergastolo. Che, della pena 

capitale, è l’ambiguo luogotenente. 

50 Fissato in un terzo lo sconto edittale per tutte le pene (pecuniarie 

e detentive provvisorie), diventa infatti impossibile 

calcolare la medesima frazione relativa ad una reclusione sine 

die. 51 Il dies a quo per beneficiare di misure alternative, dovendo 

consentire un percorso di risocializzazione individuale, non 

può essere abbandonato all’arbitrio del legislatore, eppure non 

è calcolabile aritmeticamente in misura oggettiva. 

52 Come peraltro prescritto all’art. 22 c.p. (« La pena dell’ergastolo 

è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò 

destinati, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno. 

Il condannato all’ergastolo può essere ammesso al lavoro all’aperto 

») 

53 Cfr. A. Pugiotto, L’abolizione costituzionale della pena di 

morte e le sue conseguenze ordinamentali, in Quad. cost. 2011, p. 

573 ss. (in particolare p. 594-596).

LEGGE BOSSI-FINI: DE PROFUNDIS PER I REATI DI INOTTEMPERANZA 

ALL’ORDINE DEL QUESTORE 

di Guido Savio 

Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine. – 2. I reati d’inottemperanza all’ordine di allontanamento nella prospettiva 

della Bossi-Fini. – 3. Il giustificato motivo: la sentenza n. 5/2004 della Corte costituzionale. – 4. L’illegittimità 

costituzionale di un arresto fine a se stesso. – 5. La novella di cui alla legge n. 271 del 2004. – 6. La sentenza della 

Corte costituzionale n. 22/2007: una resa del giudice delle leggi? – 7. Il “pacchetto sicurezza” 2009 ed il novellato 

art. 14, comma 5-quater. – 8. L’illegittimità parziale dell’art. 14, comma 5-quater. – 9. La “Direttiva rimpatri” ed il contrasto 

con il diritto interno. – 10. La disapplicazione e il rinvio pregiudiziale. – 11. La sentenza El Dridi della Corte di 

giustizia dell’U.E. – 12. Le conseguenze immediate: la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato. – 

13. Considerazioni conclusive de iure condendo. 

1. Delimitazione dell’indagine 

La legge n. 40 del 1998, successivamente trasfusa 

nel d. legisl. n. 286 del 1998, “Testo unico delle 

disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione 

e norme sulla condizione dello straniero” 

(d’ora in poi denominato T.U.), non conteneva sanzioni 

penali a supporto dell’azione amministrativa 

inerente l’esecuzione delle espulsioni degli stranieri. 

Un timido tentativo in tal senso venne introdotto, 

sotto la previgente Legge “Martelli”, con l’art. 7bis 

1 , legge n. 30 del 1990, che sanzionava penalmente 

la condotta dello straniero che, colpito da 

provvedimento di espulsione e privo di documento 

per il viaggio, « non si adopera per ottenere dalla 

competente autorità diplomatica o consolare il rilascio 

del documento di viaggio occorrente ». Tale 

previsione venne dichiarata illegittima dalla Corte 

costituzionale con la sentenza n. 34 del 1995 che 

evidenziò come «. . . non adoperarsi per ottenere il 

rilascio del documento di viaggio, in mancanza di 

precisi parametri oggettivi di riferimento . . . impedisce 

di stabilire con precisione quando l’inerzia del 

soggetto . . . raggiunga la soglia penalmente apprezzabile 

»: di qui il contrasto con il principio di deter- 

1 La norma fu introdotta dal d.l. n. 187/1993, convertito, 

con modificazioni, dalla legge n. 296/1993. 

13 

minatezza della fattispecie penale, sotteso all’art. 

25, comma 2, Cost. 

Occorre attendere la legge n. 189 del 2002 (nota 

come Bossi-Fini) per vedere reintrodotte, in misura 

consistente, sanzioni penali per lo straniero che, 

senza giustificato motivo, non ottemperasse all’ordine 

di allontanamento disposto dal questore. È bene 

fin da subito evidenziare che la peculiare pregnanza 

delle norme oggetto di esame non era, originariamente, 

la tipologia dell’illecito (per lo più di 

natura contravvenzionale) e l’entità della sanzione 

(arresto da sei mesi ad un anno), quanto piuttosto la 

previsione di arresto obbligatorio in flagranza. 

La storia dei reati di cui all’art. 14 T.U. ebbe vita 

travagliata sia per alcuni importanti arresti del Giudice 

delle leggi, che per la constatazione della loro 

inutilità rispetto al fine dichiaratamente perseguito: 

render effettiva l’espulsione degli stranieri irregolari. 

Cionondimeno il legislatore ribatté colpo su colpo 

novellando le disposizioni censurate con il d.l. n. 

241 del 2004, convertito dalla legge n. 271 dello 

stesso anno, ed ancora con l’ultima tranche del “pacchetto 

sicurezza” fortemente voluto dall’attuale 

compagine governativa: la legge n. 94 del 2009. 

Una vera rivoluzione copernicana in materia di 

espulsioni e reati connessi era prevedibile in conseguenza 

del mancato recepimento dell’Italia, entro 

il termine massimo del 24 dicembre 2010, della 

Direttiva 2008/115/CE del Parlamento euro-

Reati di inottemperanza all’ordine del questore Studium Iuris, 1/2012 

peo e del Consiglio, recante « norme e procedure 

comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio 

di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare 

». L’approssimarsi della data di scadenza determinò 

un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale, 

attesa la contrarietà – per alcuni l’irriducibile 

contrasto – tra le norme interne e quelle europee. 

Applicazione diretta di queste ultime e conseguente 

non applicazione delle disposizioni del 

T.U.; ipotesi di rinvio pregiudiziale d’interpretazione 

alla Corte di giustizia; questioni di legittimità 

costituzionale: queste le opzioni praticate dopo il 

24 dicembre. Finché lo scorso 28 aprile la Corte di 

giustizia 2 ha stabilito che la Direttiva « osta ad una 

normativa di uno Stato membro che preveda l’irrogazione 

della pena della reclusione al cittadino 

di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per 

la sola ragione che questi, in violazione di un ordine 

di lasciare entro un determinato termine il territorio 

di tale Stato, permane in detto territorio senza 

giustificato motivo ». 

Lo stesso giorno, la prima sezione penale della 

Corte di cassazione, dava notizia dell’imminente 

deposito di tre sentenze di assoluzione “perché il 

fatto non è previsto come reato” per gli illeciti dell’art. 

14 T.U. Il successivo 10 maggio l’Adunanza 

plenaria del Consiglio di Stato 3 , prendendo atto dell’avvenuta 

abolitio criminis delle fattispecie in esame, 

decretava la non ostatività delle relative condanne ai 

fini dell’ammissibiltà alla regolarizzazione colf e badanti 

di cui alla legge n. 102 del 2009, ponendo così 

fine ad una ormai annosa controversia. 

Il de profundis dei reati dell’art. 14 T.U. pare dunque 

sancito. E tuttavia permane vivo l’interesse a ripercorrere 

le tappe di fattispecie criminose che – dal 

2002 ad oggi – hanno pesantemente interessato la 

giurisprudenza, la dottrina e la vita delle persone 

migranti. Non solo in termini di ricostruzione storica 

e di politica del diritto, non solo perché i giuristi 

italiani si sono confrontati con il diritto dell’Unione, 

e ne hanno riconosciuto e applicato la primautè, ma 

anche perché le prospettive de iure condendo non sono 

affatto pacifiche, dovendo il nostro legislatore recepire 

il diritto dell’Unione nell’ordinamento interno 

e la possibilità di ricorrere a sanzioni penali in tema 

di immigrazione clandestina e di soggiorno illegale 

è tutt’altro che remota. 

2. I reati d’inottemperanza all’ordine di allontanamento 

nella prospettiva della bossi-fini 

Per comprendere la funzione degli illeciti in esame, 

occorre rammentare la ridefinizione del mec- 

14 

canismo espulsivo delineato dalla Bossi-Fini. Infatti, 

prima della legge n. 189 del 2002, il sistema 

della Turco-Napolitano prevedeva che le espulsioni 

fossero ordinariamente corredate da un’intimazione 

a lasciare il territorio entro quindici giorni, 

provvedendosi coattivamente solo per il caso 

di inutile decorso di tale termine, senza alcun ricorso 

a sanzioni penali. 

Con la novella del 2002 si prescrive l’immediata 

esecutività dei decreti espulsivi, anche se 

sottoposti a gravame o impugnazione e si prevede 

che l’espulsione debba essere “sempre” eseguita 

dal questore con accompagnamento immediato 

alla frontiera a mezzo della forza pubblica 4 . 

Ovviamente, il legislatore era ben consapevole 

dell’impossibilità materiale di eseguire con immediatezza 

tutti i decreti espulsivi e, per ovviare 

a tale prevedibile inconveniente, esaltò il ruolo 

della detenzione amministrativa negli allora denominati 

“centri di permanenza temporanea e 

assistenza”, aumentando a sessanta giorni il termine 

massimo di permanenza, al fine di rimuovere 

gli ostacoli impeditivi all’allontanamento. 

Ma poiché nemmeno il ricorso alla detenzione 

amministrativa era di per sé sufficiente a garantire 

l’esecuzione delle espulsioni – stante l’esiguità 

dei posti disponibili nei C.P.T.A.– il legislatore 

del 2002 inventò l’istituto dell’ordine del questore 

5 per i casi di impossibilità di operare il trattenimento: 

il questore ordina allo straniero di lasciare 

il territorio dello Stato entro cinque giorni. Un 

ordine all’autoespulsione, dunque, per le ipotesi 

in cui la P.A. non sia in grado di dare esecuzione 

ai suoi stessi provvedimenti, corredato da sanzioni 

penali per la sua inottemperanza, non sorretta 

da giustificato motivo 6 . L’arresto obbligatorio 

in flagranza ed il rito direttissimo rafforzano la 

minaccia penale al disobbediente e disegnano 

reati e procedura in funzione ausiliaria e supplente 

dell’azione amministrativa di allontanamento. 

La filosofia della Bossi-Fini invia un segnale forte: 

espulsioni immediate per tutti, ma di fronte al- 

2 Corte di giustizia CE, sezione I, procedimento C-61/11 

PPU, El Dridi. 

3 Cons. St., ad. plen., n. 227/2011. 

4 Art. 13, comma 4, T.U., cui fa eccezione l’ipotesi dell’espulsione 

comminata a chi si è trattenuto quando il permesso 

di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni, unico caso residuale 

di intimazione quindicinale (art. 13, comma 5, T.U.) 

5 Art. 14, comma 5-bis, T.U. 

6 Art. 14, comma 5-ter, T.U. l’inottemperante all’ordine questorile 

era punito con l’arresto da sei mesi a un anno.


l’impossibilità di onorare l’impegno, lo delega al 

migrante e all’apparato giudiziario penale. 

3. Il giustificato motivo: la sentenza n. 5/2004 

della corte costituzionale 

I reati dell’art. 14, comma 5-ter, prevedono, per 

la loro configurazione, che la condotta omissiva 

non sia sorretta da un giustificato motivo. Alcuni 

giudici di merito dubitarono della conformità al 

principio di tassatività delle fattispecie penali di 

una simile previsione: la formula “senza giustificato 

motivo”, descrittiva di uno degli elementi della 

fattispecie, risulterebbe talmente indeterminata da 

rimettere all’interprete l’identificazione del comportamento 

incriminato. La Consulta, dopo aver 

precisato che gli stessi motivi che legittimano 

l’amministrazione a non procedere all’accompagnamento 

coattivo « non possono non costituire 

sicuri indici di riconoscimento di situazioni nelle 

quali può ravvisarsi, per lo straniero, la sussistenza 

di « giustificati motivi » per non ottemperare all’ordine 

del questore . . . », così conclude « e ciò, in 

specie, (ad impossibilia nemo tenetur) quando l’inadempienza 

dipenda dalla condizione di assoluta 

impossidenza dello straniero che non gli consenta 

di recarsi nel termine alla frontiera ». Si giunse così, 

fin dalla sentenza n. 5/2004, a ridimensionare 

significativamente l’àmbito di applicabilità delle 

fattispecie in esame, lasciando una “valvola di sicurezza” 

qualora l’osservanza del precetto fosse 

concretamente inesigibile, pur non rientrando nell’àmbito 

di operatività delle scriminanti. 

4. L’illegittimità costituzionale di un arresto 

fine a se stesso 

Sotto il profilo procedurale, una significativa 

bocciatura dell’utilizzo della misura precautelare 

7 La Corte costituzionale, con la fondamentale sentenza n. 

105/2001 dichiarò che non solo il trattenimento nei Centri di 

permanenza temporanea è misura certamente restrittiva della 

libertà personale, ma pure l’accompagnamento coattivo in 

frontiera inerisce alla materia regolata dall’art. 13 Cost., « in 

quanto presenta quel carattere di immediata coercizione che 

qualifica, per costante giurisprudenza costituzionale, le restrizioni 

della libertà personale e che vale a differenziarle dalle misure 

incidenti solo sulla libertà di circolazione ». In assenza di 

una previsione normativa specifica, il legislatore con il d.l. n. 51 

del 2002, convertito nella legge n. 106 del 2002, inserì nell’art. 

13 T.U. la previsione dell’udienza di convalida dell’accompagnamento 

al fine di evitare una annunciata declaratoria d’incostituzionalità. 

Tuttavia, il comma 5-bis dell’art. 13 T.U. prevedeva 

una convalida meramente cartolare, inaudita altera parte, dopo 

15 

dell’arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale 

si è avuta con la nota sentenza n. 

223/2004 della Corte costituzionale che dichiarò 

l’illegittimità dell’art. 14, comma 5-quinquies T.U. 

nella parte in cui stabiliva che per il reato previsto 

dal comma 5-ter del medesimo art. 14 era obbligatorio 

l’arresto dell’autore del fatto. 

In un sistema processualpenalistico in cui le 

misure coercitive possono essere applicate solo 

quando si procede per un delitto a mente dell’art. 

280 c.p.p., l’arresto obbligatorio per una contravvenzione 

è privo di qualsiasi sbocco sul terreno 

processuale e, pertanto, « è una misura fine 

a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella 

custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra 

misura coercitiva, e non trova copertura costituzionale 

». Acutamente osservava la Corte come a 

norma dell’art. 13, comma 3, Cost., « all’autorità 

di polizia è consentito adottare provvedimenti 

provvisori restrittivi della libertà personale solo 

quando abbiano natura servente rispetto alla tutela 

di esigenze previste dalla Costituzione, tra 

cui in primo luogo quelle connesse al perseguimento 

delle finalità del processo penale, tali da 

giustificare . . . il temporaneo sacrificio della libertà 

personale in vista dell’intervento dell’autorità 

giudiziaria », mentre l’arresto obbligatorio 

previsto per l’inottemperante all’ordine questorile 

« non trova valida giustificazione ove lo si voglia 

ritenere finalizzato, sia pure impropriamente, 

ad assicurare l’espulsione amministrativa dello 

straniero che non abbia ottemperato all’obbligo 

di allontanarsi ...». La Consulta evidenziò come 

il ricorso alla misura precautelare dell’arresto 

non solo non era giustificato al lume della penalprocedura, 

ma nemmeno – e questa notazione 

pareva premonitrice in relazione ai futuri esiti del 

reato in esame – ove si volesse impropriamente 

distorcere l’arresto in funzione ausiliaria dell’esecuzione 

dell’espulsione, perché l’arresto in flagranza 

non costituisce un presupposto del procedimento 

amministrativo di espulsione. 

5. La novella di cui alla legge n. 241 del 2004 

A fronte della declaratoria d’illegittimità dell’arresto 

obbligatorio per una fattispecie contravvenzionale 

e della sentenza n. 222/2004 del Giudice 

delle leggi che dichiarò l’incostituzionalità della 

convalida dell’accompagnamento coattivo in frontiera 

dopo la sua esecuzione 7 , il governo ricorse alla 

decretazione d’urgenza al fine di ricostruire l’impianto 

normativo delineato dalla Bossi-Fini, messo 

a dura prova dalle indicate decisioni della Con-


sulta: venne così varato il d.l. n. 271 del 2004, 

convertito, con modificazioni, nella legge n. 241 

dello stesso anno. Per quanto concerne la fattispecie 

in esame, il legislatore risolse la questione trasformando 

in delitto quel che era una contravvenzione; 

il reato d’inottemperanza all’ordine questorile 

venne punito con la reclusione da uno a quattro 

anni: la nuova previsione edittale era tale da 

consentire l’emissione di misure cautelari personali 

così superando la pregressa incostituzionalità. 

Mentre restava contravvenzionale l’ipotesi – residuale 

– di espulsione conseguente a permesso di 

soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, senza 

che ne fosse stato richiesto il rinnovo, per la quale 

non era più prevista alcuna misura precautelare. In 

buona sostanza, nel 2004 il legislatore ribadì e 

rafforzò l’utilizzo dello strumento penale in funzione 

sussidiaria dell’esecuzione delle espulsioni 

amministrative, limitandosi a rendere formalmente 

compatibile con la Carta costituzionale quel che 

prima non lo era, ma continuando pervicacemente 

a ignorare il monito contenuto nella sentenza n. 

223/2004 circa l’improprio utilizzo dell’arresto a 

fini espulsivi, stante la previsione, contenuta nel 

comma 5-ter dell’art. 14 T.U., per cui nei confronti 

del disobbediente all’ordine di allontanamento si 

procedeva – in ogni caso – all’adozione di un nuovo 

decreto espulsivo. 

6. La sentenza n. 22/2007 della corte costituzionale: 

una resa del giudice delle leggi? 

All’indomani delle modifiche dei reati dell’art. 

14 T.U. per mano della novella del 2004, la Consulta 

venne investita da plurime questioni di legittimità 

da circa una decina di tribunali, tutte afferenti 

il repentino aumento sanzionatorio e la nuova 

veste delittuosa della fattispecie, avvenuti senza 

alcuna sostanziale modifica del fenomeno criminoso 

sottostante e per finalità di carattere esclusivamente 

processuale. Le nuove pene sarebbero 

palesemente sproporzionate per eccesso rispetto 

alla gravità effettiva del fatto criminoso, la previsione 

edittale minima non consentirebbe di modulare 

il trattamento sanzionatorio in modo adeguato 

alle varie fattispecie concrete riconducibili alla previsione 

astratta, così come il trattamento sanzionatorio 

eccederebbe – in misura macroscopica – i 

valori di pena previsti da varie disposizioni assimilabili 

utilizzabili come tertia comparationis, di qui 

il paventato contrasto con l’art. 3 Cost. 

La Corte dichiarò l’inammissibilità delle questioni 

con la sentenza n. 22/2007 8 ma, ai fini che 

qui interessano, giova rammentare che nel descri- 

16 

vere le finalità perseguite dal legislatore con la norma 

in oggetto – il controllo dei flussi migratori e la 

disciplina dell’ingresso e della permanenza degli 

stranieri – significativamente precisò che « il quadro 

normativo in materia di sanzioni penali per l’illecito 

ingresso o trattenimento di stranieri . . ., risultante 

dalle modificazioni che si sono succedute negli 

ultimi anni, anche per interventi legislativi successivi 

a pronunce di questa Corte, presenta squilibri, 

sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica 

la verifica di compatibilità con i principi 

costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità 

della pena e con la finalità rieducativa della stessa ». 

La sentenza concludeva in termini inequivoci con 

un invito al legislatore a rivedere la materia: « La rigorosa 

osservanza dei limiti dei poteri del giudice 

costituzionale non esime questa Corte dal rilevare 

l’opportunità di un sollecito intervento del legislatore, 

volto ad eliminare gli squilibri, le sproporzioni 

e le disarmonie prima rilevate ». 

7. Il “pacchetto sicurezza” 2009 ed il novellato 

art. 14, comma 5-quater 

Con la legge n. 94 del 2009 – la seconda tranche 

9 del c.d. “pacchetto sicurezza” fortemente voluto 

dalla compagine governativa e che aveva connotato 

la campagna elettorale del 2008 – il legislatore 

ha inciso sul sistema repressivo penale riscrivendo 

i commi 5-bis, ter e quater dell’art. 14 T.U., 

senza tuttavia accogliere il pressante invito della 

Consulta contenuto nella sentenza n. 22/2007. 

In primo luogo venne parzialmente modificata 

la disciplina dell’espulsione susseguente alla condanna 

per una precedente violazione dell’ordine 

questorile. Infatti, il comma 5-ter dell’art. 14 cit. – 

nella versione anteriore alla novella del 2009 – 

prevedeva che l’inottemperante all’ordine di allontanamento 

venisse arrestato, punito e che nei suoi 

l’esecuzione dell’allontanamento e, quindi, in definitiva, a cose 

fatte, senza che l’eventuale mancata convalida potesse in alcun 

modo spiegare i suoi effetti sulla privazione della libertà personale, 

ormai definitivamente compromessa e sottratta al preventivo 

sindacato giurisdizionale. La Corte, con la sentenza n. 

222/2004, dichiarò di conseguenza l’illegittimità costituzionale 

della norma impugnata nella parte in cui « non prevede che il 

giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima 

dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla 

frontiera, con le garanzie della difesa ». 

8 Per un commento alla decisione in esame, sia consentito il 

rinvio a G. Savio, Il diritto degli stranieri e i limiti del sindacato della 

Corte costituzionale: una resa del Giudice delle leggi?, in D. imm. 

e citt. 2007, n. 1, p. 81 ss. 

9 La prima parte del “pacchetto sicurezza” venne attuata con 

la legge n. 185/2008.


confronti venisse adottata una nuova espulsione, 

corredata da nuovo ordine di allontanamento: si 

verificava così la possibilità di ordini, arresti e condanne 

a catena. A fronte di un consolidato indirizzo 

giurisprudenziale 10 secondo cui, dopo la commissione 

di un primo reato d’inottemperanza, 

non potevano configurarsi ulteriori analoghe violazioni, 

dovendo la P.A. eseguire l’espulsione coattivamente 

con accompagnamento alla frontiera, 

senza delegare ulteriormente la sua esecuzione allo 

straniero che già aveva manifestato l’intenzione 

di non ottemperarvi, il legislatore ancorò la nuova 

espulsione alla violazione dell’ordine di allontanamento, 

consentendo l’emanazione di un nuovo 

ordine ove non fosse possibile l’accompagnamento 

in frontiera. Quindi, per le numerosissime ipotesi 

in cui la P.A. non era in grado di dare esecuzione 

ai propri provvedimenti di espulsione, poteva 

continuare ad ordinare allo straniero di autoespellersi, 

nonostante il contrario avviso della giurisprudenza. 

La legge n. 94 del 2009 modificò pure il comma 

4-quater dell’art. 14 T.U. prevedendo che il destinatario 

della nuova espulsione e del nuovo ordine di 

allontanamento, ove continuasse a permanere illegalmente 

sul territorio, cioè reiterasse l’inottemperanza, 

fosse punito con la reclusione da uno a cinque 

anni, senza la previsione di alcun giustificato 

motivo in caso di inesigibilità del precetto. 

Infine, la novella del 2009 trasformò in delitto la 

contravvenzione residuale alla riforma di cui alla 

legge n. 241 del 2004 – inosservanza all’ordine del 

questore conseguente ad espulsione disposta per 

essere il titolo di soggiorno scaduto da più di sessanta 

giorni di cui non sia stato richiesto il rinnovo – 

il nuovo comma 5-ter prevedendo al proposito la 

pena della reclusione da sei mesi ad un anno. 

Com’è agevole osservare, tutte le modifiche 

portate dalla legge n. 94 del 2009 all’art. 14 T.U. 

erano nell’ottica esclusiva di conservare l’assetto 

penale risultante dalla Bossi-Fini e dalle successive 

leggi di riforma, al solo scopo di inasprire il trattamento 

sanzionatorio e sterilizzare la giurisprudenza 

che ne limitava l’applicazione. 

8. L’illegittimità parziale dell’art. 14, comma 

5-quater 

Come poc’anzi accennato la disposizione di cui 

all’art. 14, comma 5-quater T.U., che sanziona con 

10 Ex pluribus: Cass. pen., sez. I, 14 dicembre 2005, n. 1052; 

sez. I, 12 aprile 2006, n. 15260; sez. I, 4 dicembre 2008, n. 

46240; sez. VI, 17 dicembre2009, n. 9073. 

17 

la pena della reclusione da uno a cinque anni la 

condotta dello straniero che continua a permanere 

illegalmente nel territorio dello Stato nonostante 

la reiterazione dell’ordine di allontanamento, 

non prevedeva alcuna possibilità di esclusione 

della punibilità pur in presenza di giustificati motivi, 

a differenza delle ipotesi finitime di cui al comma 

5-ter della stessa norma. Per questo motivo il 

Tribunale di Voghera sollevò questione di legittimità 

costituzionale paventando: la violazione del 

principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., in 

quanto la previsione incriminatrice colpirebbe la 

« condizione sociale dell’essere cittadino straniero 

migrante », il contrasto con l’art. 3 Cost. per ingiustificata 

disparità di trattamento rispetto alla previsione 

di cui al precedente comma 5-ter e, infine, il 

contrasto con gli artt. 25, comma 2 e 27 Cost., 

perché il « sanzionamento di fatti commessi in 

presenza di un giustificato motivo contrasterebbe 

con il principio di offensività e di personalità della 

responsabilità penale ». 

Con sentenza n. 359/2010 la Corte ha ritenuto 

fondata la questione, dichiarando l’incostituzionalità 

dell’art. 14, comma 5-quater T.U. nella parte in 

cui non dispone che l’inottemperanza all’ordine di 

allontanamento, secondo quanto già previsto per 

la condotta di cui al precedente comma 5-ter, sia 

punita nel solo caso che abbia luogo “senza giustificato 

motivo”. 

La motivazione della decisione in esame, richiamando 

la precedente sentenza n. 5/2004, 

rammenta che la funzione della clausola del “giustificato 

motivo” è di fungere da “valvola di sicurezza” 

del meccanismo repressivo, allo scopo di 

evitare che la sanzione scatti « allorché – anche al 

di fuori della presenza di vere e proprie cause di 

giustificazione – l’osservanza del precetto appaia 

concretamente inesigibile in ragione di situazioni 

ostative a carattere soggettivo od oggettivo ». 

La Corte premette un’analisi della struttura della 

condotta incriminata nelle due ipotesi previste 

dai commi 5-ter e 5-quater dell’art. 14, rilevando la 

loro sostanziale identità, consistendo – in entrambe 

le ipotesi – nella permanenza nel territorio dello 

Stato da parte dello straniero cui è stato impartito 

l’ordine di allontanarsi. Il fatto che la seconda 

omissione faccia seguito ad altra omissione dello 

stesso genere non incide sul nucleo della condotta 

illecita, che resta pertanto identica in entrambi i 

casi. 

Consegue che sia manifestamente irragionevole 

che « una situazione ritenuta dalla legge idonea 

ad escludere la punibilità dell’omissione, in occasione 

del primo adempimento, perda validità se


permane nel tempo . . . o che il verificarsi di una 

nuova situazione ostativa . . . sol perché intervenuta 

in un secondo momento, non abbia rilevanza ai 

fini del suo riconoscimento come elemento negativo 

del fatto di reato ». 

Poiché il tertium comparationis utilizzato dal remittente 

(la fattispecie di cui al comma 5-ter dell’art. 

14 T.U.) non si presenta come eterogeneo rispetto 

a quello oggetto di scrutinio di legittimità 

(la fattispecie di cui al successivo comma 5-quater), 

non è possibile escludere la violazione del 

principio di eguaglianza, diversamente da precedente 

prospettazione di illegittimità operata con 

riferimento al reato di illecito reingresso, pure previsto 

dalla medesima disposizione in esame prima 

della novella di cui alla legge n. 94 del 2009 11 . 

Qui termina la ricostruzione storica del reato 

d’inottemperanza all’ordine questorile, risultante 

dalla giurisprudenza costituzionale e dalle leggi di 

riforma che si sono succedute dalla Bossi-Fini ad 

oggi. 

9. La “direttiva rimpatri” e il contrasto con il 

diritto interno 

La Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo 

e del Consiglio, recante « norme e procedure 

comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio 

di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare 

» è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo 

alla sua pubblicazione sulla GUUE: cioè il 

13 gennaio 2009. Il 24 dicembre 2010 è scaduto il 

termine massimo entro il quale gli Stati membri 

avrebbero dovuto dare attuazione alla Direttiva 

stessa (salvo le disposizioni sulla rappresentanza 

legale gratuita il cui termine scadrà il 24 dicembre 

2011, ma che non riguarda l’Italia che già prevede 

l’istituto del patrocinio a spese dello Stato per i 

non abbienti). 

Il mancato recepimento della Direttiva da parte 

dell’Italia entro il termine massimo, ha determinato 

una vera e propria “rivoluzione copernicana” 

sia per quanto concerne le espulsioni e la loro esecuzione, 

che – soprattutto – per i reati oggetto del 

presente studio. Può dunque ritenersi che la data 

del 24 dicembre 2010 rappresenti un punto di 

non ritorno del sistema complessivo disegnato 

dalla Bossi-Fini e dei reati collegati alle espulsioni 

e, segnatamente, dell’utilizzo della sanzione criminale 

detentiva in funzione sussidiaria dell’azione 

amministrativa. 

Gli scopi della Direttiva sono espressi in ben 

trenta considerando. In sintesi la Direttiva persegue 

lo scopo di assicurare l’effettività dei rimpatri di 

18 

cittadini di paesi terzi, fissando standard e procedure 

uniformi, e di tutelare, nel contempo, i diritti 

fondamentali delle persone. 

La Direttiva fissa garanzie giuridiche minime comuni 

12 nel senso che gli Stati possono introdurre o 

mantenere disposizioni più favorevoli, purché 

compatibili con le norme dello strumento europeo 

13 , ma non possono adottare o mantenere disposizioni 

più gravose. 

Poiché l’obiettivo della Direttiva « non può essere 

realizzato in misura sufficiente dagli Stati 

membri . . . e può essere realizzato meglio a livello 

comunitario . . . la Comunità può intervenire in base 

al principio di sussidiarietà sancito dall’art. 5 del 

Trattato » istitutivo della Comunità europea 14 . 

Numerosi sono i punti di contrasto tra lo strumento 

normativo europeo e il T.U. che per la loro 

ampiezza non possono essere esaminati in questa 

sede. 

Ai fini della nostra indagine sarà sufficiente rilevare 

che la disciplina della Direttiva privilegia il 

rimpatrio volontario dello straniero con l’assegnazione 

di un termine, compreso tra sette e trenta 

giorni, per la sua partenza con talune eccezioni; 

solo quando lo straniero non si sia allontanato nel 

termine concesso ovvero sia insorto uno dei rischi 

che ne avrebbero legittimato la mancata concessione, 

lo Stato membro ha facoltà di procedere al 

rimpatrio coattivo. Nelle more, il rischio che lo 

straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento 

può essere fronteggiato con misure quali 

l’obbligo di presentazione all’autorità, la consegna 

dei documenti, l’obbligo di dimora, la costituzione 

di una garanzia finanziaria adeguata. Solo laddove 

non sia possibile eseguire immediatamente il rimpatrio 

e non possano neppure essere adottate le 

misure sufficienti e non coercitive appena citate, si 

potrà disporre il trattenimento dello straniero in 

11 Con ordinanza n. 41/2009 la Corte dichiarò manifestamente 

infondata una questione di legittimità del previgente art. 

14, comma 5-quater, nella parte in cui non prevedeva la rilevanza 

di un “giustificato motivo”, a differenza della previsione 

del comma 5-ter, sul presupposto che le due fattispecie non 

fossero omogenee. Mutata la struttura del reato del comma 5quater 

con la legge n. 94 del 2009, le fattispecie sono omogenee 

tra loro. 

12 Considerando n. 11. 

13 Art. 4. 

14 Tale norma prevede che « nei settori che non sono di sua 

esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio 

di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi 

della misura prevista non possono essere sufficientemente 

realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle 

dimensioni o degli effetti dell’azione, essere realizzati meglio a 

livello comunitario ».


appositi centri di permanenza. Ove per carenza di 

disponibilità di posti nei centri appositi si debba 

sistemare il cittadino di un paese terzo in un istituto 

penitenziario, costui deve essere tenuto separato 

dai detenuti ordinari. Il trattenimento è finalizzato 

esclusivamente all’esecuzione del rimpatrio, 

deve essere riesaminato ad intervalli ragionevoli e 

deve cessare quando risulti che non esiste più alcuna 

prospettiva ragionevole di allontanamento. 

La durata del trattenimento non deve superare i 

sei mesi e può essere prorogata di altri dodici mesi 

solo in casi eccezionali, previsti dalla Direttiva 15 . 

La Direttiva disegna un sistema ad intensità graduale 

crescente nel quale il ricorso a strumenti 

coercitivi, restrittivi della libertà personale, costituisce 

l’extrema ratio, ma nulla dice in ordine alle 

sanzioni penali: non le prevede ma nemmeno le 

esclude. Qui sta forse una delle differenze fondamentali 

rispetto al T.U.: nell’ordinamento italiano 

misure amministrative e penali si mescolano fino 

a costituire un sottosistema penal-amministrativo 

capace di determinare restrizioni della libertà personale 

potenzialmente sine die. Infatti, ai sensi dell’art. 

14 T.U. l’espellendo può essere trattenuto in 

un CIE per la durata massima di sei mesi, ove non 

si riesca entro tale termine ad eseguire l’allontanamento 

sarà dimesso con l’ordine di allontanarsi 

entro cinque giorni per la cui inottemperanza 

(senza giustificato motivo), deve essere arrestato e 

rischia una condanna fino a quattro anni di reclusione, 

al termine della quale si procede a nuova 

espulsione, con nuovo trattenimento o nuovo ordine 

di allontanamento, violando il quale la condanna 

può arrivare fino a cinque anni di reclusione 

. . . e così via. Una sapiente alchimia di detenzione 

amministrativa, misure precautalari, cautelari 

e reclusione che si alternano tra loro potenzialmente 

all’infinito e tutte funzionali esclusivamente 

all’allontanamento, contrasta irrimediabilmente 

con la previsione dell’art. 15 § 5 e 6 della Direttiva 

che pone come termine massimo di limitazione 

della libertà – finalizzata all’allontanamento – 

quello di anni uno e mesi sei, che non è poco. 

Qui nasce il contrasto di fondo tra la filosofia 

della Bossi-Fini e la Direttiva rimpatri. 

15 Le disposizioni sul trattenimento sono contenute negli 

artt. 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE. 

16 Corte di giustizia UE, sent. 30 novembre 2009 proc. C- 

357/09 PPU, Kadzoev, § 38. 

17 Cfr. nota che precede, § 71. 

18 Trib. Torino, sez. IV pen., sent. 5 gennaio 2011, est. Bosio. 

La copiosa giurisprudenza di merito sviluppatasi sul tema è reperibile 

sul sito www.penalecontemporaneo.it. 

19 

Per questo molti giudici di merito, all’indomani 

del 24 dicembre scorso, hanno cominciato a non 

applicare le disposizioni dell’art. 14 T.U., riconoscendo 

la primautè del diritto dell’Unione europea. 

È noto che in linea generale, ai sensi dell’art. 

249 TCE « la Direttiva vincola lo Stato membro 

cui è rivolta, per quanto riguarda il risultato da raggiungere, 

salva restando la competenza degli organi 

nazionali in merito alla forma e ai mezzi ». 

Pertanto, le Direttive sono atti normativi comunitari 

indirizzati agli Stati membri, non direttamente 

applicabili, privi di effetti diretti e non aventi 

portata generale. 

Tuttavia, secondo la consolidata giurisprudenza 

della Corte di giustizia dell’Unione Europea, le 

direttive possono contenere norme già direttamente 

efficaci, quando è inutilmente decorso il 

termine di recepimento, limitatamente alle disposizioni 

chiare, precise e incondizionate, e su questa 

base si è sviluppato un dibattito giurisprudenziale 

circa le conseguenze del contrasto tra norme 

U.E. e T.U., tenendo anche conto del fatto che la diretta 

applicabilità dell’art. 15 della Direttiva è stata 

riconosciuta dalla Corte di giustizia europea 16 in 

quanto tale norma « si applica immediatamente 

agli effetti futuri di una situazione creatasi quando 

era in vigore la normativa precedente ». 

10. La disapplicazione e il rinvio pregiudiziale 

La giurisprudenza di merito che riteneva sussistente 

il contrasto tra le due normative in esame e 

dotate di efficacia autoapplicativa le disposizioni 

della Direttiva, si è in gran parte orientata su due 

differenti posizioni: la non applicazione dell’art. 

14 T.U. e il rinvio pregiudiziale d’interpretazione 

alla Corte di giustizia dell’Unione europea. 

Partendo dalla prima sentenza emessa dalla 

Corte di giustizia europea con riferimento alla Direttiva 

rimpatri 17 ove si afferma che l’art. 15 « non 

consente, quando il periodo massimo di trattenimento 

previsto da tale direttiva sia scaduto, di non 

liberare immediatamente l’interessato in quanto 

egli non è in possesso di validi documenti, tiene 

un comportamento aggressivo e non dispone di 

mezzi di sussistenza propri né di un alloggio o di 

mezzi forniti dallo Stato membro a tale fine », il 

Tribunale di Torino 18 osservava che, applicando 

le norme penali di cui all’art. 14 T.U., si violano le 

garanzie imposte dalla Direttiva a tutela della libertà 

personale dello straniero destinatario di un 

provvedimento di rimpatrio che non lo abbia osservato, 

« ricorrendo ad una misura coercitiva


qualitativamente diversa e temporalmente più estesa 

di quella prevista (in caso estremo di trattenimento) 

dalla Direttiva UE ». A nulla varrebbe obiettare 

che l’art. 2, § 2 della Direttiva consente di escludere 

dal suo àmbito di applicazione « gli stranieri sottoposti 

a rimpatrio come sanzione penale o come 

conseguenza di sanzione penale », perché tale interpretazione 

estensiva della disposizione violerebbe il 

principio generale dell’effetto utile, rendendo residuale 

o escludendo l’applicazione della Direttiva. 

Pertanto, « il ricorso ai principi ermeneutici del diritto 

comunitario avvalora la tesi della incompatibilità 

della incriminazione in oggetto con la Direttiva UE, 

poiché la norma nazionale sanziona una condotta 

che presuppone la sola irregolarità dello straniero, 

cui deve conseguire il rimpatrio ai sensi dell’art. 2,§1 

della Direttiva », da ciò consegue la disapplicazione 

della norma incriminatrice contestata. 

La giurisprudenza torinese che segue l’orientamento 

della non applicazione della norma interna 

contrastante con il diritto dell’Unione, ha altresì affrontato 

la questione dei rapporti tra le due diverse 

fonti normative, risolvendola al lume della giurisprudenza 

costituzionale. In effetti, la Consulta, fin 

dagli anni ’80 affrontò il problema della definizione 

dei rapporti, all’interno dell’ordinamento nazionale, 

fra le norme comunitarie direttamente applicabili e 

le norme di legge con esse incompatibili. Con sentenza 

n. 389/1989 la Corte costituzionale, richiamando 

la precedente sentenza n. 170/1984, affermò 

che « il riconoscimento dell’ordinamento comunitario 

e di quello nazionale come ordinamenti 

reciprocamente autonomi, ma tra loro coordinati e 

comunicanti, porta a considerare l’immissione diretta 

nell’ordinamento interno delle norme comunitarie 

immediatamente applicabili come la conseguenza 

del riconoscimento della loro derivazione 

da fonte esterna a competenza riservata ». Proprio 

in ragione della diversità di àmbito delle predette 

fonti consegue che « nel campo riservato alla loro 

competenza, le norme comunitarie direttamente 

applicabili prevalgono rispetto alle norme nazionali 

... senza tuttavia produrre effetti estintivi. L’eventuale 

conflitto tra il diritto comunitario e quello interno 

. . . non dà luogo a ipotesi di abrogazione o di 

deroga, né a forme di caducazione o annullamento 

per invalidità della norma interna incompatibile, ma 

produce un effetto di disapplicazione di quest’ultima, 

seppur nei limiti di tempo e nell’àmbito materiale 

entro cui le competenze comunitarie sono legittimate 

a svolgersi ». 

E non v’è dubbio che la materia del controllo delle 

frontiere esterne dell’Unione, dei flussi migratori e 

delle misure di allontanamento dei cittadini di paesi 

20 

terzi, rientri nell’àmbito delle competenze dell’U.E. 

Il che significa che le norme interne contrastanti con 

il diritto europeo possono continuare a produrre i 

loro effetti, ma fuori delle competenze dell’Unione, 

tant’è vero che l’effetto della vigenza delle norme 

europee « non è già quello di caducare, nell’accezione 

propria del termine, la norma interna incompatibile, 

bensì di impedire che tale norma venga in rilievo 

per la definizione della controversia innanzi al 

giudice nazionale » 19 . 

Di qui la disapplicazione dei reati di cui all’art. 14 

T.U. con la conseguente assoluzione dell’imputato 

del reato di inottemperanza all’ordine questorile 

perché il fatto non sussiste, ovvero perché non è più 

previsto dalla legge come reato. 

Diverso orientamento è stato seguito da altri giudicanti 

20 che hanno optato per il rinvio pregiudiziale 

d’interpretazione alla Corte di giustizia U.E. ai 

sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento 

dell’Unione. 

In particolare, la Corte trentina poneva alla Corte 

di giustizia, in àmbito di rinvio pregiudiziale, il seguente 

quesito interpretativo del diritto dell’Unione: 

« Se alla luce dei principi di leale collaborazione 

all’effetto utile di conseguimento degli scopi della 

direttiva e di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza 

della pena, gli art. 15 e 16 della Direttiva 

2008/115/CE ostino: 

1. alla possibilità che venga sanzionata penalmente 

la violazione di un passaggio intermedio della 

procedura di rimpatrio, prima che essa sia completata 

con il ricorso al massimo rigore coercitivo 

ancora possibile amministrativamente; 

2. alla possibilità che venga punita con la reclusione 

sino a quattro anni la mera mancata cooperazione 

dell’interessato alla procedura di espulsione, 

ed in particolare l’ipotesi di inosservanza al primo 

ordine di allontanamento emanato dall’autorità 

amministrativa ». L’ordinanza era corredata dalla richiesta 

di trattazione in via d’urgenza ai sensi dell’art. 

104-ter del regolamento di procedura della 

Corte di giustizia, trattandosi di processo con imputato 

detenuto per questa causa. 

11. La sentenza El Dridi della corte di giustizia 

dell’u.e. 

La Corte di giustizia dell’Unione Europea, con 

la sentenza 28 aprile 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, 

19 Corte cost., sent. n. 170/1984. 

20 App. Trento, ord. 2 febbraio 2011; Trib. Milano, ord. 24 

gennaio 2011; Trib. Rovereto, ord. 27 gennaio 2011; Corte di


ha risposto agli interrogativi rivolti dalla Corte 

d’appello di Trento in sede di rinvio pregiudiziale 

d’interpretazione circa la compatibilità del reato di 

cui all’art. 14, comma 5-ter, T.U. con gli artt. 15 e 

16 della Direttiva rimpatri. 

La Corte di giustizia, dopo avere ripercorso le linee 

guida della Direttiva, osserva come la mancata 

trasposizione delle norme europee nell’ordinamento 

giuridico italiano – nel termine previsto – 

comporta che i singoli sono legittimati a invocare 

contro detto Stato membro le disposizioni della 

direttiva precise e incondizionate: al mancato recepimento 

consegue una legittimazione attiva e 

unilaterale del singolo contro lo Stato inadempiente 

volta ad ottenere l’applicazione degli artt. 

15 e 16 che risultano « incondizionati e sufficientemente 

precisi da non richiedere ulteriori specifici 

elementi perché gli Stati membri li possano mettere 

in atto ». 

Nonostante il diritto e la procedura penale rientrino 

nella competenza degli Stati membri e, quindi, 

agli Stati non sia preclusa la competenza penale 

in materia di immigrazione clandestina, l’esercizio 

di tale competenza non deve – secondo la Corte 

– compromettere la realizzazione degli obiettivi 

perseguiti dalla Direttiva e privarla così del suo effetto 

utile: anche quando gli Stati membri esercitano 

proprie competenze esclusive, debbono aver 

cura di non violare gli obblighi derivanti dal diritto 

europeo. Rammenta la sentenza che « in particolare, 

detti Stati non possono applicare una normativa, 

sia pure di diritto penale, tale da compromettere 

la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una 

direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto 

utile » 21 . Consegue che « gli Stati membri non 

possono introdurre . . . una pena detentiva come 

quella prevista dall’art. 14, comma 5-ter, T.U. solo 

perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli 

è stato notificato un ordine di lasciare il territorio 

..., permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. 

Essi devono, invece, adoperarsi per dare 

esecuzione alla procedura di rimpatrio » 22 perché 

obiettivo della Direttiva è l’effettività del rimpatrio. 

Tant’è vero che una pena come quella portata dall’art. 

14 T.U. « rischia di compromettere la realizzazione 

dell’obiettivo perseguito dalla direttiva, os- 

cassazione, sez. I, ord. 18 marzo 2011, tutte rinvenibili sul sito 

www.penalecontemporaneo.it. 

21 Corte di giustizia UE, sent. 28 aprile 2011, § 55. 

22 Idem § 58 

23 Idem § 59. 

24 Idem § 63. 

25 Cons. St., ad. plen., 10 maggio 2011, n. 227. 

21 

sia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento, 

. . . una normativa nazionale come 

quella oggetto del procedimento principale può 

... ritardare l’esecuzione della decisione di rimpatrio 

» 23 . 

In conclusione, poiché le pene previste per i 

reati di cui all’art. 14 T.U. contrastano con il raggiungimento 

dell’effetto utile, spetterà al giudice 

nazionale, incaricato di applicare le disposizioni 

del diritto dell’Unione e di assicurarne la loro piena 

efficacia, disapplicare ogni disposizione del 

T.U. n. 286/1998 contraria al risultato della Direttiva. 

La Corte pertanto dispone che « la Direttiva 

2008/115/CE, recante norme e procedure comuni 

applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini 

di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in 

particolare i suoi articoli 15 e 16, deve essere interpretata 

nel senso che essa osta ad una normativa 

di uno Stato membro . . . che preveda l’irrogazione 

della pena della reclusione al cittadino di un paese 

terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione 

che questi, in violazione di un ordine di lasciare 

entro un determinato termine il territorio di 

tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato 

motivo » 24 . 

12. Le conseguenze immediate: la giurisprudenza 

della cassazione e del consiglio di 

stato 

Il giorno successivo la pubblicazione della sentenza 

El Dridi, la Corte di cassazione, sez. I pen., 

dava « notizia di decisione su questione nuova » in 

cui, nel prendere atto della decisione della Corte di 

giustizia, ha ritenuto di annullare senza rinvio una 

sentenza di “patteggiamento”per violazione dell’art. 

14, comma 5-ter T.U. perché il fatto non è 

previsto dalla legge come reato, provvedendo analogamente 

anche per il reato di cui all’art. 14, comma 

5-quater. 

Il 2 maggio 2011, il Procuratore generale presso 

la Corte di cassazione inviava un dispaccio a tutti i 

Procuratori generali, disponendo che nella fase 

esecutiva delle condanne per i reati di cui all’art. 

14 T.U. debba trovare applicazione l’art. 673 c.p.p. 

(revoca della sentenza per abolizione del reato), 

con immediata scarcerazione di tutti i detenuti in 

espiazione pena per quei titoli di reato. 

Il 10 maggio veniva depositata un’attesa decisione 

dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 

25 relativa all’ostatività delle condanne per violazione 

dell’art. 14 T.U. alla c.d. “sanatoria colf e badanti” 

di cui alla legge n. 102 del 2009. L’alto con-


sesso, preso atto della sentenza El Dridi della Corte 

europea, concludeva che l’entrata in vigore della 

normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione 

dei reati in questione che, avendo effetto retroattivo, 

ai sensi dell’art. 2 c.p., fa cessare gli effetti penali 

della condanna. Conseguentemente, « tale retroattività 

non può non riverberare i propri effetti 

sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione 

del lavoro irregolare, adottati sul presupposto 

della condanna per un fatto che non è più 

previsto come reato ». 

È stata così decretata l’abolitio criminis per i reati 

dell’art. 14 T.U. a causa del loro contrasto con il diritto 

europeo: la sentenza El Dridi e, prima ancora 

il mancato recepimento della direttiva rimpatri da 

parte del governo italiano, ne hanno sancito il de 

profundis. 

Il contrasto tra le decisioni cui sono pervenute 

la Corte di cassazione e il Consiglio di Stato – fautori 

dell’abolitio criminis – e l’orientamento della 

Corte costituzionale per cui la primazia del diritto 

europeo sul diritto interno non determina fenomeni 

abrogativi 26 ma di mera disapplicazione della 

norma interna ritenuta configgente con quella 

europea, è apparente: infatti, la sopravvivenza della 

norma interna incompatibile è limitata agli ambiti 

di operatività della stessa estranei alle competenze 

comunitarie. Ebbene, gli illeciti di cui all’art. 

14 T.U. non hanno ragione di esistere se non in 

funzione dell’esecuzione dell’espulsione, che è 

materia regolata dalla Direttiva 2008/115/CE. Invero, 

la ratio dei reati fortemente voluti (e mantenuti 

in vita nonostante i numerosi interventi della 

Consulta) dal 2002 in poi è da individuarsi nel 

« controllo dei flussi migratori e nella disciplina 

dell’ingresso e della permanenza degli stranieri nel 

territorio nazionale » 27 ,pertanto trattasi di reati 

che non dispongono di vita autonoma al di fuori 

delle competenze comunitarie. 

13. Considerazioni conclusive de iure condendo 

Si è dovuto attendere due anni e mezzo prima 

che Governo e Parlamento italiano si decidessero 

a trasporre la Direttiva 115 del 2008 nel diritto interno. 

Ma, francamente, dopo aver letto il d.l. 23 

giugno 2011, n. 89, avremmo preferito attendere 

ancora un po’. La straordinaria necessità ed urgenza 

di procedere al recepimento della Direttiva rimpatri 

consiste nello scongiurare l’avvio di procedure 

d’infrazione nei confronti dello Stato italiano. 

Le modalità di recepimento, però, tendono a riprodurre 

l’assetto della Bossi-Fini e non rinuncia- 

22 

no al ricorso allo strumento penale, sia pure sotto 

la specie della sanzione pecuniaria. Il termine per 

la partenza volontaria è previsto solo a richiesta 

dell’interessato, e sarà interessante vedere come 

tale opzione sarà in concreto esercitabile – all’atto 

del fermo in situazione di irregolarità – nelle segrete 

stanze di sicurezza delle questure, senza interpreti, 

mediatori culturali e assistenza legale adeguata, 

nessun rimedio essendo previsto per il caso 

di rifiuto della concessione di tale termine. Indipendentemente 

dalla sussistenza in concreto del 

rischio di fuga, nel caso di concessione del predetto 

termine, il Prefetto impone allo straniero misure 

quali la consegna del passaporto e/o l’obbligo di 

dimora e/o di presentazione all’autorità: dunque il 

rischio di fuga è presunto. Tali misure dovranno 

essere convalidate dal giudice di pace, ma non è 

previsto alcun contraddittorio: il rischio che la 

convalida si risolva in un mero rapporto cartolare 

tra questura e giudice di pace è elevato. La presunzione 

del rischio di fuga – che legittima il diniego 

del termine per il volontario esodo – è suffragata 

dall’elencazione di elementi sintomatici tra cui 

spicca l’avere in precedenza dichiarato false generalità, 

e ciò indipendentemente dal relativo accertamento 

giudiziale e dalla eventuale risalenza nel 

tempo di tale condotta. Si è persa un’ottima occasione 

per disciplinare la celebrazione dell’udienza 

di proroga del trattenimento, fino ad ora solo “suggerita” 

28 dalla giurisprudenza di legittimità e, pertanto, 

effettuata “ a macchia di leopardo” dagli uffici 

dei giudici di pace italiani: e si consideri che il 

trattenimento, a colpi di proroghe dell’originaria 

convalida, potrà ora protrarsi per diciotto mesi, 

senza la previsione espressa del contraddittorio. 

Ma, venendo all’oggetto della nostra indagine, 

l’art. 14 rimane in tutta la sua interezza. In caso di 

impossibilità o inefficacia del trattenimento il questore 

potrà impartire l’ordine di allontanamento, 

con la sola variante che il termine per l’adempimento 

sale da cinque a sette giorni, quasi che l’ordine 

questorile possa essere assimilabile alla partenza 

volontaria, la violazione di tale ordine – senza 

giustificato motivo – è punita con la multa da 

10.000 a 20.000 €, ovvero da 6.000 a 15.000 € 

se l’espulsione è conseguente a permesso di soggiorno 

scaduto e non rinnovato: in tal caso si procede 

con nuovo provvedimento di espulsione, 

senza alcun termine per la partenza volontaria e 

26 Corte cost., sentenza n. 170/1984; n. 389/1989. 

27 Corte cost., sentenza n. 22/2007. 

28 Cass. civ., sez. I, sent. n. 4544/2010.


con possibilità di reiterare il trattenimento, esattamente 

com’è sempre stato. Ove lo straniero disattenda 

anche il secondo ordine sarà punito – salvo 

giustificato motivo – con la multa da 15.000 a 

30.000 €, con reiterazione a catena di nuovi ordini 

e trattenimenti. 

Eppure, a ben vedere, una novità c’è: le sanzioni 

del nuovo art. 14 T.U. non sono detentive ma 

pecuniarie, quindi non ritarderanno l’esecuzione 

dell’allontanamento e non contrasteranno formalmente 

con lo scopo della Direttiva. Tuttavia le casse 

dello Stato non si arricchiranno di certo, posto 

che difficilmente uno straniero irregolare avrà disponibilità 

economiche sufficienti per pagare sì 

elevate sanzioni, né sarà possibile convertire la pena 

rimasta ineseguita in lavoro sostitutivo o in obbligo 

di permanenza domiciliare 29 , « stante la problematica 

compatibilità di tali misure con la situazione 

personale del condannato, spesso privo di 

fissa dimora e che, comunque, non può risiedere 

legalmente in Italia » 30 . 

Ed allora occorre chiedersi perché il legislatore 

insista pervicacemente nella previsioni di sanzioni 

penali in funzione servente dell’azione amministrativa 

di allontanamento. Il d.l. n. 89/2011 modifica 

l’art. 16, prima parte, T.U., estendendo l’espulsione 

a titolo di sanzione sostitutiva anche in 

caso di condanna per i reati di cui all’art. 14. Pertanto, 

il giudice di pace, dovendo condannare l’inottemperante 

ai nuovi ordini questorili, può sostituire 

la multa con la misura dell’espulsione giudiziale 

di cui al citato art. 16 T.U. Tale espulsione, 

ai sensi del novellato art. 13, comma. 4, lett. f), T.U. 

– essendo qualificata come sanzione penale o come 

conseguenza di sanzione penale – deve essere 

eseguita coattivamente con accompagnamento alla 

frontiera a mezzo della forza pubblica, senza la 

29 Art. 55, d. legisl. n. 274/2000. 

30 Corte cost., sentenza n. 250/2010. 

31 Cfr. art. 2, § 2, lett. b), Direttiva 115/2008. 

23 

previsione della concessione di alcun termine per 

la partenza volontaria e, quindi, senza le garanzie 

previste dalla Direttiva rimpatri, posto che la Direttiva 

stessa consente agli Stati membri di non applicare 

le sue disposizioni ove l’espulsione sia a titolo 

di sanzione penale o come conseguenza di sanzione 

penale 31 . 

Queste conclusioni non possono che essere 

provvisorie, posto che il d.l. di recente conio potrebbe 

non essere convertito, oppure essere convertito 

con sostanziali modificazioni. Al momento, 

tuttavia, non può sottacersi come lo Stato italiano 

abbia provveduto, tardivamente, al recepimento 

della Direttiva rimpatri in termini a dir poco minimali, 

lasciando inalterato, per quanto possibile, 

l’impianto della Bossi-Fini. Il de profundis per i reati 

d’inottemperanza all’ordine di allontanamento 

– almeno nella misura pesantemente sanzionatoria 

che abbiamo conosciuto – è cosa fatta, resta 

tuttavia l’affezione morbosa al consueto schema 

di proliferazione di fattispecie espulsive che si sovrappongono 

l’una all’altra, nell’illusione che basti 

reiterare le grida per farle sembrare efficaci. 

[Nota bibliografica] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, 

Torino 2006; C. Renoldi, Il trattamento penale connesso all’espulsione 

e all’allontanamento e le novità del recente pacchetto sicurezza, 

in Immigrazione e cittadinanza – Profili normativi e orientamenti giurisprudenziali, 

a cura di P. Morozzo della Rocca, Torino 2008; C. Renoldi, 

Le principali modifiche alle norme penali in materia di immigrazione, 

in Immigrazione e cittadinanza – Profili normativi e giurisprudenziali, 

aggiornamento alla l. 15 luglio 2009, n. 94 Disposizioni in 

materia di sicurezza pubblica, a cura di P. Morozzo della Rocca, Torino 

2009; A. Liguori, Le garanzie procedurali avverso l’espulsione degli 

immigrati in Europa, Napoli 2008; P. Palermo, L’art. 14, comma 5quater: 

dall’illegittimità parziale al contrasto con la normativa europea. 

Quali prospettive incriminatrici?, in www.immigrazione.it (n. 

139/2010); F. Viganò, Disapplicazione dell’art. 14, comma 5-ter e 

quater: sette repliche ad altrettante obiezioni, in www.penalecontemporaneo.it; 

A. Natale, Le ricadute penalistiche della direttiva rimpatri, 

relazione tenuta al C.S.M. – Roma, il 16 maggio 2011, sul sito 

www.csm.it; C. Favilli, Il reato di inottemperanza all’ordine di allontanamento 

del questore di fronte alla Corte di Giustizia, in D. pen.proc. n. 

7/2011; A. Natale, La Direttiva 2008/115/CE e il decreto legge di attuazione 

n. 89/2011, in www.penalecontemporaneo.it.; A. Pugiotto, 

Purchè se ne vadano. La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei 

meccanismi di allontanamento dello straniero, in Associazione dei Costituzionalisti, 

annuario 2009, Lo statuto costituzionale del non cittadino, 

Napoli 2010, p. 333 ss.

PROBLEMI APPLICATIVI DEL REGOLAMENTO BRUXELLES II: 

LA NOZIONE DI RESIDENZA ABITUALE DEL MINORE (Prima parte) 

di Costanza Honorati 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Sul criterio della residenza. Ratio del criterio. – 3. Segue: tentativi di definizione. – 4. 

La giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso “A” e Mercredi: una definizione specifica per i minori. – 5. Segue: 

la sentenza “A” e la residenza abituale quale criterio del collegamento più stretto in materia di minori. – 6. Segue: 

continuità e discontinuità nella sentenza Mercredi.* 

1. Introduzione 

Il Regolamento n. 2201/2003 del 27 novembre 

2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione 

delle decisioni in materia matrimoniale 

ed in materia di responsabilità genitoriale, c.d. 

Bruxelles II-bis, in vigore dal 1° agosto 2004, si applica 

sul territorio dell’Unione europea dal 1° marzo 

2005. Come noto esso costituisce revisione e 

ampliamento del precedente Regolamento n. 

1347/20010 a sua volta in vigore dal 1° marzo 

2001. Nonostante dunque il sistema complessivo 

delle sue norme trovi applicazione da quasi un decennio, 

va detto sin d’ora che esso non pare ancora 

avere sviluppato appieno le sue potenzialità 

nell’àmbito del diritto internazionale privato dei 

minori 1 . 

La prassi applicativa di tale Regolamento in relazione 

ai minori risulta infatti ancora tutto sommato 

marginale, almeno in Italia. Basti dire che 

l’Autorità centrale italiana è intervenuta poco meno 

di una dozzina di volte negli anni 2008 e 2009, 

e la situazione è pressappoco la stessa per il 2010. 

Molto più nota e di diffusa applicazione continua 

ad essere la convenzione dell’Aia del 1980 sulla 

sottrazione dei minori (in vigore dal 1° maggio 

1995, cui si è dato attuazione con l. 15 gennaio 

1994 n. 64). 

2. Sul criterio della residenza. Ratio del criterio 

Come noto, il Regolamento Bruxelles II pone a 

fondamento del proprio sistema di competenza il 

24 

criterio della residenza del minore. L’adozione di 

tale criterio certamente non desta stupore, posto 

che si tratta di un trend già ampiamente registrato 

in tutti gli atti aventi ad oggetto la tutela dei minori 

* Sommario della Seconda parte, che verrà pubblicato nel 

prossimo fascicolo: 7. Problemi applicativi: la rilevanza del fattore 

tempo. – 8. Segue: e dell’elemento soggettivo. – 9. Il trasferimento 

lcito di residenza del minore. – 10. La volontà di non 

trasferire la residenza. Conclusioni sull’elemento soggettivo. – 

11. I casi di doppia residenza del minore. – 12. Conclusioni sul 

criterio della residenza abituale. 

1 Come è noto, i citati regolamenti regolano congiuntamente 

sia il profilo della separazione, scioglimento del matrimonio e 

divorzio. Il sistema di diritto internazionale privato in tema di 

rapporti di famiglia così instaurato è completato, sul piano della 

scelta di legge, dal recente Regolamento del Consiglio n. 

1259/2010 del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una 

cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio 

e alla separazione personale. Diversamente dagli altri 

Regolamenti in materia, tuttavia, tale atto presenta un àmbito 

di applicazione soggettivo affatto particolare, essendo il risultato 

di una cooperazione rafforzata – utilizzata per la prima volta 

nell’àmbito dello spazio di libertà sicurezza e giustizia – di alcuni 

Stati membri dell’Unione. Già nel luglio 2006, infatti, la 

Commissione aveva proposto un più complesso Regolamento 

sulla competenza giurisdizionale e la legge applicabile in materia 

matrimoniale (c.d. “Roma III”), modificativo per tale parte 

del Reg. n. 2201/2003 (COM(2006) 399). Tale atto, che 

avrebbe inciso anche su alcune disposizioni del Reg. n. 

2201/2003, ha tuttavia incontrato forti resistenze in alcuni Stati 

membri, cosicché nel giugno 2008, il Consiglio prendeva atto 

dell’esistenza di difficoltà insormontabili che rendevano impossibile 

l’unanimità. Successivamente, con decisione n. 

2010/405/UE del 12 luglio 2010, il Consiglio ha autorizzato 

un gruppo di Stati, tra cui l’Italia, ad instaurare tra loro una cooperazione 

rafforzata nel settore della legge applicabile in materia 

matrimoniale. Dal prossimo 21 giugno 2012, con l’entrata


o degli incapaci 2 , ed invero esteso alla quasi totalità 

degli strumenti di cooperazione giudiziaria 

adottati dall’Unione europea 3 . Con riguardo al minore, 

tuttavia, esso acquista un valore particolare. 

L’affermazione corrente è infatti che tale criterio 

costituirebbe l’espressione processualistica dell’obiettivo 

materiale perseguito dal legislatore dell’Unione 

in tale settore, e cioè che sia funzionale al 

principio del c.d. “superiore interesse del minore”, 

principio che oggi trova esplicita e diretta base 

normativa nell’art. 24, par. 2 della Carta dei diritti 

in vigore del menzionato Reg. n. 1259/2010, i giudici nazionali 

di Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Italia, Lettonia, 

Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna, 

Ungheria sono tenuti a determinare la legge applicabile in 

materia di divorzio e separazione personale sulla base delle 

norme di conflitto indicate da tale Regolamento, indipendentemente 

dal fatto che queste richiamino la legge di uno Stato 

membro dell’Unione partecipante alla cooperazione rafforzata, 

quella di uno Stato dell’Unione non partecipante a tale cooperazione, 

o quella di uno Stato terzo. Senza potersi qui addentrare 

nell’esame di tale Reg., conviene solo brevemente accennare 

al fatto che esso fa larghissimo uso del criterio della residenza 

abituale di una o di entrambe le parti. 

2 In tema di tutela dei minori, il criterio della residenza abituale 

ha iniziato ad affermarsi fin dalla convenzione dell’Aia del 

6 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e la legge applicabile 

alla tutela dei minori; convenzione poi sostituita da quella, 

con il medesimo titolo, del 19 ottobre 1996; il criterio ha poi 

trovato piena conferma nella convenzione dell’Aia del 25 ottobre 

1980 ed infine in quella del 13 gennaio 2000 sulla tutela 

degli adulti incapaci. Si vedano in proposito le osservazioni di 

P. Lagarde, Rapport explicatif de la Convention de La Haye du 13 

janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, in Actes et 

documents de la Conférence de La Haye, 2000, n. 49. 

3 Per una rassegna degli atti di cooperazione giudiziaria 

adottati dall’Unione europea che fanno uso del criterio della residenza, 

cfr. M. Mellone, La nozione di residenza abituale e la sua 

interpretazione nelle norme di conflitto comunitario, in R. d. int. priv. 

proc. 2010, p. 685 ss. 

4 L’art. 24, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione 

europea recita: « In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi 

compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse 

superiore del minore deve essere considerato preminente ». 

5 Così infatti il Considerando n. 12: « È opportuno che le regole 

di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte 

nel presente Regolamento si informino all’interesse superiore 

del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa 

che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto 

ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, 

salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza 

o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale 

». 

6 Si veda la relazione Jenard alla Convenzione di Bruxelles 

del 1968, in F. Pocar (a cura di), La Convenzione di Bruxelles sulla 

giurisdizione e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, 

3 ed., Milano 1995, p. 392. Si ricordi che proprio tale 

« stretta correlazione tra la controversia ed il giudice competente 

a conoscerla » ha comportato che il criterio indicato dai fori 

speciali svolgesse la duplice funzione di criterio di giurisdizione 

e di criterio di competenza interna. 

25 

fondamentali dell’Unione 4 . Si ritiene dunque che 

sul piano processuale – ed invero sia sul piano internazionalprivatistico 

qui esaminato sia su quello 

interno – il superiore interesse del minore comporti 

che tutti i provvedimenti giurisdizionali che 

riguardano il minore rispondano a canoni di immediatezza 

e effettività. Ne discenderebbe l’opportunità 

che la competenza giurisdizionale venga 

attribuita sulla base di un criterio di prossimità 

o di vicinanza, e quindi al giudice del luogo in cui 

il minore ha la propria residenza abituale. Il ragionamento 

brevemente richiamato è, come noto, indicato 

esplicitamente dal Considerando n. 12 del 

Reg. n. 2201/2003 5 . 

Si osservi tuttavia che nel presente contesto il 

criterio della residenza non svolge (solo) una specifica 

funzione materiale, volta alla “tutela” in senso 

stretto del minore. Il diritto processuale internazionale 

conosce infatti anche altri meccanismi 

per fornire tutela alla parte considerata debole. 

Pare dunque e piuttosto che il criterio di residenza 

esprima innanzitutto – e forse più semplicemente 

– un collegamento tipicamente internazionalprivatistico 

di “prossimità” del giudice con quella 

particolare controversia che è chiamato a conoscere. 

Sotto tale profilo, il rapporto tra il principio della 

vicinanza del giudice e il superiore interesse del 

minore sembrerebbe essere stato eccessivamente 

enfatizzato. Il principio di prossimità non è certo 

specifico al diritto dei minori, essendo viceversa 

principio generale del diritto processuale civile internazionale. 

Già la convenzione di Bruxelles del 

1968 indicava nella ratio dei fori speciali (di tutti i 

fori speciali e quindi quelli relativi alle obbligazioni 

contrattuali, alle obbligazioni alimentari, al fatto 

illecito, alle controversie in tema di agenzia, di trust 

ecc.) la particolare vicinanza (fisica, non giuridica) 

del giudice ad una determinata categoria di 

controversie 6 . 

In questo quadro generale, dunque, pare riduttivo 

ritenere che il basilare concetto di « superiore 

interesse del minore », che dovrebbe permeare e 

caratterizzare in modo specifico la disciplina in 

esame, si concretizzi solo in un alquanto consueto 

e comune principio di prossimità. Viceversa parrebbe 

opportuno fare uno sforzo per attribuire a 

tale fondamentale principio (anche) altra e più 

adeguata concretizzazione. 

3. Segue: tentativi di definizione 

Fornire una definizione del criterio della residenza 

abituale è compito meno agevole di quan-

Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II Studium Iuris, 1/2012 

to potrebbe apparire a prima vista 7 . È vero infatti 

che si registra una convergenza di vedute nei diversi 

Stati membri su una nozione di massima, 

ma – come vedremo – questa non è sufficiente a 

ritenere uniformemente intesa tale nozione. 

Per cominciare si registra una sostanziale sintonia 

di opinioni sulla funzione specifica di questo 

criterio, volto ad esprimere un certo grado di radicamento 

e di integrazione di una persona su un 

determinato territorio o, forse più correttamente, 

con la comunità sociale che vi è stanziata. In secondo 

luogo, si concorda sulla sua natura di criterio 

di fatto, la cui determinazione non è contestabile 

in sede di giudizio di legittimità, ove sia sorretto 

da una adeguata motivazione. 

Qui però terminano i punti di convergenza e si 

apre una casistica variamente motivata. Nonostante 

la dottrina abbia fin dall’inizio esteso al Regolamento 

n. 2201/2003 la giurisprudenza largamente 

consolidata della Corte di giustizia, ai sensi 

della quale tutte le nozioni contenute in atti comunitari 

devono essere interpretate autonomamente, 

alla luce del loro scopo e della loro funzione, l’elaborazione 

di una nozione comune e uniforme di 

residenza abituale fa molta fatica ad affermarsi. 

Invero, proprio la circostanza che la residenza 

abituale sia sostanzialmente considerato un criterio 

di fatto è stata ripetutamente addotta come ragione 

ostativa ad una definizione contenuta direttamente 

negli atti dell’Unione 8 . Implicita nel proposto 

approccio “fattuale” sarebbe dunque la convinzione 

che la concretizzazione di tale criterio 

non possa essere effettuata una volta per tutte, in 

via generale ed astratta, ma vada rimessa al giudice 

nazionale sulla base di un esame caso per caso 

della concreta situazione che deve valutare. Siccome 

però – fino ad oggi – mancava un parametro 

interpretativo uniforme, era inevitabile che ciascun 

giudice nazionale procedesse un po’ in ordine 

sparso, in buona fede orientato dall’interpretazione 

che il corrispondente concetto riceve sul 

piano nazionale. 

La situazione pare bene evidenziata proprio 

dalla giurisprudenza italiana. Con riguardo alla residenza 

del minore si registrano infatti due letture. 

Da una parte vi è la lettura oggi maggioritaria, 

guidata da quelle pronunce in cui la Cassazione 

fornisce una nozione di residenza “affettiva”, o 

meglio potrebbe dirsi “autonoma” in quanto sostanzialmente 

elaborata sui caratteri della normativa 

alla quale deve essere applicata. La residenza è 

così individuata nel luogo in cui il minore si trova e 

nel quale questi riconosce, grazie ad una permanenza 

tendenzialmente stabile, il centro dei propri 

26 

legami affettivi, non solo parentali, quali originati 

dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione 

9 . 

Accanto a questo, però, vi è un secondo orientamento 

che, sebbene appaia risalente a qualche 

anno addietro e sia oggi certamente minoritario, 

viene tuttavia ancora raccolto dalla stessa Cassazione. 

Tale diverso approccio non considera la 

specificità della materia e finisce per accettare, anche 

con riferimento a fattispecie relative a minori, 

l’interpretazione consueta, modellata sull’accezione 

comune di residenza. Richiamandosi indirettamente 

all’art. 43 c.c., che stabilisce che la residenza 

è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale, 

sono ancora diverse, anche in tempi recenti, le 

pronunce in cui si ha riguardo alla “residenza di 

fatto” del minore e la si fa coincidere in modo automatico 

con il criterio della abituale dimora, senza 

alcun ulteriore accertamento 10 . 

Questa discrasia tra differenti letture della nozione 

di residenza non è invero esclusiva solo al 

nostro ordinamento, ma si ritrova in diversi Stati e 

7 Sulle difficoltà di definizione del criterio, cfr. R. Lamont, 

Habitual Residence and Bruxelles II-bis: Developing Concepts for 

European Private International Family Law, in Journal of Private International 

Law 2007, p. 261 ss.; per alcuni contributi sul concetto 

di residenza abituale v. P. Rogerson, Habitual Residence: 

The New Domicile?, in Int. Comp. Law Quarterly 2000, p. 49 ss.; 

A. Richez, Pons, Habitual Residence considered as a European 

Harmonization Factor in Family Law (regarding the “Brussels II-bis” 

Regulation), in K. Boele -Woelki (ed.), Common core and better 

law in European family law, Antwerpen 2005. In generale sull’interpretazione 

del criterio della residenza con riguardo ai diversi 

ambiti di diritto europeo, cfr. M. Mellone, La nozione di residenza 

abituale, cit. 

8 Cfr. per tutti: E. Gallant, L’impact et l’application du Règlement 

Bruxelles II-bis en France, in K. Boele -Woelki - C. Gonzales 

Beilfuss (eds), Brussels II-bis: Its Impact and Application in 

the Member States, Antwerpen-Oxford 2007, p. 111 ss. 

9 Così ad es. Cass. 16 febbraio 2008, n. 3798, in Fam. e d. 

2008, fasc. 10, p. 885, con nota di Liuzzi, secondo cui « la nozione 

di residenza abituale del minore [prevista dall’art. 3 della 

Convenzione dell’Aia del 1980], va individuata con riferimento 

al luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile 

permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, 

non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località 

della sua quotidiana vita di relazione ». Vedi anche Cass. 15 

marzo 2010, n. 6197; 11 gennaio 2006, n. 397; 2 febbraio 

2005, n. 2093; 16 luglio 2004, n. 13167, in R. d. int. priv. proc. 

2005, p. 147 ss. 

10 Ricorrente è l’affermazione secondo cui « deve aversi riguardo 

alla residenza di fatto del minore e, quindi, al luogo di 

abituale dimora alla data della domanda » cfr. ad esempio Cass. 

civ., sez. un., 13 giugno 2008, n. 16112; 31 gennaio 2006, n. 

2171, in D&G 2006, p. 20 ss. e nota di E. Zincone, Basta con i 

minori in cerca di un giudice. Affidamenti, la mappa della competenza,a 

p. 18; 23 gennaio 2003, n. 1058, in Fam. e d. 2003, p. 273 

ss.


pone problemi ancora più delicati quando si confrontino 

le diverse prassi nazionali. È indubbio infatti 

che una tale vaghezza nell’interpretazione di 

una definizione basilare al funzionamento del sistema 

convenzionale non faciliti l’applicazione di 

un regolamento dell’Unione che si regge su una 

interpretazione il più possibile uniforme dei criteri 

utilizzati. Si aggiunga inoltre che, poiché il giudizio 

sull’esistenza della residenza in quanto giudizio di 

fatto non è censurabile, le interpretazioni nazionali 

si consolidano nelle corti inferiori e, se errate, sono 

suscettibili di minare in modo sostanzioso la 

corretta applicazione degli strumenti internazionali. 

D’altro canto, è evidente che l’assenza di indicazioni 

interpretative uniformi ha come risultato 

quello di favorire un’inevitabile tendenza legeforista. 

Esaminando la prassi giurisprudenziale degli 

Stati UE si rileva, infatti, come, pur nella eterogeneità 

delle astratte definizioni normative, esiste un 

ulteriore punto comune, inespresso ma non per 

questo meno pregnante: nella maggior parte dei 

casi l’analisi sul luogo di residenza del minore 

svolta dal giudice porta a concludere che questa 

sussiste nella propria giurisdizione. Ed invero credo 

sia esperienza nota a molti avvocati la constatazione 

che, nella prassi concreta, non sia necessaria 

una prova molto rigorosa della residenza abituale 

del minore quando venga adito il giudice di 

tale Stato e il minore presenti con tale ordinamento 

un sia pure minimo contatto. Il più delle volte, 

infatti, se il minore ha un qualche contatto con il 

foro, un esame accurato e una motivazione sul 

punto viene omessa, laddove essa appare più ap- 

11 Tra i primi commenti sulla sentenza “A” si vedano: H. 

Storme, Compétence internationale en matière d’autorité parentale 

– Résidence habituelle de l’enfant, in Revue du droit des étrangers 

2008, p. 650-660; L. Idot, Mesures urgentes de protection 

de l’enfance et application du règlement, in Europe 2009, (Juin), 

n. 265, p. 44 ss.; M. Nademleinsky, Begriff “gewöhnlicher Aufenthalt” 

in der Brüssel II a-VO geklärt!, in Zeitschrift für Ehe-und 

Familienrecht 2009, p. 237 ss.; P. Guez, De quelques précisions 

essentielles sur la mise en oeuvre du Règlement ‘Bruxelles II-bis’, 

in Gaz. Pal. 2009, n. 331-332, I Jur., p. 17-22 ss.; A. Richez- 

Pons, Commentaire CJCE, 4 avr. 2009, affaire C-523/07, in 

Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht 2009, p. 247-250; E. 

Gallant, Note du 2 avril 2009 – Cour de justice des Communautés 

européennes (3e ch.) – Aff. C-523-07, in Rev. cr. dr. int. 

priv. 2009, p. 802-813; R. Lamont, Case C-523/07, A, Judgment 

of the Court (Third Chamber) of 2 April 2009, not yet reported, 

in Comm. Mark. L. Rev. 2010, p. 235-244 ; F. Astiggiano, 

Sottrazione internazionale di minori, residenza abituale, 

trasferimento temporaneo all’estero, in Fam. e d. 2009, fasc. 10, 

p. 876 ss. In relazione alla sentenza Mercredi, v. più diffusamente 

infra in questo paragrafo. 

27 

profondita quando si assume che il minore sia residente 

in un altro ordinamento. 

4. La giurisprudenza della Corte di giustizia 

nei casi “A” e Mercredi: una definizione specifica 

per i minori 

Non stupisce dunque che, tra le prime pronunce 

adottate dalla Corte di Giustizia con riferimento 

al Regolamento n. 2201/2003, ve ne siano ben 

due sull’interpretazione della nozione di residenza 

abituale. Nella sentenza resa il 2 aprile 2009, in 

causa C-523/07, “A”, la Corte ha innanzitutto individuato 

i criteri fondamentali per concretizzare la 

residenza abituale di un minore. Dopo poco tempo 

tuttavia, con la sentenza 22 dicembre 2010, in 

causa C-497/10 PPU, Mercredi, si è reso necessario 

tornare su quegli stessi criteri per concretizzarli 

nel caso particolare di un neonato. Benché formalmente 

la sentenza Mercredi costituisca dunque 

una precisazione dei criteri già individuati nella 

sentenza “A”, nella sostanza essa se ne discosta su 

alcuni punti salienti. Conviene dunque esaminare 

separatamente le due decisioni, iniziando dalla 

prima. 

Questi brevemente i fatti alla base del caso 

“A”. 11 Una famiglia composta da madre, padrigno 

e tre minori, originariamente residenti in Svezia e 

già nota ai servizi sociali svedesi, durante l’estate 

del 2005 si trasferisce in Finlandia, abitando in 

roulotte e spostandosi in diversi campeggi. Alla fine 

dell’estate, nonostante l’avvio dell’anno scolastico, 

i bambini non vengono iscritti a scuola, ma 

nell’ottobre di quell’anno i genitori fanno richiesta 

ai servizi sociali finlandesi di un alloggio. Il mese 

successivo i bambini vengono ritenuti in stato di 

abbandono e conseguentemente presi in carico 

dalle autorità finlandesi. La madre, nell’impugnare 

il provvedimento finlandese, fa valere, tra l’altro, 

l’incompetenza del giudice finlandese, in quanto i 

figli sarebbero abitualmente residenti in Svezia. 

Come sempre la Corte di giustizia, adita dal giudice 

finlandese di secondo grado con un rinvio pregiudiziale, 

non elabora la soluzione del caso concreto, 

rientrando ciò nella esclusiva competenza del 

giudice nazionale, ma fornisce a quest’ultimo i criteri 

interpretativi per risolvere la questione. 

In primis la Corte sottolinea la necessità di un’interpretazione 

autonoma. Si tratta questa di una 

precisazione preliminare comune ad entrambe le 

sentenze e che costituisce invero una costante della 

sua opera interpretativa. Come noto, essa va intesa 

in una duplice accezione. 

Da un lato significa che una nozione utilizzata


in un regolamento CE non può essere intesa come 

rinviante alle nozioni di diritto interno dei singoli 

Stati membri. In secondo luogo, però, si attribuisce 

maggior valore all’affermazione, già ricorrente 

in altre sentenze, secondo cui la nozione richiesta 

va interpretata alla luce del contesto della disposizione 

e dallo scopo perseguito dalla normativa 

che ne fa uso. 12 In altre parole l’autonomia della 

nozione di residenza del minore va valutata non 

solo con riferimento alle corrispondenti nozioni 

nazionali, ma anche con riguardo alla nozione di 

residenza abituale eventualmente elaborata dalla 

stessa Corte di giustizia in relazione ad altri settori 

del diritto dell’Unione. Quest’ultima considerazione 

costituisce una novità – anche se, come detto, 

non sono nuovi i parametri tramite i quali si arriva 

a tale conclusione – e merita una breve riflessione. 

Si osservi innanzitutto che anche negli ordinamenti 

nazionali la nozione di residenza può assumere 

accezioni lievemente diverse a seconda dei 

diversi ambiti per la quale è elaborata. Così ad 

esempio vi è una residenza anagrafica, una valida 

ai fini fiscali, una ai fini della custodia dei minori 

ecc. 

Per quanto riguarda la prassi giurisprudenziale 

europea, l’indicazione contenuta nella sentenza 

deriva dal fatto che la Corte ha già avuto modo di 

interpretare la nozione di residenza abituale in una 

pluralità di altre occasioni, molto disparate tra loro. 

Così ad esempio in relazione alla materia della 

previdenza sociale (sentenze Swaddling, 13 Adanez 

Vega 14 , in cui l’obiettivo della norma è la ripartizione 

dei costi previdenziali tra Stato della residenza e 

della prestazione dell’attività lavorativa), in materia 

di pubblico impiego dell’Unione (sentenza 

Magdalena Fernàndez 15 , in cui la determinazione 

della residenza rilevava ai fini dell’indennità di dislocazione) 

ed infine di recente con riferimento all’applicazione 

della decisione quadro sul mandato 

di arresto (sentenza Kozlowski 16 ). 

Indubbiamente i casi menzionati vertono su 

materie molto lontane da quella oggetto del caso 

“A” e Mercredi, nelle quali le normative materiali 

perseguono fini specifici, diversi da quello qui in 

esame. Molto opportunamente, quindi, la Corte 

esclude una trasposizione meccanica della nozione 

“comune” di residenza e afferma che quella del 

minore va « stabilita sulla base delle peculiari circostanze 

di fatto che caratterizzano ogni caso di 

specie » 17 . 

Fermo restando l’apprezzamento per il fatto 

che la Corte di giustizia mostri di ben comprendere 

e di dare adeguato rilievo alle specificità delle 

28 

norme in materia di tutela dei minore, va tuttavia 

rilevato che – altrettanto opportunamente – le differenze 

tra le diverse nozioni di residenza abituale 

sono meno forti di quanto si potrebbe immaginare 

ad una prima lettura della sentenza. 

Prima di entrare nel dettaglio della definizione 

proposta e di evidenziarne le particolarità proprio 

in raffronto alle altre definizioni proposte, però, è 

opportuno definire più accuratamente l’àmbito di 

applicazione della nozione specifica e “autonoma” 

della residenza abituale del minore. 

Da un lato, infatti, la Corte – diversamente da 

altri casi oggetto delle sue pronunce – non la definisce 

con riguardo all’atto nel quale la nozione è 

contenuta, ma alla sola categoria dei soggetti cui è 

riferita, per l’appunto i minori. Sorge quindi il dubbio 

che la nozione così elaborata non sia utilizzabile 

ai fini della residenza abituale del genitore-coniuge 

con riferimento ai giudizi di divorzio, separazione 

o scioglimento del matrimonio. L’esame 

dei fattori indicati dalla Corte (in particolare il luogo 

di frequentazione della scuola, ma non solo) 

conferma tale impostazione, che corrisponde pe- 

12 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 36 e in seguito anche in 

Mercredi cit., punto 46, dove si precisa che l’obiettivo perseguito, 

al quale deve ispirarsi anche la nozione di residenza, è quello 

della vicinanza del giudice al minore. 

13 Corte giustizia 25 febbraio 1999, causa C-90/97, Swaddling, 

in Racc. 1999, p. I-1075 ss. 

14 Corte giustizia 11 novembre 2004, causa C-372/02, Adanez 

Vega, in Racc. 2004, p. I-10761 ss. 

15 Corte giustizia 15 settembre 1994, causa C-452/93 P, 

Magdalena Fernàndez, in Racc. 1994, p. I-4295 ss. 

16 Corte giustizia 17 luglio 2008, causa C-66/08, Kozlowski, 

in Racc. 2008, p. I-6041 ss. La causa in esame invero si discosta 

dalle altre menzionate, poiché non verte tanto sulla nozione 

di “residenza” quanto su quella di “dimora”. Si trattava nella fattispecie 

dell’interpretazione dell’art. 4, punto 6 della decisione 

quadro n. 2002/584 relativa al mandato d’arresto europeo, 

che consente allo Stato richiesto di rifiutare la consegna di un 

ricercato che sia cittadino, sia residente o dimori sul proprio 

territorio (e lo Stato richiesto si impegni a eseguire esso stesso 

la pena). Ritenuta la sostanziale equivalenza dell’attaccamento 

allo Stato che le nozioni citate esprimono, evidentemente ai limitati 

fini del rifiuto di consegna di un ricercato, la Corte ravvisa 

la dimora in uno Stato quando « a seguito di un soggiorno 

stabile di una certa durata nel medesimo, il soggetto abbia acquisito 

con tale Stato legami di intensità simile a quella dei legami 

che si instaurano in caso di residenza » (punto 46). Al fine 

di stabilire l’esistenza di tale legame si suggerisce al giudice 

nazionale di effettuare una valutazione complessiva di un certo 

numero degli elementi oggettivi caratterizzanti la situazione 

della persona in questione, tra i quali, segnatamente, la durata, 

la natura e le modalità del suo soggiorno, nonché i legami familiari 

ed economici che essa intrattiene con tale Stato (punto 

48). 

17 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 37; e sent. Mercredi cit., 

par. 47.


raltro alla ratio del criterio. Va tuttavia segnalato 

che nel sistema del Regolamento i due ambiti di 

controversie non sono sempre così distinti l’uno 

con l’altro 18 e l’art. 12 esplicitamente prevede che 

il foro delle cause matrimoniali possa conoscere, 

ricorrendo determinate circostanze, anche delle 

domande relative ai figli. In linea di principio, comunque, 

deve ritenersi che la definizione fornita 

dalla Corte con riguardo ai minori non sarà trasponibile 

alla determinazione della residenza dei 

coniugi. 

In secondo luogo, poi, va considerato che, se 

ancorata alla tutela dei minori, la definizione dovrebbe 

essere estensibile anche oltre l’àmbito di 

applicazione del Regolamento n. 2201/2003. Così, 

ad esempio, benché ora fornita ai fini giurisdizionali, 

dovrà potersi utilizzare anche con riguardo 

al diverso contesto della legge applicabile o del 

giudice competente al credito alimentare quale 

utilizzata dal Regolamento n. 4/2009 sulle obbligazioni 

alimentari 19 o, in precedenza dal Regolamento 

n. 44/2001 sulla competenza e il riconoscimento 

delle decisioni in materia civile e commerciale 

(c.d. Bruxelles I). Ulteriormente sarebbe 

auspicabile che, nel definire tale nozione, adeguata 

considerazione venga data anche alla prassi 

(posto che anche in tal caso sono carenti dati normativi) 

emergente da altri atti internazionali in tema 

di tutela del minore. In particolare non andrebbe 

ignorata quella emergente dalla Convenzione 

dell’Aia del 1980 sulla sottrazione dei minori, e da 

quella del 1996 sulla competenza e la legge applicabile 

alla tutela dei minori proprio in considera- 

18 Benché lo siano in misura crescente, dopo che con la versione 

“bis” del Regolamento, vi sono stati inclusi tutti i minori, 

indipendentemente dall’esistenza di qualsiasi nesso con un 

procedimento matrimoniale. Si vedano infatti le perplessità di 

A. Borrás, From Brussels II to Brussels II bis and Further, in K. 

Boele -Woelki - C. Gonzalez Beilfuss (eds), Brussels II-bis: 

Its Impact and Application in the Member States, cit., p. 21, in ordine 

al fatto di mantenere congiunta in un medesimo atto la disciplina 

dei due aspetti. 

19 Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 

2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento 

e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione 

in materia di obbligazioni alimentari. Si osservi d’altra 

parte che il parallelismo tra nozioni contenute in testi che pongono 

norme ai fini della giurisdizione e ai fini della legge applicabile 

è già stato sperimentato e avallato dalla Corte di Giustizia 

con riguardo al Reg. Bruxelles 1 (Reg. CE n. 44/2001) e Roma 

I (Reg. CE n. 593/2008). 

20 Corte giustizia, sent. “A” cit., par. 33. L’affermazione è poi 

ribadita in Mercredi cit., par. 49. 

21 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 44; e sent. Mercredi cit., 

par. 47. 

29 

zione della stretta interrelazione che entrambe 

presentano con riguardo al Regolamento in esame. 

5. La sentenza “A” e la residenza abituale quale 

criterio del collegamento più stretto in 

materia di minori 

Passando al merito della controversia, la Corte 

di giustizia chiarisce alcuni punti con riguardo alla 

nozione di residenza abituale del minore. 

Innanzitutto essa sente l’esigenza di ribadire 

che la residenza abituale non equivale alla mera 

presenza fisica 20 . L’affermazione è banale, ma può 

essere interessante osservare che la Corte motiva 

tale conclusione non in base all’interpretazione 

letterale del criterio chiamata ad interpretare, 

quanto piuttosto alla struttura e al sistema del Regolamento. 

Essa osserva infatti che questo introduce 

uno specifico criterio di collegamento, il c.d. 

forum necessitatis di cui all’art. 13, che attribuisce la 

competenza al giudice del luogo in cui il minore si 

trova nelle sole ipotesi in cui non sia possibile individuare 

la residenza abituale del minore in alcuno 

degli Stati membri. La natura residuale del forum 

necessitatis, costituito dalla mera presenza fisica 

del minore, implica dunque che il criterio della 

residenza sia integrato da qualcosa di diverso (e di 

più) della mera presenza fisica. Già alla luce di tale 

rilievo occorre dunque concludere per l’erroneità 

della giurisprudenza italiana prima citata che fa riferimento 

alla « residenza di fatto » o alla « dimora 

» del minore. 

La residenza abituale del minore, presupposta 

la presenza fisica sul territorio, viene dunque definita 

come il « luogo che denota una certa integrazione 

del minore in un ambiente sociale e familiare 

» 21 . A tale fine deve tenersi conto di una pluralità 

di fattori, volti a dimostrare appunto che la presenza 

non sia temporanea e occasionale, ma che 

esprima una certa e durevole integrazione in quell’ambiente 

sociale e familiare. 

La Corte si discosta dunque dalla definizione 

data in precedenti casi in cui la residenza abituale 

era stata definita come « il luogo cui si trova il centro 

principale degli interessi », per ritagliare una 

definizione dello stesso concetto che sia più confacente 

ai caratteri del soggetto minore cui è riferito. 

Le differenze sono tuttavia meno evidenti ove si 

osserva che, anche nei diversi casi citati in precedenza, 

la Corte non si è limitata a fornire la definizione 

secca sopra richiamate, ma l’ha completata 

con la raccomandazione che occorre prendere in 

considerazione tutti gli elementi di fatto che contri-


buiscono alla sua costituzione. Così ad esempio 

nella sentenza Swaddling aveva precisato che occorre 

prendere in considerazione la situazione familiare 

del lavoratore, i motivi che l’hanno indotto 

a trasferirsi, la durata e la continuità della residenza, 

nonché il fatto – specifico a quell’ipotesi – di 

disporre eventualmente di un posto di lavoro stabile 

e l’intenzione di lavorare. Similmente nella 

sentenza Adanez Vega ha precisato che occorre 

avere riguardo alla situazione familiare del lavoratore 

nonché ai motivi che lo hanno indotto a trasferirsi 

e alla natura del lavoro; nella sentenza Magdalena 

Fernández ha chiesto al giudice nazionale di 

dare rilievo a elementi di fatto che assumevano 

particolare importanza in quel caso, quale « l’assenza 

sporadica e di breve durata dal paese della 

sede di servizio, all’inizio del periodo di riferimento 

precedente l’entrata in servizio ». Infine nella 

sentenza Kozlowski, tra gli elementi oggettivi caratterizzanti 

la situazione della persona in questione, 

la Corte menziona « la durata, la natura e le modalità 

del suo soggiorno, nonché i legami familiari ed 

economici che essa intrattiene con tale Stato ». 

Emerge così una precisa scelta della Corte di 

giustizia di ricondurre la concretizzazione della residenza 

abituale non tanto ad una definizione rigida, 

simile a quella fatta dal nostro legislatore all’art. 

43 c.c., quanto incentrata su una pluralità di fattori, 

di elementi di contatto con uno Stato, di natura 

oggettiva e soggettiva, che devono essere soppesati 

nel caso concreto direttamente dal giudice nazionale. 

Tale scelta metodologica, presente in nuce 

già nelle altre sentenze adottate, diviene – come 

vedremo – più marcata e strutturata con riferimento 

alla residenza del minore, tanto da farne 

una specie di criterio del “collegamento più stretto” 

per il diritto dei minori e, forse, della famiglia. 

D’altra parte nel presente contesto il riferimento 

al collegamento più stretto – benché elaborato 

con riferimento ai caratteri specifici del criterio di 

giurisdizione in esame – trova la sua conferma 

nella struttura complessiva dell’intero Regolamento 

Bruxelles II. Infatti tutto il sistema giurisdizionale 

(v. in particolare l’art. 12 sulla proroga di 

competenza, comma 1 e comma 3, e soprattutto 

l’art. 15 in tema di trasferimento di competenza) 

pare improntata alla ricerca di un collegamento 

“più stretto” della fattispecie anche ai fini giurisdizionali. 

Le disposizioni citate infatti, pur utilizzando 

come criterio base quello della residenza, con 

riferimento ad ipotesi particolari come l’accordo di 

proroga o il trasferimento del processo ad altro 

giudice, dispongono che questo sia rinforzato da 

altri elementi, che operano pertanto cumulandosi 

30 

con la residenza, quali la cittadinanza del minore, 

la residenza del genitore, il foro della causa di scioglimento 

ecc., così da confermare l’esistenza di 

uno stretto collegamento con il foro così indicato. 

Elemento caratterizzante del criterio del collegamento 

più stretto è dunque la flessibilità, che 

permette al giudice di dare rilievo a una pluralità di 

elementi di fatto, pesandoli in modo diverso a seconda 

del caso concreto, o della sua convenienza. 

Come quello, anche il criterio della residenza, presupposto 

l’unico paletto oggettivo della presenza 

del minore sul proprio territorio, consente al giudice 

nazionale di dare rilievo a qualsivoglia elemento 

di contatto purché capace di esprimere un 

sia pure minimo attaccamento sul territorio. 22 Sul 

piano della tecnica internazionalprivatistica la discussione 

attorno alla definizione del criterio della 

residenza segna dunque il ritorno della nota contrapposizione 

tra criteri rigidi (di facile accertamento 

e quindi prevedibili, ma non sempre calzanti 

tutte le fattispecie) e criteri flessibili (che individuano 

con maggiore certezza il migliore giudice 

competente, ma più difficili da determinare e 

quindi più incerti). 

La Corte di giustizia si inserisce in tale dialettica 

e, seguendo la falsariga della precedenti pronunce 

in tema di residenza abituale, la porta ad una più 

compiuta sistemazione, indicando i fattori che ritiene 

specificamente rilevanti al fine di valutare 

l’integrazione del minore in una determinata comunità 

statale. Il valore aggiunto della sentenza 

nel caso “A” sta dunque nell’avere reso più certo e 

univoco un criterio flessibile, dando ai giudici nazionali 

una sorta di check-list, evidentemente non 

tassativa né esaustiva ma sufficientemente articolata 

e completa, da costituire un’utile (e uniforme!) 

base di partenza. 

Nella sentenza resa nel caso “A”, dunque, la 

Corte indica: 

– la durata del soggiorno, ma anche la regolarità, 

le condizioni e soprattutto le ragioni del soggiorno. Il 

fattore tempo, che esprime la durata e la continuità 

della presenza del minore sul territorio di uno Stato, 

costituisce ovviamente il primo fattore dal qua- 

22 Non è un caso ad esempio che il criterio della residenza 

abituale sia stato facilmente metabolizzato nell’ordinamento 

inglese, che pure adotta tradizionalmente altre categorie, né 

stupisce che, nel corso dell’udienza nel caso “A”, il governo inglese 

si sia pronunciato nel senso che tale nozione non sia ulteriormente 

interpretabile e che deve lasciare al giudice nazionale 

il potere discrezionale per prendere in considerazione tutte le 

circostanze del caso concreto. Cfr. Concl. avv. gen. Kokott, cit., 

punto 15.


le muovere. Oltre all’elemento temporale però, la 

Corte prende in considerazione altri indicatori 

“qualitativi” dell’integrazione di una persona con 

un dato ordinamento, poiché vi è un’evidente differenza 

tra trovarsi in uno Stato temporaneamente, 

e quasi casualmente per motivi contingenti di 

lavoro o di studio, o a seguito di una più incisiva 

scelta di vita, quale può essere quella di sposarsi, 

ovvero di tornare alla famiglia di origine dopo una 

separazione dal coniuge. Su tale aspetto, che ricalca 

appieno le precedenti definizioni di residenza e 

non esprime dunque una specificità del minore, 

mi soffermerò più diffusamente nel prossimo paragrafo; 

– la cittadinanza del minore. Si tratta questa di 

un’indicazione interessante che, dopo decenni di 

pronunce volte a dichiarare l’illegittimità di qualsiasi 

valutazione effettuata sulla base del criterio di 

cittadinanza, può sorprendere e destare perplessità 

in una sentenza della Corte di giustizia 23 . In 

realtà in questo contesto la (contemporanea) cittadinanza 

esprime una realtà empirica evidente: in 

linea generale e salvo situazioni particolari, la residenza 

nello Stato di cittadinanza non ha bisogno 

di particolare dimostrazione, poiché il legame con 

quello Stato è già in parte dimostrato dall’averne la 

cittadinanza. Opposto appare invece il ragionamento 

laddove si valuti la residenza di un soggetto 

che abbia la cittadinanza di un altro Stato. Posto 

che – normalmente – la discordanza tra Stato di 

cittadinanza e Stato di residenza implica che vi è 

stato un trasferimento (della residenza) da uno 

Stato all’altro, l’accertamento della nuova residenza 

può implicare una prova più accurata. Evidentemente 

in questo particolare contesto la cittadinanza 

non assume il tradizionale valore di criterio 

giuridico – astrattamente idoneo da sé solo a radicare 

la giurisdizione ma già tante volte dichiarato 

illegittimo dalla Corte di giustizia in quanto discriminatorio 

– quanto piuttosto il carattere di un elemento 

di fatto che si aggiunge agli altri fattori menzionati 

dalla Corte. Si osservi che la coincidenza 

23 Si veda ad esempio la critica di R. Lamont, Case C-523/07, 

A, Judgment of the Court, cit., p. 241 secondo la quale il riferimento 

al criterio della cittadinanza confonde i due criteri di giurisdizione. 

24 Infatti, mentre tutti gli altri criteri sono menzionati, uno di 

seguito all’altro, al punto 39 della sentenza e poi testualmente 

ripresi al punto conclusivo della prima questione (n. 44) e nel 

PQM (n. 2), l’intenzione dei genitori è menzionata separatamente, 

punto 40 e una sola volta, quale “indizio del trasferimento 

della residenza abituale”. Sul punto si veda meglio infra, 

par. 7 e par. 8. 

31 

tra Stato di cittadinanza e residenza è fattore che 

viene abitualmente trascurato – almeno in termini 

espliciti – nella prassi giurisprudenziale interna. 

– il luogo e le condizioni della frequenza scolastica. 

Diversamente da quello appena esaminato, questo 

è un elemento già tenuto ampiamente presente 

nella prassi giurisprudenziale interna, che da 

qualche anno vi fa ampio ricorso. Esprime un profilo 

importante della vita di un minore in età scolare 

o prescolare, poiché rivela il suo grado di relazioni 

sociali in un determinato ambiente. 

– le conoscenze linguistiche. Strettamente collegato 

al criterio appena esaminato e a quello successivo, 

la conoscenza della lingua parlata in un determinato 

luogo rappresenta lo strumento – necessario 

ma non sufficiente – attraverso il quale si 

svolge la vita di relazione extra familiare del minore 

e dunque la prova della sua integrazione anche 

al di fuori del contesto familiare, nell’àmbito del 

quale è ben possibile che venga utilizzato un altro 

idioma; 

– le relazioni familiari e sociali del minore. Trattandosi 

di minore, il primo nucleo di relazioni sociali 

inevitabilmente coincide con le relazioni familiari. 

Al crescere dell’età, i due ambiti si distingueranno 

sempre di più. È altresì importante sottolineare 

che il concetto di relazione familiare qui 

considerato ha riguardo non al singolo genitore o 

ai fratelli e sorelle dirette, quanto alla famiglia allargata 

(in particolare nonni, zii e cugini), come indice 

di attaccamento affettivo e di vita sociale del minore; 

– infine, tra i caratteri che integrano la residenza 

del minore la Corte menziona la volontà, l’intenzione 

del genitore di radicarsi in un determinato luogo, 

a condizione che questa si manifesti in circostanze 

esterne oggettive. Quali prove della “oggettivizzazione” 

della volontà di stabilire la propria 

residenza in un determinato Stato si adduce ad 

esempio l’affitto o l’acquisto di un alloggio, oppure 

più semplicemente la richiesta di un alloggio sociale. 

Il peso da attribuirsi all’elemento soggettivo 

della volontà di stabilirsi in un determinato Stato e 

la prova della sua esteriorizzazione è questione 

delicata, alla quale verrà dedicato un apposito paragrafo 

più oltre. In questa sede sia sufficiente ricordare 

che esso è stato ricordato dalla Corte, sebbene 

apparentemente non posto sullo stesso piano 

degli altri criteri 24 . 

Proprio questi ultimi due criteri, relativi alle relazioni 

familiari del minore e soprattutto al peso da 

attribuirsi all’intenzione del genitore, verranno ulteriormente 

chiariti nella sentenza Mercredi. Prima 

di passare all’esame della stessa, tuttavia, merita di


essere sottolineato come la definizione di residenza 

abituale elaborata dalla Corte nella sentenza 

“A” non appaia certamente rivoluzionaria. 

Lungi dal fornirne una nozione fissa e rigida, i 

parametri indicati dalla Corte conservano al criterio 

tutta la sua natura fattuale e flessibile, che consente 

al giudice di modellarlo sulle caratteristiche 

del caso di specie. Ciò nonostante la definizione 

proposta costituisce un punto fermo per la futura 

applicazione della norma, fornendo un elenco di 

punti di contatto – certamente non esaustivo, ma 

senz’altro utile – che qualsiasi giudice nazionale che 

dia applicazione al Regolamento n. 2201/2003 

sarà chiamato ad applicare prima di affermare la 

residenza di un minore. Si aggiunga che, per effetto 

dell’ormai accertata vis espansiva che gli atti di 

diritto internazionale privato dell’Unione europea 

producono sulle norme di conflitto nazionali, è 

molto probabile che questa check-list si imponga al 

giudice nazionale anche quando debba determinare 

la residenza abituale del minore con riferimento 

a fonti normative di origine nazionale o internazionale, 

quale ad esempio la Convenzione 

dell’Aia del 1980. 

6. Segue: continuità e discontinuità nella sentenza 

Mercredi 

Nonostante tale positivo contributo, però, il catalogo 

di punti di contatto elaborato con la sentenza 

“A” si è rivelato insufficiente nel caso Mercredi 25 , 

dove si discuteva di come determinare la residenza 

abituale di un neonato. 

Questa in breve la vicenda. Una coppia di fatto, 

costituita da una donna francese e un uomo inglese, 

convive per qualche anno in Inghilterra. La 

donna resta incinta, ma il legame tra i due si è così 

deteriorato che, la settimana dopo la nascita della 

bambina, il padre lascia la residenza comune. Due 

mesi dopo, senza avvertire preventivamente il padre, 

la madre lascia l’Inghilterra con la bambina 

per tornare a vivere nel proprio luogo d’origine, 

sull’isola della Riunione (in territorio francese). Il 

padre, informato della partenza quando madre e 

figlia hanno appena lasciato l’Inghilterra, adisce 

prontamente il giudice inglese che, sul presupposto 

della residenza della bambina in Inghilterra, 

ne ordina l’immediato ritorno. Da parte sua, 

però, la madre ottiene dal giudice francese, in 

tempi alquanto brevi, l’affidamento esclusivo 

della figlia e la fissazione della sua residenza abituale 

in Francia. 

Inizia così la consueta battaglia legale tra le due 

parti e nei due Paesi. Sebbene il merito della con- 

32 

troversia verta sull’affidamento della bambina o 

sul suo ritorno in Inghilterra, 26 particolare interesse 

riveste in questa sede la questione preliminare 

di come determinare il luogo di residenza della 

stessa. Mentre infatti il giudice inglese di primo 

grado – adito pochi giorni dopo l’abbandono del 

suolo inglese da parte della madre e della figlia – ritiene 

accertata la residenza della minore in Inghilterra, 

il giudice d’appello, adito su ricorso della 

madre quando la bambina si trova in Francia da 

quasi un anno, si interroga sui criteri che devono 

essere utilizzati ai fini di tale indagine e sollecita alla 

Corte un chiarimento in proposito. 

Benché formulate come un chiarimento del criterio 

già adombrato nella sentenza del 2009, del 

quale invero riprende i passaggi essenziali, le indicazioni 

che la Corte dà con riguardo alla residenza 

del neonato finiscono per costituirne piuttosto 

una deroga. Due, in particolare, sono gli aspetti in 

relazione ai quali sembra emergere un approccio 

della Corte in parte diverso. 

In primo luogo, è certamente diverso il rapporto 

tratteggiato tra elemento temporale e elemento 

soggettivo. Nella sentenza “A” la durata del soggiorno, 

assieme alle sue ragioni e condizioni, appare 

assumere un ruolo preponderante rispetto 

all’intenzione dei genitori (entrambi, in quel caso!), 

alla quale sembra riservarsi una posizione 

quasi residuale. Invero, benché la Corte certamente 

ricordi che rileva « l’intenzione dei genitori di 

stabilirsi con il minore in un altro Stato membro 

» 27 , tale accenno non viene ripreso nella definizione 

generale di residenza abituale di cui al 

punto 44 e al PQM della decisione. D’altra parte, 

l’avv. gen. nel caso “A”, signora Kokott, nelle sue 

conclusioni si era espressa in modo fortemente 

critico su tale fattore. Essa invero motiva il rifiuto 

25 Corte giustizia 22 dicembre 2010, causa C-497/10, Mercredi, 

inedita in Racc. In dottrina v. : L. Idot, Compétence en cas de 

déplacement d’enfant et résidence habituelle, in Europe 2011, 

(Mars), p. 26 ; D. Henrich, nota a EuGH 22.12.2010 Rs. C- 

497/10, in FamRZ 2011, p. 620 ; nella dottrina italiana v. un accenno 

in L. Carpaneto, Reciproca fiducia e sottrazione internazionale 

di minori nello spazio giudiziario europeo, in R. d. int. priv. proc. 

2011, p. 374. 

26 Non è invece pertinente al caso in esame il profilo, invero 

inizialmente adombrato dalla difesa del padre, di una illecita 

sottrazione della minore. Per il diritto inglese, infatti, non essendo 

la coppia sposata, il padre non ha alcun diritto di affidamento 

sulla figlia. Il trasferimento della minore deciso unilateralmente 

dalla madre, dunque, era legittimo, in quanto a tale 

data quest’ultima era l’unica titolare di un diritto di affidamento. 

Cfr. anche Corte giustizia sent. Mercredi cit., par. 23. 

27 Corte giustizia sent. “A” cit., par. 40.


di utilizzare per i minori la medesima definizione 

di residenza adottata in altri contesti di diritto dell’Unione 

proprio perché il concetto tradizionale di 

residenza abituale pone eccessivamente in primo 

piano l’intenzione dei soggetti di cui trattasi. 28 Dare 

rilevanza alla volontà dell’interessato, se è auspicabile 

e opportuna con riguardo alla residenza 

degli adulti, si rivela in concreto molto difficile con 

riguardo ai minori in tenera età. Poiché dunque 

« nell’àmbito delle controversie sull’affidamento le 

concezioni dei soggetti titolari del diritto di affidamento 

in ordine al luogo in cui il minore deve risiedere 

possono divergere . . . l’intenzione del padre 

e/o della madre di stabilirsi in un determinato 

luogo con il minore può pertanto costituire solo un 

indizio per la residenza abituale del medesimo, non 

un requisito di per sé decisivo » 29 (corsivo aggiunto). 

Piuttosto che ripiegare sulla volontà del genitore 

affidatario, però, l’avv. gen. suggerisce una conclusione 

più drastica e quindi di abbandonare del tutto 

la rilevanza dell’elemento soggettivo. Benché la 

Corte preferisca non spingersi fino alle estreme 

conseguenze ora indicate, essa è chiaramente influenzata 

dal suo autorevole avv. gen. e resta sostanzialmente 

cauta con riguardo all’elemento 

soggettivo. 

Ben diverso appare l’approccio seguito nella decisione 

Mercredi, dove l’elemento soggettivo pare 

costituire il fattore principale attorno al quale determinare 

la residenza, incurante del fatto che – 

nel caso di specie – la volontà fosse di una sola 

delle parti interessate alla residenza del minore. 

Esemplare a tale riguardo è il par. 51 della decisione. 

Premessa l’affermazione già contenuta nella 

sentenza “A” secondo cui « al fine di distinguere la 

residenza abituale da una mera presenza temporanea, 

. . . essa deve, in linea di principio, essere di 

una certa durata per esprimere una stabilità sufficiente 

», la Corte compie un brusco dietrofront per 

arrivare a concludere in modo quasi opposto. Si 

afferma così che « per il trasferimento della residenza 

abituale nello Stato membro ospitante conta 

soprattutto la volontà dell’interessato di fissarvi, con 

l’intenzione di conferirgli carattere stabile, il centro 

permanente o abituale degli interessi. La durata di 

un soggiorno non può quindi fungere da indizio nell’àmbito 

della valutazione della stabilità della residenza, 

dovendo tale valutazione essere effettuata 

alla luce di tutte le circostanza di fatto specifiche 

della fattispecie » (corsivo aggiunto). È ben curio- 

28 Concl. avv. gen. Kokott alla causa C-523/07, punto 36. 

29 Concl. avv. gen. Kokott ibidem. 

33 

so che a distanza di un solo anno di distanza, ciascuno 

dei due elementi – tempo e volontà – è dichiarato 

« solo un indizio ». 

Al fondamentale rapporto tra l’elemento quantitativo 

della residenza abituale, quale costituito 

dal fattore tempo, e quello qualitativo, rappresentato 

dalla manifestazione di una specifica volontà 

di risiedere in un dato luogo, è dedicato il paragrafo 

che segue. Per il momento, ci si limita a segnalare 

come la rilevanza così accordata all’elemento 

soggettivo a discapito di quello temporale 

non è affatto circoscritta all’ipotesi in esame della 

residenza del neonato. Piuttosto, per i termini generali 

con i quali è stata tratteggiata, essa è suscettibile 

di essere applicata per determinare la residenza 

di qualsiasi minore, finendo così per modificare 

sostanzialmente la portata della sentenza 

“A”. 

Un secondo punto sul quale la sentenza Mercredi 

sembra discostarsi dall’approccio seguito nella 

sentenza “A” riguarda il soggetto al centro dell’analisi. 

Mentre nella decisione appena citata ogni 

valutazione viene condotta sul soggetto minore, 

nella sentenza successiva la prospettiva appare diversa. 

Trattandosi infatti di un neonato, l’indagine 

sulla integrazione del minore in un certo ambiente 

sociale e familiare finisce per essere diluita nell’analisi 

della situazione in cui versa la madre, con 

particolare riguardo alla « integrazione di quest’ultima 

con il suo ambiente sociale e familiare ». È così 

che, sul duplice presupposto che: a) un neonato 

condivide necessariamente l’ambiente sociale e 

familiare della persona da cui dipende, e b) il neonato 

è effettivamente accudito dalla madre, si conclude 

che debba aversi riguardo alle « ragioni del 

trasferimento verso un altro Stato della madre del 

minore, [al]le sue conoscenze linguistiche o ancora 

[al]le sue origini geografiche e familiari. » (punto 

56), « nonché [a]i rapporti familiari e sociali che la 

madre ed il minore intrattengono in quello Stato » 

(punto 57). 

Anche sotto tale profilo la decisione solleva alcuni 

profili di perplessità. È evidente che non abbia 

molto senso parlare di una residenza del neonato 

come se fosse cosa autonoma da quella del 

genitore che se ne prende cura. Ed è pertanto inevitabile 

che la residenza del neonato sia determinata 

con riferimento a quella dei genitori. Tuttavia 

pare che la sentenza risenta in maniera troppo 

marcata delle peculiarità del caso di specie. Come 

già rilevato, nel caso Mercredi si discuteva della residenza 

di una bambina nata fuori dal matrimonio 

e dunque, per l’ordinamento inglese, di un minore 

del quale solo la madre ha l’affidamento. In assen-


za di un esplicito consenso della madre o di una 

dichiarazione dell’autorità giurisdizionale o amministrativa, 

il padre non ha alcun diritto sul figlio. 

Se dunque il figlio di una coppia di fatto è affidato 

esclusivamente alla madre, può apparire coerente 

che questa ne determini unilateralmente la residenza 

e il padre possa così essere tagliato fuori 

dall’ambiente nel quale il minore è destinato ad integrarsi 

– anche se non può nascondersi il disagio 

suscitato da tale conclusione, quanto meno 

se considerata alla luce di un diverso ordinamento 

30 . 

La soluzione è però certamente (ancora) meno 

convincente se essa viene trasposta al caso di 

un neonato che sia figlio legittimo di una coppia. 

Anche se incontestabilmente il genitore che gli 

prodiga le cure materiali resta comunque la madre, 

l’affermazione contenuta nella decisione 

Mercredi secondo cui la residenza del bebè è dipendente 

solo da quella di costei appare eccessivamente 

rigida e non confacente ai principi generali 

del sistema, incluso il diritto fondamentale 

del bambino di instaurare e intrattenere relazioni 

con entrambi i genitori. Sorge dunque il dubbio 

(ed invero l’auspicio) che la soluzione non sarebbe 

stata la medesima nell’ipotesi “normale” nella 

quale la bambina sia affidata a entrambi i genitori. 

È vero che in tale caso il trasferimento della residenza 

della stessa senza il consenso di entram- 

34 

bi i genitori avrebbe integrato sottrazione del minore, 

ma la natura congiunta o meno dell’affidamento, 

se è senz’altro idonea a determinare la legittimità 

(o meno) di un trasferimento di residenza 

in altro Stato 31 , non dovrebbe invece incidere 

sulla sua determinazione. In quanto dato oggettivo, 

la residenza dovrebbe essere indipendente 

dalla posizione di ciascun genitore e dai loro obblighi 

parentali. 

Nel complesso, e come è dato vedere da quanto 

trattato sinora, le sentenze della Corte del 2009 e 

2010 hanno chiarito diversi punti e opportunamente 

posto alcuni paletti interpretativi in merito 

alla determinazione della residenza di un minore. 

Ciò nonostante non tutte le indicazioni fornite sono 

pienamente soddisfacenti e permangono alcuni 

punti oscuri, sui quali appare opportuno soffermarsi 

brevemente. 

30 Sulle problematiche connesse alla assenza di diritti ex lege 

del padre naturale, incluso quello all’affidamento e alla custodia 

dei figli, si veda la sentenza Corte giustizia, 5 ottobre 2010, 

causa C-400/PPU, J.McB (inedita in Raccolta), con la quale la 

Corte ha ritenuto compatibile con il Regolamento Bruxelles II – 

e anche con l’art. 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali – la 

legislazione irlandese (simile sul punto a quella inglese) che 

prevede che solo il giudice possa, a seguito di un procedimento 

giudiziale ad hoc, attribuire al padre naturale il diritto di affidamento. 

31 Sul trasferimento lecito di residenza v. infra, par. 8.

Concorso per uditore giudiziario 

Prova scritta di diritto penale 

di Jacopo Meini e Manuela Verdone 

Tratti il candidato della tematica dell’errore di fatto e di diritto soffermandosi sui reati 

sessuali nei confronti dei minori, con particolare attenzione ai profili relativi alla colpevolezza 

e all’errore in tali fattispecie. 

* * * 

Nell’ordinamento penale italiano “l’errore” riveste un ruolo fondamentale poiché, quale falsa 

conoscenza della realtà naturalistica o giuridica, ha l’effetto di escludere, in ragione della 

mancanza dell’elemento soggettivo, la colpevolezza dell’agente pur in presenza di un fatto che 

oggettivamente rimane illecito. Il primo comma dell’art. 47 c.p. afferma, infatti, che “l’errore sul 

fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente”. 

Sul piano naturalistico esso si distingue dall’ignoranza, quale mancanza di conoscenza, anche 

se, sul piano giuridico-penale, i due termini sono considerati equivalenti: sia l’ignoranza sia 

l’errata conoscenza conducono, infatti, al medesimo risultato. Al contrario, il dubbio, consistente 

in un conflitto di rappresentazione circa la presenza o l’assenza di determinati requisiti di 

fattispecie, non scusa, perché in presenza di tale stato di incertezza il soggetto dovrebbe astenersi 

dalla condotta; in caso contrario, tenendo la condotta e accettando di conseguenza il rischio, 

il dubbio dà luogo a dolo eventuale o addirittura, secondo alcuni autori, a dolo intenzionale 

se la volontà è pur sempre diretta all’evento. 

Nell’àmbito del diritto penale possiamo distinguere tra errore “di fatto” ed errore “di diritto”: 

il primo consiste nella mancata o errata percezione della realtà esterna, mentre il secondo 

si concreta nell’ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica penale o extrapenale. 

Da evidenziare che, in questa fase, l’errore incide sul momento ideativo del fatto, ovvero 

sul processo formativo della volontà, la quale nasce perciò viziata da una falsa rappresentazione 

della realtà, mentre ove invece si ricadesse nella fase esecutiva del reato, verrebbe in considerazione 

l’ipotesi del reato aberrante ex artt. 82 e 83 c.p. 

35 

Temi

Uditore giudiziario - Diritto penale Studium Iuris, 1/2012 

Tale distinzione risulta di fondamentale importanza in quanto crea due effetti contrastanti: 

in particolare, se l’errore ricade sul precetto trova applicazione l’art. 5 c.p., il quale prevede la 

non scusabilità dell’errore a meno che inevitabile (Corte Cost. n. 364/1988); per contro, se 

l’errore ricade sul fatto che costituisce il reato, si applica l’art. 47 c.p., che esclude appunto la punibilità 

in presenza di errore sul fatto, salvo che l’errore sia dovuto a colpa ed il fatto sia previsto 

dalla legge in forma colposa. In tale prospettiva, la dottrina ha osservato come l’ignorantia legis 

non sia mai inevitabile allorché si tratti di un reato proprio di un determinato settore d’attività 

e l’autore sia un professionista (o, in ogni caso, svolga attività lavorativa in quel campo); 

mentre l’errore scusabile è, invece, individuabile in caso di errore delle fonti o di errati pareri sulla 

norma penale da parte di fonti qualificate, come nel caso di contrasti giurisprudenziali o di 

circolari interpretative successivamente rivelatesi erronee. Pertanto, stabilire se l’errore sia di 

fatto o di diritto risulta decisivo ai fini dell’affermazione della punibilità o meno dell’autore del 

fatto. 

Il criterio razionale di distinzione, dopo le varie tesi nate nel corso degli anni, va ravvisato 

nella diversità degli effetti psicologici ultimi, (e quindi nell’oggetto finale dell’errore), considerati 

alla luce del principio della responsabilità colpevole. L’errore sul precetto si ha quando il soggetto 

si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente identico a quello vietato dalla norma 

ma che egli crede che non sia illecito; l’errore sul fatto si ha invece quando il soggetto crede di realizzare 

un fatto diverso da quello previsto dalla norma. Un esempio del primo tipo di errore può 

essere quello del mussulmano che contrae in Italia un secondo matrimonio, ignorando che la bigamia 

costituisce reato; al contrario si avrebbe un fatto diverso da quello previsto dalla norma, 

nel caso del cacciatore che spara in un cespuglio credendo che dietro vi sia un animale uccidendo 

invece un uomo. L’errore, in questo caso, è il rovescio della componente conoscitiva del dolo, 

in quanto l’agente non conosce uno o più elementi del fatto concreto rilevanti ai sensi della corrispondente 

fattispecie incriminatrice ed egli non agisce dolosamente facendo venir meno il reato 

salvo che dalla legge non sia previsto come delitto colposo. A tale proposito, bisogna distinguere 

tra: errore scusabile, che si realizza quando nessun rimprovero, nemmeno di semplice leggerezza, 

può essere mosso all’agente caduto in errore; errore inescusabile, quando è stato determinato 

da negligenza, imprudenza od imperizia dell’agente e, quindi, da sua colpa. 

Affinché l’errore abbia l’effetto d’escludere la colpevolezza dell’agente, occorre naturalmente 

che esso cada sugli elementi essenziali della fattispecie penale astratta, cioè, sugli elementi su cui 

si fonda il giudizio di disvalore penale. È, in tale prospettiva, ininfluente ai fini della colpevolezza 

l’errore sull’identità del soggetto o dell’oggetto della condotta criminosa come nel caso di Tizio 

che uccide Caio credendolo Sempronio o Tizio crede che la bicicletta di cui ci s’impossessi sia 

di Sempronio e, invece, è di Caio. Sul punto, la Cassazione penale n. 2801 del 12 gennaio 

1981, in sintesi, si è così espressa: « È errore di fatto escludente la punibilità quello che cade sul 

36

Studium Iuris, 1/2012 Temi 

fatto che costituisce reato e, per essere giustificabile, deve investire un estremo materiale del reato 

stesso e deve consistere in una lacunosa incolpevole percezione della realtà che non corrisponde 

a quella effettiva ». Quando la realtà, nei suoi elementi concreti, era in condizioni di essere 

percepita esattamente dal soggetto, l’errata interpretazione dei fatti esterni, le impressioni 

e i falsi ricordi non sono valevoli né a discriminare né ad attenuare la responsabilità penale. La 

sentenza sopracitata, sebbene non molto recente, è di grande attualità poiché enuncia un principio 

di diritto chiaro e conciso, tale da non lasciare dubbi agli operatori del diritto. 

Il problema principale in materia di errore si pone in relazione alle norme extrapenali, nelle 

quali risulta difficile stabilire se l’errore sia di fatto o di diritto. Al riguardo, si sono formati due 

diversi orientamenti: un primo orientamento, più risalente, che distingue tra norme integratrici 

e norme non integratrici della norma penale, senza però offrire un criterio per selezionare i casi 

in cui la norma extrapenale integri la norma penale; un secondo orientamento, secondo cui la 

norma richiamata, in quanto extrapenale, avrebbe sempre una propria autonomia nel suo 

campo originario e, inserendo il proprio effetto di qualificazione nella fattispecie penale, diventerebbe 

sempre un elemento determinante di quest’ultima. 

Il problema, negli ultimi anni, si è risolto, anche qui, alla luce degli effetti psicologici ultimi 

prodotti dall’errore: infatti, ove l’errore extrapenale non si esaurisca in un errore sul precetto 

comportando un errore sul fatto, esso è identico, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sul fatto 

determinato da un errore di fatto. In questo caso risulta evidente come l’agente voglia un fatto 

diverso da quello vietato dalla norma penale e quindi agisca senza la conoscenza dell’offensività: 

si esclude pertanto la punibilità. 

Quanto all’annoso problema dell’errore nelle norme penali in bianco, si è osservato che se 

alla legge extrapenale viene demandato il compito di definire il comportamento vietato, l’errore 

sulla stessa si tradurrà necessariamente in un errore sul precetto e, come tale, non sarà idoneo 

a scusare; ove, invece, la norma penale in bianco sia interpretata come norma che rimette alla 

fonte extrapenale la determinazione di aspetti specificativi della fattispecie astratta definita dalla 

legge penale, allora potrà ammettersi l’ipotesi che l’errore sulla legge extrapenale, risolvendosi 

in un errore sul fatto, escluda la colpevolezza a mente dell’art. 47, comma 3, c.p. 

Anche per quanto riguarda le scriminanti si può distinguere tra errore sul precetto ed errore 

sul fatto a seconda degli effetti psicologici ultimi: infatti, nel caso del soggetto che uccide una persona 

credendosi aggredito da un assassino, egli vuole un fatto diverso da quello tipico, e cioè 

l’uccisione in assenza di legittima difesa, mentre nel caso di colui che uccide una persona credendo 

che l’eutanasia in Italia sia lecita, il soggetto vuole un fatto identico a quello previsto dalla 

norma incriminatrice. Tale disciplina è specificatamente ribadita dall’art. 59, comma 4, c.p., 

nel quale si afferma che se l’agente ritiene che, per errore, esistano circostanze di esclusione della 

pena, queste sono sempre valutate a suo favore. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da 

37


colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Nonostante 

l’ambigua espressione, lo stesso articolo, con il termine “circostanze di esclusione della pena”, 

si riferisce altresì alle scriminanti e non solo alle cause di esclusione della pena (per esempio le 

immunità); anche qui l’errore si riferisce al solo errore di fatto e non a quello di diritto, comportando 

la disciplina sopra esposta l’esclusione del dolo, salvo la residua ipotesi di espressa previsione di 

colpa “colpevole”. La disciplina dell’art. 59, comma 4, c.p. costituisce, in sostanza, una applicazione 

specifica della norma di cui all’art. 47 c.p. in tema di errore sul fatto di reato, in quanto l’agente, 

ritenuta esistente una causa di giustificazione in realtà inesistente, non vuole realizzare un fatto 

di reato ma una fattispecie lecita in quanto consentita dall’ordinamento. 

Infine, anche per i reati omissivi si può distinguere tra errore sul precetto ed errore sul fatto a 

seconda degli effetti psicologici ultimi: nei reati omissivi propri l’errore di fatto può essere rappresentato 

in colui che omette il soccorso credendo che non vi sia pericolo, mentre, al contrario, 

il pubblico ufficiale che, male interpretando una legge penale o extrapenale, non crede di essere 

tenuto all’obbligo di denuncia, perché convinto che un fatto appreso non sia reato, versa in errore 

di diritto; nei reati omissivi impropri può essere un errore di fatto il caso del medico che crede 

di non dover curare il paziente ritenendolo sano, mentre siamo in presenza dell’errore di diritto 

nel caso del bagnino che omette il salvataggio perché ritiene di non avere l’obbligo di impedire 

l’evento. In tutti questi esempi si può notare come nell’errore di fatto l’agente vuole un fatto 

diverso poiché non si rende conto della realtà esterna mentre, nell’errore di diritto, egli ne è ben 

consapevole ma erra sulla situazione giuridica. 

È da sottolineare come l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la 

punibilità per un reato diverso, sempre che di questo ne sussistano gli elementi oggettivi e soggettivi: 

ad esempio, nel caso di colui che si impossessa di una cosa mobile altrui ritenendola 

smarrita, si configurerà il delitto di appropriazione di cose smarrite ex art. 647 c.p. e non quello 

di furto ex art. 624 c.p. Da questo consegue che se l’agente, per errore, ritiene che nel fatto 

storico non sia “presente” un elemento specializzante, in realtà presente, non verserà in dolo rispetto 

al reato effettivamente realizzato e di questo non ne risponderà; tuttavia, di fronte all’ordinamento 

giuridico penale, risponderà del reato diverso che erroneamente riteneva di realizzare 

con la propria condotta. Diverso, invece, è il caso in cui l’errore ricada su elementi degradanti 

del reato, come nel caso di una persona che cagiona la morte di un uomo nella supposizione 

erronea che la vittima abbia prestato il proprio consenso all’uccisione. Alcuni autori propendono 

per la configurabilità in tal caso della fattispecie criminosa più grave – vale a dire l’omicidio 

doloso ex art. 575 c.p. – poiché sarebbero presenti tutti gli elementi costituivi di quest’ultima 

fattispecie; per contro, altri autori, più persuasivamente, escludendo che il dolo del 

reato meno grave inglobi in sé il dolo del reato più grave, ritengono sussistente l’omicidio del 

consenziente ex art. 579 c.p. 

38


Tutto quanto detto per l’errore – giova sottolinearlo – vale soprattutto per i soggetti imputabili, 

nei confronti dei quali, essendo configurabile un giudizio di colpevolezza, sono di conseguenza 

configurabili le cause di esclusione di quest’ultima. Rispetto ai non imputabili bisogna, 

invece, distinguere a seconda che l’errore sia patologico o meno: nel primo caso l’errore rimane 

assorbito dallo stato di ininputabilità (come nel caso del psicotico che uccide il suo presunto aggressore); 

in tale circostanza il soggetto non potrà invocare la causa di giustificazione putativa 

e, pertanto, sarà prosciolto a causa del suo stato di infermità; mentre nel secondo caso, vale a dire 

se l’errore è del tutto indipendente dalla causa di non imputabilità (come nel caso di un errore 

che può essere commesso da chiunque), all’agente verrà esclusa l’appartenenza psichica del 

fatto ed il fatto non costituirà reato. 

Di particolare attualità risulta il problema della configurabilità dell’errore di fatto nei reati 

sessuali, ove il soggetto attivo ha una falsa conoscenza della realtà naturalistica circa l’età della 

persona offesa. 

Questione connessa al rispetto del principio di colpevolezza è, appunto, quella posta dall’art. 

609-sexies c.p., il quale pone una presunzione iuris et de iure di conoscenza dell’età della persona 

offesa a carico dell’autore di determinate fattispecie contro la libertà sessuale. 

Più di preciso, il perimetro applicativo dell’art. 609-sexies c.p. è definito con la tecnica dell’elencazione, 

comprendendo i delitti « di cui agli art. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609octies 

... nonché il caso del delitto di cui all’art. 609-quinquies ». Risultano pertanto coinvolte 

le ipotesi di violenza sessuale aggravata dalla circostanza di aver commesso il fatto nei confronti 

di persona che non ha compiuto i quattordici anni; di atti sessuali con persona che non ha 

compiuto i quattordici anni; di violenza sessuale di gruppo nei confronti di persona che non ha 

compiuto i quattordici anni; del compimento di atti sessuali in presenza di minore di quattordici 

anni al fine di farlo assistere. 

L’autore di uno dei fatti di reato appena indicati non è ammesso a provare l’ignoranza dell’età 

della persona offesa, costituendo essa oggetto di una presunzione assoluta. 

La norma in esame si riferisce tanto a fattispecie in cui l’età della vittima assume la funzione 

di elemento costitutivo essenziale del fatto tipico, sia a ipotesi criminose rispetto alle quali l’età 

della vittima viene in rilevo solo sotto la prospettiva circostanziale. 

Diversi sono comunque i riflessi che nelle varie fattispecie si determinano sulle regole generali 

in materia di imputazione. 

Nel primo caso – quello dell’art. 609-quater c.p. (atti sessuali con minorenne) – la disposizione 

de quo si risolve in una deroga ai principi fondamentali in materia di imputazione e di 

error facti, posto che, in mancanza della norma speciale, la punibilità sarebbe esclusa per avere 

l’agente erroneamente ignorato un presupposto essenziale dell’ipotesi criminosa, contemporaneamente 

non rilevando, rispetto ad essa, la punibilità nella forma colposa. 

39


Nelle altre ipotesi, invece, il principio di specialità rende inoperante la disciplina dell’imputazione 

soggettiva delle circostanze aggravanti, dettata dal comma 2 dell’art. 59 c.p., a mente del 

quale vengono poste a carico dell’agente solo le circostanze aggravanti conosciute o ignorate per 

errore. 

In entrambi i casi, in applicazione dei principi generali (e inoperante l’art. 609-sexies c.p.), 

l’errore incolpevole escluderebbe la punibilità o l’imputazione della circostanza aggravante. 

La soglia di età dei quattordici anni fissata dal legislatore per ancorare la presunzione assoluta 

dovrebbe essere, nella ratio della norma, il limite al di sotto del quale non può riconoscersi 

al minore una capacità di coscientemente autodeterminarsi al cospetto delle libertà e dei diritti 

afferenti ad una sfera così delicata quale quella sessuale. 

Dunque, e come già poteva sostenersi con riferimento all’abrogato art. 539 c.p., riprodotto 

quasi immutato nell’art. 609-sexies c.p., la ratio della norma va individuata nell’esigenza di 

accordare una particolare protezione al minore sulla scorta dell’interesse pubblicistico di preservarne 

la minorata capacità di “autogestirsi” in campo sessuale e, dunque, di prestare un valido 

consenso a qualsiasi attività che vi afferisca. 

Obiettivo che il legislatore raggiunge, tuttavia, passando per una parallela minorazione della 

possibilità per l’agente di scusare l’ignoranza del dato anagrafico e caricando la posizione di 

quest’ultimo del massimo livello di diligenza nell’approccio con i soggetti di giovane età. 

Per quel che qui interessa, l’art. 609-sexies c.p. presta il fianco a riflessioni relative alla compatibilità 

dell’imputazione oggettiva in capo all’autore di certi delitti di un elemento, da considerarsi 

essenziale ai fini della qualificazione del disvalore della condotta, con la ricostruzione 

costituzionalmente ispirata della suitas del fatto. 

Le precedenti verifiche di compatibilità della norma con la Costituzione (seppur nella formulazione 

previgente, a cui comunque può farsi riferimento anche per la recente analisi, attesa 

la sostanziale continuità sostanziale del principio ivi affermato) avevano avuto esito positivo, 

sia in virtù dell’interpretazione piuttosto stringata e meccanica dell’art. 27 Cost. che la Consulta 

aveva mostrato di accogliere (si veda in particolare l’ordinanza n. 107 del 1957, che riduce 

il significato di “fatto proprio” alla mera esistenza di un nesso causale tra la condotta e l’evento), 

sia della sovra valorizzata esigenza di tutela del minore rispetto alle condotte ricondotte 

nell’àmbito applicativo della norma. 

Diversa la prospettiva, e di conseguenza anche la riflessione della Corte, nell’ultima ordinanza 

di rimessione alla Consulta della verifica di costituzionalità della norma in esame, culminata 

nell’ordinanza n. 322 del 2007; qui il giudice a quo assume come incipit e presupposto 

per la riproposizione della questione il mutamento di indirizzo rispetto alla nozione di riferibilità 

soggettiva del fatto, idonea all’integrazione del parametro della “responsabilità personale” 

di cui all’art. 27, comma 1, Cost. 

40


Assumendo come cardini del sistema gli approdi sul principio di colpevolezza elaborati nelle 

note sentenze nn. 364 e 1085 del 1988, a parere del giudice rimettente, l’imputazione oggettiva 

del dato anagrafico della vittima non risulterebbe compatibile con l’operazione che, ai fini 

della piena attuazione dell’art. 27 Cost., impone di individuare un nesso di collegamento psichico 

tra l’agente e tutti gli elementi essenziali del fatto incriminato, quantomeno nella forma 

della colpa. 

Il fattore età, infatti, specificamente nell’ipotesi delittuosa dell’art. 609-quater c.p., riveste la 

funzione di elemento discriminante della delittuosità del fatto rispetto alla completa irrilevanza 

penale della stessa attività e dunque, a ragion veduta, rientra a pieno nel novero di quegli elementi 

atti a contrassegnare il disvalore del comportamento, in linea con la nota posizione sul 

punto assunta dalla Corte nella già citata sentenza n. 1085/1988. 

Quanto alle diverse ipotesi nelle quali il dato dell’età inferiore agli anni quattordici assume 

rilievo a livello circostanziale, l’art. 609-sexies c.p. si pone in deroga alla disciplina generale 

dell’art. 59 c.p., norma riformata dalla legge n. 19 del 1990 proprio sulla scorta dei 

mutamenti di prospettiva riferiti e con l’intento di eliminare ogni profilo di responsabilità 

oggettiva. 

La regola che stabilisce l’imputazione delle circostanze solo se conosciute e, nell’ignoranza 

delle stesse, la rilevanza dell’errore non colpevole o dell’induzione, parimenti non colpevole, è da 

considerarsi attuativa dell’art. 27, comma 1, Cost. e pertanto, anche in questo caso, invero non 

preso in considerazione nell’ordinanza di rimessione, interamente concentrata sull’ipotesi del 

609-quater c.p., l’operare della norma speciale si risolverebbe in uno scardinamento della regola 

dell’imputazione soggettiva delle circostanze, l’unica da ritenersi compatibile con la ricostruzione 

del sistema di responsabilità incentrato sulla rimproverabilità totale del fatto. 

I succitati rilievi vengono fatti propri dal giudice delle leggi, il quale, tuttavia, risponde con 

una decisione che, solo formalmente, si atteggia come declaratoria di inammissibilità, ma che 

in realtà si pone a metà strada tra questo tipo di pronuncia e una sentenza interpretativa di rigetto. 

Prima di passare ai rilievi nel merito è interessante una notazione anche su questo aspetto 

più tecnico della pronuncia. 

A fondamento della declaratoria di inammissibilità, la Consulta pone l’incoerenza tra le premesse 

argomentative dell’atto di rimessione, pur giudicate ineccepibili, con il petitum: più che 

di coerenza o di mancata coerenza, in verità, si censura la scelta del giudice a quo di prospettare 

la totale espunzione della norma anziché richiedere un intervento additivo limitato a dichiararne 

l’illegittimità con la consueta formula « nella parte in cui non prevede . . . ». 

Pertanto, con un’operazione simultaneamente tesa a censurare la legittima prospettazione 

della questione (rispetto a questa pronunciandone l’inammissibilità per difetto di coordinamen- 

41


to tra premesse e petitum) e salvaguardare la norma dalla pronuncia di incostituzionalità (soluzione 

tipica delle sentenze cd. interpretative di rigetto), i giudici delle leggi si avventurano in 

una ordinanza di inammissibilità che, però, contiene in sé un’indicazione ermeneutica, molto 

vicina ad un’interpretazione con funzione di “reductio ad legitimitatem”. 

Differentemente da quanto accade nelle pronunce interpretative di rigetto, quale sarebbe 

stata la forma della decisione che forse più ci si sarebbe aspettati nella fattispecie, la Corte non 

dice apertamente quale sarebbe l’interpretazione secundum constitutionem da accogliere 

ma, in maniera più celata, quale sarebbe stata la soluzione da prendere in considerazione da 

parte del giudice rimettente, e il conseguente petitum da proporre, se egli avesse considerato il 

principio di colpevolezza – beninteso come delineato dalle sentenze n. 364 e 1085 del 1988 – 

oltre che vincolo per il legislatore anche « canone ermeneutico per il giudice, nella lettura e nell’applicazione 

delle disposizioni vigenti ». 

La corretta esplicazione del principi che governano l’imputazione di un fatto, come si è avuto 

modo di sottolineare più volte, pretende la rimproverabilità di ogni elemento del reato cosicché 

quantomeno l’inevitabilità, che se postula l’impossibilità per l’agente di esercitare un controllo, 

debba essere espunta dal perimetro dell’errore inescusabile, laddove sia questa la gradazione 

del principio di colpevolezza che il legislatore abbia posto a presidio di determinati pregnanti 

interessi. 

Trasposta tale ricostruzione nel giudizio di legittimità di cui trattasi, ciò doveva portare allo 

scrutinio della Corte un’interpretazione dell’art. 609-sexies c.p. che, sulla scorta delle argomentazioni 

e della decisione già adottata dalla Corte al cospetto dell’art. 5 c.p. (e poi in relazione 

all’art. 626, comma 1, n. 1 c.p., nonché all’art. 39 del codice penale militare di pace) proponesse 

di considerare esclusa dalla inescusabilità dell’errore sull’età della vittima (rilevante, 

chiaramente, anche laddove colposo) almeno l’ipotesi in cui tale verifica sfuggisse effettivamente 

a qualsiasi possibilità di controllo del soggetto agente. 

Al contrario, la prospettazione dell’incostituzionalità tout court della norma in esame 

avrebbe avuto l’effetto di rendere applicabile alle ipotesi di errore sul dato anagrafico la disciplina 

generale dettata dall’art. 47, comma 1 c.p., e l’esclusione della punibilità nei casi in cui esso 

fosse stato generato da colpa. 

Ora la misura della compatibilità di un criterio di imputazione con l’art. 27, comma 1, Cost. 

può essere apprezzata entro un certo spettro di opzioni che il legislatore di volta in volta sceglie 

a seconda della pregnanza e della intensità di cui abbisogna la protezione di un certo interesse. 

Così, se il massimo rispetto del principio di colpevolezza si ha al cospetto di un’imputazione 

per fatto doloso, nemmeno si può escludere che sia compatibile con esso una riferibilità soggettiva 

del fatto che si ancori ad un coefficiente partecipativo psichico più labile, fino ad attestarsi 

sul profilo della colpa (« collegando il primo al terzo comma dell’art. 27 Cost. . . . il principio di 

42


colpevolezza postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della 

fattispecie tipica », Corte Cost. n. 364/1988). 

L’eliminazione in toto della disposizione che pone in capo all’agente il massimo dovere di diligenza 

nella verifica dell’età del partner, pena la soggezione alla presunzione iuris et de iure, 

si sarebbe risolta nella completa frustrazione delle esigenze di protezione del minore nella sua 

sfera sessuale (non essendo le fattispecie toccate dall’operatività della norma in esame punibili 

nella forma colposa), quando invece i particolari interessi in gioco ben avrebbero legittimato – 

e resa forse più opportuna – la scelta del legislatore di allargare il giudizio di rimproverabilità 

almeno fino a rendere punibile l’errore cagionato da colpa; con la conseguente esclusione, per 

mantenere intatto il filo che collega il reato all’autore, solo dell’errore ingenerato da fattore inevitabile. 

Questa la riflessione che porta la Corte a non ritenere adeguato il petitum della questione e 

contemporaneamente a suggerire il percorso ermeneutico per leggere in maniera legittima la 

norma a scrutinio, evidentemente sulla scorta della soluzione accolta in relazione alla scusabilità 

dell’errore sulla legge penale. 

Allo stato, dunque, al giudice compete la valutazione circa la prova dell’ignoranza dell’età 

della vittima fermo restando che è la stessa Corte Costituzionale ad indicare il parametro minimo 

di apprezzamento, seppure in senso negativo, del carattere dell’inevitabilità: tenuto conto 

della pregnanza dei valori in gioco essa non potrà essere ancorata all’affidamento che il soggetto 

attivo abbia fatto sulle dichiarazioni del minore e, deve ritenersi, nemmeno agli indici esteriori 

(precoce sviluppo fisico, particolare avvenenza e spigliatezza) che possano indurre ad 

un’erronea convinzione circa la maggiore età. 

Questo perché, se il rispetto del principio di colpevolezza deve portare ad ammettere la prova 

dell’ignoranza o dell’errore a favore del soggetto attivo, le esigenze di protezione connesse alla 

situazione specifica lo onerano, comunque, di un livello di diligenza nella verifica dell’età anagrafica 

che si esplichi con tutti gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento di cui egli disponga. 

L’effettivo valore della sentenza e i suoi riflessi sulla posizione processuale del soggetto attivo 

andrà ponderata, pertanto, in base ai criteri che la giurisprudenza vorrà adottare per tacciare 

di inevitabilità l’errore in cui questi è incorso, considerando che, senz’altro, anche in considerazione 

dei valori e delle istanze di protezione in gioco, non saranno di sicuro a maglie larghe ma 

ancorati a parametri ben più rigidi di quanto appunto possa essere la dichiarazione dell’età fatta 

dalla persona offesa oppure il fisico particolarmente sviluppato o l’accompagnarsi a persone 

sicuramente maggiorenni. 

43

Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati 

Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile 

di Riccardo Villani 

Con atto di citazione ex art. 163 c.p.c. l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro 

gli Infortuni sul Lavoro conveniva avanti al Tribunale di Belsito i Sigg. Tizio e Caio chiedendo 

loro, in via solidale, il ristoro di quanto lo stesso Istituto aveva dovuto versare 

agli eredi del Sig. Sempronio in conseguenza del decesso di costui avvenuto alcuni mesi 

prima ad esito di un incidente sul lavoro. 

Nello specifico, l’Istituto attore narrava che Tizio, dipendente della « Auto di Lusso » 

s.r.l., nel compiere una manovra di retromarcia per spostare un’autovettura nuova da 

un luogo ad un altro della concessionaria, al fine di predisporla per il ritiro da parte dell’acquirente 

Caio (cui la macchina era stata immatricolata il giorno precedente), non si 

avvedeva della presenza di Sempronio, impegnato a rimuovere dal terreno un paletto 

antintrusione (che avrebbe impedito il libero transito del veicolo) e lo urtava con l’auto, 

procurandogli lesioni di tale gravità da cagionarne il decesso immediato. 

L’Istituto attore proseguiva affermando che ex art. 2054, commi 1 e 3, c.c., Tizio e 

Caio, nella veste, rispettivamente di conducente del veicolo che aveva cagionato il sinistro 

e di proprietario dello stesso, dovevano essere ritenuti solidalmente responsabili 

dell’accaduto e chiedeva la condanna alla rifusione di quanto aveva dovuto versare, a 

titolo di risarcimento dei danni, agli eredi del defunto. 

Il candidato, assunte le veste del difensore di Caio, rediga l’atto più opportuno alla 

difesa del proprio assistito, tenendo anche presente che per il sinistro occorso a Sempronio, 

Tizio fu, medio tempore, sottoposto a procedimento penale, conclusosi con sentenza 

di patteggiamento ex art. 444 c.p.p., e Caio aveva appreso dell’asserito suo coinvolgimento 

nella vicenda solo con la ricezione della notifica dell’atto di citazione, posto 

che all’epoca dell’acquisto della vettura egli era stato espressamente rassicurato dai titolari 

della concessionaria che l’auto coinvolta nel sinistro (di cui, comunque, egli aveva 

avuto notizia dalla stampa locale) non era stata la sua ma altra. 

* * * 

44


TRIBUNALE DI BELSITO 

Nella causa civile R.G. n. ............(G.I. Dott. .........) proposta da: 

INAIL (Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul Lavoro) 

(Avv. ..............) 

Contro 

Tizio (Avv. .............) 

e 

Caio (Avv. ...........) 

Comparsa di costituzione e risposta ex art. 167 c.p.c. 

nell’interesse di parte convenuta 

Il Sig. CAIO (c.f. .............), residente in Belsito, Via ...., n. ...., 

rapp.to e difeso dall’Avv. ................(c.f. ................)., ed 

elett.te dom.to presso e nel suo studio in Belsito, Via ........., n. ....., n. di 

fax ............... e indirizzo PEC ..............@.........., in forza di 

mandato in calce al presente atto, si costituisce in giudizio e deduce in 

FATTO 

Con atto di citazione in data ...............l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione 

contro gli infortuni sul Lavoro (d’ora in poi INAIL) citava in giudizio 

i Sigg. Tizio e Caio. 

Narrava l’attore che in data ..............il Sig. Tizio, dovendo spostare 

un’autovettura nuova marca . . ., modello . . ., posta all’interno dell’autosalone 

« Auto di Lusso » s.r.l., con sede in Belsito, Via .............., n. ....., 

per prepararne la consegna all’acquirente, nel fare manovra di retromarcia 

non si avvedeva della presenza, dietro la macchina (in zona non visibile in 

quanto chinato per rimuovere dal terreno un palo anti-intrusione situato al 

centro del passo carraio), del Sig. Sempronio, dipendente dello stesso auto- 

45

Avvocato - Atto di diritto civile Studium Iuris, 1/2012 

salone, il quale veniva urtato e, spinto con violenza contro il palo, subiva lesioni 

mortali. 

Proseguiva l’attore sostenendo che siccome si sarebbe trattato di incidente sul 

lavoro, esso aveva indennizzato gli eredi del defunto versando loro una somma 

pari ad € ................... Somma la cui restituzione, in via di surroga, 

chiedeva a coloro che, a suo dire, sarebbero stati i responsabili civili del 

danno. E cioè chi, materialmente, provocò il sinistro, Sig. Tizio, e il proprietario 

della vettura, Sig. Caio (al quale il mezzo era stato formalmente intestato 

il giorno prima e che, per coincidenza, era anche colui al quale stava 

per essere consegnata la vettura nuova), chiamato come obbligato in solido al 

risarcimento del danno ex art. 2054, comma 3, c.c. 

DIRITTO 

Il Sig. Caio, come sopra rappresentato, contesta in fatto ed in diritto le affermazioni, 

le tesi e le domande di parte attrice, osservando, in particolare, 

quanto segue. 

1) In via pregiudiziale di fatto. 

Il Sig. Caio è particolarmente stupito per la citazione ricevuta. Del sinistro 

che ha dato origine alla odierna vicenda egli, in effetti, ebbe notizia dai quotidiani 

all’epoca del fatto. Più precisamente, egli, nel giugno-luglio dell’anno 

.... si recò presso l’autosalone « Auto di Lusso » s.r.l., con sede in Belsito, 

Via ......., per contrattare l’acquisto di un’autovettura marca . . ., modello 

.... Perfezionato il contratto egli rimase d’accordo con il venditore che 

si sarebbe dovuto recare presso l’autosalone a ritirare la vettura nuova il 

successivo sabato 5 di agosto. La mattina presto di quel giorno egli ricevette, 

però, una telefonata dal venditore il quale, accampando un qualche sopraggiunto 

imprevisto, lo invitò a posticipare di qualche giorno il momento del ritiro 

della vettura. E le parti si accordarono per il successivo lunedì 7 di agosto. 

Dai quotidiani locali del 6 e del 7 di agosto (Doc. 1 e 2) il convenuto ap- 

46


prese, tuttavia, che presso l’autosalone ove egli aveva acquistato l’auto si era 

verificato un incidente mortale e, dalle foto che il quotidiano riportava, egli 

sembrò intravvedere una vettura analoga alla sua. Preoccupato per la questione, 

il lunedì mattina, si recò, come da accordi, presso il venditore e, per 

prima cosa, chiese di essere rassicurato sulla circostanza che la vettura che 

aveva cagionato il sinistro, e che si intravvedeva nella fotografia comparsa 

sul giornale, non fosse la sua. Fece, altresì, presente che qualora quella fosse 

stata la macchina in questione egli non la avrebbe più voluta, dimostrandosi, 

addirittura disponibile a rinunciare alla caparra già versata, se non si 

fosse trovato, con il venditore, un diverso accordo. Ma il venditore lo tranquillizzò 

affermando che la vettura che aveva cagionato la morte del Sig. 

Sempronio non era quella che stava per consegnargli. E, addirittura, gli indicò, 

come coinvolta nel sinistro, una diversa vettura, non ancora targata, 

isolata dalle altre auto con del nastro di nylon bianco e rosso. Avvalorò, da 

ultimo la propria affermazione sottolineando (e facendo rilevare allo stesso 

acquirente) come la vettura consegnanda non presentasse, nella parte retrostante 

che avrebbe dovuto essere stata coinvolta nel sinistro, alcun segno o 

danneggiamento. 

Convinto dalle dichiarazioni del venditore, il convenuto si tranquillizzò e ritirò 

il mezzo. 

Da quel giorno egli mai ebbe più notizie della questione sino all’odierna citazione 

in giudizio. 

Tali essendo i fatti, appare evidente che parte attrice avrebbe avuto l’onere di 

fornire prima d’ogni altra considerazione, la prova rigorosa che la vettura 

che fu coinvolta nel sinistro era proprio quella del convenuto. Ciò non ha fatto 

e sin d’ora si contesta che bastevole a tal pro possa essere ritenuto il semplice 

riferimento alle dichiarazioni del venditore (per inciso di tenore esattamente 

opposto a quelle riferite all’acquirente) rilasciate agli agenti di poli- 

47


zia giudiziaria intervenuti sul luogo del sinistro per i rilievi del caso, e contenute 

nei documenti allegati da controparte. 

2) Nel merito, sulla responsabilità del proprietario. 

Ricordato quanto sopra in via pregiudiziale di fatto, il convenuto, a prescindere 

dalla circostanza che la macchina che ha cagionato il luttuoso evento sia 

stata o meno la sua, contesta che nel caso di specie possa essere ravvisata 

un’ipotesi di applicazione dell’art. 2054 c.c. e, quindi, una sua qualsivoglia 

responsabilità nel sinistro (nella sua veste di proprietario del mezzo, visto 

che è circostanza non contestata che l’autore materiale del sinistro sia stato il 

Sig. Tizio, che, per l’accaduto, ha patteggiato una pena di mesi . ...... di reclusione), 

non potendosi, all’uopo, ritenere sufficiente la circostanza, risultante 

dalla visura del PRA prodotta da controparte (Doc. X avversario), secondo 

cui la vettura venne immatricolata, per la prima volta, come veicolo 

nuovo, a nome del convenuto, in data 4 agosto dell’anno .... e l’incidente si 

verificò il giorno dopo, e cioè il 5. 

Ed infatti: 

A) Sull’applicabilità della norma al caso di specie. 

L’art. 2054, comma 1, c.c., prevede, come noto, che « il conducente di un veicolo 

[...] è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla 

circolazione del [medesimo], se non prova di avere fatto tutto il possibile per 

evitare il danno ». E prosegue, al comma 3, estendendo la responsabilità anche 

al proprietario del veicolo (qualora, ovviamente, diverso dal conducente 

che ha cagionato il sinistro). 

Il primo e fondamentale requisito perché l’art. 2054 c.c. possa trovare applicazione 

è, dunque, che il danno cagionato a terzi sia disceso dalla « circolazione 

del veicolo ». 

In proposito, la migliore dottrina e la più autorevole giurisprudenza hanno 

48


chiarito che con l’espressione « circolazione del veicolo » deve intendersi « il 

movimento, la fermata e la sosta di veicoli, pedoni ed animali sulle strade 

pubbliche e sulle aree a queste equiparabili » (FRANZONI, Dei fatti illeciti, in 

Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1993, p. 646). Ragion per cui non è 

applicabile la presunzione di colpa nel caso in cui non ricorra il detto presupposto 

ed il danno sia stato prodotto dal semplice spostamento di un veicolo 

su un’area privata, nella quale non esiste un traffico o una circolazione 

di veicoli (Cass. civ. 26 luglio 1997, n. 7015, in Arch. giur. circol. e sinistri 

1997, p. 890; Cass. civ., 2 luglio 1977, n. 2885, in Mass. Giust. civ. 1977). 

Ancora, hanno chiarito che perché possa ritenersi applicabile la regola di cui 

all’art. 2054 c.c. (in generale e, in particolare, la estensione di responsabilità 

di cui al comma 3 al proprietario) è altresì necessario che il veicolo che ha 

cagionato il danno si trovi sulla strada pubblica, dal momento che cessa la 

« circolazione » nel momento in cui il veicolo si ritira in luogo privato (Cass. 

civ. 17 luglio 1963, n. 1957, in R. giur. circ. e trasp. 1964, p. 158). Con il 

che se il danno si verifica in luoghi chiusi si applicano le regole generali in 

materia di responsabilità extracontrattuale (Tribunale di Modena 6 novembre 

2002, in Giurisprudenza locale – Modena 2004; Giudice di pace di Torino 

7 aprile 2008, Redazione Giuffré 2008) e, pertanto, il proprietario del 

veicolo (in quanto, ovviamente, non abbia egli stesso cagionato il sinistro) 

non può essere condannato a risarcire il danno, il cui onere graverà, dunque, 

esclusivamente sul conducente (Trib. Roma 27 settembre 1997, in Arch. 

giur. circol. e sinistri 1998, p. 781, con nota di SANTARSIERE). 

Queste essendo le regole preposte al sorgere della responsabilità di cui all’art. 

2054 c.c., secondo l’interpretazione consolidata della giurisprudenza, 

occorre sottolineare come, nel caso di specie, il sinistro avvenne all’interno 

dell’autosalone « Auto di Lusso » s.r.l., cioè in luogo privato, in cui era assolutamente 

preclusa la « circolazione » dei veicoli (e nei confronti di situazio- 

49


ne analoga, cioè un incidente verificatosi all’interno di un’autofficina, App. 

Genova 16 marzo 1989, in Assicurazioni 1989, II, p. 83, ha avuto modo di 

affermare che « non trova applicazione [...] l’art. 2054 c.c. [...] in quanto 

[in] tale area non si svolge un vero e proprio “traffico”, ma solo attività di 

“movimento” di veicoli »). La circostanza è del tutto pacifica ed emerge sia 

dai rilievi fotografici effettuati dalla P.G. intervenuta sul luogo del sinistro, 

che dalle stesse dichiarazioni degli agenti di Polizia i quali hanno precisato 

che: « il locale interessato all’evento fa parte di uno stabile sito all’interno di 

un’area privata delimitata da recinzione in muratura [...] con annessi cancelli 

scorrevoli che ne delimitano gli accessi alla strada pubblica. [...]. Per 

quanto sopra, relativamente alla tipologia dell’edificio, l’evento è avvenuto 

in luogo non soggetto alla normativa riguardante la circolazione stradale » 

(così la Annotazione di P.G., in data 5 agosto ......, a firma dell’Ispettore 

Capo .............., prodotta da controparte all’interno del fascicolo penale 

sub Doc. Y, confermata, nel suo contenuto, dagli « Atti d’indagine » svolti 

dalla Questura di Belsito, redatti sempre in data 5 agosto ....., e sempre 

prodotti da controparte, sub Doc. Z, secondo cui « l’area interessata all’evento, 

accuratamente ispezionata da parte di personale della locale Polizia 

Stradale intervenuta sul posto, è stata definita luogo non soggetto alla normativa 

riguardante la circolazione stradale »). 

A conferma dell’assoluto carattere di area privata del luogo ove si è verificato 

il sinistro depongono, da ultimo, anche le dichiarazioni del titolare della 

concessionaria, tale Sig. Filano, che, nel verbale di sommarie informazioni 

redatto in data 5 agosto .... presso l’U.P.G. della Questura di Belsito, prodotto 

ex adverso sub Doc. H, dichiarò: « D. Il locale in cui sono avvenuti i 

fatti a cosa è adibito? R. Il locale in questione viene utilizzato come rimessa e 

precisamente nello stesso vengono parcheggiate le auto alla sera, che giornalmente 

vengono prelevate per essere poste nel parcheggio anteriore, in 

50


esposizione. D. In tale garage possono accedere i clienti? R. Il cliente non può 

accedere a tale garage anche perché una volta prelevate le auto [...] viene 

chiuso il portone di accesso ». Dichiarazioni che non solo confermano nella 

maniera più evidente che il luogo ove è avvenuto il sinistro non potrebbe mai 

essere considerato luogo in cui vi sia « circolazione stradale » ma che, anzi, 

ad esso è, addirittura, consentito l’accesso solamente al personale dell’autosalone, 

essendone interdetto l’accesso ai clienti. 

Se, dunque, non si può dubitare del fatto che l’evento di cui è causa avvenne 

in luogo non soggetto alla circolazione, nemmeno si può dubitare che l’art. 

2054 c.c. sia assolutamente inapplicabile al caso di specie. 

In conseguenza di ciò, nessuna presunzione di responsabilità, seppure « indiretta 

», potrà essere ascritta all’odierno convenuto. E la domanda proposta 

dall’attore nei suoi confronti, essendo egli, pacificamente estraneo all’evento 

e non alla guida del mezzo, non potrà che essere respinta. 

B) Sull’impossibilità di impedire la verificazione del sinistro 

Pare, a questa difesa, che ciò che si è sin qui esposto sia più che bastevole a 

giustificare la necessità della reiezione della domanda ex adverso proposta, 

per inapplicabilità dell’art. 2054, comma 3, c.c., al caso di specie. 

Se, però, per assurda ipotesi, si volesse, per un attimo, ritenere quella disposizione 

ugualmente applicabile, si dovrebbe, comunque, giungere ad escludere 

qualunque responsabilità del proprietario della vettura che avrebbe cagionato 

il sinistro anche sulla base della seguente, ulteriore, considerazione. 

Come è noto, la responsabilità individuata dall’art. 2054, comma 3, c.c. che 

grava in capo al proprietario è del tipo c.d. « indiretto », cioè per fatto altrui 

(VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, Padova 1996, 

p. 684; POGLIANI, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, Giuffré, 

Milano 1964, p. 188). Essa, tuttavia, non può essere classificata come vera 

51


e propria responsabilità oggettiva, visto che la stessa norma di legge prevede 

una causa di esclusione di responsabilità individuata nella prova, da fornirsi 

ad opera del proprietario, che « la circolazione del veicolo è avvenuta 

contro la sua volontà ». 

Orbene, premesso, per le ragioni già esposte, che nel caso di specie non si può 

parlare di « circolazione » del veicolo, si deve, ulteriormente, rilevare come 

una problematica relativa a « volontà » o « consenso » del proprietario allo 

spostamento del veicolo non sia, nel caso de quo, nemmeno ipotizzabile. 

Come, infatti, emerge in maniera assolutamente pacifica dalla documentazione 

prodotta dalla attrice, il sinistro si è verificato prima che il proprietario 

entrasse in possesso dell’auto. Al riguardo, è sufficiente rileggere tutte le 

dichiarazioni dei verbali della P.G. per rendersi perfettamente conto che l’evento 

funesto avvenne mentre l’altro odierno convenuto (il Sig. Tizio) si apprestava 

a preparare la vettura per la consegna all’acquirente. Consegna 

che si verificò il giorno 7 di agosto del ....... (come dimostrato anche dal 

certificato di assicurazione del veicolo dal quale si evidenzia che la copertura 

assicurativa avrebbe iniziato a decorrere dalle ore 12,00 del 7 agosto 

.......: Doc. G). 

Nel caso di specie la vettura che si sostiene avrebbe cagionato il sinistro era stata, 

si, formalmente intestata (come emerge con chiarezza dalla già citata visura 

del PRA prodotta da controparte) al convenuto 24 ore prima del sinistro (come 

normalmente si fa nella compravendita di veicoli, al fine di consentire al 

proprietario di concludere il contratto di assicurazione obbligatoria senza il 

quale non potrebbe nemmeno circolare) ma gli fu materialmente consegnata solo 

il 7 di agosto e cioè dopo la verificazione del sinistro. E se il convenuto non 

aveva ancora il possesso del bene, è evidente che mai avrebbe potuto « interdirne 

la circolazione », non avendo, egli, ancora, si ripete, alcun potere sul veicolo. 

Ciò che si vuol dire è che, come ha sottolineato la dottrina, la responsabilità 

52


indiretta di cui all’art. 2054, comma 3, c.c., non deriva dal fatto oggettivo 

della qualità di proprietario, ma discende dal potere di impedire la circolazione 

del veicolo (FRANZONI, Fatti illeciti, cit., p. 702). Valutazione confermata 

anche dalla giurisprudenza della S.C. (in riferimento al caso di vendita 

di un’auto con patto di riservato dominio, ove il venditore, pur formalmente 

proprietario del bene, è stato considerato non esposto ad alcuna responsabilità 

per eventuali sinistri cagionati dall’acquirente, proprio perché 

privato di ogni potere sul veicolo, trasferitosi in capo all’acquirente: Cass. 

civ. 30 maggio 1977, n. 2209, in Resp. civ. 1977, p. 792, nonché FRANZONI, 

Fatti illeciti, cit., p. 692). 

C) Sul regresso del convenuto nei confronti dell’altro convenuto 

Alla luce di quanto sin qui detto si ritiene di avere dimostrato oltre ogni ragionevole 

dubbio come il convenuto non possa in alcuna maniera essere chiamato 

a rispondere di ciò che gli si chiede. Qualora, tuttavia, in via di estremo 

subordine e assolutamente per assurdo, egli dovesse essere ritenuto responsabile 

per il titolo di cui all’atto di citazione, è evidente che egli correrebbe il 

rischio di dovere sostenere un consistente esborso, in quanto condebitore solidale 

con l’autore materiale dell’illecito, per un fatto alla cui causazione egli 

non ha, nemmeno in minima misura, concorso. Naturale conseguenza delle 

solidarietà tra conducente e proprietario sarebbe, in tale caso, la possibilità 

del secondo di regredire nei confronti del primo per ciò che dovesse essere 

chiamato a pagare per l’estinzione dell’obbligazione risarcitoria. 

Per tale ragione, in via del tutto subordinata e per la denegata ipotesi che il 

Sig. Caio dovesse essere condannato a rivalere l’Inail per le somme versate ai 

superstiti del de cuius, il Sig. Tizio dovrà senz’altro essere, a sua volta, condannato 

a rifondere al convenuto Sig. Caio le somme che eventualmente egli 

si veda costretto a sborsare. 

53


Per tutto quanto premesso il Sig. Caio, come sopra rappresentato così 

CONCLUDE 

Piaccia a codesto Ill.mo Tribunale, in via principale: 

1) Respingere ogni domanda contro di lui da chiunque proposta; 

2) in via subordinata, per l’ipotesi che si depreca, che il Tribunale dovesse 

riconoscere una responsabilità del convenuto Sig. Caio, e salvo il gravame, 

condannare il Sig. Tizio, residente in ............, Via .........., n. 3, 

quale unico responsabile del fatto illecito che ha cagionato la morte del Sig. 

Sempronio, a rifondere le spese che il Sig. Caio fosse, eventualmente, tenuto 

a pagare nei confronti dell’attore. 

Tutto ciò con il favore delle spese di lite 

In via istruttoria, si produce: 

1) Copia articoli « Nuovo Belsito » in data 6 agosto .....; 

2) Copia articoli « Nuovo Belsito » in data 7 agosto …. . .; 

3) Copia contratto di assicurazione ................; 

4) Copia dell’atto ci citazione notificato 

E si chiede sin d’ora di essere ammessi alla prova testimoniale sui seguenti 

capitoli: 

- « Vero che la vettura marca BMW, modello X5, targata, XY000ZH venne 

consegnata al Sig. Caio in data 7 agosto 2006». 

- « Vero che ella vide il Sig. Caio uscire dalla propria abitazione la mattina 

del 7 agosto .... Alla guida di una vettura marca ............., modello 

............. e lo vide rientrare alla sera alla guida di una diversa vettura 

marca BMW modello X5» 

Si indicano a testi: 

- sul capitolo 1, il Sig. ................, residente in Belsito, Via ........., 

n. . . .; 

54


- sul capitolo 2, il Sig. ................, residente in Belsito, Via ........., 

n. . . .; 

Con riserva di ulteriormente dedurre e capitolare in via istruttoria ex art. 

183 c.p.c. 

Ai fini del pagamento del contributo unificato, previsto dagli artt. 9 e ss. del 

T.U. n. 115 del 2002 relativo alle disposizioni legislative e regolamentari in 

materia di spese di giustizia, si dichiara che la presente costituzione non muta 

il valore del procedimento come dichiarato dall’attore 

Belsito, lì ............. 

Avv. ........... 

PROCURA AD LITEM 

Io sottoscritto Sig. Caio (c.f. ...........), residente in Belsito, Via 

..........., n. ......., delego a rappresentarmi e difendermi, in ogni fase e 

grado del presente procedimento, l’Avv. ............del foro di Belsito, attribuendogli 

ogni facoltà di legge, compresa quella di presentare domande 

ed eccezioni riconvenzionali, transigere, conciliare, chiamare in causa terzi, 

rinunciare agli atti di causa ed accettare l’altrui rinuncia, deferire giuramento, 

chiedere misure conservative o cautelari, promuovere procedimenti 

esecutivi ed atti ad essi preliminari quale l’atto di precetto, delegare funzioni 

procuratorie, nominare, revocare e sostituire a sé altri procuratori, quietanzare 

ed incassare somme, ed eleggo domicilio presso e nel suo studio in 

Belsito, via ......, n. .... 

Ex art. 13 del d.legisl. n. 196 del 2003 dichiaro di essere stato edotto che 

eventuali dati personali richiesti direttamente o raccolti presso terzi verran- 

55


no utilizzati ai soli fini del presente incarico e conseguentemente autorizzo il 

predetto difensore e i suoi collaboratori, esentandoli da qualsivoglia responsabilità 

in merito, al loro trattamento, che potrà avvenire mediante strumenti 

manuali, informatici e telematici con logiche strettamente collegate alla finalità 

dell’incarico. 

(Sig. Caio) 

............................ 

È autentica 

(Avv. ............) 

56

Concorso per notaio 

Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale (*) 

di Nunzia Paola Visconti 

La società “Alfa s.r.l.”, con sede in Roma, alla via Degli Angeli, n. 13, ha un capitale 

sociale di euro 10.000, ripartito tra tre soci: Primo è titolare del 50 % del capitale; Secondo 

e Terzo, soci d’opera, sono titolari ciascuno del 25% del capitale. 

L’amministratore unico Primo si avvede che la polizza assicurativa, mediante la quale 

è avvenuto il conferimento di Terzo è stata disdettata dall’assicurazione, nonostante 

Terzo esegua regolarmente la prestazione promessa alla società. 

Avendolo diffidato a rinnovare la polizza o a farne una nuova immediatamente, e 

non avendo avuto alcuna risposta, Primo, constatato che né egli, né Secondo hanno alcuna 

intenzione di acquistare la quota di Terzo, convoca un’assemblea dei soci in data 

14 ottobre 2011 presso lo studio del Notaio Romolo Romani di Roma, sito alla via Induno, 

civico n. 23, al fine dell’adozione dei provvedimenti di legge. 

Il candidato rediga l’atto richiesto, motivi le soluzioni adottate, e tratti in parte teorica 

della riduzione del capitale in presenza di socio moroso, individuando la disciplina 

relativa alle società per azioni ed alle società di capitali. 

* * * 

ATTO 

Repertorio n. .... Raccolta n. ............ 

Verbale di assemblea di società a responsabilità limitata 

ex art. 2479-bis c.c. 

REPUBBLICA ITALIANA 

L’anno duemilaundici, il mese di ottobre, il giorno quattordici, alle ore . . . 

(*) Traccia assegnata dall’Associazione Civillaw coordinata da Notaio Giuseppe A.M. Trimarchi. 

57

Notaio - Atto di diritto commerciale Studium Iuris, 1/2012 

e minuti . . ., in Roma, e nel mio studio, sito alla via Induno, civico n. 23, innanzi 

a me Dott. Romolo Romani, Notaio in Roma, ed ivi residente, iscritto nel 

ruolo del Collegio Notarile dei Distretti Riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia, 

è comparso: 

– Primo . . . (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., codice fiscale dichiarato:. . ., 

domiciliato per la carica presso la sede sociale di cui infra, il quale interviene al 

presente atto, non in proprio, ma in qualità di amministratore unico e legale 

rappresentante della Società denominata “Alfa s.r.l.”, con sede in Roma, alla via 

Degli Angeli, civico n. 13, durata a tutto il . . ., capitale sociale euro 10.000,00 

(diecimila virgola zero zero), interamente sottoscritto e versato, numero di codice 

fiscale e di iscrizione nel Registro delle Imprese di Roma . . ., numero R.E.A . . . 

Primo, cittadino italiano, della cui identità personale io Notaio sono certo, 

agendo nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della 

“Alfa s.r.l.”, mi chiede di redigere il verbale dell’assemblea generale dei soci 

della medesima società, riunita in . . . convocazione, in questo giorno, luogo 

ed ora, per discutere e deliberare sul seguente ordine del giorno: 

1) riduzione del capitale, in conseguenza di esclusione del socio Terzo per 

morosità, da euro 10.000 (diecimila virgola zero zero) ad euro 7.500,00 

(settemilacinquecento virgola zero zero); 

2) ricostituzione del capitale sociale al minimo di legge di euro 10.000,00 

(diecimila virgola zero zero). 

Aderendo a quanto richiestomi, io Notaio procedo a verbalizzare quanto segue. 

Assume la Presidenza, ai sensi dell’art. . . . dello statuto, Primo, il quale 

dichiara, constata e fa constare che: 

a) l’assemblea è stata regolarmente convocata in questo giorno, luogo ed 

ora, per discutere e deliberare sul suindicato ordine del giorno, ai sensi di 

legge e dell’articolo . . . dello statuto; 

58


b) sono legittimamente intervenuti in proprio i soci: 

– Primo (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., titolare di una quota di partecipazione 

al capitale sociale pari a nominali euro 5.000,00 (cinquemila virgola 

zero zero), corrispondente al 50 % (cinquanta per cento) del capitale 

sociale; 

– Secondo (nome e cognome), nato a. . ., il. . ., titolare di una quota di partecipazione 

al capitale sociale pari a nominali euro 2.500,00 (duemilacinquecento 

virgola zero zero), corrispondente al 25 % (venticinque per cento) 

del capitale sociale; 

Soggetti, presenti per le sopra specificate competenze, indicati nelle risultanze 

del Registro delle Imprese, come il Presidente assume e constata, tutti 

dal medesimo identificati ai sensi delle vigenti disposizioni di legge. 

Non è presente il socio Terzo . . . (nome e cognome), nato a . . ., il . . ., titolare 

di una quota di partecipazione al capitale sociale di nominali euro 2.500,00 

(duemilacinquecento virgola zero zero), corrispondente al 25 % (venticinque 

per cento) del capitale sociale, il quale, ai sensi dell’articolo 2466, quarto comma 

c.c., non è legittimato a partecipare alle decisioni dei soci. 

In totale i soci presenti sono titolari di quote per nominali complessivi euro 

7.500,00, (settemilacinquecento virgola zero zero), sul totale di euro 

10.000,00 (diecimila virgola zero zero), corrispondente all’ammontare del 

capitale sociale; è quindi presente il 75 % del capitale sociale; 

c) l’organo amministrativo è presente in persona di esso costituito amministratore 

unico e non v’è collegio sindacale. 

Quindi, il Presidente dichiara validamente costituita l’assemblea, ed atta 

a deliberare sul suesposto ordine del giorno. 

Il Presidente, quindi, espone: 

– che il socio Terzo, come sopra identificato, titolare di una partecipazione 

sociale di nominali euro 2.500,00 (duemilacinquecento virgola zero zero), e 

59


complessivamente pari al 25 % del capitale sociale, è socio d’opera; 

– che Terzo ha presentato in data . . . polizza assicurativa della società . . . 

numero . . . con scadenza a tutto il ...., con cui venivano garantiti, per l’intero 

valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la 

prestazione d’opera a favore della società; 

– che detta polizza assicurativa è stata disdettata dalla compagnia assicuratrice 

con raccomandata pervenuta a questa società in data . . ., secondo 

le previsioni della polizza stessa; 

– che il socio Terzo, ripetutamente invitato, è stato diffidato, ai sensi dell’articolo 

2466 c.c., con raccomandata del giorno . . . a presentare nuova polizza 

assicurativa in luogo di quella divenuta inefficace nel termine di .... ; 

– che detto termine è trascorso inutilmente; 

– che l’organo amministrativo ha depositato il giorno . . . (almeno otto 

giorni prima rispetto alla data del 14 ottobre 2011), presso la sede sociale, 

affinché i soci potessero prenderne visione, copia della relazione dello stesso 

amministratore unico riferita alla vicenda della morosità del socio Terzo ed 

al rispetto della procedura che ha portato alla sua decadenza ed alla convocazione 

della presente assemblea, relazione che si allega al presente verbale 

sotto la lettera “A”, per formarne parte integrante e sostanziale; 

– che, successivamente alla relazione di cui al precedente alinea, non si sono 

verificati fatti di rilievo; 

– che l’organo amministrativo, valutata ogni circostanza e constatata, comunque, 

la mancanza di compratori all’incanto, ha comunicato al socio Terzo 

l’esclusione dalla società, ai sensi e per gli effetti del terzo comma dell’articolo 

2466 c.c., con raccomandata del giorno . . .; 

– che è obbligatoria, conseguentemente, la riduzione del capitale sociale 

per importo corrispondente al valore nominale della partecipazione del socio 

moroso escluso Terzo; 

60


– che la riduzione in questione comporta riduzione del capitale nominale 

sotto la soglia minima prescritta dalla legge, rendendosi contestualmente 

necessaria l’adozione della delibera di ripristino del capitale sociale ad una 

cifra non inferiore al minimo legale, ovvero la trasformazione della società. 

Espone quindi il Presidente che occorre procedere ai sensi di legge. 

Segue breve discussione, al termine della quale l’assemblea, udite le parole 

del Presidente, preso atto dell’esclusione del socio Terzo per morosità e dell’espletamento 

della procedura prevista dall’articolo 2466 c.c., all’unanimità 

dei presenti, rappresentanti il 75% (settantacinque per cento) del capitale 

sociale, e con voto espresso per alzata di mano, 

DELIBERA 

1) di ridurre il capitale sociale da euro 10.000,00 (diecimila virgola zero 

zero) ad euro 7.500,00 (settemilacinquecento virgola zero zero), con annullamento 

della partecipazione sociale per nominali euro 2.500,00 (duemilacinquecento 

virgola zero zero) spettante al Signor Terzo, socio moroso escluso 

in data . . .; 

2) di aumentare il capitale sociale da euro 7.500,00 (settemilacinquecento 

virgola zero zero) ad euro 10.000,00 (diecimila virgola zero zero), ai sensi 

e per gli effetti di cui all’articolo 2482 ter c.c., offrendo ai soci attuali, proporzionalmente 

alla rispettiva partecipazione sociale, la sottoscrizione dell’aumento 

deliberato e precisamente: . . . 

Volendosi procedere seduta stante alla sottoscrizione integrale del capitale 

sociale, come testé ricostituito, il Presidente mi dichiara che i soci presenti 

in assemblea hanno proceduto alle seguenti sottoscrizioni: 

– quanto al socio Primo, di aver sottoscritto la quota di euro . . . ; 

– quanto al socio Secondo, di aver sottoscritto la quota di euro . . . 

Precisa il Presidente che l’intero suindicato importo per complessivi euro . . . è 

corrisposto come segue: . . . In conseguenza di quanto sopra, il Presidente dà atto 

61


che il capitale sociale è interamente versato ed esistente, e che è modificato l’art. 

..... dello statuto sociale, d’ora in avanti del seguente letterale tenore: .... 

È conferita delega all’organo amministrativo al compimento di ogni operazione 

inerente all’esecuzione della presente delibera onde definire i rapporti 

con il Sig. Terzo, anche avuto riguardo ai diritti della società, nonché alle 

eventuali azioni che si ritiene opportuno intraprendere al riguardo. 

Per quanto occorrer possa, l’assemblea dichiara ed attesta di aver approvato 

il testo dello statuto sociale, recante quanto oggi deliberato, al fine del 

deposito del medesimo nel competente Registro delle Imprese. 

Null’altro essendovi a deliberare e nessuno chiedendo la parola, il Presidente 

dichiara chiusa l’assemblea alle ore . . . e minuti . . . 

E richiesto, io Notaio ho ricevuto il presente atto del quale, unitamente all’allegato, 

ho dato lettura al comparente che, approvandolo e confermandolo, 

lo sottoscrive insieme a me notaio alle ore . . . e minuti . . 

Consta di n. . . . fogli per n. . . . pagine . . ., e fin qui della . . ., scritte interamente 

di mio pugno. 

Primo (nome e cognome) 

Romolo Romani 

(impronta del sigillo ai sensi dell’art. 52 della legge notarile) 

(segue l’allegato debitamente sottoscritto) 

* * * 

PARTE TEORICA 

La disciplina della riduzione del capitale conseguente alla mancata esecuzione dei pagamenti 

da parte di un socio, è descritta dal codice civile agli articoli 2344 e 2466 c.c. 

Le differenze tra la riduzione de qua nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata 

possono così riassumersi: 

a) nelle s.p.a., qualora non abbia avuto esito positivo la vendita delle azioni a rischio, bisogna 

procedere alla dichiarazione di decadenza ed attendere il decorso dell’esercizio in cui il socio 

è stato dichiarato decaduto. 

62


Occorre distinguere le conseguenze della morosità da quelle della dichiarazione di decadenza: 

1) decorsi quindici giorni dalla pubblicazione della diffida sulla Gazzetta Ufficiale, il socio in 

mora perde il diritto di voto e, con esso, il diritto ad impugnare le delibere assembleari. Egli tuttavia 

conserva gli altri diritti amministrativi e patrimoniali. 

Di grosso interesse è l’ipotesi in cui un socio, che abbia sottoscritto capitale, in parte in natura, 

(quindi con liberazione immediata), ed in parte in danaro, sia moroso in relazione a tale 

“parte” dei pagamenti. Bisogna stabilire se la sospensione del diritto di voto colpisca il socio moroso 

in quanto tale o le “sole azioni” per le quali i decimi non siano stati versati. Secondo parte 

della dottrina (Erede), la sospensione del diritto di voto va riferita soltanto alle azioni per le 

quali l’inadempimento si è verificato. L’ultimo comma dell’art. 2344 c.c. sarebbe norma a protezione 

di interessi privati, e, come tale, derogabile (Spolidoro). Lo statuto potrebbe, secondo 

tale prospettazione, aggravare, attenuare, o escludere la sanzione della perdita del diritto di voto. 

A tale orientamento si è obiettato il limite di ricondurre la ratio della reazione che l’ordinamento 

concede alla società esclusivamente all’inadempimento. È stato osservato, (Trimarchi), 

che l’inadempimento del socio, non solo lede la pretesa creditoria della società all’adempimento 

di quanto dovuto, ma incide soprattutto sulla composizione del capitale sociale, mettendo in crisi 

la sua effettività ed il principio che vorrebbe tendenzialmente coincidenti i valori nominali dichiarati 

ed i valori patrimoniali. La sospensione del voto andrebbe perciò riferita all’intera partecipazione 

e l’ultimo comma dell’art. 2344 c.c. individuerebbe una disposizione inderogabile; 

2) con la dichiarazione di decadenza, il socio perde lo status socii, ma non si estingue immediatamente 

la partecipazione. La società ha il diritto di trattenere le somme fino a quel momento 

percepite dal socio moroso a titolo di risarcimento del danno, fatto salvo il diritto al risarcimento 

del maggior danno. Per quanto riguarda la natura giuridica del provvedimento di decadenza, 

secondo taluni si tratta di un’ipotesi di esclusione del socio moroso dalla s.p.a.; secondo 

altri, si tratta di un caso di espropriazione. Come autorevolmente sostenuto (Trimarchi), la dichiarazione 

di decadenza non comporta l’applicazione della disciplina delle azioni proprie e la 

società non diventa mai, nemmeno temporaneamente, titolare delle azioni del socio moroso. 

La norma di cui all’art. 2344 c.c. afferma che, quando le azioni non possono essere rimesse 

in circolazione, occorre ridurre il capitale sociale. Si tratta, secondo la prevalente dottrina, di 

una riduzione obbligatoria, in ragione, sia degli interessi tutelati, che dell’assenza di una liquidazione 

da riconoscersi al moroso-decaduto. L’organo amministrativo deve convocare senza indugio 

l’assemblea e l’omessa convocazione determina responsabilità. Necessaria, secondo la 

dottrina specialistica, è inoltre la relazione dell’organo amministrativo, corredata dalle osservazioni 

dell’organo di controllo. È stato, inoltre, autorevolmente sostenuto (Trimarchi) che la relazione 

non va riferita ad una situazione patrimoniale, la quale non può incidere sull’obbliga- 

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torietà della riduzione, indipendentemente dalla consistenza delle voci del netto. La relazione 

deve piuttosto riferirsi alla vicenda della morosità, ed al rispetto della procedura che porta alla 

decadenza ed alla convocazione dell’assemblea. L’inerzia dell’assemblea comporta l’intervento 

del Tribunale analogamente a quanto previsto dall’art. 2446 c.c.; 

b) nelle s.r.l., decorso il termine di trenta giorni dalla diffida che l’organo amministrativo rivolge 

al moroso, ai sensi dell’art. 2466, comma 1, c.c., egli non può più partecipare alle decisioni 

dei soci. Parte della dottrina ha sostenuto che la disciplina in tema di s.r.l., nonostante la diversa 

lettera della legge, sia simile a quella in tema di s.p.a., sicché il socio può intervenire nelle 

assemblee o nelle riunioni dei soci, ma non può votare. Altra dottrina (Tassinari) ha, invece, 

sostenuto che nella s.r.l. la morosità sia preclusiva dello stesso intervento. La dottrina nettamente 

prevalente ritiene poi che, in entrambi i tipi sociali, la morosità non può precludere o interrompere 

i diritti patrimoniali del socio. È stato altresì affermato (Trimarchi) che la morosità, 

nella s.r.l., interrompe l’esercizio dei particolari diritti amministrativi di cui all’art. 2468 

c.c. La mancata collocazione totale o parziale della partecipazione sociale del socio moroso obbliga 

l’organo amministrativo alla pronunzia di esclusione. Si tratta di un provvedimento obbligatorio, 

per cui gli amministratori non possono procedere altrimenti. L’esclusione è, inoltre, 

provvedimento recettizio che, nel silenzio dello statuto sociale, produce effetti subordinatamente 

alla comunicazione all’escluso. Si tratta di un tipo di esclusione differente da quella di cui all’art. 

2473-bis c.c., in quanto, come per le s.p.a., è previsto che al moroso nulla sia dovuto e che 

la società debba trattenere le somme riscosse. Pronunziata l’esclusione, la partecipazione sociale 

resta quiescente fino all’adozione del provvedimento di riduzione del capitale sociale ad opera 

dei soci. Si tratta (anche qui) di riduzione obbligatoria, in quanto destinata a proteggere l’effettività 

del capitale sociale e l’interesse alla tendenziale coincidenza tra il valore nominale dichiarato 

del capitale e il valore del netto patrimoniale. Tale riduzione comporta una modifica 

dello statuto sociale ed esige l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme in materia di riduzione 

per perdite e, dunque, degli articoli. 2482-bis e 2482-ter c.c. La decisione dei soci va 

adottata con metodo collegiale, senza indugio e sulla base di una relazione dell’organo amministrativo. 

L’inerzia, oltre che responsabilità, comporta l’intervento del Tribunale. 

MOTIVAZIONE 

Il caso descritto dalla traccia evoca la particolare ipotesi di riduzione del capitale in s.r.l. in 

presenza di socio moroso. 

In particolare, nel caso di specie, la morosità si lega alla sopravvenuta inefficacia della polizza 

assicurativa prestata, ai sensi dell’art. 2464 c.c., da parte del socio d’opera Terzo. 

Ora, la morosità viene tradizionalmente concepita in relazione ai conferimenti in danaro. Bisogna 

stabilire, per risolvere il problema esposto dalla traccia, se la morosità può aver luogo an- 

64


che in merito alle polizze assicurative e alle garanzie bancarie. Ebbene, la disciplina delle s.r.l. fa 

riferimento a polizze e garanzie in due distinte ipotesi: 1) quella in cui esse sostituiscono il versamento 

del venticinque per cento dei conferimenti in danaro; 2) quella in cui le polizze e garanzie 

sono scadute o divenute inefficaci, e vengono sostituite con il versamento in danaro del 

corrispondente importo. La prima delle ipotesi richiamate è certamente compatibile con la morosità: 

moroso è tanto colui che non versa il danaro dovuto, tanto colui che ha sostituito il versamento 

iniziale dei conferimenti con una polizza o una garanzia, divenuta inefficace o scaduta. 

Occorre piuttosto valutare la seconda delle ipotesi prospettate. Secondo parte della dottrina 

(Tassinari), la polizza o la garanzia bancaria di cui al 2466 c.c. si riferisce ai soli conferimenti 

in danaro, non ai conferimenti in natura d’opera e servizi. Secondo una diversa prospettazione 

(Trimarchi), il richiamo operato dalla norma non è incompatibile con i conferimenti d’opera 

e servizi: gli amministratori, alla scadenza o sopravvenuta inefficacia della polizza o della 

garanzia, sono legittimati ad invitare il socio moroso a rinnovare o riottenere la polizza; ad attivare 

la vendita “in danno”; ed ad escludere eventualmente il socio con conseguente riduzione 

del capitale. 

Si è aderito a tale ultima prospettazione, evidenziandosi nel verbale che l’amministratore 

unico Primo ha convocato senza indugio l’assemblea dei soci per provvedere alla obbligatoria 

riduzione del capitale sociale, come stabilito dall’art. 2466, comma 3, c.c., dopo aver intimato 

il socio Terzo a rinnovare la polizza prestata o a farne una nuova entro un certo termine, e non 

essendo interessati né lo stesso Primo, né Secondo all’acquisto della quota di Terzo. 

Venendosi poi a determinare, con tale operazione, la riduzione del capitale al di sotto del minimo 

legale, si è altresì provveduto alla ricostituzione dello stesso mediante contestuale sottoscrizione 

da parte dei soci. 

Aderendo poi alla prospettazione secondo la quale nella s.r.l. la morosità sia preclusiva dello 

stesso intervento, presenti presso lo studio del Notaio Romolo Romani sono soltanto Primo e Secondo. 

Non si è ritenuta opportuna la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata, condividendosi 

la tesi di chi ritiene che essa non possa incidere sulla obbligatorietà della riduzione in 

questione. Piuttosto si è dato atto della redazione da parte dell’amministratore unico Primo della 

relazione tesa ad illustrare la vicenda della morosità e del suo deposito presso la sede della “Alfa 

s.r.l.”. La relazione medesima è stata allegata al verbale, previa debita sottoscrizione. 

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I TEMI DEL PROSSIMO NUMERO 

Concorso per uditore giudiziario - Prova scritta di diritto civile 

Tema assegnato nella sessioni d’esami 2011 

Profili della cooperazione nel reato colposo e criten di imputazione della responsabilità anche nell’ipotesi di 

condotta frazionata. 

[Letture consigliate] Si segnalano le seguenti sentenze: Cass. 

pen., sez. un., 3 febbraio 1990, (ric.) Cancilleri, commentata all’indirizzo 

elettronico: www.previdenza-professionisti.it/il-concorso-dipersone-nel-reato; 

Cass. pen., sez. IV, 26 gennaio 

2005, n. 18568 e Cass. pen., sez. IV, 6 ottobre 2006, n. 33619, 

che possono essere lette in sintesi in F. Caringella, Lezioni e 

sentenze di diritto penale 2008, Roma 2008, p. 486-489; Cass. 

pen., sez. IV, 6 aprile 2005, n. 22579, in F. Caringella, op. cit., 

p. 489-491; Cass. pen., sez. IV, 29 luglio 2005, n. 28615, e 

Cass. pen., sez. IV, 23 settembre 2009, n. 40587; Cass. pen., 

sez. II, 13 ottobre 2005, n. 41045; Cass. pen., sez. IV, 23 dicembre 

2005, n. 47145, che può essere letta all’indirizzo: 

www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaPenale/SezioniSemplici/SchedaNews.asp?ID=368; 

Cass. pen., sez. V, 

11 gennaio 2008 – 16 aprile2008, sul sito: www. jusforyou. 

it/main/index.php?menuld=1.49.72&b=511; Cass. 16 gennaio 

2009, ric. Tomasso, commentata sul sito: www. previdenza-professionisti.it/ 

il-concorso-di -persone- nel-reato; 

Cass. 19 giugno 2009, n. 25894; Cass. pen., sez.IV, 4 dicem- 

66 

bre 2009, n. 46741, commentata da F. Caringella e M. De 

Palma, in Il diritto per i concorsi speciale 2010, n. 1, p. 91-95 e 

Cass. pen., sez. IV, 24 novembre 2010, n. 41571, commentata 

da F. Caringella e M. De Palma, ivi, n. 2, p. 32-33; Cass. pen., 

sez. IV, 13 dicembre 2010, n. 43786, con commento di R. Bartoli, 

in C. pen. 2011, p. 1712-1723; Cass. pen., sez. IV, 4 novembre 

2010, n. 38991, che può essere letta, in versione integrale, 

sul sito web di Olympus (Osservatorio per il manitoraggio 

permanente della legislazione e giurisprudenza sulla sicurezza del lavoro): 

http://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content& 

view=atticle&id=3561:cassazione-penale-sez4-04-novembre-2010-n-38991-&catid=17.-cassazione-penale&Itemid=60 

e 

che è stata brevemente commentata da P. Maciocchi nel Il Sole 

24 Ore del 5 novembre 2010, n. 304. 

Per quanto riguarda la bibliografia, si può fare riferimento, in 

particolare, a R. Garofoli Tracce penale con giurisprudenza. Parti 

generale e speciale, Roma 2008, p. 101-108; F. Caringella- F. 

Della Valle - M. De Palma Manuale di diritto penale – parte generale, 

Roma 2010, p. 1347 ss. 

Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati - Parere motivato su quesito proposto 

in materia di diritto civile 

Tizio, che si trova in precarie condizioni economiche, in data 20 novembre 2010 vende a Caio l’appartamento 

di cui è esclusivo proprietario sito nel condominio Alfa in Via Diaz, a Milano. Caio, non necessitando immediatamente 

dell’alloggio, e consapevole delle difficoltà in cui versa Tizio, consente a quest’ultimo di rimanere presso 

la suddetta abitazione. Tizio continua anche a partecipare alle assemblee e alla vita del condominio, non rivelando 

a nessun condomino né all’amministratore Mevio l’avvenuto trasferimento della proprietà. In data 7 febbraio 

2011, l’amministratore del condominio si rivolge a Tizio per la riscossione delle quote relative alle spese condominiali 

sostenute per la riparazione del tetto, spese approvate – nel rispetto delle maggioranze previste dalla 

legge – con delibera del 20 dicembre 2010. Tizio, tuttavia, nonostante numerosi solleciti si rifiuta di eseguire il 

pagamento. Mevio, pertanto, esasperato dalla situazione, si rivolge ad un legale, per avere delucidazioni in merito 

alla possibilità di recuperare coattivamente il credito. Il candidato, assunte le vesti del legale del condominio Alfa, 

premessi brevi cenni sul principio dell’apparenza e sulla operatività dello stesso in materia di condominio, rediga 

parere motivato.

Studium Iuris, 1/2012 I temi del prossimo numero 

Concorso per notaio - Prova teorico-pratica riguardante un atto di ultima volontà 

Tizio, ricco imprenditore, sposato con Tizia, si reca dal Notaio Romolo Romani di Roma al fine di disporre 

con testamento pubblico dei suoi beni. 

Egli dichiara, anzitutto, di volere istituire eredi sua moglie e i suoi due figli, Primo e Seconda. 

Fa presente, inoltre, al Notaio, che, pur avendo attribuito, tramite apposito patto di famiglia stipulato ai 

sensi degli artt. 768-bis ss. c.c., le partecipazioni azionarie della sua società capogruppo al figlio Primo, intenderebbe 

revocare parzialmente tale attribuzione, per assegnare alla moglie Tizia l’usufrutto vitalizio sui titoli 

stessi; in ogni caso, intenderebbe porre a carico di Primo l’obbligo di assumere nella suddetta società la signora 

Cornelia, già fedele segretaria dello stesso Tizio, quale sua segreteria personale. 

Il testatore intenderebbe, poi, attribuire ad un ente per la tutela dei poveri una considerevole somma di denaro, 

rimettendone la scelta al suo confessore Don Mario. 

Infine, vorrebbe lasciare all’amico avvocato Filano una somma a titolo di remunerazione per l’opera di 

consulenza legale svolta gratuitamente in suo favore in una recente vicenda giudiziaria. 

Il candidato, assunte le vesti del Notaio Romolo Romani di Roma, rediga il testamento richiesto, motivando 

le scelte adottate e tenendo presente che il testatore è disposto ad adeguarsi ai consigli del Notaio. 

67

a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli 

A) Cassazione civile, Sezioni unite 

1 

In primo piano 

PATTO COMMISSORIO 

68 

Novità giurisprudenziali 

Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650 

[Patto commissorio – Ordine pubblico e buon costume – Ordine pubblico internazionale – Acquisto di un bene in 

seguito a patto commissorio – Previsione in legge straniera – Contrasto con gli art. 16 e 17, legge n. 218 del 1995 – 

Esclusione – Fondamento] 

[Giurisdizione civile – Straniero (giurisdizione sullo) – Domanda di risarcimento del danno per lesione ad un bene 

mobile registrato all’estero – Mancata proposizione della domanda di accertamento della proprietà – Accertamento 

meramente incidentale della predetta – Sussistenza – Rilevanza ai fini della delibazione sulla giurisdizione – 

Esclusione – Fondamento – Fattispecie] 

Le questioni – (1) Se una norma di legge straniera (nella specie, quella inglese) che ha quale effetto l’acquisto di un bene (nella 

specie, l’aeromobile oggetto di causa) in conseguenza di un patto commissorio sia applicabile o meno in Italia e se la sua applicazione 

produca o meno effetti contrari all’ordine pubblico. 

(2) Se, ove sia stata proposta l’azione di responsabilità extracontrattuale contro colui che, pur non avanzando pretese di natura 

reale sul bene, abbia posto in essere attività lesive dell’integrità dello stesso e nessuna delle parti abbia avanzato domanda 

di accertamento della proprietà del bene, la giurisdizione sulla causa spetti al giudice del luogo in cui si è verificato l’evento su 

cui si fonda l’azione di responsabilità. 

Massime – (1) La norma di legge straniera (nella specie, inglese), che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto 

commissorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 1995, n. 218, in quanto 

il relativo divieto non rientra fra i relativi principi fondanti l’ordine pubblico internazionale, come risulta dalla circostanza che il 

patto commissorio non è conosciuto, né vietato in una parte rilevante dell’Unione europea; né l’art. 2744 c.c. costituisce norma 

di applicazione necessaria, tali essendo quelle spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate – e, perciò solo, destinate 

ad applicarsi, nonostante il richiamo alla legge straniera – quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie, giuslavoristiche, 

ambientali. 

(2) In tema di giurisdizione sullo straniero, la domanda risarcitoria è l’unica da prendere in considerazione, allorché – proposta 

l’azione di responsabilità extracontrattuale contro colui che, pur non avanzando pretese di natura reale sul bene, abbia 

posto in essere attività lesive dell’integrità dello stesso – nessuna delle parti abbia avanzato domanda di accertamento della 

proprietà del bene, né abbia provato il suo interesse a far valere l’accertamento della proprietà con efficacia autonoma, anche al 

di fuori del processo in corso; in tal caso, infatti, l’oggetto della pretesa non è direttamente l’accertamento della proprietà sul bene, 

in quanto questa è l’oggetto di un accertamento solo incidentale, ancorché necessario, inidoneo ad integrare gli estremi della 

questione pregiudiziale in senso proprio (destinata, cioè, ad acquistare autorità di cosa giudicata), dovendo la proprietà essere 

dimostrata al solo fine di individuare nel titolare del bene l’avente diritto al risarcimento (nella specie, la S.C., affermando 

il riportato principio in un giudizio di opposizione di terzo, ha ravvisato la giurisdizione italiana sulla domanda di risarcimento 

del danno da illecito aquiliano per distruzione di aeromobile registrato all’estero, pur in presenza della prospettata proprietà 

del velivolo in capo al terzo opponente, in luogo che all’attore dell’originario giudizio). 

Il caso – La aviolinee Alfa, società di diritto russo, è condannata dal Tribunale di Torino al risarcimento del danno 

aquiliano (liquidato in 28 milioni di euro) in favore della Beta Company, in ragione del sinistro avvenuto nei presi 

dell’aeroporto di Torino in data 8 ottobre 1996, in occasione del quale un aeromobile di proprietà della Beta, in gestione 

all’Alfa in forza di appalto per trasporto merci, era caduto, disintegrandosi al suolo.

Studium Iuris, 1/2012 Novità giurisprudenziali 

La Delta Inc., società di diritto panamense, spiega opposizione di terzo ordinaria e revocatoria avverso la detta 

pronuncia del tribunale torinese, affermando la titolarità del diritto di proprietà del velivolo distrutto, da essa ottenuta 

in forza di un contratto in cui la Beta Company aveva pattuito con l’opponente la cessione in favore di quest’ultima 

di tutti i diritti ad essa spettanti sull’aeromobile de quo per il caso di inadempienza alle obbligazioni contratte 

nei confronti della stessa Delta – poi effettivamente verificatasi – e chiedendo, per l’effetto, la condanna della 

aviolinee Alfa alla corresponsione del risarcimento in favore di se medesima. 

Il giudice di prime cure respinge le domande della Delta, ritenendo da un canto – con riferimento all’opposizione 

ordinaria – che i documenti di causa non provino la sussistenza della proprietà del velivolo in capo all’opponente 

e, dall’altro – con riferimento all’opposizione revocatoria –, l’assenza di nesso causale fra il presunto dolo delle 

parti e la decisione. 

La Delta Inc. propone, quindi, gravame innanzi alla Corte d’appello di Torino, la quale dichiara l’inefficacia dell’originaria 

sentenza del tribunale torinese, condannando la aviolinee Alfa a corrispondere alla Delta Inc. la somma 

di Euro 8.891.723,33, comprensiva di rivalutazione ed interessi anno per anno sulla somma rivalutata in base ad un 

indice medio, oltre agli interessi legali dalla sentenza all’effettivo adempimento. Quoad iurisdictionis, la corte piemontese 

ravvisa nella domanda (prima di Beta, poi di Delta nel giudizio di opposizione di terzo) di accertamento della 

proprietà del velivolo i caratteri del mero accertamento incidentale, antecedente alla domanda di risarcimento del 

danno, la quale presupporrebbe « l’accertamento del diritto a conseguirlo da parte del richiedente ». Sempre in rito, 

la corte qualifica la richiesta di « sostituire la pronuncia » come domanda di condanna, in fase rescissoria, della Alfa 

a risarcire il danno alla Delta. 

Ricorre per la cassazione della sentenza la Delta Inc., la quale richiede – ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. – anche 

la revocazione della sentenza della Corte d’appello di Torino con esclusivo riferimento al quantum debeatur. Resistono 

con controricorso la aviolinee Alfa e la Beta Company, che ha proposto altresì ricorso incidentale. 

Sintesi della motivazione: 1. La giurisdizione italiana sulla domanda risarcitoria: ove la domanda non sia volta all’accertamento 

della proprietà del bene ma tale accertamento sia soltanto strumentale all’individuazione del titolare 

del diritto al risarcimento, la giurisdizione si radica con riferimento alla domanda risarcitoria; – 2. La norma di legge 

straniera che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto commissorio, non è contraria all’ordine 

pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 1995, n. 218: non collide con l’ordine pubblico interno; – 

3. Segue: l’art. 2744 c.c. non costituisce lois de police; – 4. L’àmbito di applicazione dell’art. 62, comma 2, legge n. 218 

del 1995: il titolare del diritto al risarcimento non determinato in seguito all’intervento successivo non è un terzo 

avente causa, ma una parte principale, sicché ove la sua nazionalità non coincida con quella del danneggiante si applica 

l’art. 62, comma 1; – 5. Inammissibilità della richiesta di rideterminazione del quantum risarcitorio in sede di 

legittimità in ragione dei limiti posti dall’art. 360, n. 5, c.p.c. 

1. La giurisdizione italiana sulla domanda risarcitoria: ove la domanda non sia volta all’accertamento 

della proprietà del bene ma tale accertamento sia soltanto strumentale all’individuazione 

del titolare del diritto al risarcimento la giurisdizione si radica con riferimento 

alla domanda risarcitoria 

Con i primi due motivi di ricorso la Beta Company richiede alla S.C. di pronunciarsi circa la sussistenza della 

giurisdizione italiana in ordine ad una domanda di accertamento del diritto di proprietà di un bene mobile 

(nella specie, un aeromobile) registrato in uno Stato estero (nella specie, la Federazione russa) e, altresì, se possa 

considerarsi questione incidentale l’accertamento del diritto di proprietà che costituisce oggetto della domanda 

proposta. 

Ad avviso del S.C., la tesi della difesa della Beta, volta a censurare il riconoscimento della giurisdizione del 

giudice italiano in relazione al bene mobile registrato all’estero e l’accertamento incidentale relativo alla proprietà 

siccome ricostruiti in sentenza si infrange, difatti, sul corretto impianto motivazionale adottato dal giudice 

d’appello nella parte in cui ha ritenuto che la domanda principale – quella, cioè, risarcitoria – fosse l’unica 

idonea a determinare la giurisdizione (nella specie, correttamente individuata in quella del giudice domestico), 

non essendo stata proposta da alcuna delle parti una domanda di accertamento della proprietà, ed essendo tale 

accertamento del tutto incidentale (benché necessario) ai fini della delibazione della domanda principale, pur risultando 

del tutto inidoneo ad integrare gli estremi della questione pregiudiziale in senso proprio – id est della 

questione destinata ad acquistare autorità di cosa giudicata, attesa la assoluta carenza di prova dell’interesse di 

alcuna delle parti a far valere l’accertamento de quo con efficacia autonoma anche al di fuori del processo in corso. 

Sul punto, correttamente il giudice territoriale ha dichiarato, pertanto, la giurisdizione italiana in applicazione 

del principio secondo il quale, ove l’azione sia rivolta contro colui che, pur non avanzando pretese 

di natura reale sul bene, abbia posto in essere su di esso attività lesive dell’integrità dello stesso, oggetto 

della pretesa non diviene direttamente l’accertamento della proprietà del bene in questione, ma tale 

proprietà deve essere dimostrata ai solo fine di individuare nel titolare del bene stesso l’avente diritto 

al risarcimento (fra le tante, Cass. n. 7583 del 2000). 

69

Novità giurisprudenziali Studium Iuris, 1/2012 

2. La norma di legge straniera che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto commissorio, 

non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16, l. 31 maggio 

1995, n. 218: non collide con l’ordine pubblico interno 

Affermata l’infondatezza dei successivi motivi di ricorso, la S.C. affronta il quesito con il quale la Beta richiede che 

il collegio chiarisca se, in base alla legge inglese, il creditore (nella specie, Delta) che abbia ottenuto dal debitore (nella 

specie, Beta) un’ipoteca non trascritta nell’apposito registro acquisti automaticamente la proprietà del bene oggetto 

dell’ipoteca (nella specie, dell’aereo per cui è causa). 

Al quesito, difformemente da quanto auspicato dalla ricorrente, il S.C. ritiene di fornire risposta positiva, in consonanza 

con quanto correttamente opinato dalla corte territoriale, la quale aveva identificato il fatto costitutivo dell’acquisto 

della proprietà da parte della Delta nel collegamento negoziale tra l’ipoteca e il patto commissorio, valido 

ed efficace per la legge inglese (ritenuta applicabile nella specie), al di là ed a prescindere dalla eventuale trascrizione. 

La S.C. ritiene inoltre che l’applicazione, in una controversia su cui sussiste la giurisdizione italiana, di una 

norma di legge straniera (nella specie, quella inglese) che ha quale effetto l’acquisto di un bene (nella specie, 

l’aeromobile oggetto di causa) in conseguenza di un patto commissorio non contravvenga al disposto dell’art. 

16 della legge n. 218 del 1995. Nella specie, infatti, non sussiste alcuna contrarietà a norme inderogabili dell’ordinamento 

interno e principi di ordine pubblico rilevanti come limitazione o esclusione tout court della legittima 

applicazione di norme straniere, in consonanza con principi di diritto più volte predicati, a vario titolo e in 

diverse materie, dalla Corte regolatrice (Cass. n. 16017 del 2007, ove si legge che « on sussiste coincidenza tra le norme 

inderogabili dell’ordinamento italiano poste a tutela del lavoratore ed i principi di ordine pubblico rilevanti come 

limitazione all’applicazione di leggi straniere, giacché questi ultimi non possono enuclearsi soltanto sulla base 

dell’assetto ordinamentale interno, così da ridurre l’efficacia della legge straniera ai soli casi di trattamento più favorevole 

per il lavoratore italiano, ma devono riconoscersi nei principi fondamentali della nostra Costituzione o, comunque, 

in quelle altre norme che rispondono all’esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamentali 

dell’uomo o, ancora, che informano l’intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduca in uno stravolgimento 

dei suoi valori fondanti »; Cass. n. 10125 del 2007; Cass. n. 10378 del 2004, la quale, con riferimento ad 

una ipotesi di delibazione di sentenza di divorzio pronunciata all’estero, ha ritenuto che non possa essere ritenuta 

« contraria all’ordine pubblico italiano una sentenza straniera di divorzio resa fra cittadini italiani in applicazione di 

un diritto straniero per il solo fatto che il matrimonio sia stato sciolto con procedure e per ragioni e situazioni non 

identiche a quelle contemplate dalla legge italiana costituisce profilo di ordine pubblico solo la necessità che lo scioglimento 

del matrimonio venga pronunciato all’esito di un rigoroso accertamento dell’irrimediabile disfacimento 

della comunità matrimoniale »; Cass. n. 5832 del 1996, ove si legge che « poiché la carta costituzionale, all’art. 42, 

non fa riferimento alcuno ai legittimari, la quota riservata ai medesimi rappresenta un limite della successione legittima, 

ovvero delle disposizioni testamentarie, che il legislatore ordinario può modificare ed anche sopprimere; pertanto 

l’istituto non rientra tra quelli che costituiscono l’ordine pubblico, cui si riferisce l’(oggi abrogato) art. 31 delle 

disposizioni sulla legge in generale »). Nella specie, che il divieto di patto commissorio possa rientrare tra i principi 

fondanti l’ordine pubblico internazionale è escluso, a tacer d’altro, dalla circostanza che esso non è conosciuto, né 

vietato in una (sicuramente rilevante) parte dell’Unione Europea. 

3. Segue: l’art. 2744 c.c. non costituisce lois de police 

La S.C. esclude, per altro verso, che l’art. 2744 c.c. possa legittimamente ritenersi norma di applicazione necessaria, 

tali essendo quelle (definite sovente lois de Police) spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate – 

e perciò solo destinate ad applicarsi nonostante il richiamo alla legge straniera –, quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie, 

giuslavoristiche, ambientali. La ratio delle norme di applicazione necessaria è quella di preservare l’armonia 

dell’ordinamento giuridico interno. Attraverso di esse, infatti, ad una fattispecie cui deve essere applicata la legge di 

uno stato straniero, si applicano comunque le norme nazionali ritenute più importanti dal legislatore nazionale. Ad 

avviso del S.C. tale ratio non ricorre nel caso del divieto del patto commissorio. 

4. L’àmbito di applicazione dell’art. 62, comma 2, legge n. 218 del 1995: il titolare del diritto al risarcimento 

non determinato in seguito all’intervento successivo non è un terzo avente causa, 

ma una parte principale, sicchè ove la sua nazionalità non coincida con quella del danneggiante 

si applica l’art. 62, comma 1 

Con il nono motivo la ricorrente lamenta l’erronea determinazione degli interessi sulla somma liquidata a titolo 

di risarcimento per la perdita dell’aeromobile e chiede alla S.C. di stabilire se l’applicabilità dell’art. 62, comma 2 

della legge n. 218 del 1995 (in base al quale, qualora il fatto illecito coinvolga soltanto cittadini di un medesimo 

Stato ivi residenti, si applica la legge di tale Stato – nella specie la legge russa) possa essere disattesa in favo- 

70


re dell’art. 62, comma 1, qualora, successivamente al fatto illecito e all’instaurazione del procedimento civile davanti 

al giudice ordinario italiano (nella specie, il foro di Torino) tra le parti coinvolte (nella specie, Alfa e Beta, entrambi 

cittadini residenti in Russia) un terzo soggetto (nella specie Delta, cittadino residente in Panama) vanti un diritto nei 

confronti della parte danneggiata (nella specie, Beta). 

Il quesito, ad avviso del S.C., deve ricevere soluzione negativa in quanto l’applicazione cogente del diritto domestico 

alla controversia si fonda sulla nazionalità panamense (e non russa) del titolare della pretesa risarcitoria aquiliana, 

onde il danno, da liquidarsi nell’àmbito della controversia doveva essere valutato ai sensi del primo e non del 

menzionato secondo comma dell’art. 62 della legge di diritto internazionale privato, in quanto il fatto illecito non 

coinvolge soltanto enti della stessa nazionalità. 

5. Inammissibilità della richiesta di rideterminazione del quantum risarcitorio in sede di legittimità 

in ragione dei limiti posti dall’art. 360, n. 5, c.p.c. 

Con l’ottavo motivo del ricorso e con i cinque motivi del ricorso incidentale le parti censurano la sentenza nella 

parte in cui ha rideterminato il valore dell’aeromobile. 

Tutte le doglianze in ordine alla questione dell’entità del risarcimento sono dichiarate meritevoli di accoglimento, 

in quanto si infrangono contro il corretto impianto motivazionale adottato dal giudice d’appello, articolatamente ed 

esaustivamente argomentato, oltre che immune da vizi logico-giuridici (con particolare riguardo al contestato abbattimento 

della cifra rideterminativa del valore dell’aereo, la cui percentuale – il 35% – non è che la consequenziale 

applicazione, quale ultimo segmento logico-argomentativo, del metodo di calcolo già utilizzato dal CTU). 

Pur lamentando formalmente un decisivo difetto di motivazione, tutte le censure si risolvono, nella sostanza, in 

una (inammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze come definitivamente accertati in sede di merito. 

Entrambi i ricorrenti, difatti, lungi dal prospettare alla Corte un vizio della sentenza rilevante sotto il profilo di cui all’art. 

360 c.p.c., si volgono piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come accertare 

e ricostruite dalla corte territoriale, muovendo all’impugnata sentenza censure del tutto inaccoglibili, perché 

la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle – fra esse – ritenute più idonee a sorreggere la 

motivazione, postula un apprezzamento di fatto riservato in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a 

fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare 

una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredicabili), 

non incontra altro limite che quello di indicare (come innegabilmente accaduto nel caso di specie) le ragioni 

del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale 

ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva. 

È principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360, n. 5, c.p.c. non conferisce in alcun modo e sotto 

nessun aspetto alla S.C. il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo controllo 

– sotto il profilo logico-formale e della conformità a diritto – delle valutazioni compiute dal giudice d’appello, 

al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove (e la 

relativa significazione), controllandone la logica attendibilità e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle 

funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (salvo i casi di prove c.d. legali, tassativamente previste dal sottosistema 

ordinamentale civile). 

I ricorsi sono pertanto rigettati e le spese vengono compensate in ragione della complessità delle questioni trattate. 

GESTONE DI AREE DI SOSTA 

A PAGAMENTO PER AUTOVEICOLI 

Cass. civ., sez. un., 28 giugno 2011, n. 14319 

L’istituzione da parte dei Comuni, previa deliberazione 

della Giunta, di aree di sosta a pagamento ai 

sensi dell’art. 7, comma 1, lett. f), del d. legisl. 30 aprile 

1992, n. 285 (codice della strada), non comporta l’assunzione 

dell’obbligo del gestore di custodire i vei- 

Le massime 

71 

[Francesco Oliviero] 

coli su di esse parcheggiati se l’avviso “parcheggio 

incustodito” è esposto in modo adeguatamente percepibile 

prima della conclusione del contratto (artt. 

1326, comma 1, e 1327 c.c.), perché l’esclusione attiene 

all’oggetto dell’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. (senza 

che sia necessaria l’approvazione per iscritto della relativa 

clausola, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., non 

potendo presumersene la vessatorietà) e l’univoca 

qualificazione contrattuale del servizio – reso per finalità 

di pubblico interesse, normativamente disciplina-


te – non consente, al fine di costituire l’obbligo di custodia, 

il ricorso al sussidiario criterio della buona fede ovvero 

al principio della tutela dell’affidamento incolpevole 

sulle modalità di offerta del servizio stesso (quali, ad 

esempio, l’adozione di recinzioni, di speciali modalità di 

accesso ed uscita, di dispositivi o di personale di controllo), 

potendo queste ascriversi all’organizzazione della 

sosta. Ne consegue che il gestore concessionario 

del Comune di un parcheggio senza custodia non è 

responsabile del furto del veicolo in sosta nell’area 

all’uopo predisposta. 

RESPONSABILITÀ CIVILE 


In tema di controversie relative all’indennizzo previsto 

dalla l. 25 febbraio 1992, n. 210 in favore di soggetti 

che hanno riportato danni irreversibili a causa 

di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione 

di emoderivati, e da questi ultimi proposte 

per l’accertamento del diritto al beneficio, sussiste la legittimazione 

passiva del Ministero della salute, in 

quanto soggetto pubblico che, analogamente, decide in 

sede amministrativa pronunciandosi sul ricorso di chi 

chiede la prestazione assistenziale. 

PROCESSO CIVILE 


Nel regime anteriore alla novella dell’art. 479 c.p.c. 

– recata dall’art. 2, comma 3, lett. e), n. 3, del d.l. 14 marzo 

2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella l. 14 

maggio 2005, n. 80, con effetto dal 1° marzo 2006, a seguito 

dell’art. 39-quater del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, 

convertito, con modificazioni, nella l. 23 febbraio 2006, 

n. 51 – la notificazione della sentenza in forma esecutiva, 

eseguita alla controparte personalmente anziché 

al procuratore costituito ai sensi degli artt. 170, comma 

1, e 285 c.p.c., non è idonea a far decorrere il termine 

breve di impugnazione né per il notificante, né per il 

notificato. Tale inidoneità è coerente con le finalità acceleratorie 

insite nella norma di cui all’art. 326 c.p.c. e risulta 

compatibile con il principio di durata ragionevole del 

processo, di cui all’art. 111, comma 2, Cost., giacché l’impugnabilità 

della sentenza nel termine massimo – che ritarda 

la formazione del giudicato – non deriva dal comportamento 

di una sola delle parti, ma è il frutto della decisione 

consapevole di entrambe, potendo ciascuna di esse 

attivare gli strumenti a sua disposizione per abbreviare 

i tempi dell’impugnazione (se vincitore, attraverso la notificazione 

della sentenza; se soccombente, tramite l’impugnazione 

immediata). 


Nel giudizio di cassazione, la morte del domiciliatario 

del ricorrente determina, ai sensi dell’art. 141, 

72 

comma 4, c.p.c., l’inefficacia dell’elezione di domicilio, 

con la conseguenza che l’avviso di udienza va notificato 

presso la cancelleria della Corte di cassazione 

ai sensi del secondo comma dell’art. 366 c.p.c. Infatti, 

il diritto del difensore non domiciliato in Roma di essere 

informato della data fissata per la discussione del 

ricorso è adeguatamente salvaguardato – nel contemperamento, 

operato dal legislatore, dei diversi interessi 

delle parti e delle esigenze dell’ufficio – dalla possibilità 

dello stesso difensore di chiedere che l’avviso gli sia inviato 

in copia mediante lettera raccomandata, a norma 

dell’art. 135 disp. att. c.p.c. (principio enunciato in relazione 

ad un giudizio introdotto prima dell’entrata in vigore 

della novella dell’art. 366, c.p.c., ultimo comma, 

contenuta nell’art. 5 del d. legisl. 2 febbraio 2006, n. 

40). 


Il regolamento preventivo di giurisdizione non è 

ammissibile in una controversia tra privati, ancorché 

il giudice adito debba vagliare aspetti di pubblico interesse, 

disapplicare provvedimenti amministrativi ovvero 

valutarne in via meramente incidentale la legittimità, 

in quanto, attesa l’estraneità della P.A. al giudizio, le suddette 

questioni attengono al merito e non alla giurisdizione. 

RIPARTO DI GIURISDIZIONE 


La domanda con cui il laureato in medicina, ammesso 

alla frequenza di un corso di specializzazione 

(nella specie, nel triennio 1993-1996), chieda la condanna 

della P.A. al pagamento in suo favore del trattamento 

economico pari alla borsa di studio per la 

frequenza di detto corso – fondando detta richiesta o 

sull’obbligo dello Stato di risarcire il danno derivante 

dalla mancata trasposizione, nel termine prescritto, 

delle pertinenti direttive comunitarie, ovvero sull’immediata 

operatività di queste ultime o sull’applicabilità 

retroattiva della normativa nazionale di recepimento 

(d. legisl. 8 agosto 1991, n. 257) – spetta alla 

giurisdizione del giudice ordinario, atteso che, stante 

il carattere incondizionato e sufficientemente preciso 

di tali direttive, la natura della situazione giuridica 

che esse attribuiscono agli specializzandi non può 

che avere natura e consistenza di diritto soggettivo. 


La giurisdizione del giudice amministrativo non è 

in nessun caso configurabile nelle controversie che 

si svolgono tra privati, nelle quali non sia in discussione 

la natura pubblica o privata di una delle parti, 

nè possa ravvisarsi alcun collegamento tra queste 

ultime e la P.A., non rilevando che, in una controversia 

avente ad oggetto l’impugnazione da parte di un condomino 

della delibera di approvazione dell’installa


zione di un ascensore, il condominio abbia dedotto la 

violazione di normativa tecnica antincendio, emanata 

dalla P.A., asseritamente non lesiva dei diritti dei 

condomini. 


È devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la 

controversia promossa, nei confronti del Ministero 

della difesa e della società concessionaria del relativo 

servizio, da parte di un Comune il quale – avendo 

esercitato, in relazione alla dismissione di un immobile 

di cui all’art. 3, comma 112, della l. 23 dicembre 

1996, n. 662, il diritto di prelazione previsto dall’art. 

44, comma 3, della l. 23 dicembre 1998, n. 448 – chieda 

l’emissione di una sentenza che dichiari il trasferimento, 

in suo favore, del diritto di proprietà sul bene 

ai sensi dell’art. 2932 c.c.; la pretesa del Comune, 

infatti, compresa nell’àmbito della figura civilistica della 

prelazione, ha natura e consistenza di diritto soggettivo, 

a nulla rilevando che l’Amministrazione contesti la 

sussistenza dei presupposti per l’esercizio di tale diritto, 

poiché tale profilo attiene al merito e non all’individuazione 

della giurisdizione (fattispecie in tema di dismissione 

di un’isola nella laguna di Venezia). 


In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, le 

controversie concernenti il rapporto di impiego dei 

segretari comunali e provinciali sono devolute alla 

giurisdizione del giudice ordinario, eccezion fatta per 

quelle riguardanti le procedure concorsuali di assunzione, 

tra le quali rientrano anche i concorsi destinati 

a consentire l’inquadramento in aree funzionali o 

categorie più elevate (nella specie, le sez. un. hanno dichiarato 

la giurisdizione del giudice amministrativo sulla 

domanda di un segretario comunale di fascia B di partecipazione 

ad un corso di specializzazione per il conseguimento 

della idoneità alla iscrizione in fascia A). 


In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie 

relative a procedure concorsuali nell’àmbito del 

pubblico impiego privatizzato, è devoluta alla giurisdizione 

del giudice amministrativo la cognizione della 

domanda con la quale l’interessato, dichiarato idoneo 

in un precedente concorso, contesti la scelta dell’amministrazione, 

a seguito della determinazione della 

consistenza delle dotazioni organiche di personale, di 

indire un nuovo concorso per interni, già dipendenti 

dell’amministrazione stessa, invece di utilizzare la 

graduatoria del precedente concorso per assumere 

nuovi dipendenti, dovendosi ritenere che la circostanza 

che il precedente bando contempli la perdurante efficacia 

della graduatoria approvata in esito al concorso 

comporti, rispetto alle valutazioni discrezionali dell’ente 

sulle determinazioni della pianta organica e sulle modalità 

per la copertura dei posti, l’insorgere in capo al 

candidato idoneo di una posizione di interesse legittimo 

e non di diritto soggettivo. 

73 


In tema di dismissione di beni pubblici, spetta al 

giudice amministrativo la giurisdizione in ordine all’impugnazione 

degli atti di indizione dell’asta e aggiudicazione 

a terzi di un bene immobile pubblico, 

essendo la domanda principalmente rivolta all’accertamento 

della nullità degli atti della procedura, che sono 

espressione di attività pubblicistica provvedimentale e 

rispetto ai quali la posizione del privato riveste carattere 

di interesse legittimo, e soltanto in via conseguenziale 

all’annullamento del contratto di compravendita (fattispecie 

in tema di procedura competitiva di dismissione 

di beni pubblici indetta dalla Fondazione Ordine Mauriziano, 

costituente soggetto di diritto pubblico). 


In materia di concessioni amministrative, le controversie 

concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi, 

riservate dall’art. 5, comma 2, della l. 6 dicembre 

1971, n. 1034, alla giurisdizione del giudice ordinario 

sono solo quelle con un contenuto meramente 

patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere 

di intervento della P.A. a tutela di interessi generali; 

quando, invece, la controversia coinvolga la verifica 

dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio 

sottostante, ovvero investa l’esercizio di poteri 

discrezionali-valutativi nella determinazione 

del canone e non semplicemente di accertamento tecnico 

dei presupposti fattuali economico-aziendali (sia 

sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera 

di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. 

Ne consegue che, in materia di concessione di 

cava, è devoluta alla giurisdizione dell’A.G.O. la controversia 

nella quale il concessionario – sul presupposto 

dell’impossibilità di escavazione per motivi oggettivi – 

contesti la pretesa dell’amministrazione di conseguire il 

pagamento del canone minimo, a prescindere dalla concreta 

possibilità di sfruttamento della cava. 

GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE 


In tema di rapporto di lavoro, sorto ed eseguito all’estero, 

assume rilevanza, quale criterio generale di radicamento 

della competenza giurisdizionale del giudice 

italiano, il dato oggettivo del domicilio o della 

residenza in Italia del convenuto, a prescindere dalla 

nazionalità (cfr. legge n. 218 del 1995, art. 3; Reg. CE n. 

44/2001, art. 19). 


L’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio 

del 22 dicembre 2000, disponendo che nel caso 

di litispendenza internazionale il giudice successivamente 

adìto deve sospendere il processo fino a che 

quello adìto per primo non abbia affermato la propria 

giurisdizione, non disciplina una ipotesi di sospen-


sione necessaria, ma una questione di giurisdizione, 

comportando un difetto temporaneo di quest’ultima in 

quanto sostanzialmente volta a privare il giudice successivamente 

adìto della sua postestas iudicandi sino a 

che non sia compiuto l’accertamento della competenza 

del giudice preventivamente adìto. Ne consegue che se 

il giudice italiano, investito della medesima causa 

già proposta dinanzi ad altro giudice di Stato membro 

dell’Unione (nella specie, il giudice tedesco), 

omette di disporre la sospensione del giudizio, avverso 

il provvedimento che ha negato (anche implicitamente) 

la sospensione è proponibile il regolamento 

preventivo di giurisdizione, in esito al quale potranno 

le sez. un. disporre la sospensione del giudizio negata 

dal giudice di merito. 


Sussiste litispendenza internazionale, ai sensi del- 

* * * 

B) Cassazione penale, Sezioni unite 

2 


74 

l’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio, 

del 22 dicembre 2000, tra la causa avente ad oggetto 

l’accertamento negativo della responsabilità aquiliana 

dell’attore e la causa, pendente tra le stesse parti dinanzi 

al giudice di altro Paese dell’Unione, proposta dal 

medesimo soggetto convenuto nell’altro giudizio, 

avente ad oggetto la condanna della controparte al 

risarcimento dei danni. 


In tema di litispendenza internazionale, ai sensi 

dell’art. 27 del Regolamento CE n. 44/2001 del Consiglio 

del 22 dicembre 2000, spetta al giudice preventivamente 

adito accertare la sussistenza o meno della 

propria giurisdizione. Se, pertanto, per primo sia adìto 

il giudice italiano, nel corso del relativo giudizio è possibile 

proporre il regolamento preventivo di giurisdizione 

nei confronti del convenuto domiciliato all’estero. 

RESPONSABILITÀ DELLE PERSONE GIURIDICHE 

Cass. pen., sez. un., 22 settembre 2011, n. 34476 

[Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione – Responsabilità da reato dell’ente – Abrogazione 

e riformulazione dell’art. 174-bis T.U.F. – Mancato richiamo della nuova disposizione da parte dell’art. 25-ter, 

d. legisl. n. 231 del 2001 – Esclusione della responsabilità] 

La questione – Se permanga la responsabilità da reato dell’ente in riferimento ai fatti criminosi di falsità nelle relazioni o nelle 

comunicazioni delle società di revisione dopo la formale abrogazione dell’art. 2624, comma 2, c.c., il cui contenuto di incriminazione 

è stato riscritto dall’art. 27, d. legisl. n. 39 del 2010. 

Massima – Il d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39, nell’abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell’art. 174-bis T.U.F. 

(falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun modo la disciplina propria 

della responsabilità amministrativa da reato dettata dall’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, poiché le relative fattispecie non 

sono richiamate da questo testo normativo e non possono conseguentemente costituire fondamento di siffatta responsabilità. 

Il caso – Tizio, in qualità di responsabile della revisione della Banca Alfa nonché socio di Beta, incaricata della revisione 

contabile della prima, viene indagato per il reato di cui all’art. 2624, comma 2, c.p. per avere nella predetta 

qualità, attestato – in data 30 marzo 2007 – il falso sulla situazione patrimoniale della società patrimoniale e finanziaria 

della Banca Alfa, nella consapevolezza del mendacio e con l’intenzione di inganno verso i terzi, al fine di conseguire 

per sé o per gli altri un ingiusto profitto. Il Procuratore della Repubblica promuove, altresì, azione nei confronti 

della società di revisione Beta, ai sensi dell’art. 25-ter,d. legisl. n. 231 del 2001 che contempla quale reato presupposto 

per la responsabilità amministrativa dell’ente il « delitto di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle 

società di revisione, previsto dall’art. 2624, comma 2, c.p. ». Nelle more delle indagini preliminari, tuttavia, la Banca 

Alfa ottiene la quotazione del suo capitale in borsa e, di conseguenza, il Pubblico Ministero provvede alla rettifica 

della contestazione richiamando, anziché l’art. 2624 c.c., l’art. 174-bis,d. legisl. 24 febbraio 1998 (Testo unico delle


disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, c.d. T.U.F.). Sennonchè in data 7 aprile 2010 entra in vigore il 

d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39 che abroga tanto l’art. 2624 c.c. quanto l’art. 174-bis del T.U.F. trasfondendone la disciplina 

nel nuovo art. 27. Il Pubblico Ministero, rilevando che le nuove norme incidono sulla medesima materia ed 

hanno una formulazione assai simile a quelle abrogate, avanza richiesta, nel corso dell’udienza preliminare, di rinvio 

a giudizio tanto per Tizio quanto per la società di revisione Beta. Il giudice per le indagini e l’udienza preliminare, 

tuttavia, accoglie solo la richiesta avanzata nei confronti di Tizio – ritenendo sussistente, per quanto concerne il 

profilo penalistico, la continuità normativa tra la vecchia norma incriminatrice e la nuova disposizione contenuta all’art. 

27, d. legisl. 39 del 2010 – mentre pronuncia sentenza di non luogo a procedere nei confronti della società. Il 

giudice osserva, infatti, che l’art. 25-ter,d. legisl. 231 del 2001 non ha mai contemplato l’art. 174-ter T.U.F. tra i reati 

presupposto per la responsabilità amministrativa e che, in ogni caso, successivamente all’abrogazione tanto di quest’ultima 

disposizione quanto dell’art. 2624 c.c., il legislatore non ha provveduto ad integrare l’art. 25-ter con il richiamo 

alle nuove norme che hanno sostituito detti articoli. 

Sintesi della motivazione – 1. I motivi di ricorso del Procuratore Generale e la rimessione della decisione alle Sezioni 

Unite. – 2. La normativa in materia di falsità nella revisione contabile. – 3. Il d. legisl. n. 231 del 2001: la responsabilità 

dell’ente per le falsità nella revisione contabile . – 4. L’esclusione della fattispecie di falsità nelle relazioni 

o comunicazioni delle società di revisione dal catalogo dei reati presupposto. 

1. I motivi di ricorso del Procuratore Generale e la rimessione della decisione alle Sezioni Unite 

La questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite concerne la legittimità dell’adozione a carico dell’ente delle 

sanzioni previste dal d. legisl. n. 231 del 2001 nel caso in cui il reato realizzato sia quello contemplato dall’art. 174bis 

T.U.F., oggi abrogato dal d. legisl. n. 39 del 2010 che lo ha trasfuso nell’art. 27, comma 3. Il Pubblico Ministero, infatti, 

ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere pronunciata dal giudice per 

l’udienza preliminare evidenziando che sussiste continuità normativa tra le precedenti disposizioni e quelle ora 

contenute nel d. legisl. 39 del 2010 e che il mancato aggiornamento del catalogo dei reati-presupposto sarebbe indifferente 

ai fini del complessivo quadro che regola la responsabilità ex delicto dell’ente, non coinvolgendo la previsione 

dell’art. 3, d. legisl. 231 del 2001. 

La sezione remittente, prospettando la plausibilità della tesi sostenuta dal Pubblico Ministero, richiama l’insegnamento 

discendente da alcuni precedenti di legittimità e, in particolare, dalla sentenza delle sez. un. 26 marzo 

2003, n. 25887, Giordano – che, decidendo in materia di successione di leggi nel tempo, ha escluso la sopravvivenza 

di norme di cui sia stata operata l’abrogazione, senza novazione alcuna – nonché dalle decisioni in relazione 

al mancato richiamo da parte dell’art. 223, commi 1 e 2, l. fall. della fattispecie di cui all’art. 2623 c.c. D’altro canto, 

sottolinea ulteriormente la quinta Sezione, l’accoglimento dell’interpretazione fornita dal Giudice per le indagini e 

l’udienza preliminare determinerebbe un evidente vuoto repressivo nella delicata materia incidente sul risparmio 

diffuso ove maggiore è la necessità di fedeltà informativa. 

2. La normativa in materia di falsità nella revisione contabile 

Prima di poter procedere all’esame della questione di diritto sottoposta al loro vaglio, le Sezioni Unite ritengono 

opportuno procedere ad una disamina della normativa di riferimento, rilevando, innanzitutto, che il reato relativo 

alle falsità incidenti sulle comunicazioni e relazioni delle società di revisione è stato introdotto per la prima volta nel 

nostro ordinamento dall’art. 14, d.p.r. 31 marzo 1975, n. 136 e, successivamente, riformulato dall’art. 175, d. legisl. 

24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.). Nel 2002, a seguito del riordino normativo dei reati societari, operato con d. legisl. 

11 aprile, n. 61 il legislatore ha provveduto alla riformulazione dell’art. 2624 c.c. (ma non anche dell’art. 175, d. legisl. 

n. 58 del 1998) ed al suo inserimento nel novero dei reati presupposto, di cui all’art. 25-ter,d. legisl. n. 231 del 

2001, per la responsabilità amministrativa derivante da reato delle persone giuridiche. 

Su tale quadro normativo il legislatore è nuovamente intervenuto nel 2005 con la legge n. 262 che, in particolare, ha 

introdotto nel T.U.F. l’art. 174-bis, con il quale si puniscono le falsità commesse nelle revisioni contabili di società quotate 

in borsa, creando, in tal modo – sottolinea la Corte – un doppio binario repressivo rispetto all’art. 2624 c.c., il quale 

continua a punire il solo mendacio reso nella revisione contabile relativa a società comuni. Quest’ultima disposizione, in 

realtà, prevede due diverse fattispecie: una contravvenzionale (di pericolo) e una delittuosa (ad evento di danno), caratterizzata 

dalla causazione di un danno patrimoniale per i destinatari del messaggio infedele dei revisori. 

Sennonché nel 2010 il quadro normativo è mutato ancora una volta a seguito dell’entrata in vigore del d. legisl. 

27 gennaio 2010, n. 39 che ha abrogato l’art. 2624 c.c. – enunciandone una nuova versione (pur mantenendo l’articolazione 

in fattispecie contravvenzionale e delittuosa) all’art. 27, commi 1, 2 e 4 – nonché l’art. 174-bis T.U.F. sostituito 

dal nuovo art. 27, comma 3 che, tuttavia, a differenza del passato, presenta il fatto quale ipotesi aggravata del 

paradigma comune a tutte le società oggetto di revisione e non più, invece, come fattispecie autonoma di reato. 

75


3. Il d. legisl. n. 231 del 2001: la responsabilità dell’ente per le falsità nella revisione contabile 

Il d. legisl. n. 231 del 2001, nel configurare una responsabilità a carico dell’ente, individua quale criterio di imputazione 

la commissione da parte della persona fisica di un illecito, non necessariamente penale (cfr. ad es. art. 25sexies 

che – secondo autorevole dottrina – prevede un’ulteriore responsabilità discendente da una violazione amministrativa 

della disciplina sugli abusi delle informazioni privilegiate e sulla manipolazione), ma tassativamente 

previsto dal legislatore. 

Orbene, constatano i giudici, nonostante sino ad ora si sia assistito ad un progressivo ampliamento del catalogo 

dei reati forieri della responsabilità amministrativa degli enti con il d. legisl. n. 39 del 2010 si è verificata un’inversione 

di tendenza: per la prima volta il legislatore ha abrogato una fattispecie (l’art. 2624 c.c.) presupposto della responsabilità 

dell’ente, senza intervenire sul disposto dell’art. 25-ter,d. legisl. n. 231 del 2001 per aggiornare il catalogo 

attraverso il richiamo delle nuove norme. In effetti, si tratta di un intervento in contrasto con quella che era apparsa 

essere sino a quel momento la volontà del legislatore: accompagnare la risposta penale a quella amministrativa 

nei confronti dell’organismo che abbia tratto un vantaggio dalla realizzazione del reato. Il d. legisl. n. 39 del 

2010, proseguono le Sezioni Unite, ha, quindi, evidentemente incrinato l’omogeneità del complessivo disegno 

normativo, giustificando, pertanto, l’incertezza dell’interprete davanti ad un segno di forte discontinuità 

relativamente alla responsabilità amministrativa delle società di revisione. 

Sennonché, sottolinea la Corte, dalla lettura della novella normativa deriva, nel rispetto del principio di legalità, 

un’unica interpretazione possibile e certa, che esclude la possibilità di appellarsi ad ipotesi di integrazione della fattispecie, 

attraverso un “rinvio mobile”. D’altro canto, questa interpretazione risulta suffragata anche da una precedente 

decisione della Suprema Corte secondo la quale « qualora il reato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente 

non rientri tra quelli che fondano la responsabilità ex d. legisl. n. 231 del 2001 di quest’ultimo, ma la relativa 

fattispecie ne contenga o assorba altra che invece è inserita nel catalogo dei reati presupposto della stessa, non è 

possibile procedere alla scomposizione del reato complesso o di quello assorbente al fine di configurare la responsabilità 

della persona giuridica » (sez. II, 29 settembre 2009, n. 41488, Rimoldi). 

4. L’esclusione della fattispecie di falsità nelle relazioni o comunicazioni delle società di revisione 

dal catalogo dei reati presupposto 

La vicenda, in realtà, muovendo dalla contestazione formulata dal Pubblico Ministero nel procedimento in esame, 

consente secondo le Sezioni Unite un percorso argomentativo semplice e lineare. La fattispecie di reato contestata, 

infatti, dopo una serie di oscillazioni dell’Accusa, è quella di cui all’art. 174-bis T.U.F., norma scelta in considerazione 

della peculiare natura delle comunicazioni della società Banca Alfa – oggetto della revisione disposta da Beta 

– ente ammesso alla quotazione di Borsa, cioè società cd. “aperta”, destinata a soggiacere alla disciplina del T.U.F. . 

È, pertanto, l’art. 174-bis T.U.F. il cardine che qualifica l’accusa e delimita l’àmbito del giudizio, posto che il giudice 

deve in essa inquadrare l’esatta normativa giuridica che regola la fattispecie ascritta all’ente: anche in questa speciale 

procedura la contestazione dell’addebito è il referente (che espleta la stessa funzione assegnata, nel processo 

penale, all’art. 417 c.p.p., verso la persona fisica) mediante cui impostare il sillogismo interpretativo per valutare la 

condotta oggetto di giudizio. 

Orbene, siffatta disposizione può ritenersi del tutto estranea al meccanismo attributivo della speciale responsabilità 

amministrativa alla persona giuridica. Infatti, la violazione dell’art. 174-bis T.U.F. è estranea al peculiare paradigma 

che collega l’azione della persona fisica all’ente per cui essa agisce. Pertanto, precisano le Sezioni Unite, ogni 

richiamo che evochi l’art. 174-bis risulta incapace di fornire contenuto precettivo al proposito: come ha rilevato 

anche la sentenza oggetto di ricorso, è carente di sostegno giuridico ogni integrazione mediante il rinvio 

ad una disposizione che non è mai esistita nel quadro normativo di riferimento. 

Invero, la norma non fa parte del codice civile, appartenenza richiesta dalla generale previsione di cui all’art. 25ter, 

comma 1, d. legisl. n. 231 del 2001. Inoltre, essa non è mai stata annoverata tra i cd. “reati-presupposto” idonei 

ad ascrivere la responsabilità dell’ente: non lo fu al momento della formulazione del testo fondamentale in materia, 

il d. legisl. n. 231 del 2001, nè nel contesto del d. legisl. n. 61 del 2002 (che, riformulando l’intera legislazione penale 

societaria, abbinò al rilievo penale delle violazioni proprie dei revisori anche quello amministrativo a carico degli 

enti deputati alla revisione), nè in epoca successiva, segnatamente quando l’art. 174-bis in esame fu introdotto 

dall’art. 35, legge n. 262 del 2005, che intervenne direttamente sulla disciplina in esame. 

Da ultimo, evidenzia la Corte, non assume alcun interesse segnalare la possibile continuità normativa tra l’art. 

2624 c.c. e l’attuale testo, uscito dalla riforma della materia della revisione contabile, postochè la disposizione codicistica 

è stata espressamente abrogata e, quindi, non è più capace di riferimento ermeneutico di sorta, in funzione di 

integrazione dell’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, e di attribuzione della speciale responsabilità da reato (diverso, 

chiaramente, il discorso per il piano strettamente penalistico relativo alla persona fisica a cui sia riconducibile l’illecito). 

Per questi stessi motivi i Giudici di legittimità ritengono inefficace il tentativo del ricorrente di collegare l’art. 

174-bis T.U.F. alla nuova figura dettata dal d. legisl. n. 39 del 2010, art. 27, intendendo la prima disposizione quale 

una circostanza aggravante della norma di nuovo conio: l’estraneità della fattispecie incriminatrice propria delle so- 

76


cietà quotate rispetto al novero di quelle attributive della responsabilità amministrativa ex delicto, sterilizza una simile 

opzione ermeneutica. 

L’effetto delle predette modifiche normative è indubbiamente quello, a parere della Corte, di un alleggerimento 

della tutela para-penale nella revisione contabile, così come dimostrato anche dall’omesso richiamo alla confisca 

per equivalente in relazione alle fattispecie di reato in esame. D’altro canto, la volontà del legislatore di creare 

una discrasia tra tutela penale ed amministrativa è evidenziata, da un lato, dall’abrogazione dell’art. 2624 c.c. 

e dalla sua riformulazione, sostanzialmente immutata rispetto alla precedente, nell’art. 27, d. legisl. n. 39 del 

2010 e, dall’altro, dal mancato inserimento della nuova disposizione nel catalogo di cui all’art. 25-ter, d. legisl. 

231 del 2001. 

Non sembra possibile, quindi, secondo i Giudici, affermare, come paventato nel ricorso, una negligenza o 

un’involontaria svista del legislatore, tenuto anche conto del fatto che già con legge n. 232 del 2005, che pur arricchì 

il novero dei reati presupposto, il reato previsto dall’allora vigente art. 174-bis non era stato inserito nell’art. 

25-ter,d. legisl. n. 231 del 2001. 

Del resto, proseguono ancora le Sezioni Unite, nel nostro sistema non è una anomalia il diverso contenuto 

punitivo offerto dalla tutela propriamente penalistica e da quello “para-penalistico”. Proprio nel contesto della 

revisione contabile è dimostrato il mancato richiamo ad opera del d. legisl. n. 231 del 2001 delle ipotesi criminose 

di cui all’art. 177 (Illeciti rapporti patrimoniali con la società di revisione) e art. 178 (Compensi illegali) del 

T.U.F., sempre rimaste (come l’art. 174-bis) esterne all’area di questa peculiare responsabilità. Ulteriormente, attesta 

siffatta indipendenza anche la vicenda dell’art. 2625 c.c. (Impedito controllo) che, pur esente da abrogazione, 

risulta significativamente ridimensionato, nella sua sfera d’applicazione, ad opera del d. legisl. n. 39 del 2010, 

essendogli sottratta – quanto alle società “non aperte” – la materia della revisione contabile. 

A conclusione, e ad ulteriore conforto delle loro osservazioni, le Sezioni Unite sottolineano, da ultimo, che, 

per capire il senso della predetta esclusione e non relegarlo nell’àmbito della mera “dimenticanza”, occorre valutare 

la riforma della revisione contabile nel suo complesso e non limitatamente alla modifica di disciplina della 

responsabilità amministrativa da reato dell’ente. Innanitutto, si osserva che il d. legisl. n. 39 del 2010 è stato 

adottato in attuazione della Direttiva U.E. 2006/43/CE, di cui deve ritenersi rispettata la volontà allorquando 

viene imposta agli Stati membri la previsione di « sanzioni effettive proporzionate e dissuasive nei confronti dei 

revisori legali e delle imprese di revisione contabile, qualora le revisioni legali dei conti non siano effettuate 

conformemente alle disposizioni di applicazione della presente direttiva » (art. 30 Direttiva cit.). Infatti, il corpus 

della riforma annovera espressamente sanzioni amministrative e penali, che in nessun modo possono considerarsi 

simboliche. Esse includono anche (in ossequio all’art. 30, comma 3, Direttiva cit.) la revoca dell’abilitazione, 

pena ad efficacia interdittiva, quando, invece, l’art. 25-ter, d. legisl. n. 231 del 2001, fa conseguire ai reati societari 

“presupposto” mere sanzioni pecuniarie. Il momento repressivo è inserito in un insieme che costituisce 

un impianto sanzionatorio sistematicamente organico. È dato, allora, comprendere, secondo il Collegio, la ragione 

che ha portato all’estromissione dell’ulteriore profilo della responsabilità amministrativa degli enti, nell’ottica 

di una perseguita semplificazione. 

D’altro canto, l’ampliamento della portata incriminatrice del nuovo testo discende, altresì, dall’estensione del 

novero dei soggetti interessati dall’illecito, rispetto a quelli generalmente previsti dal d. legisl. n. 231 del 2011: esso 

non coinvolge soltanto quanti appartengono alla società di revisione, ma si estende anche ai responsabili della 

società oggetto della revisione medesima. Inoltre, la riforma ha assicurato un presidio pubblicistico, specializzato, 

nel momento della sorveglianza sugli operatori, in questa delicata area di garanzia per il risparmio diffuso, 

avendo, da un lato, avocato (art. 22, d. legisl. n. 39 del 2010) il controllo sui revisori contabili e sulle società che 

non hanno incarico di revisione su enti di interesse pubblico, al Ministero dell’Economia e delle Finanze e, d’altro 

canto, avendo assegnato a CONSOB il controllo sui revisori o società di revisione legale su enti di interesse 

pubblico. 

Inoltre, proseguono i Giudici, di significativo momento (anche definitorio) è l’unificazione della “revisione legale”, 

intesa dall’art. 1, comma 2, lett. m), quale “revisione dei conti annuali o dei conti consolidati effettuata in 

conformità alle disposizioni del presente decreto legislativo”, con quella già prevista, come revisione contabile, 

dall’art. 155 T.U.F., grazie al controllo contabile sinora imposto dal codice civile, all’art. 2477 per le società a responsabilità 

limitata o all’art. 2409 per le società per azioni. 

L’intervento normativo ha anche variato la categoria delle società di revisione (attività dianzi riservata a quanti 

erano iscritti al Registro tenuto dal Ministero della Giustizia, oggi abolito e sostituito da un unico Albo presso il 

Ministero dell’Economia e delle Finanze) a cui si riferivano i precetti. Invero, dando esecuzione alla menzionata 

direttiva comunitaria, ha creato – a fianco delle società cd. “chiuse” – il novero degli enti « di interesse pubblico » 

(di derivazione anglosassone: public interest entities), definito dall’art. 16, a sostituzione, nell’àmbito dei revisori, 

« delle società con azioni quotate, delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti finanziari 

diffusi tra il pubblico in misura rilevante » (come recitava l’abrogato art. 2624 c.c.), in vista di una più organica 

regolamentazione, rinvenibile nel d .legisl. n. 39 del 2010, artt. 16-19. 

Per quanto attiene specificamente la normativa penalistica, le Sezioni Unite elencano tutte le innovazioni della 

riforma evidenziando che essa ha: 

77


- espressamente abrogato il vecchio sistema punitivo (a cui si riferiva l’art. 25-ter,d. legisl. n. 231 del 2001), limitato, 

per le società cd. “chiuse”, ai soli comportamenti di falso nell’attività di revisione e di impedito controllo 

da parte degli amministratori della società sottoposta a revisione, testo che ignorava le più perniciose ipotesi di 

analoghe violazioni afferenti a società cd. “aperte” e punite ai sensi del T.U.F. (art. 174-bis e seguenti); 

- riformulato i precetti per il versante penalistico, mediante gli artt. 27 e 29, seguendo – commi 1 e 2 – talora 

(quasi) pedissequamente il vecchio testo del codice civile (con esclusione, dunque, di una cesura di qualche rilievo 

ai fini della successione della legge penale); 

- innovativamente tratteggiato il momento soggettivo dell’illecito penale, grazie al richiamo dei tratti tipici della 

contravvenzione prevista dal d. legisl. n. 39 del 2010, art. 27, comma 1, così distinguendo dall’abrogato art. 

174-bis T.U.F., che ignorava sia il dolo specifico proteso ad ingiusto profitto, sia – inutile connotato – la consapevolezza 

della falsità della relazione/comunicazione; 

- ridisegnato la risposta sanzionatoria, prevedendo pene più alte per i delitti commessi nell’àmbito della revisione 

degli enti di interesse pubblico, adeguandosi al metro seguito dal T.U.F. per i comportamenti commessi 

nella revisione delle società cd. “aperte”; 

- disposto (per il vero, con infelice formulazione) un aumento della pena fino alla metà, qualora il reato abbia 

cagionato danno di rilevante gravità o alla società di revisione o alla società oggetto della revisione, con esclusione 

della fattispecie – qui considerata – dell’art. 27, d. legisl. 39 del 2010, che si modella quale reato di pericolo; 

- previsto per tutte le previsioni incriminatrici aggravanti speciali. 

La riforma ha, altresì, inciso sul piano strutturale della fattispecie provvedendo a: 

- individuare il soggetto attivo degli illeciti forieri della responsabilità disciplinata dal d. legisl. n. 231 del 2001 

non più nei « responsabili della revisione » e neanche nel « socio o amministratore della società di revisione » (come 

dettava l’abrogato art. 156, comma 1, T.U.F.), ma nella persona fisica del revisore [art. 1, lett. l), d. legisl. n. 39 

del 2010]: « il revisore legale a cui è conferito l’incarico », ovvero, all’interno della società, « il responsabile dello 

svolgimento dell’incarico », pertanto in colui che appone la firma in calce alla relazione (e, per adeguarsi alla 

nuova previsione, l’art. 8, comma 1, lett. h), d. legisl. n. 39 del 2010, impone di evidenziare in calce alla comunicazione 

l’autore dell’incombente), così scostandosi dal generale paradigma “istituzionale” proprio dell’art. 25-ter 

rispetto alla modalità individuativa fondante la responsabilità amministrativa dell’ente, paradigma stabilito in via 

generale dal art. 5, lett. a) e b), d. legisl. n. 231 del 20. Parimenti rilevante è la modalità propria delle società cd. 

“aperte”, a cui si riferiva l’abrogato art. 174-bis T.U.F. (« i responsabili della revisione delle società con azioni quotate, 

delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in 

misura rilevante »), non più allineata al richiamo dell’elenco delle società soggette a revisione obbligatoria, ma 

mediante rinvio alla categoria « dell’ente di interesse pubblico », nozione definita dall’art. 16, d. legisl. 39 del 

2010. 

A conclusione del proprio iter argomentativo, quindi, le Sezioni Unite ritengono che non possa essere ravvisato 

alcun indice di irragionevolezza nell’esclusione del reato di falsità nelle relazioni o comunicazioni delle società 

di revisione dal catalogo dei reati presupposto di cui all’art. 25-ter,d. legisl. n. 231 del 2001, trattandosi solo 

di una scelta politica, come tale discrezionale. Per tale motivo viene enunciato il seguente principio di diritto: 

« il d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 39, nell’abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell’art. 174-bis 

T.U.F. (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun 

modo la disciplina propria della responsabilità amministrativa da reato dettata dall’art. 25-ter,d. legisl. n. 

231 del 2001, poiché le relative fattispecie non sono richiamate da questo testo normativo e non possono 

conseguentemente costituire fondamento di siffatta responsabilità”. 

CIRCOSTANZE 

Cass. pen., sez. un., 24 maggio 2011, n. 20798 

La recidiva è circostanza aggravante ad effetto speciale 

quando comporta un aumento di pena superiore a 

un terzo e pertanto soggiace, in caso di concorso con circostanze 

aggravanti dello stesso tipo, alla regola dell’ap- 

Le massime 

78 

[Alessandra Palma] 

plicazione della pena prevista per la circostanza più grave, 

e ciò pur quando l’aumento che ad essa segua sia obbligatorio, 

per avere il soggetto, già recidivo per un qualunque 

reato, commesso uno dei delitti indicati all’art. 407, comma 

2, lett. a), c.p.p. (La Corte ha precisato che è circostanza 

più grave quella connotata dalla pena più alta nel massimo 

edittale e, a parità di massimo, quella con la pena più 

elevata nel minimo edittale, con l’ulteriore specificazione 

che l’aumento da irrogare in concreto non può in ogni ca-


so essere inferiore alla previsione del più alto minimo 

edittale per il caso in cui concorrano circostanze, delle 

quali l’una determini una pena più severa nel massimo e 

l’altra più severa nel minimo). 

ARRESTO IN FLAGRANZA 


Ai fini della verifica dei limiti edittali stabiliti per 

l’arresto in flagranza, e, più in generale, della determinazione 

della pena agli effetti dell’applicazione delle misure 

cautelari, non si deve tener conto della recidiva reiterata. 

(Vedi Corte cost., sentenza n. 223 del 2006; 

Cass. pen., sez. II, n. 29142 del 2008, e sez. VI, n. 21546 

del 2009, non massimate). 

TRADUZIONE DEGLI ATTI 


Sussiste incompatibilità con l’ufficio di interprete 

per il soggetto che, nello stesso procedimento, abbia 

svolto il compito di trascrizione delle registrazioni delle 

comunicazioni intercettate. (In motivazione la Corte ha 

precisato che analoga incompatibilità sussiste per il soggetto 

in precedenza incaricato di effettuare la traduzione 

in lingua italiana delle conversazioni intercettate, la cui 

trascrizione sia stata affidata, con incarico contestuale, 

ad un terzo). 

REATI FALLIMENTARI 


La condanna definitiva per il reato di bancarotta 

non impedisce di procedere nei confronti dello stesso 

imputato per altre e distinte condotte di bancarotta relative 

alla medesima procedura concorsuale. 

Il giudice dell’esecuzione è tenuto ad applicare la disciplina 

speciale sul concorso di reati prevista dall’art. 

219, comma 2, n. 1, legge fall., nel caso in cui nei 

confronti di uno stesso soggetto siano state emesse, in 

procedimenti distinti, ma relativi alla stessa procedura 

concorsuale, più sentenze irrevocabili per fatti diversi di 

bancarotta, sempre che il giudice della cognizione non 

abbia già escluso la unificazione quoad poenam dei suddetti 

reati. 

In tema di reati fallimentari, nel caso di consumazione 

di una pluralità di condotte tipiche di bancarotta 

nell’àmbito del medesimo fallimento, le stesse 

mantengono la propria autonomia ontologica, dando 

luogo ad un concorso di reati, unificati, ai soli fini 

* * * 

79 

sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dall’art. 219, 

comma 2, n. 1, legge fall., disposizione che pertanto non 

prevede, sotto il profilo strutturale, una circostanza aggravante, 

ma detta per i reati fallimentari una peculiare 

disciplina della continuazione derogatoria di quella ordinaria 

di cui all’art. 81 c.p. 

La disciplina speciale sul concorso di reati prevista 

dall’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., si applica 

sia nel caso di reiterazione di fatti riconducibili alla medesima 

ipotesi di bancarotta, che in quello di commissione 

di più fatti tra quelli previsti dagli artt. 216 e 217 

della stessa legge. 

La disciplina speciale sul concorso di reati prevista 

dall’art. 219, comma 2, n. 1, legge fall., si applica anche 

alle ipotesi di bancarotta impropria. 

SENTENZA DI NON LUOGO 

A PROCEDERE 


Il termine di impugnazione della sentenza di non 

luogo a procedere, pronunciata all’esito dell’udienza 

preliminare, è quello di quindici giorni previsto dall’art. 

585, comma 1, lett. a), c.p.p. per i provvedimenti 

emessi in seguito a procedimento in camera di consiglio 

e lo stesso decorre, per le parti presenti, dalla lettura in 

udienza della sentenza contestualmente motivata ovvero 

dalla scadenza del termine legale di trenta giorni, in 

caso di motivazione differita e depositata entro tale termine, 

rimanendo irrilevante l’eventualità che il giudice 

abbia irritualmente stabilito un termine più ampio per il 

deposito della suddetta motivazione. (In motivazione la 

Corte ha precisato che laddove si verifichi tale eventualità 

deve essere comunicato o notificato alle parti legittimate 

all’impugnazione il relativo avviso di deposito e 

che da tale comunicazione o notificazione decorre il termine 

per impugnare). 

MISURE CAUTELARI 


Il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna 

a pena detentiva suscettibile di esecuzione comporta la 

caducazione immediata della misura coercitiva non 

custodiale già applicata al condannato; in tal caso, l’estinzione 

della misura opera di diritto, senza che sia necessario 

alcun provvedimento che la dichiari. (Nella 

specie, obbligo di dimora). 

Nel periodo intercorrente fra il passaggio in giudicato 

della sentenza e l’inizio della fase di esecuzione della 

pena, la decisione sulle questioni relative alle misure 

coercitive non custodiali è di competenza del giudice 

dell’esecuzione.


C) Cassazione civile, Sezioni semplici 

3 


VIOLAZIONE DEL DOVERE DI FEDELTÀ 

E RESPONSABILITÀ NON PATRIMONIALE 

Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2011, n. 18853 

[Violazione dei doveri coniugali – Giuridicità – Sanzione – Addebito della separazione – Sussistenza – Responsabilità 

non patrimoniale – Sussistenza – Fondamento – Rapporti tra addebito della separazione e art. 2059 – Pregiudizialità 

– Esclusione] 

La questione – Se, in caso di violazione dell’obbligo di fedeltà, le relative sanzioni siano da rinvenire esclusivamente nei rimedi 

tipici previsti dal diritto di famiglia, o se sia ipotizzabile una tutela risarcitoria per responsabilità non patrimoniale ai sensi dell’art. 

2059 c.c., anche in assenza di una pronuncia di addebito. 

Massima – I doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente 

sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, discendendo 

dalla natura giuridica degli obblighi su detti che la relativa violazione ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, 

possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi della art. 2059, senza 

che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimento relativa a detti danni 

(in applicazione del suesposto principio, la Corte ha riconosciuto un risarcimento in favore della moglie che aveva dovuto subire 

le sofferenze per la relazione extraconiugale del marito, ampliamente pubblica e quindi particolarmente frustrante). 

Il caso – Tizia conviene in giudizio il marito Caio, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni (biologico ed 

esistenziale) dovuto alla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e in particolare dell’obbligo di fedeltà, avvenuto 

con modalità particolarmente frustranti, stante la notorietà della relazione intrattenuta da Caio con Sempronia, 

anch’ella sposata. Caio si costituisce in giudizio, chiedendo che la domanda sia dichiarata inammissibile, dal momento 

che la violazione dei doveri coniugali trova tutela esclusivamente attraverso il procedimento di separazione 

personale. Il tribunale respinge la domanda della parte attrice. Tizia propone appello e il convenuto Caio si costituisce 

in giudizio mediante appello incidentale relativamente alle spese di giudizio di primo grado. La Corte d’appello 

rigetta entrambe le istanze e conferma il provvedimento impugnato. Avverso la decisione di secondo grado Tizia ricorre 

in Corte di Cassazione; Caio resiste con controricorso. 

Sintesi della motivazione: 1. La tesi della pregiudizialità tra la pronuncia di addebito della separazione e il risarcimento 

del danno; – 2. Segue: opinione contrapposta, indipendenza tra addebito e tutela risarcitoria; – 3. I precedenti 

giurisprudenziali: la giuridicità dei doveri che nascono dal matrimonio; – 4. I rapporti tra le tutele tipiche previste 

dal diritto di famiglia e la responsabilità civile: le ipotesi di risarcibilità del danno non patrimoniale; – 5. I principi 

posti dalla S.C. 

1. La tesi della pregiudizialità tra la pronuncia di addebito della separazione ed il risarcimento 

del danno 

Con il primo motivo si denuncia insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione su fatto controverso e decisivo 

per il giudizio. Sul punto si sottolinea come la Corte d’appello, dopo aver affermato di condividere la tesi secondo 

la quale le regole che disciplinano la materia familiare non costituiscono un sistema chiuso che impedisca 

alla violazione degli obblighi nascenti dal matrimonio di comportare l’applicabilità delle norme in tema 

di responsabilità aquiliana, ha affermato poi che nel caso di specie mancherebbe il presupposto per il diritto al 

risarcimento. La ricorrente avrebbe, infatti, in un primo tempo proposto domanda di separazione con addebito, successivamente 

abbandonando la procedura per addivenire alla separazione consensuale: tale motivazione, a parere 

della ricorrente, sarebbe incongrua non comprendendosi in che cosa consista quel presupposto, né perché mancherebbe 

la prova di esso. 

2. Segue: l’opinione contrapposta, indipendenza tra addebito e tutela risarcitoria 

Con il secondo motivo Tizia, denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2043, 2059, 151 c.c.: il giudice 

a quo avrebbe errato nel ritenere non risarcibile il danno ove non vi sia una pronuncia di addebito in sede di separa- 

80


zione. Il diritto al risarcimento può infatti – prosegue Tizia – trovare fondamento anche nella violazione di un diritto 

costituzionalmente protetto e sarebbe indipendente da una pronuncia di addebito della separazione. Il 

presupposto in forza del quale l’abbandono della domanda di addebito presupporrebbe la volontà, da parte dei coniugi, 

di non accertare la causa della crisi coniugale, così trasponendo in un giudizio risarcitorio le regole e i limiti 

specificamente dettati, ad altri fini, dall’art. 151 c.c. 

L’addebito, infatti, comporta conseguenze del tutto peculiari e limitati e in certi casi può essere privo di 

conseguenze pratiche: l’azione di risarcimento, rimane comunque esercitabile in relazione alla condotta dell’altro 

coniuge posta in essere nella consapevolezza della sua attitudine a recarle pregiudizio, in quanto contraria ai doveri 

nascenti dal matrimonio e produttiva di un danno ingiusto. 

Ciò troverebbe conferma sia nei principi affermati dalla Suprema Corte nella sentenza n. 9801 del 2005, circa la 

concorrente rilevanza di determinati comportamenti sia ai fini della separazione o della cessazione del vincolo 

coniugale e delle pertinenti statuizioni di natura patrimoniale, sia quale fatto generatore di responsabilità 

aquiliana; sia nella dottrina la quale ha evidenziato la frequente sussistenza, nella disciplina codicistica e 

della legislazione speciale, di tutele concorrenti con l’azione risarcitoria. 

Il motivo del ricorso si conclude con la richiesta che la S.C. affermi il principio in forza del quale la mancanza 

di addebito in sede di separazione per mutuo consenso non è preclusiva di separata azione per il risarcimento 

dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e riguardanti diritti costituzionalmente 

garantiti. 

3. I precedenti giurisprudenziali: la giuridicità dei doveri che nascono dal matrimonio 

Il giudice di legittimità, richiamando i principi enunciati dalla sentenza n. 9801 del 2005, sottolinea come 

i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio non sono di carattere esclusivamente morale ma hanno natura 

giuridica, come si desume dal riferimento contenuto nell’art. 143 c.c. alle nozioni di dovere, di obbligo, di diritto 

e dall’espresso riconoscimento contenuto nell’art. 160 c.c. della loro inderogabilità, nonché dalle conseguenze 

di ordine giuridico che l’ordinamento fa derivare dalla loro violazione, cosicché deve ritenersi che l’interesse di ciascun 

coniuge nei confronti dell’altro alla loro osservanza abbia valenza di diritto soggettivo. La violazione di questi 

obblighi non trova necessariamente la propria sanzione esclusivamente nel diritto di famiglia, quali la sospensione 

del diritto all’assistenza morale e materiale nel caso di allontanamento senza giusta causa dalla residenza 

familiare ai sensi dell’art. 146 c.c.; l’addebito della separazione con i suoi riflessi in tema di perdita del diritto 

all’assegno e dei diritti successori, il divorzio e il relativo assegno, con gli istituti connessi. Dalla natura giuridica 

dei su detti obblighi deriva che il comportamento di un coniuge non soltanto può costituire causa di separazione 

o di divorzio, ma può anche, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali integrare gli estremi 

dell’illecito civile. Infatti separazione e divorzio, prosegue il supremo collegio, costituiscono strumenti accordati 

dall’ordinamento per porre rimedio a situazioni di impossibilità di prosecuzione della convivenza; l’assegno 

di separazione e divorzio hanno funzione assistenziale e non riparatoria; che la perdita del diritto all’assegno 

di separazione a causa dell’addebito può trovare applicazione soltanto in via eventuale, in quanto colpisce 

solo il coniuge che ne avrebbe diritto e non quello che deve corrisponderlo. 

4. I rapporti tra le forme di tutela tipiche del diritto di famiglia e la responsabilità civile: le ipotesi 

di risarcibilità del danno non patrimoniale 

I rimedi previsti a tutela dei su detti istituti sono strutturalmente compatibili con la responsabilità civile, nelle 

ipotesi in cui la condotta del coniuge vada a ledere i diritti inviolabili del partner. La mera violazione dei doveri 

matrimoniali, o anche la pronuncia di addebito della separazione non possono di per sé ed automaticamente 

integrare una responsabilità risarcitoria, dovendo riscontrarsi, in tema di risarcimento del 

danno non patrimoniale, la concomitante ricorrenza di tutti i presupposti ai quali l’art. 2059 c.c. riconnette 

detta responsabilità, secondo i principi da ultimo affermati nelle sentenza delle sez. un. n. 

26972/2008. 

In conformità a quanto stabilito dalla sopra ricordata decisione delle sez. un., l’art. 2059 non prevede un’autonoma 

fattispecie di illecito distinta da quella di cui all’art. 2043 c.c., ma disciplina i limiti e le condizioni di risarcibilità 

di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali di ogni tipo, sul presupposto della sussistenza di 

tutti gli elementi costitutivi dell’illecito richiesti dall’art. 2043 c.c.: la condotta illecita, l’ingiusta lesione di interessi 

tutelati dall’ordinamento, la sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare dell’interesse leso. Elemento 

caratterizzante il danno non patrimoniale rispetto al danno patrimoniale è la sua risarcibilità nei soli casi previsti 

dalla legge e cioè secondo una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059: 

a) quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato: la vittima avrà diritto al risarcimento del 

danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dell’ordinamento 

ancorché privo di rilevanza costituzionale; 

81


b) quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale 

anche al di fuori di una ipotesi di reato; 

c) quando al di fuori delle due ipotesi precedenti, il fatto illecito abbia recato pregiudizio in modo grave a 

diritti inviolabili della persona e come tali oggetto di tutela costituzionale. In tal caso il soggetto danneggiato 

avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, scaturente da una lesione non individuata ex ante 

dalla legge, ma che dovrà essere selezionata caso per caso dal giudice. Il danno non patrimoniale sarà dunque 

risarcibile al concorrere delle seguenti condizioni: 1) che l’interesse leso (non il pregiudizio sofferto) 

abbia rilevanza costituzionale; 2) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una 

soglia minima di tollerabilità, come impone il dovere di solidarietà di cui all’art 2 Cost.; 3) che il danno 

non sia futile, ma abbia una consistenza che possa considerarsi giuridicamente rilevante. 

5. I principi posti dalla s.c. 

Con specifico riferimento all’ipotesi in cui la richiesta di risarcimento del danno sia costituita dalla violazione del 

dovere di fedeltà nascente dal matrimonio, si dovrà accertare che la violazione del dovere di fedeltà comporti 

anche la lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Sarà inoltre necessaria la prova del nesso di causalità 

tra questa violazione e il danno, che perché possa essere a detto fine rilevante non può consistere nella 

sola sofferenza fisica causata dall’infedeltà e dalla percezione dell’offesa che ne deriva- obiettivamente insita 

nella violazione dell’obbligo di fedeltà- di per sé non risarcibile costituendo pregiudizio derivante da 

violazione di legge ordinaria, ma deve concretizzarsi nella compromissione di un interesse costituzionalmente 

protetto. Evenienza che può verificarsi in casi e contesti del tutto particolari, ove si dimostri che l’infedeltà 

per le sue modalità e in relazione alla specificità della fattispecie, abbia dato luogo alla lesione della salute del coniuge 

(lesione che dovrà essere dimostrata sotto il profilo del nesso di causalità), ovvero ove l’infedeltà per le sue modalità 

abbia trasmodato in comportamenti che, oltrepassando i limiti dell’offesa si siano concretizzati in atti specificamente 

lesivi della dignità della persona, costituente bene costituzionalmente protetto. 

Sulla base di tale ricostruzione La S.C. afferma che la mancanza di addebito della separazione non è preclusiva 

di separata azione per il risarcimento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio 

e riguardanti diritti costituzionalmente protetti. Risulta consequenzialmente incompatibile con i principi 

sopra enunciati l’affermazione della Corte d’appello secondo la quale l’esperibilità dell’azione di risarcimento 

sarebbe preclusa ove i coniugi siano addivenuti ad una separazione consensuale a seguito della rinuncia alla pronuncia 

di addebito, dovendosi tale atto interpretare come il venir meno dell’interesse ad accertare le cause della crisi 

del matrimonio, in quanto giudizialmente accertabili solo nel giudizio di separazione con specifica domanda di 

addebito. 

Tale statuizione viene erroneamente collegato dal giudice a quo alla giurisprudenza della SC, secondo la quale la 

dichiarazione di addebito della separazione può essere richiesta e adottata solo nell’àmbito del giudizio di separazione, 

dovendosi escludere l’esperibilità di domande di addebito fuori da tale giudizio. Quella giurisprudenza pone 

a fondamento di questa affermazione la statuizione dell’art 151, comma 2 cc che attribuisce espressamente la cognizione 

della domanda di addebito al giudice della separazione. 

Su tale punto la SC sottolinea come non siano rinvenibili né norme di diritto positivo né ragioni di ordine sistematico 

che rendano la pronuncia di addebito (inidonea di per sé a dare fondamento all’azione di risarcimento) pregiudiziale 

rispetto alla domanda di risarcimento, una volta affermato- come sopra si è fatto- che la violazione dei doveri 

nascenti dal matrimonio non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal 

diritto di famiglia ma, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali, può integrare gli estremi di un illecito 

civile. La relativa azione deve ritenersi del tutto autonoma rispetto alla domanda di separazione e di addebito ed 

esperibile a prescindere dalle suddette domande. Tale assunto, prosegue il supremo collegio, trova per un verso ulteriore 

conferma sistematica nella considerazione che diverse sono anche la rilevanza e le caratteristiche fattuali che 

tale violazione può avere ai fini dell’addebitabilità della separazione rispetto a quelle che deve avere per dare fondamento 

ad un’azione di risarcimento. Per altro verso, che sarebbe del tutto al di fuori della logica del sistema subordinare 

alla dichiarazione di addebito, il risarcimento del danno per violazione di obblighi nascenti dal matrimonio 

ove tale violazione costituisca reato e abbia e abbia dato luogo a condanna penale. 

Nell’accogliere il ricorso, la SC cassa con rinvio la sentenza, enunciando il principio di diritto riportato in epigrafe. 

82 

[Virgilio Mecca]


4 

SIMULAZIONE E RIDUZIONE 

Cass. civ., sez. II, 31 agosto 2011, n. 17896 

[Successione testamentaria – Azione di simulazione relativa 

– Azione di riduzione – Accettazione dell’eredità 

con beneficio d’inventario – Vendita simulata – Donazione 

dissimulata] 

Massima – L’azione di simulazione relativa, proposta dall’erede 

in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del 

de cuius stipulato con un terzo, che si assume lesivo della 

quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del negozio 

dissimulato, deve ritenersi proposta esclusivamente in 

funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., 

con la conseguenza che l’ammissibilità dell’azione è condizionata 

alla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio 

d’inventario. Tale condizione non ricorre, infatti, solo 

quando l’erede agisca per far valere una simulazione assoluta 

od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità 

del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’accertamento 

della realtà effettiva consente al legittimario di 

recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal 

patrimonio. 

Fatto – Tizia instaura una vertenza innanzi al Tribunale 

di Roma chiedendo dichiararsi la nullità e l’inefficacia 

del testamento della di lei madre defunta per l’incapacità 

naturale della stessa. L’attrice chiede, inoltre, dichiararsi 

la simulazione dell’atto di vendita intervenuto precedentemente 

tra il de cuius ed il genero Caio non coerede, 

sostenendo trattarsi di donazione indiretta, pertanto 

lesiva delle proprie ragioni ereditarie. Chiede, infine, sia 

dichiarata aperta la successione legittima della defunta 

disponendo la divisione dei beni ed il rendiconto della 

gestione. 

Costituitosi in giudizio, Caio contesta la domanda di 

parte attrice, sostenendo la validità dell’atto di vendita, 

atteso che era stato pagato il relativo prezzo, e la conseguente 

non configurabilità di una donazione indiretta, 

precisando, altresì, di essere in regime di separazione 

dei beni con la moglie Sempronia, sorella e coerede dell’attrice. 

Il Tribunale di Roma, con sentenza non definitiva, 

dichiara inammissibile l’azione di simulazione e dichiara 

aperta la successione della de cuius, disponendo 

la prosecuzione del giudizio in merito alla domanda di 

divisione dei beni. Successivamente, con sentenza definitiva, 

il giudice di prime cure accerta l’indivisibilità dell’immobile 

caduto in successione e ne attribuisce la proprietà 

a Sempronia, con obbligo di corrispondere all’attrice 

il conguaglio pari ad € 61.970,05. 

Proposta tempestiva impugnazione da Tizia, la Corte 

d’Appello di Roma respinge il gravame, confermando la 

sentenza parziale di primo grado con la quale il Tribunale 

aveva rilevato l’inammissibilità dell’azione di simulazione 

della vendita di un immobile ad un terzo, per 

mancanza della condizione che l’art. 564 c.c. richiede 

Le schede 

83 

per l’esercizio dell’azione di riduzione, ossia l’accettazione 

dell’eredità con beneficio d’inventario. 

Avverso tale sentenza, Tizia propone ricorso per cassazione, 

deducendo di aver sollevato, in sede di appello, 

questione di legittimità costituzionale dell’art. 564, 

comma 1, c.c. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto 

tale disposizione, subordinando l’esercizio dell’azione 

di riduzione da parte del legittimario all’accettazione 

dell’eredità con beneficio d’inventario, sarebbe lesiva 

dei diritti dell’erede nonché del diritto di agire. La ricorrente 

chiede, inoltre, la cassazione della sentenza argomentando 

che l’azione di simulazione deve ritenersi autonoma 

rispetto a quella di riduzione ed in quanto tale 

non condizionata all’onere di cui all’art. 564, comma 1, 

c.c. 

Motivi della decisione – Le predette censure non sono 

ritenute meritevoli di accoglimento. La S.C., in primo 

luogo, rileva come la Corte territoriale, applicando l’art. 

564 c.c., abbia implicitamente ritenuto manifestamente 

infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata 

al riguardo dalla ricorrente, e ritiene condivisibile 

tale manifesta infondatezza. 

Nel merito, in ordine all’autonomia dell’azione di 

simulazione rispetto all’azione di riduzione, i giudici 

della S.C. dichiarano infondata tale tesi, ricordando il 

principio più volte affermato dalla giurisprudenza di 

legittimità secondo cui l’azione di simulazione relativa 

proposta dall’erede in ordine ad un atto stipulato con 

un terzo con cui il de cuius dispone del proprio patrimonio, 

che si assume essere lesivo della quota di legittima 

ed abbia i requisiti del negozio dissimulato, 

deve ritenersi proposta esclusivamente in funzione 

dell’azione di riduzione. Conseguenza di ciò è l’ammissibilità 

dell’azione soltanto laddove vi sia stata la 

preventiva accettazione dell’eredità con beneficio 

d’inventario. La S.C. puntualmente sottolinea che 

non è, invece, necessaria l’accettazione con beneficio 

d’inventario nel caso in cui l’azione di simulazione, assoluta 

o relativa, esercitata dall’erede sia finalizzata all’accertamento 

della nullità del negozio dissimulato, 

ad es. per mancanza della forma prescritta o incapacità 

di uno dei soggetti. Difatti, in tali casi, l’interesse del legittimario 

è l’accertamento dell’inesistenza del negozio 

giuridico meramente apparente posto in essere dal 

dante causa, a prescindere dall’azione di riduzione, in 

quanto al legittimario spettano le stesse azioni che sarebbero 

spettate in vita al de cuius, potendo il legittimario 

recuperare alla massa ereditaria i beni donati che in 

realtà non sono mai usciti dal patrimonio del defunto. 

Pertanto, in tale ultima ipotesi, l’interesse a far dichiarare 

la simulazione dell’atto di alienazione stipulato 

dal defunto è comune a tutti gli eredi, come interesse 

all’accertamento che il bene, apparentemente alienato, 

è rimasto in realtà al defunto e quindi non è mai uscito 

dall’asse ereditario. L’erede, infatti, non agisce contro 

la volontà del de cuius ma esercita un potere che già


spettava al defunto, libero di scegliere se far valere o 

meno la simulazione. 

Allorquando, invece, sia esercitata azione di simulazione 

relativa, in altre parole sia impugnato un negozio 

oneroso dissimulante una donazione, essendo il negozio 

dissimulato rivestito della forma prescritta, l’azione 

di simulazione è finalizzata esclusivamente all’esercizio 

dell’azione di riduzione; conseguentemente, condizione 

imprescindibile per la proposizione della stessa è 

l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, a 

norma dell’art. 564 c.c. 

[Precedenti] La sentenza in epigrafe ripropone la problematica del 

nesso di strumentalità esistente fra azione di simulazione (relativa) 

e azione di riduzione della donazione dissimulata. Sul punto la S.C. 

ha avuto modo, più volte, di affermare che la proposizione dell’azione 

di simulazione, nel caso in cui si sostenga che un negozio 

oneroso dissimuli una donazione valida, richiede come condizione 

per l’esercizio dell’azione l’accettazione dell’eredità con beneficio 

d’inventario, precisando altresì che detta condizione, al contrario, 

non è richiesta quando si esercita azione di simulazione assoluta 

del negozio apparente oppure ancora quando si esercita azione di 

simulazione relativa nel caso in cui il negozio dissimulato sia nullo 

(Cass. 14 aprile 2003, n. 6315; Cass. 27 giugno 2003, n. 10262; 

Cass. 23 febbraio 2011, n. 4400). 

Non sono mancate, tuttavia, decisioni della S.C. in senso difforme, 

in quanto un risalente orientamento della giurisprudenza di legittimità 

accoglieva la tesi in virtù della quale l’accettazione con beneficio 

di inventario non sarebbe stata necessaria per l’esercizio 

dell’azione di simulazione, anche nel caso in cui tale ultima azione 

fosse preordinata all’esercizio dell’azione di riduzione nei confronti 

di persone estranee all’eredità (Cass. 12 luglio 1947, n. 1110; 

Cass. 4 ottobre 1951, n. 2620; Cass. 17 marzo 1955 n. 810). 

In merito alla questione della legittimità costituzionale dell’art. 

564 c.c., la S.C., chiamata più volte a pronunciarsi sul punto, ha dichiarato 

inammissibile la questione di legittimità costituzionale 

dell’art. 564 c.c. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto non 

contrastante con il principio costituzionale di uguaglianza e ragionevolezza 

(Cass. 28 novembre 1988, n. 6416; Cass. 9 luglio 1971, 

n. 2200). Si rileva, tra l’altro, che la stessa Corte Cost. ha ritenuto 

inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 

564, comma 1, c.c., nella parte in cui impone al legittimario la previa 

accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario quale condizione 

di proponibilità dell’azione di riduzione, in riferimento agli 

DIRITTO INTERNO 

E DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA 

Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2011, n. 13603 

Il rinvio pregiudiziale, previsto dall’art. 234, ult. 

comma, del Trattato dell’Unione Europea, ha la funzione 

di verificare la legittimità di una legge nazionale o di 

un atto amministrativo o di una prassi amministrativa 

rispetto al diritto dell’Unione Europea e non è, invece, 

finalizzato a ottenere un parere su questioni generali 

od ipotetiche, essendo deputato a risolvere una 

controversia effettiva ed attuale, fondata sulla rilevanza 

della questione pregiudiziale. Ne consegue che laddove 

la normativa interna risulti essere pienamente 

rispettosa dei diritti fondamentali della persona, 

Le massime 

84 

artt. 3 e 24 Cost. (Corte Cost. 25 ottobre 1985, n. 235, in Giust. civ. 

1986, I, P. 3). 

[Nota bibliografica] Sull’esercizio dell’azione di riduzione in relazione 

al contratto dissimulato, C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia 

– Le successioni, Milano 2005, p. 707 ss., A. Cataudella, Successioni 

e donazioni. La donazione, in Tratt. Bessone, vol. V, Torino 2005, 

p. 171 ss., L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione necessaria, 

in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 2000, p. 332 ss; L. Ferri, in 

Comm. Scialoja-Branca, sub art. 564, p. 211 ss; G. Azzariti, Le successioni 

e le donazioni, Napoli 1990, p. 308 ss; A. Beccu, Concorso per 

uditore giudiziario – Prova scritta di diritto civile, in questa Rivista 2011, 

p. 277-278. 

In merito alla qualificazione dell’accettazione con beneficio d’inventario 

come condizione di ammissibilità ovvero come presupposto 

dell’azione di riduzione, L. Mengoni, op. cit., p. 268; A. Tullio, 

L’azione di riduzione. L’imputazione ex se, in Tratt. Bonilini, Milano 

2009, p. 554 ss.; C. Carnevale, sub art. 564, in Comm. Ruperto, Milano 

2005, p. 634 ss., G. Scarpello, L’accettazione dell’eredità col beneficio 

d’inventario per l’esercizio dell’azione di simulazione da parte del 

legittimario, Studi in onore di Ernesto Eula, Milano 1957, III, p. 421- 

422, G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano 2009, p. 547. 

Relativamente al rapporto esistente fra azione di riduzione e azione 

di simulazione, A. Alessandrini Calisti, Principali note a commento 

– Azione di simulazione, azione di riduzione, legittimario pretermesso e 

qualità di erede nella successione legittima, in R. Not. 2008, p. 214 ss.; G. 

Scarpello, L’accettazione dell’eredità col beneficio d’inventario per l’esercizio 

dell’azione di simulazione da parte del legittimario, Studi in onore di Ernesto 

Eula, Milano 1957, III, p. 417 ss., il quale sostiene la totale autonomia 

dell’azione di accertamento proposta dal legittimario rispetto 

all’azione di riduzione che possa eventualmente essere esercitata dal 

legittimario stesso a seguito dell’accertata simulazione in quanto, secondo 

l’autore, l’interesse all’esercizio dell’azione di simulazione 

« esiste indipendentemente da qualsiasi collegamento con l’azione di 

riduzione per lesione di legittima »; G. Azzariti, op. cit., p. 309-310, il 

quale sostiene che l’azione di simulazione non sia « sempre ed in ogni 

caso preordinata al successivo esercizio dell’azione di riduzione », essendo 

quest’ultima un’azione di condanna, a differenza dell’azione di 

simulazione, la quale è un’azione di accertamento, avente natura meramente 

dichiarativa, tesa a far accertare la vera natura dell’atto posto 

in essere del de cuius e di far cessare lo stato di incertezza relativamente 

all’ammontare della quota di legittima. 

Infine, riguardo alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 

564, comma 1, c.c., C. Carnevale, op. cit., p. 640 ss. 

[Sara Gualandi] 

quali risultanti dalla evoluzione giurisprudenziale della 

Corte di Strasburgo e recepiti dal Trattato sull’Unione 

Europea, il giudice, effettuato tale confronto, non è 

obbligato a disporre il rinvio solo perché proveniente 

da istanza di parte. 

PERSONE FISICHE 

Cass. civ., sez. VI, ord. 23 giugno 2011, n. 13747 

È inammissibile il ricorso per cassazione avverso 

i provvedimenti emessi in sede di reclamo in tema di 

designazione o nomina di un amministratore di sostegno, 

trattandosi di un provvedimenti distinti, logicamente 

e tecnicamente, da quelli che dispongono l’am-


ministrazione e che vengono emanati in applicazione 

dell’art. 384 c.c. (richiamato dal successivo art. 411, 

comma 1, c.c.), dovendo invero limitarsi la facoltà di 

ricorso, concessa dall’art. 720-bis, ult. comma, c. p.c., 

ai decreti di carattere decisorio, quali quelli che dispongono 

l’apertura o la chiusura dell’amministrazione, 

assimilabili, per loro natura, alle sentenze emesse in 

materia di interdizione ed inabilitazione, mentre tale facoltà 

non si estende ai provvedimenti a carattere gestorio. 

Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2011, n. 12737 

Nel procedimento relativo alla nomina dell’amministratore 

di sostegno, ed in analogia a quanto avviene 

nel giudizio d’interdizione, la morte dell’amministrando 

determina la cessazione della materia del 

contendere, venendo meno la necessità della pronuncia; 

ne deriva che la sopravvenienza di tale evento, mentre 

è pendente il giudizio per cassazione, e la morte sia 

attestata, mediante produzione del relativo certificato, 

comporta la declaratoria d’inammissibilità del ricorso 

per sopraggiunta carenza d’interesse. 

MATRIMONIO 


La delibazione della sentenza ecclesiastica dichiarativa 

della nullità del matrimonio concordatario 

per l’apposizione di una condizione al vincolo 

matrimoniale (nella specie condicio de futuro relativa 

alla residenza familiare) viziante il relativo consenso 

negoziale di uno dei coniugi, trova ostacolo nel principio 

di ordine pubblico, costituito dalla ineludibile 

tutela dell’affidamento incolpevole dell’altro coniuge, 

allorché l’apposizione della condizione sia rimasta 

nella sfera psichica di uno dei nubendi, senza 

manifestarsi (né comunque essere conosciuta o conoscibile) 

all’altro coniuge. L’accertamento della conoscenza 

o conoscibilità, da parte di quest’ultimo, di 

detta condizione deve essere compiuto dal giudice della 

delibazione con piena autonomia rispetto al giudice ecclesiastico 

e con particolare rigore, giacché detto accertamento, 

pur tenendo conto del favore particolare al riconoscimento 

che lo Stato italiano si è imposto con il 

protocollo addizionale del 18 febbraio 1984 modificativo 

del Concordato, attiene al rispetto di un principio di 

ordine pubblico di speciale valenza e alla tutela di interessi 

della persona riguardanti la costituzione di un rapporto, 

quello matrimoniale, oggetto di rilievo e tutela 

costituzionali. 

REGIME PATRIMONIALE DEI CONIUGI 


Per la famiglia già costituita alla data di entrata in 

vigore della l. 19 maggio 1975, n. 151, la comunione 

85 

legale, in assenza della dichiarazione di dissenso di cui 

all’art. 228, comma 1, della legge, decorre dal 16 gennaio 

1978 ed interessa i beni acquistati dai coniugi separatamente 

nel primo biennio di applicazione della 

legge stessa solo se ancora esistenti nel patrimonio del 

coniuge che li ha acquistati. Conseguentemente, il titolare 

del diritto di prelazione agraria che, dopo avere 

esercitato il riscatto del fondo venduto senza la prescritta 

denuntiatio, intenda chiedere l’accertamento giudiziale 

del suo diritto, non deve agire anche contro il coniuge 

dell’acquirente del fondo qualora la vendita sia stata stipulata 

in detto biennio successivo alla data di entrata in 

vigore della legge n. 151 del 1975 e la dichiarazione di 

riscatto sia stata comunicata nello stesso periodo, atteso 

che, in tale ipotesi, il fondo non è mai entrato in comunione 

dei coniugi. 

SEPARAZIONE E DIVORZIO 


L’espressione, contenuta nell’art. 12-bis della l. 1° dicembre 

1970, n. 898, secondo cui il coniuge divorziato 

ha diritto alla quota del trattamento di fine rapporto 

anche se questo « viene a maturare dopo la 

sentenza » implica che tale diritto deve ritenersi attribuibile 

anche ove il trattamento di fine rapporto sia maturato 

prima della sentenza di divorzio, ma dopo la proposizione 

della relativa domanda, quando invero ancora 

non possono esservi soggetti titolari dell’assegno divorzile, 

divenendo essi tali dopo il passaggio in giudicato 

della sentenza di divorzio ovvero di quella, ancora 

successiva, che lo abbia liquidato. Infatti, poiché la ratio 

della norma è quella di correlare il diritto alla quota di indennità, 

non ancora percepita dal coniuge cui essa spetti, 

all’assegno divorzile, che in astratto sorge, ove spettante, 

contestualmente alla domanda di divorzio, ancorché 

di regola venga costituito e divenga esigibile solo 

con il passaggio in giudicato della sentenza che lo liquidi, 

ne deriva che, indipendentemente dalla decorrenza 

dell’assegno di divorzio, ove l’indennità sia percepita 

dall’avente diritto dopo la domanda di divorzio, al definitivo 

riconoscimento giudiziario della concreta spettanza 

dell’assegno è riconnessa l’attribuzione del diritto 

alla quota di t.f.r. 


La domanda di corresponsione di un acconto sull’indennità 

di fine rapporto spettante all’ex coniuge, 

proposta nel giudizio di divorzio, è diversa dalla domanda 

di corresponsione di una quota di tale indennità 

riproposta in apposito giudizio e, pertanto, al riguardo 

non si forma alcun giudicato esterno. 


Il raggiungimento della maggiore età del figlio minore 

non attribuisce, al coniuge separato o divorziato 

tenuto a contribuire al suo mantenimento, il diritto a


procedere unilateralmente alla riduzione od eliminazione 

del contributo o a far valere tale condizione 

in sede di opposizione all’esecuzione, essendo necessario, 

a tal fine, procedere all’instaurazione di un giudizio 

volto alla modifica delle condizioni di separazione o 

divorzio. 


Avverso l’ordinanza di inammissibilità emessa 

dalla corte d’appello sul reclamo – proposto ai sensi 

dell’art. 708 c.p.c., – contro il provvedimento adottato 

dal giudice istruttore nel procedimento di separazione 

giudiziale dei coniugi, non è ammesso il ricorso 

straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., data la 

natura ed efficacia meramente incidentale di tali ordinanze 

le quali sono prive della forma e della sostanza 

della sentenza, e sono, altresì, destinate ad essere assorbite 

nella decisione finale. 

FILIAZIONE 


L’attrazione alla competenza del Tribunale per i 

minorenni della domanda di corresponsione di un 

contributo per il mantenimento del figlio minore 

può giustificarsi esclusivamente in caso di contestualità 

fra la stessa e la domanda principale, proposta ai 

sensi dell’art. 155 c.c., riguardante l’affidamento dei figli 

e l’esercizio della potestà genitoriale. 


In tema di dichiarazione giudiziale di paternità, l’art. 

269, comma 4, c.c. – secondo il quale la sola dichiarazione 

della madre e la sola esistenza di rapporti tra questa ed 

il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono 

prova della paternità naturale – non esclude che 

tali circostanze, nel concorso di altri elementi, anche 

presuntivi, possano essere utilizzate dal giudice del 

merito a sostegno del proprio convincimento. 


Nei giudizi riguardanti lo stato di adottabilità, il 

tutore provvisorio è legittimato a rappresentare il 

minore, salvo che sussista in concreto il conflitto 

d’interessi tra esso e il minore (principio espresso ai 

sensi dell’art. 360-bis, n. 1, c.p.c.). 


La situazione di abbandono, condizione per la dichiarazione 

di adottabilità del minore, non può essere 

desunta, in via automatica, dalla dichiarazione dello stato 

di adottabilità precedentemente pronunciata nei confronti 

di altro fratello del minore. 


Nel giudizio di dichiarazione dello stato di adottabilità, 

al fine di escludere lo stato di abbandono del 

86 

minore non sono sufficienti la positiva evoluzione della 

condizione esistenziale del genitore, con riguardo al 

conseguimento dell’indipendenza economica ed al 

possesso di un’abitazione dignitosa, nonché i buoni 

propositi dal medesimo manifestati di riparare alle precedenti 

mancanze, occorrendo, al contrario, che il giudice 

proceda alla specifica valutazione dei progetti educativi 

genitoriali e del modo in cui egli intenda realizzarli, 

nonché, in presenza dell’allegazione di un futuro 

apporto educativo di altri parenti residenti all’estero, 

alla verifica dell’esistenza e della disponibilità di costoro 

a contribuire all’accudimento del minore e dell’effettiva 

realizzabilità del dedotto loro progetto d’immigrazione. 


Il giudice d’appello, ove ravvisi l’insussistenza dei 

presupposti per la pronuncia dello stato adottabilità 

del minore, deve limitarsi a revocare la dichiarazione 

assunta in primo grado, mentre non può disporre l’affidamento 

eterofamiliare, essendo questo un provvedimento 

che l’art. 4 della l. 4 maggio 1984, n. 183 riserva 

al servizio sociale locale, in presenza del consenso 

dei genitori esercenti la potestà, ed al tribunale per i minorenni, 

in mancanza del predetto assenso. 

SUCCESSIONI MORTIS CAUSA 

Cass. civ., sez. II, 27 giugno 2011, n. 14182 

L’azione di petizione di eredità non esige l’integrale 

contraddittorio di tutti i coeredi, sicché il possessore 

dei beni ereditari, convenuto in giudizio da uno 

solo degli eredi, nulla può opporre al riguardo, essendo 

sempre tenuto alla restituzione dei beni per intero, in 

quanto appartenenti all’eredità, mentre nei rapporti interni 

tra i coeredi la rivendicazione vale per la quota 

spettante a ciascuno di essi. Con la conseguenza che, 

ove uno dei coeredi sia rimasto contumace nel giudizio 

di primo grado promosso dall’altro coerede, gli eredi di 

entrambi hanno facoltà di intervenire, anche in appello, 

nel relativo giudizio, chiedendo l’estensione degli effetti 

della domanda originaria, senza che possa configurarsi 

novità della domanda. 


Ai fini della configurabilità del legato in sostituzione 

di legittima, è necessario che risulti l’intenzione del testatore 

di soddisfare il legittimario con l’attribuzione di beni 

determinati senza chiamarlo all’eredità. Tale intenzione 

non richiede formule sacramentali, ma può desumersi 

dal complessivo contenuto dell’atto, in forza di un 

apprezzamento compiuto dal giudice di merito, insindacabile 

in sede di legittimità se correttamente motivato. 


Nel giudizio di reintegrazione della quota di riserva, 

non costituiscono domande nuove e sono conseguentemente 

ammissibili, anche se formulate per la


prima volta in appello, le richieste volte all’esatta ricostruzione 

sia del relictum che del donatum, mediante 

l’inserimento di beni, liberalità o l’indicazione di pesi 

o debiti del de cuius, trattandosi di operazioni connaturali 

al giudizio medesimo cui il giudice è tenuto d’ufficio 

ed alle quali si può dare corso, nei limiti in cui gli elementi 

acquisiti le consentono, indipendentemente dalla 

formale proposizione di domande riconvenzionali in tal 

senso da parte del convenuto. 


Il legittimario che propone l’azione di riduzione 

ha l’onere di indicare entro quali limiti è stata lesa la sua 

quota di riserva, determinando con esattezza il valore 

della massa ereditaria nonché il valore della quota di legittima 

violata dal testatore. A tal fine, ha l’onere di allegare 

e comprovare tutti gli elementi occorrenti per 

stabilire se, ed in quale misura, sia avvenuta la lesione 

della sua quota di riserva oltre che proporre, sia 

pure senza l’uso di formule sacramentali, espressa 

istanza di conseguire la legittima, previa determinazione 

della medesima mediante il calcolo della disponibilità 

e la susseguente riduzione delle donazioni compiute 

in vita dal de cuius. 


Nel giudizio di divisione di una comunione ereditaria, 

ove una quota abbia costituito oggetto di cessione, 

la qualità di litisconsorte necessario spetta ai cessionari 

della quota e non agli eredi cedenti. 

PROPRIETÀ 


A norma dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, 

nel caso di esistenza, sul confine tra due fondi, di un 

fabbricato avente il muro perimetrale finestrato, il 

proprietario dell’area confinante che voglia, a sua 

volta, realizzare una costruzione sul suo terreno deve 

mantenere il proprio edificio ad almeno dieci metri 

dal muro altrui, con esclusione, nel caso considerato, 

della possibilità di esercizio della facoltà di costruire 

in aderenza. 


La norma dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, 

in materia di distanze fra fabbricati – che, siccome 

emanata in attuazione dell’art. 17 della l. 6 agosto 1967, 

n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni regolamentari 

locali – va interpretata nel senso che la distanza 

minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che 

una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è 

indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o 

quella dell’edificio preesistente, essendo sufficiente, per 

l’applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in 

qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, 

ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza 

87 

minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che 

il rispetto della distanza minima è dovuto anche per 

i tratti di parete che sono in parte privi di finestre. 


L’eliminazione delle vedute abusive, che consentono 

di affacciarsi e guardare nel fondo altrui, non necessariamente 

deve essere disposta dal giudice tramite 

la demolizione di quelle porzioni immobiliari costituenti 

il corpus della violazione denunciata, ben potendo 

la violazione medesima essere eliminata per altra 

via, mediante idonei accorgimenti, i quali, pur contemperando 

i contrastanti interessi delle parti, rispondano 

ugualmente al precetto legislativo da applicare al caso 

oggetto di cognizione. Spetta, poi, al giudice dell’esecuzione 

la determinazione delle concrete modalità dell’opera 

o la scelta tra diverse articolazioni concrete di opere 

aventi comuni finalità e connotazioni. 


L’art. 904 c.c. consente al vicino di chiudere la luce 

aperta nel muro in quanto esso ne acquisti la comunione 

avvero costruisca in aderenza, esercitando, pertanto, 

le facoltà rispettivamente previste dagli artt. 874 e 877 

c.c. Nell’ipotesi in cui il muro sia stato reso comune, 

la chiusura della luce è consentita a condizioni che la 

costruzione, consistente in un edificio, avvenga in 

appoggio (nella specie la S.C. ha cassato per vizio di 

motivazione la sentenza di merito che aveva ritenuto legittima 

una costruzione in aderenza, con chiusura delle 

luci esistenti sul muro frontistante, per il solo fatto che 

tale costruzione era stata eseguita su suolo di proprietà 

del costruttore, ma senza previamente accertare, come 

invocato dall’attore, se questi fosse anche condòmino 

del muro sul quale si aprivano le luci). 


L’art. 913 c.c. pone a carico dei proprietari, sia del 

fondo superiore che del fondo inferiore, un obbligo di 

non fare, vietando ad essi ogni alterazione che abbia 

per effetto quello di rendere più gravoso ovvero di ostacolare 

il naturale deflusso delle acque a valle. 


La actio negatoria servitutis ha come essenziale presupposto 

la sussistenza di altrui pretese sul bene immobile, 

non potendo essere esercitata in presenza di 

turbative o molestie che non si sostanzino in una 

pretesa di diritto sulla cosa. Ne consegue che un’opera 

astrattamente idonea a consentire il passaggio da un 

fondo ad un altro, come l’esistenza di un cancello, non 

può essere posta a fondamento di una servitù di passaggio 

per usucapione se tale passaggio non venga concretamente 

esercitato (nella specie, la S.C. ha cassato la 

pronuncia di secondo grado che aveva ritenuto la semplice 

esistenza di un cancello, non utilizzato, idonea a 

rappresentare per il futuro una situazione di apparenza 

necessaria per fondare l’acquisto a titolo originario di 

una servitù di passaggio).


DIRITTI REALI DI GODIMENTO 


Rientra fra le facoltà spettanti al proprietario di un 

fondo gravato da una servitù di passaggio la facoltà 

di apportare modifiche al proprio fondo e di apporvi 

un cancello per impedire l’accesso ai non aventi diritto, 

pur se dall’esercizio di tale diritto possano derivare 

disagi minimi e trascurabili al proprietario del fondo 

dominante in relazione alle pregresse modalità di transito. 

Ne consegue che, ove non dimostrato in concreto dal 

proprietario del fondo dominante al quale venga consegnata 

la chiave di apertura del cancello l’aggravamento 

o l’ostacolo all’esercizio della servitù, questi non può 

pretendere l’apposizione del meccanismo di apertura 

automatico con telecomando a distanza o di altro 

similare rimedio, peraltro in contrasto col principio 

servitus in faciendo consistere nequit. 


Poiché la servitù di presa d’acqua comprende la facoltà 

di accedere al fondo servente al fine di esercitare il 

diritto di attingimento, pur conservando il proprietario 

del fondo servente la facoltà di chiudere o recintare il 

proprio fondo, tale recinzione deve essere effettuata 

in modo che il diritto del proprietario del fondo dominante, 

come quello del possessore, non ne risulti 

impedito o limitato, derivandone diversamente spoglio 

o turbativa del possesso, contro i quali è data la tutela 

prevista dagli artt. 1168 e 1170 c.c. (nella specie, la S.C. 

ha cassato la sentenza di merito che, in relazione ad una 

servitù di attingimento di acqua, aveva ritenuto di dover 

qualificare come semplice molestia l’attività del proprietario 

del fondo servente che aveva apposto un cancello 

con lucchetto sul proprio terreno, esigendo in tal modo 

dal proprietario del fondo dominante il requisito dell’annualità 

del possesso). 


Qualora il passaggio a favore di fondo intercluso 

debba essere costituito, ai sensi dell’art. 1051 c.c., su 

più fondi appartenenti ad altri proprietari, questi ultimi 

non sono litisconsorti necessari nel relativo procedimento, 

giacché il riconoscimento della servitù coattiva 

non è impedita dalla loro mancata partecipazione al 

giudizio; infatti, l’attore può provvedere nei loro confronti 

con domande separate o con accordi distinti, 

restando solo precluso al giudice di imporre un vincolo 

su detti fondi. 


La « disposizione relativa alla servitù » la quale, ai 

sensi dell’art. 1062, comma 2, c.c. impedisce lo stabilirsi 

della servitù nonostante lo stato di fatto preesistente, 

non è desumibile da facta concludentia, ma deve 

rinvenirsi o in una clausola in cui si conviene 

espressamente di volere escludere il sorgere della servitù 

corrispondente alla situazione di fatto esistente tra i 

88 

due fondi e determinata dal comportamento del comune 

proprietario, o in una qualsiasi clausola il cui contenuto 

sia incompatibile con la volontà di lasciare integra 

e immutata la situazione di fatto che, in forza della legge, 

determinerebbe il sorgere della corrispondente servitù, 

convertendosi in una situazione di diritto o in una regolamentazione 

negoziale da cui si desume che le parti abbiano 

voluto costituire la servitù (che in tal modo nasce 

in base a titolo e non per destinazione del padre di famiglia). 

Ne consegue che non è oggettivamente incompatibile 

con l’effetto naturale di costituzione di una 

servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia 

la clausola con cui le parti del contratto – il 

quale determini la scissione dell’originario dominio unico 

in due proprietà distinte, l’una in situazione di asservimento 

rispetto all’altra – prevedano un diritto personale 

di parcheggio, non trasmissibile mortis causa, 

nè cedibile a terzi e commisurato temporalmente alla 

vita dell’acquirente, da esercitarsi su di una strada 

rimasta in proprietà del venditore. 


In tema di servitù discontinue, l’esercizio saltuario 

non è di ostacolo a configurarne il possesso, dovendo 

lo stesso essere determinato in riferimento alle peculiari 

caratteristiche ed alle esigenze del fondo dominante; 

pertanto, ove non risultino chiari segni esteriori diretti 

a manifestare l’animus derelinquendi, la relazione di 

fatto instaurata dal possessore con il fondo servente 

non viene meno per la utilizzazione non continuativa 

quando possa ritenersi che il bene sia rimasto 

nella virtuale disponibilità del possessore. 


L’aggravamento di una servitù conseguente alla 

modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravvenienza 

di diverse modalità di esercizio non può ritenersi 

in re ipsa, ma deve essere valutato caso per caso, in 

relazione al complesso delle circostanze in concreto 

esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti 

dalle parti, dovendo in tale ipotesi l’indagine del giudice 

di merito essere diretta ad accertare se il maggior godimento 

per il fondo dominante comporti o meno una intensificazione 

dell’onere gravante sul fondo servente 

(nella specie la S.C. nel confermare la sentenza di secondo 

grado, ha ritenuto insufficiente ad integrare un 

aggravamento della servitù la mera circostanza del convogliamento, 

in una tubazione preesistente, anche degli 

scarichi provenienti dalla costruzione di un secondo bagno). 

COMUNIONE E CONDOMINIO 

Cass. civ., sez. II, ord. 28 giugno 2011, n. 14331 

In tema di divisione immobiliare, l’ordinanza con 

la quale si dichiara esecutivo il progetto di divisione 

e, rilevate contestazioni in ordine all’assegnazione dei 

lotti, si provvede alla fissazione dell’udienza per pro-


cedere all’estrazione a sorte degli stessi, non è impugnabile 

con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 

111 Cost., in quanto provvedimento di natura istruttoria, 

di per sé revocabile e privo del carattere della decisorietà. 


Il disposto dell’art. 1102 c.c., secondo cui ciascun 

comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune 

un’utilità più intensa o anche semplicemente diversa da 

quella ricavata eventualmente in concreto dagli altri 

comproprietari, purché non ne venga alterata la destinazione 

o compromesso il diritto al pari uso, presuppone 

che l’utilità, che il condomino intenda ricavare dall’uso 

della parte comune, non sia in contrasto con la 

specifica destinazione della medesima (nella specie, 

la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva 

escluso la liceità della collocazione, da parte di un condomino, 

di scivoli permanenti sopra un marciapiede 

per permettere l’accesso di autovetture al locale ad uso 

negozio di sua proprietà, dal medesimo utilizzato come 

box auto, così immutando la destinazione del marciapiede, 

avente per sua natura come funzione tipica quella 

di consentire il sicuro transito dei pedoni). 


Ciascun partecipante al condominio di edifici 

può agire in giudizio per la tutela del decoro architettonico 

della proprietà comune, sicché nel relativo giudizio 

non è necessaria la presenza in causa di tutti i condomini, 

né del condominio. 


In tema di condominio degli edifici, l’art 1133 c.c. 

prevede la facoltà del ricorso all’assemblea avverso i 

provvedimenti dell’amministratore, ma “senza pregiudizio” 

del ricorso all’autorità giudiziaria, e, pertanto, 

non subordina il diritto alla tutela giurisdizionale al 

preventivo ricorso all’assemblea. 


Il provvedimento con il quale l’amministratore 

del condominio di edificio, nell’esercizio dei suoi poteri 

di curare l’osservanza del regolamento di condominio, 

ai sensi dell’art. 1130, 

comma 1, n. 1, c.c., e di adottare provvedimenti obbligatori 

per i condomini, ai sensi dell’art. 1133 c.c., inviti 

un condomino (nella specie, mediante lettera raccomandata 

con determinazione di un termine per l’adempimento) 

al rispetto del divieto regolamentare di 

collocazione di targhe, senza autorizzazione, sulla 

facciata dell’edificio, non costituisce atto illecito, e 

non può quindi porsi a fondamento di una responsabilità 

risarcitoria personale dell’amministratore stesso. 


L’amministratore di condominio non ha – salvo 

quanto previsto dagli artt. 1130 e 1135 c.c. in tema di lavori 

urgenti – un generale potere di spesa, in quanto 

89 

spetta all’assemblea condominiale il compito generale 

non solo di approvare il conto consuntivo, ma anche di 

valutare l’opportunità delle spese sostenute dall’amministratore; 

ne consegue che, in assenza di una deliberazione 

dell’assemblea, l’amministratore non può 

esigere il rimborso delle anticipazioni da lui sostenute, 

perché, pur essendo il rapporto tra l’amministratore 

ed i condomini inquadrabile nella figura del mandato, 

il principio dell’art. 1720 c.c. – secondo cui il mandante 

è tenuto a rimborsare le spese anticipate dal mandatario 

– deve essere coordinato con quelli in materia di 

condominio, secondo i quali il credito dell’amministratore 

non può considerarsi liquido né esigibile senza un 

preventivo controllo da parte dell’assemblea. 


Il regolamento di condominio di natura contrattuale 

è, in ogni caso, un atto di produzione privata, anche 

nei suoi effetti tipicamente regolamentari, cioè incidenti 

sulle modalità di godimento delle parti comuni 

dell’edificio. Ne consegue che, non avendo il medesimo 

natura di atto normativo generale e astratto, il ricorso 

per cassazione col quale si lamenti la violazione o 

falsa applicazione delle norme di tale regolamento 

non è proponibile ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), 

c.p.c., ma solo come vizio di motivazione ai sensi del 

n. 5) del medesimo art. 360. 


Nell’interpretare la clausola del regolamento di 

condominio contenente il divieto di destinare gli appartamenti 

a determinati usi, si deve considerare che 

l’esatto significato lessicale delle espressioni adoperate 

può non corrispondere all’intenzione comune delle 

parti, allorché i singoli vocaboli utilizzati possiedano un 

preciso significato tecnico-scientifico, proprio di determinate 

nozioni specialistiche, non necessariamente a 

conoscenza dei dichiaranti in tutte le sue implicazioni 

(nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito 

che, in presenza di una clausola recante il divieto di destinare 

gli appartamenti ad uso “di gabinetto di cura malattie 

infettive o contagiose”, aveva escluso la possibilità 

di adibire l’immobile a studio medico dermatologico, 

senza tener conto dell’intero contenuto della clausola in 

questione e senza accertare l’effettiva destinazione dell’immobile, 

desumendola non da elementi di fatto concreti 

ma dalla sola specializzazione medica del proprietario 

del bene). 

CONTRATTO IN GENERALE 


Nei contratti soggetti alla forma scritta ad substantiam, 

il criterio ermeneutico della valutazione del 

comportamento complessivo delle parti, anche posteriore 

alla stipulazione del contratto stesso, non può 

evidenziare una formazione del consenso al di fuori 

dello scritto medesimo.



La ratifica di un contratto per il quale la legge prevede 

la redazione per iscritto ad substantiam (nella 

specie, contratto preliminare di compravendita immobiliare) 

può anche essere contenuta in un atto avente 

formale diverso contenuto, ma non può essere desunta 

da una serie di condotte o documenti complessivamente 

indicati come convergenti verso la dimostrazione 

dell’avvenuta ratifica, perché in questa ipotesi 

si tenderebbe a fornire non la prova indiretta, ma 

quella per presunzioni, espressamente vietata dall’art. 

2729, comma 2, c.c. 


Ai fini della sussistenza dell’incapacità di intendere 

e di volere, costituente – ai sensi dell’art. 428 c.c. – causa 

di annullamento del negozio (nella specie, un contratto 

preliminare di vendita d’immobile), non occorre 

la totale privazione delle facoltà intellettive e volitive, 

essendo sufficiente la loro menomazione, tale comunque 

da impedire la formazione di una volontà 

cosciente, secondo un giudizio che è riservato al giudice 

del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, se 

adeguatamente motivato. 


Qualora le parti, al momento della stipulazione del 

contratto, abbiano sottoposto l’efficacia di una o più clausole 

del medesimo all’avverarsi di una condizione sospensiva 

costituita dal conseguimento di un provvedimento 

amministrativo, al fine di valutare, ai sensi 

dell’art. 1359 c.c., se tale condizione si possa considerare 

come avverata, la prova non può avere ad oggetto la 

certezza che il provvedimento amministrativo vi sarebbe 

stato, trattandosi soltanto di stabilire se, in quella determinata 

situazione, la conclusione positiva del procedimento 

amministrativo fosse o meno da ritenere possibile. 


Il contratto per persona da nominare è destinato a 

produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso 

di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando 

questa non venga validamente compiuta entro il termine 

convenuto, ovvero quando l’electio amici sia 

inefficace per difetto di adesione o per mancanza di 

pregressa valida procura da parte dell’eletto. Peraltro, 

l’unico soggetto legittimato ad effettuare l’indicazione 

è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel contratto 

stesso, mentre l’altro contraente, fino a quando 

non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della 

relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il 

soggetto nominato. 


La stipulazione di un contratto a favore del terzo, ai 

sensi dell’art. 1411 c.c., non incontra il limite dell’effetto 

reale del negozio concluso tra stipulante e promittente, 

sicché è consentita sia la costituzione di una servitù a 

90 

favore del terzo, che l’estinzione della servitù che 

gravi sul fondo di quest’ultimo. 


Nei contratti a prestazioni corrispettive è consentito 

sostituire, ferma restando l’identità dei fatti costitutivi, 

la domanda di adempimento coattivo del contratto 

con quella di risoluzione per inadempimento, anche 

in grado d’appello, derogando al divieto di mutatio 

libelli contenuto nell’art. 345 c.p.c. e anche nel giudizio 

di rinvio. Ne consegue che la parte appellata che intenda 

procedere al mutamento della domanda può 

esercitare tale facoltà anche nella comparsa di risposta 

senza dover proporre, nei termini e nelle forme 

previste dalla legge, impugnazione incidentale. 

CONTRATTO PRELIMINARE 


Il contratto preliminare è, al pari di ogni altro contratto, 

fonte di una obbligazione, avente ad oggetto la 

conclusione del contratto definitivo: ne deriva che, ove 

non sia fissato un termine né in sede convenzionale, 

né in sede giudiziale, è applicabile, ai sensi dell’art. 

1183 c.c., la regola dell’immediato adempimento 

(quod sine die debetur statim debetur). Ne consegue che, a 

norma degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., l’inattività 

delle parti, protrattasi per oltre dieci anni da quando il 

diritto alla stipulazione del contratto definitivo poteva 

essere fatto valere, comporta l’estinzione del diritto 

medesimo per prescrizione. 


Nel contratto preliminare di vendita d’immobile, 

ancorché siano previsti la consegna del bene e il pagamento 

del prezzo prima della stipula del contratto 

definitivo, non si verifica di per sé l’anticipazione di 

tutti gli effetti traslativi del contratto definitivo se il 

giudice del merito, ricostruendo la comune intenzione 

delle parti e valutando il loro comportamento anche 

successivo al contratto, accerta che trattasi di contratto 

preliminare improprio, cioè con alcuni effetti anticipati, 

ma comunque senza effetto traslativo, in quanto il conseguimento 

della disponibilità del bene da parte del 

promittente acquirente abbia avuto luogo nella piena 

consapevolezza dell’altruità della cosa (applicando detto 

principio, la S.C. ha escluso, in tema di revocatoria fallimentare 

esercitata ex art. 67, comma 1, n. 1, l. fall. per 

sproporzione del prezzo fissato nel definitivo rispetto al 

valore del bene, che la citata prospettazione del preliminare 

ad effetti anticipati sia anche solo in astratto compatibile 

con una valutazione di congruità del prezzo, da 

riferirsi inammissibilmente ad un’epoca in cui l’effetto 

traslativo non si è ancora verificato). 


In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di


concludere un contratto preliminare di compravendita 

immobiliare, l’effetto traslativo della proprietà 

del bene può non essere subordinato all’adempimento 

anche di obbligazioni accessorie, le quali 

non incidano in via diretta sul nesso commutativo ma 

ineriscano al regolamento degli effetti ulteriori, ripartendo 

oneri economici secondari, connessi e conseguenti 

al trasferimento del bene (nella specie, attinenti 

alle spese per l’accatastamento dell’immobile e per 

gli allacciamenti delle relative utenze). Ne consegue 

che l’adempimento di tali obbligazioni può formare 

oggetto di domanda autonoma, da proporre nel 

medesimo giudizio di esecuzione specifica dell’obbligo 

di conclusione del contratto o in un diverso giudizio, 

non costituendo, in ogni caso, una condizione 

dell’azione ex art. 2932 c.c. 


In presenza di contrapposte domande di esecuzione 

in forma specifica di un contratto preliminare 

e di risoluzione del medesimo per inadempimento, 

il giudice deve procedere a una valutazione 

comparativa ed unitaria degli inadempimenti che le 

parti si sono addebitati al fine di stabilire se sussista 

l’inadempimento che legittima la risoluzione. La valutazione 

della gravità dell’inadempimento, prendendo 

le mosse dall’esame dei fatti e delle prove inerenti 

al processo, è rimessa al giudice del merito ed è incensurabile 

in cassazione se la relativa motivazione risulti 

immune da vizi logici o giuridici. 


La circostanza che un fondo, promesso in vendita 

come “edificabile” al momento della stipula del 

contratto preliminare sia stato già inserito in un 

piano di insediamento industriale (PIP) non costituisce 

causa di annullamento del contratto per dolo 

o per errore, sia perché l’inserimento nel suddetto 

piano non comporta di per sé l’inedificabilità, sia perché 

non necessariamente un fondo inserito in quel tipo 

di strumento urbanistico è destinato all’espropriazione. 

Ne consegue che è onere del promissario acquirente, 

che invochi l’annullamento del preliminare, 

dimostrare cje la richiesta edificazione sul 

fondo non è stata accolta dalla P.A., in quanto contrastante 

con le disposizioni relative all’attuazione del 

PIP. 


In tema di preliminare di vendita di un garage, 

ove il promissario acquirente chieda la risoluzione del 

contratto per inadempimento, stante l’inutilizzabilità 

del bene per l’impossibilità della manovra di accesso, 

il criterio della facile manovrabilità, di cui agli artt. 

3.6.3. e 3.7.2. del d.m. 1° febbraio 1986 del Ministero 

dell’interno, recante norme di sicurezza antincendi 

per la costruzione e l’esercizio di autorimesse, non è 

soddisfatto dal semplice rispetto dei minimi dimensionali 

di ampiezza e va collegato al dato oggettivo 

91 

della dimensione del veicolo rapportato alla ristrettezza 

degli spazi, nonché alle difficoltà che incontra un 

qualunque conducente dotato di normale abilità. 

COMPRAVENDITA 


Nell’ipotesi di emptio spei speratae, a norma dell’art. 

1472, comma 2, c.c., la vendita è soggetta alla 

condicio iuris della venuta ad esistenza della cosa 

alienata, la cui mancata realizzazione comporta 

non già la risoluzione del contratto per inadempimento, 

bensì la sua nullità per mancanza dell’oggetto. E 

poiché, ove si tratti dei frutti naturali della cosa, il 

passaggio di proprietà avviene, a mente dell’art. 821 

c.c., con la separazione dei primi dalla seconda, ne 

consegue che il rischio del verificarsi di eventi che 

impediscano la venuta ad esistenza dei frutti naturali 

della cosa, al pari del rischio della mancata venuta 

ad esistenza di quest’ultima, è a carico del 

venditore, giacché grava su di esso, salvo patto contrario, 

l’obbligazione di provvedere alla separazione 

dei frutti dalla cosa principale che si trovi nel suo dominio 

e possesso e, dunque, nella sua disponibilità 

giuridica e materiale (nella specie, la S.C. ha confermato 

la sentenza di merito che aveva ritenuto nullo, 

per inesistenza dell’oggetto, la compravendita di frutti 

pendenti da un agrumeto mai venuti a maturazione a 

causa di gelate). 


La cessione di un’opera d’arte pur autentica, ma 

modificata e rimaneggiata in modo tale da non essere 

più corrispondente all’originale concepito 

dall’artista, costituisce una ipotesi di vendita di aliud 

pro alio, giacché soltanto nell’integrale consistenza in 

cui è stata creata dall’autore l’opera d’arte può reputarsi 

genuina, posto che l’essenziale sua unitarietà fa 

rifluire sul tutto la non autenticità anche solo di una 

parte. Ne consegue che l’acquirente è legittimato a 

richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento 

del venditore, ex art. 1453 c.c. 

SOMMINISTRAZIONE 


In tema di contratto di somministrazione relativo a 

utenza idrica e nell’ipotesi in cui l’utente lamenti 

l’addebito di un consumo anomalo ed eccedente le 

sue ordinarie esigenze, una volta fornita dal somministrante 

la prova del regolare funzionamento degli 

impianti, è onere dell’utente provare di avere adottato 

ogni possibile cautela, ovvero di avere diligentemente 

vigilato affinché intrusioni di terzi non 

potessero alterare il normale funzionamento del 

contatore.


LOCAZIONE 


Nel contratto di locazione di un immobile per uso 

diverso da quello di abitazione, la mancanza delle autorizzazioni 

o concessioni amministrative che condizionano 

la regolarità del bene sotto il profilo edilizio – 

e, in particolare, la sua abitabilità e la sua idoneità all’esercizio 

di un’attività commerciale – costituisce inadempimento 

del locatore che giustifica la risoluzione del 

contratto ai sensi dell’art. 1578 c.c., a meno che il conduttore 

non sia a conoscenza della situazione e l’abbia 

consapevolmente accettata. Né assume rilievo il fatto che 

il locatore – riconoscendo implicitamente il proprio inadempimento 

– abbia presentato domanda di concessione 

in sanatoria e che sulla relativa istanza non ci sia stato 

ancora un pronunciamento definitivo. 

APPALTO E CONTRATTO D’OPERA 


Il contratto di appalto per la costruzione di un’opera 

senza l’autorizzazione paesaggistica all’uopo necessaria 

(in base agli artt. 7 e 8 della l. 29 giugno 1939, n. 

1497, applicabile ratione temporis) è nullo, ai sensi degli 

artt. 1346 e 1418 c.c., avendo un oggetto illecito per 

violazione delle norme imperative in materia urbanistico-ambientale, 

con la conseguenza che tale nullità, 

una volta verificatasi, impedisce sin dall’origine al contratto 

di produrre gli effetti suoi propri e ne impedisce anche 

la convalida ai sensi dell’art. 1423 c.c., onde l’appaltatore 

non può pretendere, in forza del contratto nullo, 

il corrispettivo pattuito. Non rileva, pertanto, l’ignoranza 

del mancato rilascio della prescritta autorizzazione che 

non può ritenersi scusabile per la grave colpa dei contraenti, 

i quali, con l’ordinaria diligenza, ben avrebbero 

potuto avere conoscenza della reale situazione, ed è parimenti 

irrilevante la comune intenzione delle parti, manifestata 

nel contratto, di porre a carico dell’appaltatore 

l’obbligo di richiedere il provvedimento autorizzavo, in 

quanto anche in tal caso l’opera dedotta in contratto non 

è lecita sol perché sia prevista la richiesta del provvedimento 

urbanistico, ma resta un’opera contrastante con 

norma imperativa, senza possibilità alcuna di considerare 

l’illecito amministrativo e penale, conseguente a tale attività, 

come operante in una sfera diversa ed estranea al 

rapporto contrattuale tra committente ed appaltatore. 


Nel caso in cui l’appaltatore non abbia portato a termine 

l’esecuzione dell’opera commissionata, restando inadempiente 

all’obbligazione assunta con il contratto, la disciplina 

applicabile nei suoi confronti è quella generale in 

materia di inadempimento contrattuale, dettata dagli artt. 

1453 e 1455 c.c., mentre la speciale garanzia prevista dagli 

artt. 1667 e 1668 c.c. trova applicazione nella diversa 

92 

ipotesi in cui l’opera sia stata portata a termine, ma presenti 

vizi, difformità o difetti. Ne consegue che, in caso di 

omesso completamento dell’opera, anche se questa, 

per la parte eseguita, risulti difettosa o difforme, non è 

comunque consentito, al fine di accertare la responsabilità 

dell’appaltatore per inesatto adempimento, fare ricorso 

alla disciplina speciale della garanzia che, per 

l’appunto, richiede necessariamente il totale compimento 

dell’opera. 


Il capitolato, predisposto da un ente diverso dallo 

Stato richiamato nel contratto di appalto stipulato con 

altro soggetto, ha natura contrattuale e non normativa; 

pertanto, l’interpretazione di esso compete al giudice di 

merito ed è incensurabile in cassazione, ove sorretta da 

una motivazione congrua e non illogica. 

APPALTI PUBBLICI 


In tema di appalto di opere pubbliche, l’iscrizione di 

una specifica riserva non è necessaria per la voce di 

credito relativa agli interessi moratori. 

CONTRATTO 

D’OPERA PROFESSIONALE 


La presunzione di colpa dalla quale, ai sensi dell’art. 

1218 c.c., è gravato il medico nei confronti del paziente 

che ne invochi la responsabilità professionale, può 

essere superata dal sanitario dimostrando che l’insuccesso 

dell’intervento è dipeso da un evento imprevedibile 

e non prevenibile con l’uso dell’ordinaria diligenza 

da lui esigibile. È, pertanto, correttamente motivata 

la sentenza di merito la quale abbia escluso la responsabilità 

dei sanitari nel caso di infezione intraoperatoria, 

(nella specie, intervenuta nel corso di parto cesareo 

trattato con la c.d. tecnica di Stark), quando sia stato 

accertato che l’intervento era indifferibile ed era stato correttamente 

eseguito. 


L’affermazione della responsabilità del medico per 

i danni cerebrali da ipossia patiti da un neonato, ed asseritamente 

causati dalla ritardata esecuzione del parto, 

esige la prova – che dev’essere fornita dal danneggiato 

– della sussistenza di un valido nesso causale tra l’omissione 

dei sanitari ed il danno. Tale prova sussiste 

quando, da un lato, non vi sia certezza che il danno cerebrale 

patito dal neonato sia derivato da cause naturali o 

genetiche e, dall’altro, appaia più probabile che non che 

un tempestivo o diverso intervento o da parte del medico 

avrebbe evitato il danno al neonato. Una volta fornita tale 

prova in merito al nesso di causalità, è onere del medico,


ai sensi dell’art. 1218 c.c., dimostrare la scusabilità della 

propria condotta. 


L’inderogabilità dei limiti tariffari di categoria stabiliti 

per i professionisti è circoscritta dall’art. 6 della l. 1° 

luglio 1977, n. 404, ai soli incarichi professionali privati e 

non vale, pertanto, per gli incarichi conferiti da enti 

pubblici, in quanto detta norma, interpretando autenticamente 

l’articolo unico della l. 5 maggio 1976, n. 340, – 

che sancisce l’inderogabilità dei minimi delle tariffe professionali 

degli ingegneri e degli architetti – ne ha limitato 

l’applicazione ai rapporti intercorrenti tra privati, con 

previsione che non viola l’art. 3 Cost., poiché la derogabilità 

dei minimi tariffari prevista dall’art. 6 legge cit. riguarda 

anche i professionisti privati. 

MANDATO 


In tema di mandato in rem propriam, ossia conferito 

anche nell’interesse del mandatario (o di terzi), il principio 

di cui all’art. 1723, comma 2, c.c. – che ne prevede la 

non estinzione per morte o incapacità del mandante – 

trova applicazione in via analogica solo in caso di fallimento 

del mandante, e non anche del mandatario, 

non potendosi per tale circostanza ritenere derogata la regola 

generale dell’estinzione automatica, posta dall’art. 

78 l. fall., nel testo, ratione temporis vigente, anteriore al d. 

legisl. 9 gennaio 2006, n. 5 (la S.C. ha così affermato il 

principio dello scioglimento, per effetto della dichiarazione 

di fallimento sopravvenuta, del mandato conferito dall’acquirente 

di un immobile in edificio alla società venditrice, 

poi fallita, avente per oggetto la redazione di un regolamento 

di condominio con le relative tabelle millesimali 

di ripartizione delle spese condominiali). 

AGENZIA 


In tema di indennità in caso di cessazione del rapporto 

di agenzia, allorquando, ferma la libertà di forme, 

la richiesta dell’agente sia formulata non genericamente, 

ma abbia ad oggetto voci specifiche e diverse dall’indennità 

di cui all’art. 1751 c.c., il richiedente è tenuto a 

specificare che le diverse voci sono finalizzate proprio 

alla determinazione dell’indennità di cessazione del 

rapporto, rimanendo altrimenti escluso ogni possibile 

collegamento tra la richiesta avente un oggetto specifico 

e diverso e detta indennità. 

COMODATO 


Il comodato, stipulato senza prefissione di termi- 

93 

ne, di un immobile successivamente adibito, per inequivoca 

e comune volontà delle parti contraenti, ad abitazione 

di un nucleo familiare di fatto, costituito dai 

conviventi e da un figlio minore, non può essere risolto 

in virtù della mera manifestazione di volontà ad 

nutum espressa dal comodante ai sensi dell’art. 1810, 

comma 1, ultima parte, c.c., dal momento che deve ritenersi 

impresso al contratto un vincolo di destinazione 

alle esigenze abitative familiari idoneo a conferire 

all’uso cui la cosa è destinata il carattere implicito 

della durata del rapporto, anche oltre la crisi familiare 

tra i conviventi. Ne consegue che il rilascio dell’immobile, 

finché non cessano le esigenze abitative familiari 

cui esso è stato destinato, può essere richiesto, ai sensi 

dell’art. 1809, comma 2, c.c., solo nell’ipotesi di un bisogno 

contrassegnato dall’urgenza e dall’imprevedibilità. 

ASSICURAZIONE 


La disposizione del comma 2 dell’art. 18 della l. 24 

dicembre 1969, n. 990 (ratione temporis applicabile nella 

specie, e identica al vigente art. 144, comma 2, d. legisl. 

7 settembre 2005, n. 209), che nega all’assicuratore 

della responsabilità civile derivante dalla circolazione 

dei veicoli o natanti la facoltà di opporre al danneggiato, 

il quale agisca direttamente nei suoi confronti, eccezioni 

derivanti dal contratto o clausole che prevedono 

eventuali contributi dell’assicurato al risarcimento, concerne 

le sole eccezioni relative all’invalidità ed all’inefficacia 

del contratto di assicurazione, mentre non 

è applicabile per le eccezioni di inesistenza e nullità 

del contratto stesso, quale quella di nullità per inesistenza 

del rischio, a norma dell’art. 1895 c.c., che vizia 

la polizza stipulata per un periodo di tempo antecedente 

la data della sua sottoscrizione e dopo che il danno 

si è verificato. 

TRANSAZIONE, COMPROMESSO E 

CLAUSOLA COMPROMISSORIA 

Cass. civ., sez. lav., 6 giugno 2011, n. 12211 

In tema di transazione stipulata dal datore di lavoro 

e dal lavoratore occorre indagare se le parti, mediante 

l’accordo, abbiano perseguito la finalità di porre fine 

all’incertus litis eventus – anche solo per una parte del 

contenzioso – senza che, tuttavia, sia necessaria l’esteriorizzazione 

delle contrapposte pretese e senza che si 

renda necessaria l’utilizzazione di espressioni direttamente 

rivelatrici del negozio transattivo: l’esistenza 

di quest’ultimo può infatti essere desunta anche dalla 

mera corresponsione di denaro da parte del debitore 

che il creditore abbia accettato dichiarando di essere 

stato pienamente soddisfatto e di non avere null’altro 

a pretendere, laddove possa ritenersi che essa esprima 

la volontà di porre fine ad ogni ulteriore contesa, fer-


ma restando l’inammissibilità della prova testimoniale 

diretta a provare un diverso contenuto del rapporto 

transattivo. Quanto poi ai requisiti dell’aliquid datum e 

dell’aliquid retentum, essi non sono da rapportare agli effettivi 

diritti delle parti, bensì alle rispettive pretese e 

contestazioni, e pertanto non è necessaria l’esistenza 

di un equilibrio economico tra le reciproche concessioni. 


In tema di arbitrato internazionale, il richiamo, 

operato dal contratto sottoscritto fra le parti, a condizioni 

generali contenenti una clausola compromissoria 

è idoneo a configurare una valida pattuizione 

della stessa, ai sensi dell’art. 833, comma 2, c.p.c. (norma 

introdotta dalla l. 5 gennaio 1994, n. 25 e successivamente 

abrogata dal d. legisl. 2 febbraio 2006, n. 40), 

il quale si colloca nel solco di un’evoluzione intesa a superare 

difficoltà di ordine formalistico nel settore del 

commercio internazionale e palesa un evidente favor 

per l’arbitrato in tale àmbito, avendo optato per la validità 

della relatio imperfecta. Tale evoluzione non trova 

ostacolo nell’art. 2 della Convenzione di New York del 

10 giugno 1958, ratificata con la l. 19 gennaio 1968, n. 

62, la cui definizione di “convenzione scritta” è così ampia 

da risultare del tutto compatibile con il menzionato 

rinvio imperfetto. 

CONTRATTI DEI CONSUMATORI 

Cass. civ., sez. II, ord. 10 giugno 2011, n. 12872 

La disposizione dell’art. 3, comma 2, lett. u), del codice 

del consumo (d. legisl. 6 settembre 2005, n. 206) 

si interpreta nel senso che il legislatore, nelle controversie 

tra consumatore e professionista, ha stabilito la 

competenza territoriale esclusiva del giudice del 

luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio 

elettivo, presumendo vessatoria la clausola che 

preveda una diversa località come sede del foro competente; 

tale criterio, che implica il superamento dei fori alternativi 

di cui all’art. 20 c.p.c., si applica anche se la 

pretesa azionata si fonda su di una promessa di pagamento 

o una ricognizione di debito, poiché queste 

ultime non costituiscono un’autonoma fonte di obbligazione 

ma, determinando un’astrazione meramente processuale 

della causa debendi, non dispensano il creditore 

dall’onere di proporre la domanda davanti al giudice 

competente. 

Cass. civ., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685 

Un lavoratore subordinato (nella specie, pubblico 

dipendente) che conclude con un avvocato un contratto 

avente ad oggetto la prestazione dell’opera professionale 

di quest’ultimo non perde la propria qualità 

di “consumatore” – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), 

del Codice del consumo (d. legisl. 6 settembre 2005, n. 

206) – per il fatto di aver conferito all’avvocato l’incarico 

di trattare questioni relative alla propria atti- 

94 

vità lavorativa, in quanto l’attività di lavoro subordinato 

non è qualificabile come attività imprenditoriale, 

commerciale, artigianale o professionale; sicché a 

tale controversia si applicano le regole in tema di foro 

del consumatore di cui all’art. 33, comma 2, lett. u), del 

citato decreto n. 206. 

Cass. civ., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685 

Ove un avvocato abbia agito, con il procedimento 

di ingiunzione, al fine di ottenere dal proprio cliente 

il pagamento di competenze professionali avvalendosi 

del foro speciale di cui all’art. 637, comma 3, 

c.p.c, il rapporto tra quest’ultimo ed il foro speciale della 

residenza o del domicilio del consumatore previsto 

dall’art. 33, comma 2, lett. u), del codice del consumo 

(d. legisl. 6 settembre 2005, n. 206) va risolto nel senso 

della prevalenza del foro del consumatore, sia perché 

esso è esclusivo sia perché, trattandosi di due previsioni 

“speciali”, la norma successiva ha una portata limitatrice 

di quella precedente. 

GESTIONE D’AFFARI 


Nella gestione utile di affare altrui, prevista nell’art. 

2028 c.c., la absentia domini deve intendersi non come 

impossibilità oggettiva e soggettiva di curare i propri interessi, 

ma come semplice mancanza di un rapporto 

giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire 

nella sfera giuridica altrui, ovvero quale forma di 

spontaneo intervento senza opposizione o divieto 

del dominus. 


FATTISPECIE DI ILLECITO 


La condotta del giudice dell’esecuzione che, erroneamente 

dichiarando estinto il processo esecutivo, 

consenta al debitore esecutato di spogliarsi dei beni 

pignorati sottraendoli all’esecuzione, comporta per il 

creditore procedente un danno risarcibile, il quale consiste 

in una mera perdita di chance se i beni inutilmente 

pignorati non erano i soli su cui il creditore poteva soddisfarsi, 

e nella perdita del ricavato eventuale della vendita 

coattiva (danno futuro, di lucro cessante) se i beni 

pignorati erano gli unici sui quali il creditore si sarebbe 

potuto soddisfare. 


Il Comune è obbligato, in forza dell’art. 7 della l. 18 

marzo 1968, n. 444, a curare la manutenzione degli 

edifici adibiti a scuola materna e tale obbligo, di natura 

pubblicistica, incide sul diritto primario alla salute 

(art. 32 Cost.) di coloro che l’immobile sono tenuti a frequentare 

come docenti, discenti o personale comunque


dipendente dall’Amministrazione scolastica. Ne discende 

che il Comune medesimo è responsabile – 

concorrendo, in favore del lavoratore della scuola 

danneggiato (nella specie, insegnante), a tutela della 

sua integrità psicofisica, entrambi i titoli di responsabilità, 

contrattuale (art. 2087 c.c.) ed extracontrattuale 

(art. 2043 c.c.) – per la violazione del diritto anzidetto 

in conseguenza del proprio inadempimento, una 

volta che sia stato accertato il nesso causale tra l’inadempimento 

stesso ed il fatto dannoso. 


L’OBBLIGAZIONE RISARCITORIA 


Il danno patito dal creditore procedente che, per 

errore del giudice dell’esecuzione (nella specie, consistito 

nella indebita dichiarazione di estinzione del giudizio 

di esecuzione), abbia visto vanificare gli effetti del 

pignoramento dell’unico bene sul quale il creditore si 

sarebbe potuto soddisfare, consistendo in un danno futuro 

(pari alla perduta possibilità di soddisfare il proprio 

credito sui beni pignorati), deve essere liquidato in via 

equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., tenendo 

conto di tutte le circostanze del caso concreto (nella specie, 

la S.C. ha stabilito, in omaggio al principio espresso, 

che il giudice di merito correttamente aveva attribuito rilievo 

alla massima d’esperienza secondo cui la vendita 

all’asta del bene pignorato avviene normalmente ad un 

prezzo inferiore al suo valore commerciale). 


I criteri di liquidazione del danno biologico previsti 

dall’art. 139 del codice delle assicurazioni private, 

per il caso di danni derivanti da sinistri stradali, costituiscono 

oggetto di una previsione eccezionale, come 

tale insuscettibile di applicazione analogica nel caso 

di danni non derivanti da sinistri stradali. 


Nella liquidazione del danno biologico, quando 

manchino criteri stabiliti dalla legge, l’adozione della 

regola equitativa di cui all’art. 1226 c.c. deve garantire 

non solo una adeguata valutazione delle circostanze 

del caso concreto, ma anche l’uniformità di 

giudizio a fronte di casi analoghi, essendo intollerabile 

e non rispondente ad equità che danni identici possano 

essere liquidati in misura diversa sol perché esaminati 

da differenti Uffici giudiziari. Garantisce tale 

uniformità di trattamento il riferimento al criterio di 

liquidazione predisposto dal Tribunale di Milano, 

criterio già ampiamente diffuso sul territorio nazionale 

al quale la S.C., in applicazione dell’art. 3 Cost., riconosce 

la valenza, in linea generale, di parametro di conformità 

della valutazione equitativa del danno biologico alle 

disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c. -, salvo 

che sussistano in concreto circostanze idonee a giustificarne 

l’abbandono. L’applicazione di tabelle diverse, 

95 

ancorché comportante liquidazione di somme di entità 

inferiore a quella che sarebbe risultata sulla base dell’applicazione 

delle tabelle di Milano, può essere fatta valere, 

in sede di legittimità, come vizio di violazione di 

legge, solo in quanto la questione sia stata già posta 

nel giudizio di merito. 


Le “tabelle per la liquidazione del danno non patrimoniale 

derivante da lesione all’integrità psico-fisica” 

predisposte dal Tribunale di Milano costituiscono 

valido e necessario criterio di riferimento ai fini 

della valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., là dove 

la fattispecie concreta non presenti circostanze tali da richiedere 

la relativa variazione in aumento o, per le lesioni 

di lievi entità conseguenti alla circolazione, in diminuzione, 

con la conseguenza che risulta incongrua la 

motivazione della sentenza di merito che non dia 

conto delle ragioni della preferenza assegnata ad 

una liquidazione che, avuto riguardo alle circostanze 

del caso concreto, risulti sproporzionata rispetto a 

quella cui si giungerebbe mediante l’applicazione 

dei parametri recati dall’anzidette “tabelle” milanesi. 

Ove, peraltro, si tratti di dover risarcire anche i c.d. 

“aspetti relazionali” propri del danno non patrimoniale, 

il giudice è tenuto a verificare se i parametri 

delle tabelle in concreto applicate tengano conto 

(come accade per le citate “tabelle” di Milano) pure del 

c.d. “danno esistenziale”, ossia dell’alterazione/cambiamento 

della personalità del soggetto che si estrinsechi 

in uno sconvolgimento dell’esistenza, e cioè in radicali 

cambiamenti di vita, dovendo in caso contrario 

procedere alla c.d. “personalizzazione”, riconsiderando 

i parametri anzidetti in ragione anche di siffatto 

profilo, al fine di debitamente garantire l’integralità del 

ristoro spettante al danneggiato. 


La domanda di risarcimento del danno aquiliano 

proposta prima che le sez. un. della S.C. adottassero 

una nuova ed omnicomprensiva nozione di “danno 

non patrimoniale” (con la sentenza 11 novembre 

2008 n. 26972), e contenente la richiesta di risarcimento 

del “danno morale da liquidarsi in via equitativa”, 

è suscettibile di essere interpretata come comprensiva 

anche dei pregiudizi non patrimoniali diversi 

dalla mera sofferenza interiore, quando dal contesto 

dell’atto risulti evidente che l’istante non abbia inteso 

riferirsi esclusivamente a quest’ultima. 


Il risarcimento del danno da uccisione di un prossimo 

congiunto spetta non soltanto ai membri della famiglia 

legittima della vittima, ma anche ai membri della 

famiglia naturale, come il convivente more uxorio 

ed il figlio naturale non riconosciuto, a condizione 

che gli interessati dimostrino la sussistenza di un saldo e 

duraturo legame affettivo tra essi e la vittima assimilabile 

al rapporto coniugale.


SOCIETÀ 


Nella società per azioni, la verifica della sussistenza 

dello scopo di lucro – il quale consiste non solo nel perseguimento 

di un utile (cosiddetto lucro oggettivo), ma 

anche nella volontà di ripartirlo tra i soci (cosiddetto lucro 

soggettivo) – deve avvenire con esclusivo riferimento 

al contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto 

iscritti nel registro delle imprese, mentre resta irrilevante 

l’eventuale sussistenza di elementi di fatto 

esterni, antecedenti o successivi alla stipula dell’atto, 

integranti indici di una volontà dei soci difforme da quella 

manifestata negli atti pubblicati, ed è inammissibile, 

una volta avvenuta l’iscrizione, l’interpretazione dell’atto 

costitutivo condotta secondo il criterio della comune 

intenzione dei contraenti, dovendo al contrario 

essa basarsi su criteri obiettivi (nella specie, la C.S. 

ha ritenuto indici idonei ad escludere lo scopo di lucro le 

clausole statutarie di un istituto autonomo per l’edilizia 

popolare, costituito in forma di società per azioni e partecipato 

da un Comune, le quali stabilivano la non prevedibilità 

degli utili di bilancio e la devoluzione del patrimonio 

per il caso di scioglimento della società). 


La trasformazione di una società da un tipo ad un 

altro previsto dalla legge, ancorché connotato di personalità 

giuridica, non si traduce nell’estinzione di un 

soggetto e nella correlativa creazione di uno nuovo in 

luogo di quello precedente, ma configura una vicenda 

meramente evolutiva e modificativa del medesimo 

soggetto, la quale comporta soltanto una variazione di 

assetto e di struttura organizzativa senza incidere sui 

rapporti processuali e sostanziali facenti capo all’originaria 

organizzazione societaria. Pertanto, la circostanza 

che nell’atto introduttivo del giudizio sia stata indicata 

come parte istante la società anteriore alla trasformazione 

è ininfluente, purché non induca incertezza 

sull’identificazione della parte impugnante e l’impugnazione 

sia stata proposta da procuratore munito di 

jus postulandi per averne avuto il relativo potere dal legale 

rappresentante all’epoca abilitato a rilasciare la procura 

in nome e per conto della società. 

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE 


Il contratto di associazione in partecipazione, che 

si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzione 

da parte di un contraente (associante) di una quota di 

utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un 

suo affare all’altro (associato) e l’apporto da quest’ultimo 

conferito, non determina la formazione di un soggetto 

nuovo e la costituzione di un patrimonio autonomo, 

nè la comunanza dell’affare o dell’impresa, i 

96 

quali restano di esclusiva pertinenza dell’associante. Ne 

deriva che soltanto l’associante fa propri gli utili e subisce 

le perdite, senza alcuna partecipazione diretta 

ed immediata dell’associato, il quale può pretendere 

unicamente che gli sia liquidata e pagata una somma di 

denaro corrispondente alla quota spettante degli utili e 

all’apporto, ma non può esigere che gli sia attribuita 

una quota degli eventuali incrementi patrimoniali, 

compreso l’avviamento, neppure se ciò le parti abbiano 

previsto nel contratto, in quanto una clausola di 

tal fatta costituisce previsione tipica dello schema societario, 

come tale incompatibile con la figura disciplinata 

dagli art. 2549 ss. c.c., con la conseguenza che al contratto 

complesso, in tal modo configurabile, deve applicarsi 

soltanto la disciplina propria del contratto di associazione 

in partecipazione, ove sia accertato che la funzione 

del medesimo sia quella in concreto prevalente. 

CONSORZI 

Cass. civ., sez. trib., 17 giugno 2011, n. 13293 

In materia di società consortile costituita secondo 

il tipo delle società di capitali, la causa consortile può 

comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo 

adottato, senza però giustificarne lo stravolgimento 

dei connotati fondamentali, dovendosi tenere conto che 

non può comunque essere eliminata o elusa la “causa 

consortile”, il cui inserimento nella struttura sociale 

adottata, da parte dei consorziati, introduce 

una limitazione, almeno interna, delle disposizioni 

applicabili al particolare tipo di società prescelto 

(nell’enunciare il suddetto principio, la S.C. ha precisato 

che quella consortile costituisce non solo scopo o oggetto 

della convenzione negoziale, ma vera e propria 

causa giuridica ovvero requisito del contratto, la cui non 

rispondenza, originaria o sopravvenuta, alla concreta 

realtà effettiva può assumere rilievo, ai sensi dell’art. 

1344 c.c., se tesa a violare norme tributarie). 

PROPRIETÀ INDUSTRIALE 

E DIRITTO D’AUTORE 


Nel giudizio di merito per l’inibitoria definitiva ed 

il risarcimento del danno a tutela del diritto di brevetto 

è ammissibile l’espletamento di una consulenza 

tecnica d’ufficio ad opera dello stesso tecnico già nominato 

nella fase cautelare, non sussistendo in proposito 

alcuna incompatibilità. 

PUBBLICITÀ IMMMOBILIARE 


L’erede, continuando la personalità del de cuius, diviene 

parte del contratto concluso dallo stesso, per cui


egli resta vincolato al contenuto del contratto medesimo, 

ancorché questo non sia stato trascritto. Pertanto, 

l’opponibilità dell’acquisto di un immobile nei confronti 

dell’erede del venditore si sottrae, oltre che alle regole 

dell’art. 2704 c.c. in tema di certezza della data della 

scrittura privata, anche alle disposizioni dell’art. 2644 

c.c., circa gli effetti della trascrizione nel rapporto con 

l’altro acquirente del bene, per cui la trascrizione dell’acquisto 

mortis causa operato dall’erede, ai sensi 

dell’art. 2648 c.c., prima della trascrizione dell’atto 

di disposizione compiuto in vita dal de cuius, vale 

soltanto agli effetti della continuità delle trascrizioni. 

Conseguentemente, l’erede non può eccepire l’anteriorità 

della trascrizione del suo acquisto, al fine di 

rendere a lui inopponibile l’atto di disposizione a favore 

dei terzi compiuto, in vita, dal de cuius. 


L’art. 2663 c.c. – per il quale la trascrizione deve essere 

fatta presso ciascun ufficio dei registri immobiliari 

nella cui circoscrizione sono situati i beni – detta una 

norma di natura imperativa, con la conseguenza che la 

competenza territoriale da esso fissata deve essere 

qualificata come assoluta ed inderogabile; pertanto, 

l’atto compiuto in violazione della stessa deve essere 

considerato radicalmente nullo e privo di qualsiasi 

effetto. 


La sentenza di accoglimento della domanda diretta 

ad accertare l’avvenuto trasferimento della proprietà 

di un immobile a mezzo di scrittura privata 

con firma non autenticata presuppone l’accertamento, 

con efficacia di giudicato, della autenticità della sottoscrizione 

di tale scrittura. Ne consegue che, in tale ipotesi, 

non può essere trascritta la pronuncia giudiziale, 

in quanto non rientrante in alcune delle fattispecie 

contenute nell’art. 2643 c.c., ma si può procedere alla 

trascrizione della scrittura privata ai sensi dell’art. 

2657 c.c. 

PROVE 


La produzione in giudizio di un telegramma, anche 

in mancanza dell’avviso di ricevimento, costituisce 

prova certa della spedizione, attestata dall’ufficio 

postale attraverso la relativa ricevuta, dalla quale consegue 

la presunzione dell’arrivo dell’atto al destinatario 

e della sua conoscenza ai sensi dell’art. 1335 

c.c., comunque superabile mediante prova contraria, 

non dando luogo detta produzione ad una presunzione 

iuris et de iure di avvenuto ricevimento dell’atto. 

* * * 

97 


La proposizione della querela di falso, comportando 

la contestazione della corrispondenza al vero della 

scrittura ed implicando un accertamento incidentale 

circa l’autenticità medesima, rende superfluo il disconoscimento 

dell’autenticità della sottoscrizione. 

Cass. civ., sez. lav., 3 giugno 2011, n. 12130 

Il giudizio di querela di falso, tanto in via principale 

che incidentale, si connota quale processo a contenuto 

oggettivo con prevalente funzione di protezione dell’interesse 

pubblico all’eliminazione di documenti falsi dalla 

circolazione giuridica. Ove, peraltro, la querela di 

falso sia proposta in via principale, il giudice non è 

tenuto al preliminare vaglio, al fine della valutazione 

dell’ammissibilità della domanda, della rilevanza del 

documento, come richiede invece l’art. 222 c.p.c. per il 

caso di querela incidentale, dopo avere prescritto l’interpello 

della controparte, ma deve, ai soli fini del riscontro 

della fondatezza o non della querela, controllare 

che sulla genuinità del documento sia insorta contestazione, 

che di esso sia stato fatto uso, anche al di 

fuori di un determinato processo e che per il suo contenuto 

esso sia suscettibile di costituire mezzo di 

prova contro l’istante, mentre non ha rilievo l’ammissione 

della falsità da parte del soggetto nei cui confronti 

la querela è stata proposta. 

PRESCRIZIONE E DECADENZA 


Non può qualificarsi come ricognizione di debito, 

suscettibile di produrre gli effetti interruttivi della prescrizione 

di cui all’art. 2943 c.c., la dichiarazione con 

cui un soggetto ammette il fatto costitutivo del credito 

vantato nei suoi confronti dall’altra parte, ma contemporaneamente 

opponga a quest’ultima proprie 

ragioni creditorie in compensazione integrale del 

credito stesso, giacché in tal caso il dichiarante nega 

l’attualità del debito e, quindi, di dover adempiere. 


In tema di prescrizione del credito, il pagamento di 

un acconto su un maggiore credito non comporta necessariamente 

rinuncia alla prescrizione maturata, ma 

può essere interpretato dal giudice di merito, considerate 

le circostanze del caso, come incompatibile con 

la volontà di avvalersene, non rilevando che il pagamento 

sia stato effettuato dall’organo straordinario di 

liquidazione previsto dalla disciplina sul dissesto dei 

comuni (artt. 76 ss. del d. legisl. 25 febbraio 1995, n. 77, 

trasfusi negli artt. 244 ss. del d. legisl. 18 agosto 2000, 

n. 267), la cui attività è infatti riferibile ex lege all’ente.


D) Cassazione penale, Sezioni semplici 

5 

Cass. pen., sez. I, 1° giugno 2011, n. 22105 


LEGGE PENALE 

[Legge penale – Direttiva comunitaria in materia di rimpatri – Art. 14, comma 5-quater,d. legisl. n. 286/1998 – Contrasto 

con la direttiva comunitaria – Disapplicazione] 

[Sentenze della Corte di giustizia – Contrasto del diritto interno con il diritto comunitario – Effetti sul diritto interno 

– Abolitio criminis – Giudizio di legittimità – Rinuncia al ricorso – Conseguenze] 

La questione – (1) Se il dovere per il giudice di disapplicare la disciplina interna in contrasto con la Direttiva 2008/115, riconosciuto 

dalla Corte di giustizia con riguardo al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. n. 286 del 1998, debba estendersi 

anche all’art. 14, comma 5 quater del medesimo decreto. 

(2) Se la rinuncia al ricorso da parte dell’imputato precluda, nel giudizio di legittimità, la pronuncia in ordine all’intervenuta 

abolitio criminis del reato conseguente a pronuncia della Corte di giustizia. 

Massima – (1) L’efficacia diretta nell’ordinamento interno della Direttiva comunitaria 208/115 (c.d. direttiva rimpatri), che 

osta al trattamento penale del soggiorno irregolare dello straniero conseguente soltanto alla violazione di un ordine di allontanamento 

dallo Stato, comporta la disapplicazione anche della norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-quater d. legisl. 

n. 286/1998. 

(2) Le decisioni della Corte di giustizia, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per 

tutti gli Stati membri, incidono sul sistema normativo impedendo la configurabilità del reato e si risolvono, quindi, in una abolitio 

criminis, rilevabile dalla Corte di cassazione, ai fini dell’annullamento senza rinvio della sentenza di condanna, pur se intervenuta 

rinuncia al ricorso da parte dell’imputato. 

Il caso – Tizio, cittadino extracomunitario, è destinatario di un decreto di espulsione emesso dal Prefetto e di contestuale 

ordine del Questore di lasciare il territorio italiano, adottati in data 11 febbraio 2010. Sennonché lo straniero 

non ottempera all’ordine e in data 6 agosto 2010 viene tratto in arresto e giudicato per il reato di cui all’art. 14, 

comma 5-ter, d. legisl. n. 286 del 1998, per essersi trattenuto, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in 

violazione dell’ordine di allontanamento impartitogli dal Questore, e veniva disposta nuovamente l’espulsione. 

Successivamente, però, in data 10 settembre 2010, Tizio, veniva di nuovo trovato, in violazione delle norme del testo 

unico sull’immigrazione, nel territorio dello Stato e, conseguentemente, tratto a giudizio e condannato alla pena 

di mesi 8 e giorni dieci di reclusione, per il reato di cui all’art. 14, comma 5-quater, d. legisl. n. 286/1998. 

Sintesi della motivazione – 1. La sentenza El Dridi della Corte di giustizia: contrasto dell’art. 14, comma 5-ter d. legisl. 

286 del 1998 con la Direttiva 2008/115. – 2. L’applicazione dei principi della sentenza El Dridi alla fattispecie 

prevista dall’art. 14, comma 5-quater,d. legisl. n. 286 del 1998. – 3. L’abolitio criminis conseguente alle sentenze della 

Corte di giustizia e la rilevabilità della questione da parte della Corte di cassazione. 

1. La sentenza El Dridi della Corte di giustizia: contrasto dell’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. 286 

del 1998 con la direttiva 2008/115 

La Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi su ricorso proposto dall’imputato avverso la sentenza di applicazione 

della pena con la quale è stato dichiarato responsabile del reato previsto dall’art. 14, comma 5-quater e per l’effetto 

condannato alla pena di mesi otto e giorni dieci di reclusione. Nel corso del giudizio di legittimità il Procuratore Generale 

chiede l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata sul presupposto che sia il provvedimento di espulsione 

mediante intimazione a lasciare il territorio, adottato nei confronti dell’imputato, sia la norma che ne punisce la 

violazione, sono in contrasto con la Direttiva europea 2008/115/CE, avente efficacia diretta nell’ordinamento italiano. 

Nonostante nelle more del giudizio sia intervenuta rinuncia al ricorso da parte dell’imputato, la Corte ritiene comunque 

di dover decidere in ordine all’impugnazione, accogliendo la richiesta del Procuratore Generale ed annullando senza 

rinvio, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., la sentenza impugnata. 

98


La Corte di cassazione rileva preliminarmente che nella stessa giornata in cui si celebra l’udienza (28 aprile 2011) è 

stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, avente 

ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d’appello di Trento 

nell’àmbito del procedimento a carico di Hassen El Dridi, imputato del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. 

n. 286/1998, in relazione alla direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, 

recante « norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno 

è irregolare » (c.d. direttiva rimpatri). 

La Corte di giustizia in tale sentenza ha affermato che « la Direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve 

essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento 

principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno 

sia irregolare per la sola ragione che questi in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio 

di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo ». Alla luce di tale principio, la Corte europea 

ha affermato che spetta al giudice nazionale « disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo 286 del 1998 contraria 

al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5-ter di tale decreto legislativo », tenendo altresì 

conto del principio « dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali 

comuni agli Stati membri ». 

I giudici di legittimità proseguono nel richiamo dei più significativi passaggi della sentenza della Corte europea in cui 

si osserva che la successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla Direttiva 2008/115 risponde ad una 

esigenza di « gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, gradazione che va 

dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria 

– alla misura che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro – fermo restando in tutte le 

fasi di detta procedura l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità ». 

In quest’ottica, quindi, proseguono i giudici della Corte di giustizia, persino il trattenimento, che rappresenta la misura 

maggiormente affittiva prevista dalla direttiva, è regolato, quanto a durata e modalità esecutive, in modo tale da 

« assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi » e di « limitare la privazione della libertà 

dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo » entro termini ragionevoli – ovvero non superiori 

al tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito e più brevi possibili – secondo quanto, peraltro, già previsto 

dall’ammonizione impartita dall’ottavo dei “Venti orientamenti sul rimpatrio forzato” adottati il 4 maggio 2005 

dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa. 

Orbene, continua la Corte di giustizia, gli Stati membri non possono introdurre una pena detentiva « solo perché un 

cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato l’ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine 

impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale » dovendo « essi [Stati] 

invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti ». 

Infine, i giudici europei sottolineano che una normativa quale quella prevista dall’art. 14, comma 5-ter,d. legisl. n. 

286 del 1998 finisce per ostacolare la stessa applicazione delle misure previste all’art. 8, n. 1, della Direttiva 2008/115 

in forza del quale « gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio qualora 

non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’art. 7, paragrafo 4, o per mancato adempimento 

dell’obbligo di rimpatrio entro il periodo per la partenza volontaria concesso a norma dell’articolo 7 ». 

2. L’applicazione dei principi della sentenza El Dridi alla fattispecie prevista dall’art. 14, comma 

5-quater, d. legisl. n. 286 del 1998 

Nonostante la sentenza della Corte di giustizia sia stata pronunciata in relazione all’art. 14, comma 5-ter,d. legisl. 

286 del 1998, la Corte di cassazione ritiene che le medesime considerazioni ivi contenute debbano essere estese anche 

alla fattispecie prevista dall’art. 14, comma 5-quater,d. legisl. n. 286 del 1998. Quest’ultima disposizione punisce, infatti, 

la mera violazione della intimazione impartita allo straniero irregolare sul territorio dello Stato – già condannato 

per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter ed espulso – di lasciare il territorio e trova, quindi, causa esclusiva nella perdurante 

mancanza di “cooperazione” all’allontanamento volontario. 

In realtà, ad avviso della Corte di cassazione, questa disposizione – presupponendo l’esistenza di una precedente 

contestazione ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter – risponde ancor meno rispetto a quest’ultima, ad esigenze di proporzionalità 

e a criteri di adeguatezza con riguardo al tempo di restrizione della libertà personale che dovrebbe essere quello 

strettamente necessario per il perseguimento dello scopo espulsivo. 

Osservano i giudici che la disposizione de qua, in palese contrasto con la direttiva comunitaria, non richiede in alcun 

modo la dimostrazione che lo Stato, rispettando la gradazione procedimentale prevista dalla direttiva, abbia posto in 

essere ogni sforzo per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio. Anzi, l’art. 14 comma 5-quater attraverso il richiamo 

all’art. 14, comma 5-bis richiede esclusivamente la mera obiettiva impossibilità di dar corso all’espulsione coattiva o di 

trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, in ipotesi, anche a causa dell’inutile decorso dei 

tempi di permanenza in tale struttura. 

Orbene, se lo scopo della direttiva è quello di garantire che lo Stato membro compia ogni ragionevole sforzo 

per attuare la politica di rimpatrio nel rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini di Paesi terzi e di impedire 

99


che la privazione della libertà di costoro si protragga – nonostante l’impegno statuale – oltre i limiti accettabili 

e proporzionati al fine esclusivo concretamente da perseguire, allora – conclude la Corte di cassazione – il dovere, 

sancito dalla Corte di giustizia, per il giudice nazionale di disapplicare ogni disposizione del d. legisl. n. 

286 del 1998, deve intendersi come riferito anche all’art. 14, comma 5-quater del medesimo decreto. 

3. L’abolitio criminis conseguente alle sentenze della Corte di giustizia e la rilevabilità della 

questione da parte della Corte di cassazione 

I giudici di legittimità passano, poi, ad analizzare quali siano gli effetti che si producono concretamente nell’ordinamento 

interno a seguito di una sentenza della Corte di giustizia, evidenziando che quest’ultima, interpretando in maniera 

autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni, incide sul 

sistema normativo impedendo la configurabilità del reato. L’effetto, prosegue la Corte di Cassazione, è paragonabile 

a quello della legge sopravvenuta con portata abolitrice della norma incriminatrice, come peraltro già affermato 

dalla Corte costituzionale, secondo cui « i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia si inseriscono direttamente 

nell’ordinamento interno, con il valore di jus superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quella 

norma conserva efficacia e deve essere applicata anche da parte del giudice nazionale » (nn. 225 del 1999, 63 del 

2003, 125 del 2004 e 241 del 2005). 

Questo principio, osservano i giudici, non è contraddetto dal riferimento, contenuto nella sentenza El Dridi, alla applicabilità 

della “pena più mite”: nell’ordinamento interno non vi sono fattispecie residuali di reato, integralmente contenute 

nella contestazione ex art. 14, comma 5 quater, che possano riespandersi a fronte della disapplicazione di quest’ultima 

disposizione. D’altro canto, nel linguaggio della Corte della Corte di giustizia il termine “pene” deve intendersi 

come riferito a qualsiasi regime sanzionatorio o affittivo, non necessariamente corrispondente ad un trattamento “penale” 

secondo l’ordinamento italiano. 

Ne consegue, quindi, che in relazione a fattispecie come quella del caso sottoposto all’attenzione dei giudici 

della Suprema Corte, in cui il fatto è stato realizzato prima della scadenza del termine per il recepimento della 

direttiva comunitaria, deve affermarsi che il fatto non è più previsto dalla legge come reato. Il medesimo principio 

è, peraltro, già stato affermato dalla stessa Corte di cassazione che, in un’ipotesi per certi versi simile a quella della 

decisione in esame, ha affermato che « la pronuncia della Corte di giustizia che accerta l’incompatibilità della norma incriminatrice 

con il diritto europeo si incorpora nella stessa e ne integra il precetto con efficacia immediata, così producendo 

una sorta di abolitio criminis» che impone di stendere a siffatte situazioni di sopravvenuta inapplicabilità della norma 

incriminatarice nazionale, il disposto dell’art. 673 c.p.p. (sez. I, 20 gennaio 2011, n. 16521, Titas Luca). 

L’assimilazione dell’accertata incompatibilità di una norma interna al diritto comunitario all’abolitio criminis comporta, 

secondo la Corte di cassazione, anche la prevalenza di tale incompatibilità sull’inammissibilità del ricorso a seguito 

di rinuncia dell’imputato. A suffragio di tale assunto i giudici richiamano una sentenza delle Sezioni Unite secondo cui 

la rinunzia dell’imputato al ricorso costituisce, nel sistema vigente, l’unica causa di inammissibilità del ricorso che può 

considerarsi sopravvenuta, in quanto « discende dall’esercizio di un diritto potestativo dell’imputato che è in grado di 

estinguere il rapporto processuale, tanto da provocare, una volta dichiarata l’inammissibilità, la formazione del giudicato 

formale » (sez. un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca). Sennonché, è noto che in costanza di ricorso inammissibile 

non possono essere rilevate cause di non punibilità, ad eccezione delle ipotesi di successione normativa previste 

dall’art. 2 c.p. La nozione di condanna ricavabile da tale norma, in combinato disposto con l’art. 673 c.p.p., infatti, non 

può che essere ricondotta al giudicato formale e ciò comporta che, fin tanto che esso non si è formato, spetta al giudice 

della cognizione prendere atto dell’intervenuta abolitio criminis e annullare la condanna per fatto divenuto privo di rilievo 

penale. 

NESSO DI CAUSALITÀ 

Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2011, n. 21028 

Ai fini del giudizio di imputazione causale dell’evento, 

il giudice deve sviluppare un ragionamento esplicativo 

che si confronti adeguatamente con le particolarità 

del caso concreto, chiarendo che cosa sarebbe 

Le massime 

100 

[Alessandra Palma] 

accaduto se fosse stato posto in essere il comportamento 

richiesto dall’ordinamento. (La Corte ha anche precisato 

che nell’indagine causale, da effettuarsi “ex post”, 

assumono rilievo le basi nomologiche note al momento 

del giudizio, mentre nell’indagine sulla colpa, da effettuarsi 

ex ante, occorre valutare il comportamento posto 

in essere dall’agente, e, pertanto, assumono rilievo unicamente 

le basi nomologiche note all’agente nel momento 

di realizzazione della condotta).


CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO 

Cass. pen., sez. VI, 25 maggio 2011, n. 20944 

La scriminante putativa del consenso dell’avente 

diritto non è applicabile quando debba escludersi, in 

base alle circostanze del fatto, la ragionevole persuasione 

di operare con l’approvazione della persona che può 

validamente disporre del diritto. (Fattispecie in tema di 

appropriazione indebita di un bene oggetto di locazione). 

Cass. pen., sez. III, 3 maggio 2011, n. 17210 

L’esimente putativa del consenso dell’avente diritto 

non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in 

quanto la mancanza del consenso costituisce requisito 

esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostanzia 

pertanto in un errore inescusabile sulla legge penale. 

ADEMPIMENTO DEL DOVERE 


La causa di giustificazione dell’adempimento di un 

dovere è inapplicabile, anche a seguito dell’entrata 

in vigore del d. legisl. n. 66 del 2010 (c.d. codice 

dell’ordinamento militare) che ha abrogato la legge 

n. 382 del 1978, al militare che adempia ad un ordine 

impartitogli da un superiore gerarchico e la cui 

esecuzione costituisca manifestamente reato, essendo 

questi tenuto a non eseguirlo e ad informare al 

più presto i superiori. (In motivazione la Corte ha 

escluso l’applicabilità dell’esimente putativa dell’art. 

51 c.p., invocata da un ufficiale dei carabinieri, precisando, 

da un lato, che l’erronea convinzione della sua 

esistenza si traduce in ignoranza inescusabile della 

legge penale e, dall’altro, che la manifesta criminosità 

di un ordine costituente reato non può essere ignorata 

quando il destinatario sia un ufficiale di polizia giudiziaria). 

L’esimente dello stato di necessità è inapplicabile 

all’ufficiale di polizia giudiziaria che, dopo 

aver inserito un infiltrato all’interno di un’organizzazione 

criminale, ceda a quest’ultimo sostanze 

stupefacenti perché spinto dalla necessità di tutelarne 

l’incolumità fisica, difettando sia il requisito 

dell’involontarietà che dell’inevitabilità del pericolo. 

(In motivazione la Corte, in una fattispecie in cui la 

cessione era avvenuta per fugare i sospetti del clan sull’infiltrato 

dopo la pubblicazione di notizie di stampa 

che lo descrivevano come collaboratore della polizia, 

ha escluso l’applicabilità dell’esimente in quanto, da 

un lato, l’inserimento dell’infiltrato in un’organizzazione 

criminale costituisce una situazione pericolosa volontariamente 

causata dall’agente ed accettata dall’infiltrato 

e, dall’altro, il pericolo derivante può essere evitato 

allontanando l’infiltrato dall’organizzazione ed 

utilizzando le stesse misure a protezione dei collaboratori 

di giustizia o dei testi a rischio rappresaglia). 

101 

Cass. pen., sez. I, 20 maggio 2011, n. 20123 

La scriminante relativa all’adempimento di un dovere, 

prevista dall’art. 51 c.p., è configurabile nel caso in cui la 

condotta colposa dell’agente derivi dall’inosservanza 

di leggi, regolamenti, ordini e discipline imposta da 

direttive o disposizioni superiori, mentre la stessa non 

può essere riconosciuta nelle ipotesi di delitto colposo, 

quando la condotta riferibile all’agente che ricopre una 

posizione di garanzia sia caratterizzata da un atteggiamento 

di negligenza o imprudenza. (Fattispecie in tema di 

distruzione pluriaggravata colposa di opere militari, contestata 

in relazione alla cosiddetta strage di Nassiriyah). 

CIRCOSTANZE 


Non è configurabile la circostanza aggravante di 

cui all’art. 61, n. 2, c.p. in relazione al reato di lesioni 

personali lievi commesso in attuazione della condotta 

propria del delitto di maltrattamenti in famiglia, atteso 

che il nesso teleologico necessario per la sussistenza 

della suddetta aggravante esige che le azioni esecutive 

dei due diversi reati che pone in relazione siano distinte. 

Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2011, n. 19615 

Integra l’aggravante di cui all’art. 61, comma 1, n. 

5, c.p. (minorata difesa pubblica o privata), la commissione 

di un tentativo di furto in tempo di notte, in assenza 

di illuminazione. 


La condotta criminosa posta in essere da un appartenente 

alla polizia giudiziaria nell’esercizio delle 

funzioni e con abuso di potere, non può essere qualificata 

dalla circostanza attenuante di motivi di particolare 

valore morale e sociale, prospettati sulla base dell’interesse 

pubblico di primaria importanza che l’attività 

di polizia giudiziaria è diretta a soddisfare. (In motivazione 

la Corte ha precisato che la commissione di un 

reato da parte di un appartenente alla polizia giudiziaria, 

pur se finalizzata al conseguimento di brillanti risultati 

investigativi, non riceve particolare approvazione dalla 

collettività, potendo gli stessi risultati essere legittimamente 

raggiunti con un’attività sotto copertura). 

REATO CONTINUATO 


Nel deliberare in ordine al riconoscimento della continuazione, 

il giudice dell’esecuzione verifica che i reati 

siano frutto della medesima, preventiva risoluzione 

criminosa, valutando se il condannato, in concomitanza 

della relativa commissione, era tossicodipendente, e 

se il suddetto stato aveva influito sulla commissione 

delle condotte delittuose.



Nella determinazione della pena per il reato continuato, 

la pena irrogata per il reato più grave non 

può essere inferiore al minimo edittale previsto per 

uno qualsiasi dei reati satellite. 

IMPUTABILITÀ 


Ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale 

di mente, nessun rilievo può assumere la presenza, 

in capo all’autore della condotta delittuosa, di un generico 

stato di agitazione determinato da una crisi di 

astinenza dall’abituale consumo di sostanze stupefacenti, 

e non accompagnato da una grave e permanente 

compromissione delle sue funzioni intellettive e volitive. 

(In motivazione, la S.C. ha precisato che la su descritta 

condizione integra gli estremi di uno stato emotivo 

e passionale, valutabile nella determinazione del 

trattamento sanzionatorio). 


La diminuente del vizio parziale di mente è compatibile 

con una maggiore intensità del dolo, che 

può giustificare il diniego delle attenuanti generiche in 

considerazione delle gravi modalità della condotta criminosa. 

PENA 


Il criterio di ragguaglio di euro 250 di pena pecuniaria 

per un giorno di pena detentiva di cui all’art. 

135 c.p. come modificato per effetto dell’art. 3, comma 

62, legge. n. 94 del 2009, non si applica, ai fini della 

sostituzione ex art. 53, legge n. 689 del 1981, ai fatti 

commessi prima dell’entrata in vigore della predetta 

modifica in quanto norma meno favorevole rispetto 

alla disciplina pregressa. 


L’isolamento notturno del condannato all’ergastolo 

non é oggetto di un diritto soggettivo, in quanto 

la previsione di tale modalità esecutiva della pena é 

stata implicitamente abrogata dalla disposizione di ordinamento 

penitenziario che stabilisce che i locali destinati 

al pernottamento dei detenuti consistono in camere 

dotate di uno o più posti. (La Corte ha poi precisato 

che le prescrizioni di fonte internazionale sull’alloggiamento 

notturno dei detenuti in camere individuali 

non hanno natura cogente). (Conforme sez. I, 25 

febbraio 2011, n. 22072, non massimata). 

102 

QUERELA 

Cass. pen., sez. II, 16 maggio 2011, n. 19077 

Nei reati perseguibili a querela di parte, la persona 

offesa può esprimere la volontà di punizione 

senza l’impiego di formule particolari, ed il giudice 

può desumerne la sussistenza anche da atti che 

non contengono la sua esplicita manifestazione, sicché 

tale volontà può essere riconosciuta anche nell’atto 

con il quale la persona offesa si costituisce parte 

civile. 

PRESCRIZIONE 


Ai fini dell’interruzione della prescrizione rileva 

il momento della lettura del dispositivo della sentenza 

di condanna e non quello, successivo, del deposito 

della sentenza stessa. 


L’impedimento del difensore per contemporaneo 

impegno professionale, sebbene tutelato dall’ordinamento 

con il diritto al rinvio dell’udienza, 

non costituisce un’ipotesi d’impossibilità assoluta a 

partecipare all’attività difensiva e non dà luogo pertanto 

ad un caso in cui trovano applicazione i limiti 

di durata della sospensione del corso della prescrizione 

previsti dall’art. 159, comma 1, n. 3, c.p., nel testo 

introdotto dall’art. 6 della l. 5 dicembre 2005, n. 

251. 

MISURE DI SICUREZZA 


La misura di sicurezza della libertà vigilata può 

essere applicata, in luogo della misura dell’assegnazione 

ad una casa di cura e di custodia, anche nei confronti 

del condannato affetto da vizio parziale di mente, 

se in concreto detta misura sia capace di soddisfare 

le esigenze di cura e tutela della persona e di controllo 

della sua pericolosità sociale. 

PECULATO 


Integra il delitto di peculato, e non quello di appropriazione 

indebita. la condotta del titolare di una tabaccheria 

che si appropri di una somma di denaro 

della quale abbia il possesso perché autorizzato 

alla riscossione delle tasse automobilistiche regionali.



Non esclude il reato di peculato la circostanza che 

il pubblico ufficiale abbia trattenuto somme di danaro 

pubblico in compensazione di crediti vantati 

nei confronti della amministrazione di appartenenza. 

ILLECITA PERCEZIONE 

DI PUBBLICHE EROGAZIONI 


Integra la fattispecie di indebita percezione di erogazioni 

a danno dello Stato e non di truffa aggravata, per 

assenza di un comportamento fraudolento in aggiunta 

al mero silenzio, la condotta di colui che, percependo 

periodicamente l’indennità di disoccupazione prevista 

per legge, ometta di comunicare all’Istituto erogante 

(I.N.P.S.) l’avvenuta stipula di un contratto di 

lavoro subordinato e conseguente assunzione, così 

continuando a percepire, indebitamente, la detta indennità. 

(La Corte, rilevato che la somma indebitamente 

percepita era inferiore ad euro 3999,96, ha annullato 

senza rinvio e disposto la trasmissione degli atti alla locale 

autorità amministrativa). 

CONCUSSIONE 


Integra il delitto di concussione la promessa di denaro 

fatta dal privato al pubblico ufficiale, anche se la 

stessa sia sorretta dalla speranza che un efficace intervento 

delle forze dell’ordine ne impedisca l’adempimento, 

non potendosi ritenere sufficiente ad escludere il 

metus publicae potestatis la sola circostanza che il soggetto 

passivo si sia rivolto alla forze di polizia, per sottrarsi 

alle pretese dell’autore del reato. (Fattispecie in cui la denuncia 

del privato era stata presentata prima della consegna 

del denaro). 

ABUSO D’UFFICIO 


Integra il delitto di tentato abuso d’ufficio, e non 

quello di peculato, la condotta di un ispettore della 

Polizia di Stato che, utilizzando il “fax” in dotazione 

dell’ufficio, richieda all’A.C.I. notizie ed informazioni 

sulle autovetture di lusso immatricolate in una data 

provincia, al fine di procurare un ingiusto vantaggio 

patrimoniale al coniuge, procacciatore d’affari 

presso un’agenzia di assicurazioni, che avrebbe potuto 

ottenerle solo previo pagamento (evento non verificatosi 

per l’intervento dei superiori che avevano intercettato 

il “fax”). 

103 

RESISTENZA A PUBBLICO UFFICIALE 


È configurabile l’esimente della reazione ad atti arbitrari 

del pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza 

al pubblico ufficiale che pretenda di sottoporlo a 

perquisizione personale finalizzata alla ricerca di armi e 

munizioni in assenza di elementi obiettivi idonei a giustificare 

l’atto, e dopo averlo accompagnato coattivamente in 

caserma in ragione del precedente rifiuto non già di declinare 

le generalità, ma di esibire i documenti di identità. 

OLTRAGGIO A MAGISTRATO 

IN UDIENZA 


Ai fini della configurabilità del delitto di oltraggio ad 

un magistrato in udienza, rientrano nell’àmbito del legittimo 

esercizio del diritto di critica le espressioni o 

gli apprezzamenti che investono la legittimità o l’opportunità 

del provvedimento in sè considerato, non 

invece quelli rivolti alla persona del magistrato. (Fattispecie 

in cui la S.C. ha escluso la sussistenza del reato, 

ravvisando nella condotta dell’imputato la mera espressione 

di uno sfogo difensivo, pur aspro, volto a disapprovare 

l’operato del P.M. nella gestione dei pentiti). 

SIMULAZIONE DI REATO 


La simulazione di reato ha natura di reato istantaneo 

e di pericolo, e si consuma con la semplice denuncia 

idonea a provocare investigazioni e accertamento 

della polizia giudiziaria. (La Corte ha precisato che, nonostante 

tale natura giuridica, è configurabile il concorso 

nel reato del soggetto il quale rafforzi ed agevoli l’agente 

nel suo proposito criminoso, fornendo una conferma 

al falso narrato). 

CALUNNIA 


È configurabile il concorso tra il delitto di calunnia 

e quello di favoreggiamento personale nella condotta 

di colui che accusi falsamente taluno di aver commesso 

un reato al fine di sviare le indagini dal vero autore dello 

stesso. 

REATI DEL PATROCINATORE 


Non integra il reato di patrocinio infedele l’avvo-


cato che assuma l’incarico di dare inizio ad una controversia 

giudiziale e, ricevuta l’anticipazione sui compensi, 

non dia corso al contenzioso contravvenendo al 

dovere assunto con l’accettazione del mandato, in 

quanto la condotta di infedeltà professionale assume 

tipicità a condizione che risulti pendente un procedimento. 

ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE 


In tema di associazione per delinquere, il sopravvenuto 

stato detentivo di un soggetto non determina la 

necessaria ed automatica cessazione della partecipazione 

al sodalizio, atteso che la perdurante appartenenza 

al gruppo di persona della quale sia provata l’affiliazione 

può essere correttamente ritenuta in qualunque 

momento ove manchi la notizia di una sua intervenuta 

dissociazione. 

FALSITÀ IN CONTRASSEGNI 


Integra il reato di commercio di prodotti con segni 

falsi la riproduzione del personaggio di fantasia tutelato 

dal marchio registrato, ancorché non fedele ma espressiva 

di una forte somiglianza, quando sia possibile rilevare 

una oggettiva e inequivocabile possibilità di confusione 

delle immagini, tale da indurre il pubblico ad 

identificare erroneamente la merce come proveniente 

da un determinato produttore. 

FALSITÀ IN ATTI 


Non è configurabile il reato di falsità ideologica in 

atto pubblico nel caso in cui le parti stipulino concordemente, 

in presenza del notaio, un contratto simulato 

di permuta in luogo della reale compravendita, senza 

alcuna esplicita attestazione sulla contestualità della 

controprestazione. 

FALSITÀ PERSONALE 


Integra il reato di cui all’art. 497 bis, comma 2, 

c.p. (possesso e fabbricazione di documenti di identificazione 

falsi), il possesso di un passaporto di provenienza 

furtiva contraffatto dallo stesso possessore, 

considerato che la ratio di cui all’art. 497-bis cpv c.p. è 

quella di punire in modo più significativo chi fabbrica 

o comunque forma il documento, oppure lo detiene 

104 

fuori dei casi di uso personale, con la conseguenza 

che il possesso per uso personale rientra nella previsione 

di cui all’art. 497-bis, comma 1, c.p. solo se non 

accompagnato dalla contraffazione ad opera del possessore. 


Il reato di concorso nel possesso di falsi documenti 

di identità validi per l’espatrio (art. 497 bis 

c.p.) resta assorbito nel più grave delitto di procurato 

ingresso illegale di stranieri nel territorio dello Stato 

commesso mediante l’utilizzazione di documenti 

contraffatti [art. 12, comma 3, lett. d), d. legisl. 286 del 

1998], essendo il primo reato elemento costitutivo del 

secondo. 

PORNOGRAFIA MINORILE 


La configurabilità della circostanza aggravante 

della “ingente quantità” nel delitto di detenzione di 

materiale pedopornografico (art. 600-quater, comma 

2, c.p.) impone al giudice di tener conto non solo del 

numero dei supporti detenuti, dato di per sé indiziante, 

ma anche del numero di immagini, da considerare 

come obiettiva unità di misura, che ciascuno di essi 

contiene. (Nella fattispecie la Corte ha ritenuto configurabile 

detta aggravante in una fattispecie di detenzione 

di 175 DVD contenenti numerosi files pedopornografici). 

IMPIEGO DI MINORI 

NELL’ACCATTONAGGIO 


In tema di impiego di minori nell’accattonaggio, 

sussiste continuità normativa tra la fattispecie 

contravvenzionale prevista dall’abrogato art. 671 

c.p. e la nuova ipotesi delittuosa di cui all’art. 600octies 

c.p., contestualmente introdotto dalla l. 15 luglio 

2009, n. 94, non essendosi verificata alcuna abolitio 

criminis, con la conseguenza che il fatto commesso 

sotto la previgente disciplina deve essere regolato dalla 

norma più favorevole all’imputato. 

DELITTI CONTRO LA LIBERTÀ MORALE 


L’ingiustizia del male minacciato e, quindi, l’illegittimità 

del fatto costituente il delitto di cui all’art. 612 

c.p., non viene meno se non risulti ingiusto il motivo 

posto a base dell’azione criminosa, a meno che non 

appaiano legittimi tanto il male minacciato quanto il 

mezzo usato per l’intimidazione.


FURTO 


In tema di furto, la circostanza aggravante di cui all’art. 

625, comma 1, n. 2, c.p. (violenza sulle cose), ha 

natura oggettiva e, pertanto, in applicazione dell’art. 

59, comma 2, c.p., si comunica anche agli altri compartecipi 

del reato, ancorché sconosciuta o ignorata per colpa. 

RAPINA 


Ai fini della sussistenza della circostanza aggravante 

del travisamento nel delitto di rapina è sufficiente 

una lieve alterazione dell’aspetto esteriore della persona, 

conseguita con qualsiasi mezzo anche rudimentale, 

purché idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento 

della persona stessa. (Fattispecie in cui l’aggravante è 

stata riconosciuta in relazione al travisamento realizzato 

indossando un cappello con visiera ed un paio di occhiali 

scuri). 

INVASIONE DI TERRENI O EDIFICI 


Il delitto di invasione arbitraria di terreni si realizza 

quando il bene immobile altrui sia in qualche modo e 

per qualche tempo assoggettato ad un potere di fatto 

del soggetto agente, sicché il delitto non è integrato 

dalla condotta di chi si introduca precariamente nel fondo 

altrui. 

TRUFFA 


Non integra il reato di truffa la condotta dell’avvocato 

che si faccia dare un’anticipazione sugli onorari al 

momento dell’assunzione di un incarico giudiziale e 

che poi non dia inizio al contenzioso, ponendo in essere 

raggiri per tacitare la richiesta di informazioni sull’andamento 

della controversia e quindi per evitare la restituzione 

di quanto indebitamente percepito, dal momento 

che la condotta fraudolenta, ai fini dell’integrazione 

della fattispecie, non può essere successiva alla ricezione 

dell’ingiusto profitto. 

USURA 


È configurabile il concorso nel reato di usura del 

105 

soggetto incaricato di recuperare il credito usurario che 

riesca ad ottenerne il pagamento. 


Gli effetti cambiari consegnati dal debitore a garanzia 

o a pagamento del prestito usurario costituiscono 

il profitto del reato, che può formare oggetto 

esclusivamente di confisca facoltativa, misura questa 

non applicabile in sede di esecuzione. 

APPROPRIAZIONE INDEBITA 


Non integra il delitto di appropriazione indebita il 

creditore che, a fronte dell’inadempimento del debitore, 

eserciti a fini di garanzia del credito il diritto di 

ritenzione sulla cosa di proprietà di quest’ultimo legittimamente 

detenuta in ragione del rapporto obbligatorio, 

a meno che egli non compia sul bene atti di disposizione 

che rivelino l’intenzione di convertire il possesso 

in proprietà. 

RICETTAZIONE, RICILAGGIO 

E REIMPIEGO 


Non rileva, ai fini della sussistenza del reato di ricettazione, 

la ragione per la quale l’autore del fatto si sia 

determinato a ricevere la cosa proveniente da delitto. 

FATTI COMMESSI A DANNO 

DI CONGIUNTI 


Il tentativo di estorsione commesso con minaccia 

in danno del genitore non è punibile ex art. 649 c.p. 

RIFIUTO DI INDICAZIONI SULLA 

PROPRIA IDENTITÀ PERSONALE 


Il rifiuto di indicazioni sulla propria identità personale, 

sul proprio stato o su altre qualità personali, che integra 

la condotta dell’omonima contravvenzione, non 

presuppone che il soggetto richiesto sia responsabile 

di un reato o di un illecito amministrativo. 

ARMI 


Non integra la contravvenzione di cui all’art. 678 c.p. 

(fabbricazione o commercio abusivi di materie esplo-


denti) il trasporto, senza l’autorizzazione della competente 

autorità, di materiale esplodente, del tipo 

bombe carta, qualora non sia accertato il quantitativo 

delle polveri esplodenti ed il conseguente superamento 

del limite ponderale, costituito dal peso di 5 

kg netti. 

CODICE DELLA STRADA 

Cass. pen., sez. IV, 5 maggio 2011, n. 17463 

In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo 

dell’alcoltest costituisce prova della sussistenza dello stato 

di ebbrezza, ed è onere dell’imputato fornire eventualmente 

la prova contraria a tale accertamento dimostrando 

vizi od errori di strumentazione o di metodo nell’esecuzione 

dell’aspirazione, non essendo sufficiente la mera 

allegazione della sussistenza di difetti o della mancata 

omologazione dell’apparecchio. (In motivazione, la Corte 

ha precisato che l’art. 379 Reg. esec. Cod. strada si limita 

ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devono 

essere sottoposti per poter essere adoperati ed omologati, 

ma non prevede alcun divieto la cui violazione determini 

l’inutilizzabilità delle prove acquisite). 

DIRITTO D’AUTORE 


Integra l’illecito di cui all’art. 171, comma 1, lett. a) e 

non già quello di cui all’art. 171-ter, legge n. 633 del 

1941 l’autonoma e ulteriore utilizzazione di disegni 

realizzati per un cartone animato, dal momento che 

essa rientra nella tutela accordata dall’art. 2, comma 1, n. 

4, legge cit. (Fattispecie di detenzione per la vendita di 

portacellulari illecitamente riproducenti le immagini 

stampate dei personaggi di “Hello Kitty” e “Pokemon” destinate 

al circuito cinematografico e televisivo). 

IMMIGRAZIONE 


L’efficacia diretta nell’ordinamento interno della direttiva 

del Parlamento europeo e del Consiglio 

2008/115/CE (cosiddetta direttiva rimpatri) impone la 

disapplicazione dell’art. 14, comma 5-ter, d. legisl. 

25 luglio 1998, n. 286, con il conseguente annullamento 

senza rinvio, per non essere il fatto più previsto 

dalla legge come reato, della sentenza di condanna. (V. 

Corte di Giustizia U.E., 28 maggio 2011, El Dridi). 


La condotta di ingiustificata inosservanza dell’ordine 

di allontanamento del questore, posta in essere 

prima della scadenza dei termini per il recepimento della 

direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del 

106 

Consiglio del 16 dicembre 2008, non è più prevista dalla 

legge come reato, a seguito della pronuncia della Corte 

di Giustizia che ha affermato l’incompatibilità della 

norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-ter, d. 

legisl. n. 286/1998 con la predetta normativa comunitaria, 

determinando la sostanziale abolitio criminis della 

preesistente fattispecie, con la conseguente applicazione, 

per via di interpretazione estensiva, della previsione 

di cui all’art. 673 c.p.p. (cfr. Corte di Giustizia U.E., 28 

maggio 2011, El Dridi, C-61/11PPU). 


Integra il reato di favoreggiamento della permanenza 

di stranieri nel territorio dello Stato colui che 

contragga, dietro compenso, matrimonio con una cittadina 

extracomunitaria irregolarmente immigrata, mettendola 

così nella condizione di ottenere il permesso di 

soggiorno e di evitare l’espulsione. 


È illegittima l’espulsione dello straniero come misura 

alternativa alla detenzione, qualora in suo favore 

sia stato rilasciato un permesso di soggiorno non ancora 

consegnatogli. 

MISURE DI PREVENZIONE 


Le misure di prevenzione patrimoniali possono 

essere applicate disgiuntamente rispetto alle misure di 

prevenzione personali, prescindendo dal requisito della 

attuale pericolosità sociale del proposto. (Fattispecie in 

materia di contrabbando). 


La deduzione dell’impossibilità di adempiere l’obbligo 

di versamento della cauzione, imposta ex art. 3, 

legge n. 575 del 1965 al soggetto nei cui confronti sia 

applicata una misura di prevenzione (nella specie condannato 

per traffico di stupefacenti sottoposto a sorveglianza 

speciale con obbligo di soggiorno), non comporta 

l’onere dell’accusa di provare gli specifici episodi 

di arricchimento del trasgressore. 

ORDINAMENTO PENITENZIARIO 


In tema di misure alternative alla detenzione, è 

causa ostativa all’applicazione della detenzione domiciliare 

la condanna irrevocabile per uno dei delitti indicati 

nell’art. 4-bis O.P., a nulla rilevando, a tal fine, la inesigibilità 

della collaborazione con la giustizia, posto che il 

rinvio operato dalla disposizione sulla detenzione domiciliare 

è al catalogo di reati di cui all’indicato articolo e 

non al suo contenuto.


ORDINE E SICUREZZA PUBBLICA 


La circostanza aggravante del metodo mafioso, di 

cui all’art. 7, d.l. n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203 

del 1991, può trovare applicazione anche in relazione al 

delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 12-quinquies,d.l. 

n. 306 del 1992, conv. in legge n. 356 del 1992), 

quando si tratti di condotte funzionali a favorire l’operatività 

di un sodalizio di stampo mafioso in quanto strumentali 

a sottrarre i beni e le attività illecitamente accumulate 

dall’associazione a misure ablatorie. 


Integra il delitto di frode informatica, e non quello di 

indebita utilizzazione di carte di credito, colui che, servendosi 

di una carta di credito falsificata e di un codice 

di accesso fraudolentemente captato in precedenza, 

penetri abusivamente nel sistema informatico 

bancario ed effettui illecite operazioni di trasferimento 

fondi, tra cui quella di prelievo di contanti attraverso i servizi 

di cassa continua. 

REATI AMBIENTALI 


Costituisce rifiuto e non sottoprodotto, anche a seguito 

delle modifiche introdotte alla disciplina sui rifiuti 

dal d. legisl. 3 dicembre 2010, n. 205, la sansa di oliva 

disoleata non utilizzata direttamente dal produttore, ma 

soggetta a trasformazione preliminare al fine dell’utilizzo 

quale combustibile. (Fattispecie relativa al sequestro preventivo 

di un sito di stoccaggio). 


I veicoli d’epoca, definiti dall’art. 3, comma 3, del d. legisl. 

24 giugno 2003, n. 209, come i veicoli storici o di valore 

per i collezionisti o destinati ai musei, sono esclusi 

dalla disciplina dei rifiuti solo se conservati in modo adeguato, 

pronti all’uso ovvero in pezzi smontati sì da rivelarsi 

d’interesse per collezionisti o musei, conseguendone, 

in difetto, l’applicazione delle sanzioni penali previste dal 

d. legisl. 3 maggio 2006, n. 152. (Fattispecie in tema di 

mancata ottemperanza all’ordinanza sindacale di rimozione 

di un veicolo in stato di completo abbandono). 


È manifestamente infondata la questione di legittimità 

costituzionale dell’art. 256, d. legisl. 3 maggio 

2006, n. 152, per contrasto con l’art. 3 Cost., nella parte 

in cui limita l’applicazione della “condizione di non punibilità” 

di cui all’art. 257, comma 4, ai soli reati ambientali 

nei quali l’evento inquinamento concorre ad integrare la 

fattispecie, in quanto la scelta del legislatore di favorire la 

bonifica del sito secondo le indicazioni scaturenti dal progetto 

redatto ai sensi degli artt. 242 ss. del d. legisl. n. 152 

107 

del 2006, risponde a canoni di logica e razionalità, giustificandosi 

con l’esigenza di garantire l’efficacia dell’intervento 

di ripristino nei più gravi casi in cui si rende necessaria 

l’adozione di uno specifico piano di bonifica. (Fattispecie 

di condanna per il reato di abbandono e deposito 

incontrollato di rifiuti). 


In tema di scarico di acque reflue industriali, successivamente 

alla modifica dell’art. 137, comma 5, d. legisl. n. 

152 del 2006 ad opera della legge n. 36 del 2010, il superamento 

dei limiti tabellari integra reato solo ove riguardante 

le sostanze indicate nella tabella 5 dell’allegato 5 alla 

parte terza del d. legisl. n. 152 del 2006, diversamente 

integrandosi un mero illecito amministrativo. (In applicazione 

del principio la Corte ha annullato senza rinvio la 

sentenza di condanna intervenuta con riguardo alle sostanze 

di azoto ammoniacale, BOD5, COD, grassi e oli 

animali e vegetali, non comprese nella citata tabella). 


È illegittima, con riguardo al reato di abbandono o 

deposito incontrollato di rifiuti, la confisca dell’area, applicabile 

solo con riguardo al diverso reato di realizzazione 

di discarica abusiva. 

REATI EDILIZI 


In materia di reati edilizi, il regime dell’attività edilizia 

libera, ovvero non soggetta ad alcun titolo abilitativo, di cui 

all’art. 6 del d.p.r. n. 380 del 2001, non è applicabile agli interventi 

che, pur rientrando nelle tipologie di tale disposizione, 

siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti 

urbanistici. (Fattispecie di realizzazione di piazzali, da adibire 

a parcheggio, in area classificata come zona agricola). 


La causa estintiva della spontanea rimessione in 

pristino degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici 

opera solo con riguardo al reato di cui all’art. 18, comma 

1, del d. legisl. n. 42 del 2004 e non anche alle violazioni 

edilizie con esso eventualmente concorrenti, potendo 

tuttavia rilevare, per queste ultime, con riguardo al 

profilo di commisurazione della pena. 


In tema di reati ambientali, l’installazione di pannelli 

solari su di un immobile necessita di previa autorizzazione 

paesaggistica, in quanto intervento idoneo ad incidere 

negativamente sull’assetto paesaggistico. 


In tema di reati edilizi, la mancata istituzione dello 

Sportello Unico per l’edilizia di cui all’art. 5 del d.p.r. 

n. 380 del 2001 non esonera l’interessato dal conseguimento 

dei necessari titoli abilitativi.



L’ordine di demolizione del manufatto abusivo (art. 

31, comma 9, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) resta eseguibile, 

qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione 

della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione 

del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art. 

445, comma 2, c.p.p. (In motivazione la Corte ha, altresì, 

escluso l’applicazione sia dell’art. 2946 c.c., riguardante la 

prescrizione dei diritti e non delle sanzioni amministrative, 

sia dell’art. 28, l. 24 novembre 1981, n. 689, applicabile 

alle sanzioni amministrative aventi ad oggetto somme 

di denaro). 


L’ordine di demolizione dell’intero manufatto abusivo, 

impartito dal giudice per la violazione della normativa 

edilizia, assorbe quello disposto per la violazione della 

normativa antisismica, in quanto la demolizione totale 

del fabbricato sottrae qualsiasi valutazione all’Ufficio Tecnico 

della Regione, autorità amministrativa competente 

all’esecuzione di quest’ultimo, dovendo il manufatto essere 

comunque eliminato dal territorio. (In motivazione 

la Corte ha precisato che eventuali problemi di competenza 

e coordinamento si pongono in caso di ordine di 

demolizione parziale del fabbricato, nel qual caso spetterà 

al giudice dell’esecuzione fissare i limiti della competenza 

dell’A.G.). 


Integra il reato di lottizzazione abusiva [art. 44, comma 

1, lett. c), d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380] l’esecuzione di 

opere in violazione di una convenzione di lottizzazione, 

in quanto quest’ultima, inserendosi nel procedimento di 

pianificazione urbanistica che si conclude con l’approvazione 

del piano di lottizzazione, configura un modulo organizzativo 

attraverso cui si imprime un determinato statuto 

ai beni che ne formano oggetto. (Nella specie l’inadempimento 

alla convenzione lottizzatoria era consistito 

nell’anticipazione dei lavori di costruzione di edifici residenziali, 

rispetto alla compiuta realizzazione di opere di 

urbanizzazione primaria poste a carico dei lottizzanti). 


È legittimo il rilascio del permesso di costruire per la 

realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti 

in zona qualificata come agricola dallo strumento urbanistico 

comunale, in quanto tale categoria di impianti è 

compatibile con qualsiasi destinazione di zona, stante 

l’attitudine a servire in relazione ad ogni tipo di attività. (In 

motivazione la Corte – nel ricordare che la loro localizzazione, 

ai sensi dell’art. 2 del d. legisl. 11 febbraio 1998, n. 

32, non è esclusa neppure dalla destinazione dell’area a 

verde pubblico o a verde attrezzato – ha aggiunto che la 

valutazione della legittimità del titolo abilitativo impone, 

da un lato, di verificare se l’impianto rientri nelle previsioni 

dettate dal citato decreto in materia di razionalizzazione 

della rete di distribuzione carburanti e, dall’altro, di accertare 

se a tale normativa si uniformi il piano comunale 

108 

di localizzazione della rete di distribuzione carburanti approvato 

dall’ente locale). 

REATI FALLIMENTARI 


Il momento consumativo del delitto di bancarotta 

fraudolenta postfallimentare non è segnato dalla declaratoria 

del fallimento ma coincide con quello in cui vengono 

poste in essere le condotte integranti il fatto tipico, 

dalla cui consumazione iniziano dunque a decorrere i termini 

di prescrizione del reato. 

REATI TRIBUTARI 


In tema di reati tributari, la fattispecie di cui all’art. 2, 

comma 3, d. legisl. n. 74 del 2000 è circostanza attenuante 

del reato di cui al comma primo dello stesso 

articolo e non fattispecie autonoma di reato. (In applicazione 

del principio la Corte ha annullato con rinvio l’ordinanza 

del G.u.p., valutata abnorme, di restituzione degli 

atti al P.M. per l’instaurazione di giudizio a citazione diretta). 

RESPONSABILITÀ DA REATO 

DEGLI ENTI 


Con la sentenza di patteggiamento emessa nel procedimento 

a carico degli enti il giudice deve sempre 

applicare anche la sanzione della confisca, eventualmente 

nella forma per equivalente, del profitto del reato 

presupposto, rimanendo irrilevante che la stessa non sia 

stata oggetto dell’accordo intervenuto tra le parti. 

STUPEFACENTI 


Il consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, nell’ipotesi 

del mandato all’acquisto collettivo ad uno degli 

assuntori, e nella certezza originaria dell’identità degli altri, 

non è punibile ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, lett. 

a), d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, anche a seguito delle modifiche 

apportate a tale disposizione dalla l. 21 febbraio 

2006, n. 49. 


Presupposti per il riconoscimento dell’attenuante 

della collaborazione, prevista dall’art. 73, comma 7, 

d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 sono, da un lato, la non appartenenza 

del beneficiario all’autorità di polizia che riceve 

il contributo agevolativo e, quindi, il non avere questi


agito nell’esercizio di funzioni investigative; e, dall’altro, la 

necessità che la collaborazione consista in un’attività ulteriore 

e cronologicamente successiva al reato commesso. 

(Nella specie, l’attenuante era stata invocata da un ufficiale 

dei carabinieri il quale aveva ceduto sostanze stupefacenti 

ad un infiltrato; la Corte ne ha ritenuto corretto il 

mancato riconoscimento, sia perché l’agente apparteneva 

alla stessa autorità di polizia “aiutata”, sia perché l’asserita 

“collaborazione” era consistita nell’illecita cessione delle 

sostanze e non in un comportamento successivo al reato). 


È inescusabile l’ignoranza, da parte di un ufficiale 

di polizia giudiziaria che agisca sotto copertura, dell’àmbito 

di applicazione della causa di non punibilità 

di cui all’art. 97, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 che, al tempo 

di commissione del fatto, era chiaramente limitato al 

solo acquisto simulato di sostanze stupefacenti. (La Corte 

ha aggiunto che l’inevitabilità dell’errore, peraltro, non 

si configura quando l’agente svolge attività in un settore 

nel quale ha il dovere di informarsi con diligenza sui limiti 

dei propri poteri). 


La circostanza attenuante del conseguimento di un 

lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, c.p. è applicabile 

al reato di cessione di sostanze stupefacenti in 

presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato 

da un ridotto grado di offensività o disvalore sociale, ed è 

compatibile con l’attenuante ad effetto speciale del fatto di 

lieve entità, prevista dall’art. 73, comma 5, d.p.r. n. 

309/1990. (Fattispecie relativa alla vendita di due dosi di 

marijuana per la somma di euro 40,00, in cui la S.C. ha ritenuto 

corretta la valutazione della Corte distrettuale in 

ordine all’esclusione del riconoscimento dell’attenuante 

de qua). 


In materia di custodia di sostanze stupefacenti, a seguito 

della modifica introdotta dall’art. 10, comma 1, 

E) Consiglio di Stato 

6 

LOCALIZZAZIONE DI IMPIANTI 

Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5193 

[Impianti di recupero di rifiuti – Localizzazione – Soggetti 

interessati – Individuazione Criteri – Comuni limi- 

* * * 

Le schede 

109 

lett. r), della l. 15 marzo 2010, n. 38 – che ha aggiunto 

all’art. 68 del d.p.r. n. 309/1990 il nuovo comma 1-bis, secondo 

cui « qualora le irregolarità riscontrate siano relative 

a violazioni della normativa regolamentare sulla tenuta 

dei registri di cui al comma primo, si applica la sanzione 

amministrativa del pagamento di una somma da euro 

500 a euro 1.500» – la depenalizzazione del reato di irregolare 

tenuta del registro di carico e scarico delle sostanze 

stupefacenti deve intendersi limitata al contesto formale 

della registrazione, ossia alle sole violazioni della normativa 

regolamentare sulla tenuta dei registri, senza incidere 

sui fatti riguardanti il contenuto dichiarativo dei registri, 

ed in particolare i dati relativi alla non corrispondenza tra 

la giacenza contabile e quella reale. 

TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 


Il nocumento, quale condizione obiettiva di punibilità 

del reato di trattamento illecito di dati personali, ex 

art. 167 del d. legisl. 196 del 2003, non è esclusivamente 

riferibile a quello derivato alla persona fisica o giuridica 

cui si riferiscono i dati, ma anche a quello causato a soggetti 

terzi quale conseguenza dell’illecito trattamento 

(nella specie i familiari di persona, deceduta, la cui immagine 

in stato morente era stata illecitamente diffusa). 

In tema di diffusione dei dati personali per finalità 

giornalistiche, l’essenzialità dell’informazione riguardo a 

fatti di interesse pubblico quale presupposto, in assenza 

del consenso dell’interessato, di liceità della condotta deve 

essere inquadrata nel generale parametro della continenza, 

nel senso della indispensabile osservanza del limite 

di contemperamento tra la necessità del diritto di cronaca 

e la tutela della riservatezza del dato. (Fattispecie di 

pubblicazione di fotografie di minore morente a seguito 

di evento omicidiario ritenuta eccedente rispetto alla funzione 

di divulgazione della notizia, pur di interesse pubblico, 

con conseguente integrazione del reato di cui all’art. 

35, comma 3, della legge n. 675 del 1996, oggi art. 167 

del d. legisl. n. 196 del 2003). 

trofi – Requisito della vicinanza all’impianto e del collegamento 

stabile con il territorio – Sufficienza – Prova 

della pericolosità concreta dell’impianto – Non occorre] 

Massima – I comuni limitrofi al sito di localizzazione di un 

impianto per il recupero di rifiuti finalizzato alla produzione di 

energia elettrica sono da considerarsi portatori di interessi so-


stanziali sotto vari profili, essendo al riguardo sufficiente una 

prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale 

collocato nelle immediate vicinanze del sito da realizzare. 

Fatto – Alcuni comuni adivano il tribunale amministrativo 

chiedendo che fosse annullata l’autorizzazione unica, 

rilasciata ai sensi dell’art. 208, d. legisl. n. 252 del 

2006, per la realizzazione e la gestione di un impianto di 

recupero di rifiuti mediante processi di digestione anaerobica 

e di compostaggio con annessa sezione per la 

produzione di energia elettrica, in un’area di natura geomorfologica. 

Era stata indetta una conferenza dei servizi per l’ottenimento 

del relativo provvedimento autorizzativo al fine 

della realizzazione della discarica (con valutazione di 

impatto ambientale favorevole), conferenza conclusasi 

favorevolmente con la partecipazione degli enti interessati 

e con l’approvazione di una variante urbanistica interessante 

l’area in questione. 

Tuttavia, i ricorrenti eccepivano che alla conferenza 

dei servizi non erano stati invitati tutti i comuni contermini 

e non aveva partecipato alcun soggetto che potesse 

impegnare il consiglio del comune titolare del potere 

di approvare la variante urbanistica. 

Sulla base di tali censure, il ricorso in primo grado veniva 

accolto. 

Viene proposto appello, per i seguenti motivi: nessuno 

dei ricorrenti in primo grado avrebbe allegato un 

qualsiasi pregiudizio dall’intervento programmato, non 

bastando all’uopo la mera “vicinitas”; la mancata partecipazione 

alla conferenza dei servizi di alcuni comuni è 

superata dal fatto che gli stessi non hanno un territorio 

che ricade nell’area dell’intervento; la mancata partecipazione 

di un rappresentante del consiglio del comune 

che poteva impegnare lo stesso per la variante era irrilevante, 

non essendo necessario un tale strumento, stante 

la compatibilità urbanistica. 

Motivi della decisione – Il Consiglio di Stato conferma 

la sentenza appellata, rigettando il gravame. 

Viene riconosciuta la legittimazione attiva dei ricorrenti 

in primo grado, in quanto gli stessi, trovandosi 

tutti in vicinanza dell’impianto e in stabile collegamento 

con il relativo territorio, allo stato degli atti appaiono 

logicamente portatori di interessi sostanziali 

sotto vari profili (in particolare con riguardo alla eventuale 

svalutazione delle loro aree, alla minore appetibilità 

delle stesse, alla salubrità dei siti). Come tali sono 

legittimati ad agire per il rispetto della normativa anche 

procedimentale di settore, una volta che, come 

nella specie, essa sia posta a tutela della corretta localizzazione 

dell’impianto. 

Il collegio ribadisce principi affermati in precedenza, 

secondo cui la legittimazione non si può subordinare 

alla produzione di una prova puntuale della concreta 

pericolosità dell’impianto, essendo sufficiente una 

prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio 

comunale collocato nelle immediate vicinanze del 

sito da realizzare. 

Viene, inoltre, ritenuta correttamente motivata la 

sentenza di primo grado, in quanto il fatto che la confe- 

110 

renza dei servizi abbia individuato la necessità di una 

variante al piano regolatore generale involge sicuramente 

la competenza esclusiva del consiglio del comune 

pretermesso, mentre il parere favorevole alla stessa in 

sede di conferenza è stato reso da un funzionario dell’amministrazione 

comunale, senza alcuna rappresentatività 

del medesimo consiglio comunale. 

Che la variante urbanistica fosse necessaria o meno è 

poi giudicata quale vicenda irrilevante nella specie; il 

fatto è che tale variante è stata deliberata, senza che però 

l’organo competente alla sua adozione sia stato parte 

della conferenza dei servizi, per cui la medesima (non 

adottata, peraltro, successivamente dal consiglio comunale) 

ha deliberato in ordine a poteri di cui era sprovvista, 

con la conseguenza che, essendo la variante medesima 

essenziale per l’adozione del provvedimento di 

autorizzazione, la medesima autorizzazione deve ritenersi 

priva di un presupposto necessario. 

Come detto soggetti interessati alla localizzazione 

sono non solo gli appartenenti al comune di ubicazione, 

ma anche i cittadini dei comuni limitrofi con la 

conseguenza che va riconosciuta la qualità di soggetto 

interessato anche a tale comune limitrofo, quale ente 

competente alla tutela degli interessi della collettività dei 

propri cittadini. E ciò anche ai fini della partecipazione 

alla conferenza di servizi ex art. 208, d. legisl. 152 del 

2006 in qualità di ente locale interessato, indipendentemente 

dal fatto che l’impianto non sia ubicato nel territorio 

dei due comuni, ma sia solo limitrofo ad esso. 

[Precedenti] Nel senso che la legittimazione non si può subordinare 

alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità 

dell’impianto, reputandosi sufficiente una prospettazione delle temute 

ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate 

vicinanze della centrale da realizzare: Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 

2002, n. 6657; ha evidenziato come un impianto di trattamento 

di rifiuti, benché ricadente in altro vicino comune, può nondimeno 

arrecare disagi e danni non solo agli appartenenti al comune 

di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: Cons. 

St., sez. V, 3 maggio 2006, n. 2471. 

[Nota bibliografica] P. Brambilla, Legittimazione ad agire. L’impugnativa 

dei provvedimenti ambientali di localizzazione: i nuovi vincoli 

giurisprudenziali della legittimazione e dell’interesse ad agire dalla nozione 

di “vicinitas” a quella di “collegamento stabile”, in R. giur. ambiente 

2002, p. 61 ss.; M. Cardillo, Sul procedimento di localizzazione di impianto 

di discarica, in D. e g. agr. 2002, n. 4, p. 270; A. Maestroni, Localizzazione 

di discarica. Nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di 

impugnazione di provvedimenti di localizzazione di discarica, in R. giur. 

ambiente 1999, p. 891 ss.; C. L. Coppini, Smaltimento dei rifiuti e VIA: 

Conferenza di servizi e valutazione di impatto ambientale. Una convivenza 

possibile, ivi 1999, p. 934 ss.; M. Ceruti, Localizzazione degli impianti 

per lo smaltimento dei rifiuti ed enti locali interessati: il T.A.R. per il 

Veneto chiude il cerchio, in R. amm. 1996, p. 726 ss.; Id., Sulla localizzazione 

degli impianti di smaltimento definitivo. Le mobili frontiere della 

legittimazione al ricorso in materia ambientale: posizione differenziata ed 

attualità del pregiudizio nella localizzazione degli impianti di gestione dei 

rifiuti, in R. giur. ambiente 1998, p. 763 ss.; G. Pizzanelli, La partecipazione 

dei privati alle decisioni pubbliche, Milano 2010; G. Zinzi, Legittimazione 

alla impugnazione di atti di localizzazione di discariche e 

dubbi di costituzionalità in ordine alla competenza funzionale del T.A.R. 

Lazio, in www.giustamm.it, 2011, n. 9; M. D’Arienzo, Limiti all’esercizio 

del potere di autotutela sul consenso prestato in sede di conferenza di 

servizi, in A. Contieri -F. Francario -M. Immordino -A. Zito (a 

cura di), L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, II, Napoli 

2010, p. 217 ss. 

[Guerino Fares]


7 

AFFIDAMENTO DI INCARICHI 

ALLE UNIVERSITÀ 

Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5207 

[Università – Natura di operatore economico – Presupposti 

– Conclusione di accordi ex art. 15, legge n. 241 

del 1990 – Possibilità – Sussiste – Sottrazione alla disciplina 

in materia di appalti pubblici – Condizioni – Individuazione] 

Massima – Va sottoposta alla Corte di giustizia dell’Unione 

Europea la questione interpretativa pregiudiziale: se 

la Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 

2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento 

delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici 

di lavori, di forniture e di servizi ed in particolare l’art. 

1, n. 2, lett. a) e d), l’art. 2, l’art. 28 e l’all. II categorie n. 8 

e n. 12 ostino ad una disciplina nazionale che consente la 

stipulazione di accordi in forma scritta tra due amministrazioni 

aggiudicatrici per lo studio e la consulenza tecnicoscientifica 

finalizzata alla redazione degli atti costituenti il 

piano di governo del territorio comunale così come individuati 

dalla normativa nazionale e regionale di settore verso 

un corrispettivo la cui non remuneratività non è manifesta, 

ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qualità 

di operatore economico. 

Fatto – Un Comune pubblicava avviso di selezione per 

l’affidamento dell’incarico di studio e consulenza tecnico-scientifica 

per la redazione del piano di governo del 

territorio (P.G.T.) comunale. 

L’avviso indicava l’importo massimo per l’esecuzione 

dell’incarico e prevedeva che il corrispettivo contrattuale 

delle prestazioni sarebbe stato, in ogni caso, negoziato 

dall’amministrazione con il soggetto prescelto a 

conclusione di apposita procedura. 

Oltre a specificare oggetto, contenuti e modalità dell’incarico, 

l’avviso restringeva la partecipazione alla procedura 

di affidamento ai soli istituti universitari, pubblici 

e privati. 

L’avviso veniva impugnato con ricorso straordinario 

al Presidente della Repubblica, per violazione dei principi 

generali in materia di affidamento di incarichi di servizi, 

ai sensi della normativa nazionale e comunitaria. 

Il Comune chiedeva la trasposizione in sede giurisdizionale 

del ricorso che veniva respinto dal T.A.R. sulla 

scorta delle seguenti argomentazioni: a) il diritto comunitario 

consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in 

alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza 

pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con altre 

amministrazioni pubbliche (sentt. C. giust. 13 novembre 

2008, C-324/07 e 9 giugno 2009, C-480/06); 

b) il principio trova applicazione nell’ordinamento nazionale 

laddove è riconosciuta, alle amministrazioni 

pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi 

per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività 

di interesse comune (art. 15, legge n. 241 del 1990). 

Avverso la sentenza di primo grado viene proposto 

appello, per i seguenti motivi: a) avrebbe errato il giudice 

di primo grado nel non ritenere che nella specie si 

111 

sia in presenza di una semplice transazione economica, 

assoggettata alla disciplina di cui al d. legisl. n. 163 

del 2006; b) avrebbe errato il giudice di primo grado 

nel ritenere che nella specie si sia in presenza di un accordo 

ex art. 15, legge n. 241 del 1990; c) avrebbe errato 

il giudice di primo grado nel non ritenere che la 

procedura concorsuale indetta dal Comune non rientri 

soggettivamente ed oggettivamente nel novero dei 

contratti pubblici di appalto di servizi disciplinati dal 

d. legisl. n. 163 del 2006; d) avrebbe errato il giudice 

di primo grado nel ritenere che nella fattispecie le prestazioni 

previste e l’organizzazione richiesta per l’espletamento 

delle stesse non configurino un appalto 

di servizi. 

Motivi della decisione – Il Consiglio di Stato, risolte le 

questioni di rito, nel merito ritiene necessaria, ai fini del 

decidere, la risoluzione di problemi interpretativi della 

disciplina comunitaria in materia di procedure di affidamento 

di appalti pubblici di servizi. Ordina, quindi, la 

sospensione del processo e la trasmissione degli atti alla 

Corte di giustizia UE secondo lo schema del rinvio pregiudiziale. 

Nel caso di specie, osserva il collegio, attraverso il disciplinare 

approvato dal Comune e la successiva convenzione, 

è stato concluso un accordo in forma scritta 

tra due pubbliche amministrazioni per l’esecuzione, a 

titolo oneroso, di attività di studio e consulenza tecnico 

scientifica. 

L’amministrazione comunale sostiene che la prestazione 

d’opera intellettuale (attività di studio e ricerca) richiesta 

all’Università rientrerebbe tra quelle istituzionalmente 

svolte e che pertanto l’accordo trarrebbe il proprio 

fondamento giuridico dall’art. 15, comma 1, legge 

n. 241 del 1990. 

Passando in rassegna la normativa nazionale rilevante, 

viene evidenziato come, in base alla legislazione di 

settore, le Università costituiscano la sede naturale 

degli studi e della ricerca scientifica e tecnologica 

(art. 6, legge n. 168 del 1989; art. 63, d.p.r. n. 382 del 

1980). 

Al contempo, le Università, purché non vi osti lo 

svolgimento della loro funzione scientifica didattica, 

possono eseguire attività di ricerca e consulenza stabilite 

mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e 

privati, secondo una disciplina dettata dall’art. 66, d.p.r. 

n. 382, cit. 

Nella ricerca dei possibili profili di contrasto col diritto 

dell’Unione Europea, vengono messi in luce i 

tratti caratteristici degli accordi fra pubbliche amministrazioni 

regolati dall’art. 15 della legge fondamentale 

sul procedimento: accordi che sono preordinati al 

coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi 

ciascuno portatore di uno specifico interesse 

pubblico e possono essere utilizzati come forma di 

collaborazione per la più efficiente ed economica gestione 

di servizi pubblici. D’altra parte, l’accezione di 

interesse comune è, allo stato della giurisprudenza, 

piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il perseguimento 

dell’interesse pubblico da parte degli enti


partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi 

istituzionali. 

La giurisprudenza amministrativa, al di fuori dell’ipotesi 

più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni 

(quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra 

enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali 

o la gestione di un servizio comune), ha ritenuto 

che sia possibile ricorrere all’art. 15 quando una p.a. 

intenda affidare a titolo oneroso ad altra amministrazione 

pubblica un servizio ove questo ricada tra i compiti 

dell’ente. E, anche prescindendo dalla diretta applicazione 

dell’art. 15, ha comunque consentito di derogare 

alla gara, considerando la materia esclusa dall’àmbito di 

applicazione della disciplina sugli appalti pubblici, in alcune 

significative fattispecie, quali l’affidamento del servizio 

di elisoccorso integrato tecnico-sanitario da parte 

di una regione al Ministero dell’Interno – Dipartimento 

dei Vigili del Fuoco e l’affidamento dell’incarico di studio 

e di consulenza tecnico, scientifica per la redazione 

del piano regolatore comunale da parte di un Comune 

ad una Università. 

Negli ultimi due casi, l’insussistenza dell’obbligo a 

carico dell’amministrazione affidante di fare ricorso 

alle procedure di scelta ad evidenza pubblica è stata 

giustificata con riferimento alla non configurabilità dell’amministrazione 

affidataria come operatore economico, 

alla mancanza di remunerazione qualificabile come 

corrispettivo quando venga pattuito per l’esecuzione 

della prestazione un mero rimborso dei costi, al riconoscimento 

da parte della giurisprudenza comunitaria 

della possibilità che amministrazioni pubbliche concludano 

accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse 

pubblico. 

Come rileva il Consiglio di Stato, sul piano comunitario 

il tema della cooperazione pubblico-pubblico ha 

costituito oggetto della Risoluzione del Parlamento europeo 

del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia 

di appalti pubblici (2009/2175 (INI)): Risoluzione che, 

rifacendosi alle innovazioni di cui al Trattato di Lisbona, 

ha posto l’accento sulla possibilità accordata dalla più 

recente giurisprudenza comunitaria alle autorità pubbliche 

di ricorrere ai propri strumenti per adempiere alle 

proprie missioni di diritto pubblico in collaborazione 

con altre autorità pubbliche ed ha sottolineato come, i 

partenariati pubblico-pubblico così come gli accordi di 

collaborazione tra autorità locali non rientrino nel campo 

di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a 

condizione che siano soddisfatti i seguenti criteri: a) lo 

scopo del partenariato è l’esecuzione di un compito di 

servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in 

questione; b) il compito è svolto esclusivamente dalle 

autorità pubbliche, senza la partecipazione di privati o 

di imprese private; c) l’attività è espletata essenzialmente 

per le autorità pubbliche coinvolte. Lo stesso Parlamento 

europeo ha poi ricordato che detti principi hanno 

validità generale e di conseguenza possono essere 

applicati alla cooperazione tra tutte le amministrazioni 

aggiudicatrici pubbliche e non esclusivamente a quelle 

locali. 

Nota, pertanto, il giudice d’appello che potrebbe ef- 

112 

fettivamente ritenersi che l’accordo in questione risponda 

ai suindicati criteri in quanto esso: a) soddisfa un interesse 

comune in base alla normativa nazionale citata 

ed ai compiti svolti dall’Università, avvalorato dalla collaborazione 

tra due gruppi di lavoro di entrambe le amministrazioni 

e dalla possibilità di diffusione nel mondo 

scientifico dei risultati della ricerca; b) non è prevista alcuna 

partecipazione di privati. 

Deve inoltre rilevarsi che l’Università non ha carattere 

commerciale e che l’espletamento dei compiti di studio 

e di ricerca, anche applicata, rientranti nell’attività 

oggetto della convenzione sono tra quelli che essa può 

svolgere in base al proprio Statuto. 

In definitiva, seguendo la giurisprudenza comunitaria, 

dovrebbe essere ammesso a due amministrazioni 

pubbliche di ricorrere allo strumento della collaborazione 

per adempiere alle missioni di servizio pubblico. 

Tuttavia, la Sezione sospetta che, nel caso in esame, 

osti alla conclusione di un contratto come quello 

oggetto del contendere la direttiva n. 2004/18/CE relativa 

al coordinamento delle procedure di aggiudicazione 

degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di 

servizi ed in particolare: l’art. 1, n. 2, lett. a) e d) che 

definisce l’àmbito di applicazione della direttiva in riferimento 

agli appalti pubblici di servizi; l’art 2, secondo 

cui le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli 

operatori economici su un piano di parità, in modo 

non discriminatorio e agiscono con trasparenza; l’art. 

28 secondo cui per aggiudicare gli appalti pubblici, le 

amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure 

nazionali adattate ai fini della direttiva; l’allegato II 

categoria 8 recante “servizi di ricetta e sviluppo” e categoria 

12 recante “servizi attinenti all’architettura e 

all’ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all’urbanistica 

e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza 

scientifica e tecnica, servizi di sperimentazione 

tecnica e analisi”. 

Ritiene, in particolare, il collegio che il ricorso al partenariato 

pubblico-pubblico possa profilare il pericolo 

di contrasto con i principi di concorrenza quando 

l’amministrazione con cui sia concluso un accordo 

di collaborazione possa rivestire al tempo stesso 

la qualità di operatore economico. 

D’altro canto, la Corte di giustizia riconosce la qualità 

di operatore economico ad ogni ente pubblico che offra 

servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento 

di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizzazione 

di impresa o dalla presenza continua sul 

mercato. 

La Corte comunitaria, richiamando la propria giurisprudenza 

per cui, nell’ottica di apertura degli appalti 

pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, 

la normativa comunitaria è applicabile qualora il 

soggetto con cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda 

concludere un contratto a titolo oneroso sia a sua 

volta un’amministrazione aggiudicatrice (sent. Stadt 

Hall e RPL Lochau), ha considerato ammesso a presentare 

un’offerta un ente indipendentemente dal fatto di 

essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico,


aggiungendo che un’interpretazione restrittiva della 

nozione di operatore economico avrebbe come conseguenza 

che i contratti conclusi tra amministrazioni 

aggiudicatrici e organismi che non agiscono in 

base ad uno scopo di lucro non sarebbero considerati 

come appalti pubblici e sarebbero sottratti alle 

norme comunitarie in materia di parità di trattamento 

e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle medesime 

norme. 

Alla luce di tale giurisprudenza comunitaria, le Università 

devono considerarsi ammesse a partecipare 

ad una gara come qualsiasi altro operatore economico 

ed i contratti conclusi tra queste ed amministrazioni 

aggiudicatrici rientrano nell’àmbito delle norme 

comunitarie sulle aggiudicazioni. 

Parimenti, sembrerebbe non decisiva la circostanza 

che il corrispettivo previsto per l’esecuzione della prestazione 

non abbia, in ipotesi, carattere remunerativo, 

servendo essenzialmente a ripianare i costi sostenuti 

dall’Università. Invero, la fissazione di un corrispettivo, 

pur nell’assenza di un sostanziale profitto, non 

vale a conferire gratuità all’accordo che rimane a titolo 

oneroso e che quindi, sotto tale profilo, potrebbe rientrare 

nel campo di applicazione della disciplina comunitaria 

degli appalti. E, peraltro, nella specie il corrispettivo 

fissato dal bando di gara non sembra essere oggettivamente 

rapportato ai soli costi da sostenere da parte 

del soggetto incaricato. 

Anche il riferimento al modulo di autoproduzione dell’in 

house providing appare non pertinente ove si consideri 

che l’Università è amministrazione distinta dal comune 

sottratta a qualsiasi genere di controllo (in specie, controllo 

analogo) e che in alcun modo può considerarsi derivazione 

o longa manus del Comune stesso. Pertanto, in base 

alla giurisprudenza Teckal, l’esclusione dall’applicazione 

della disciplina dei contratti pubblici di servizi degli accordi 

di collaborazione tra pubbliche amministrazioni, in 

mancanza di controllo analogo tra gli enti, sarebbe in contrasto 

con la disciplina comunitaria in materia di aggiudicazione 

di appalti pubblici di servizi. 

In conclusione, poiché dalla giurisprudenza comunitaria 

non si traggono decisive indicazioni interpretative 

per risolvere i problemi enunciati, il Collegio sottopone 

alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione 

interpretativa pregiudiziale. 

113 

[Precedenti] La giurisprudenza comunitaria che consente alle 

pubbliche autorità di definire forme di collaborazione per lo svolgimento 

in comune di attività finalizzate alla realizzazione delle proprie 

missioni di diritto pubblico è copiosa: C. giust., sent. 19 aprile 

2007, C-295/05; 18 dicembre 2007, C-532/03; 13 novembre 

2008, C-324/07 (di particolare rilievo); 10 settembre 2009, C- 

206/08; 9 ottobre 2009, C-573/07; 15 ottobre 2009, C-196/08; 

15 ottobre 2009, C-275/08; 25 marzo 2010, C-451/08. Sui requisiti 

necessari affinché gli accordi di collaborazione tra autorità locali 

possano esulare dal campo di applicazione delle direttive sugli 

appalti pubblici: C. giust, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C- 

480/06. 

Ha ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intrainter 

ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Rossa 

Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quello 

di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto 

soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle 

finalità del Servizio Sanitario nazionale attraverso apposite convenzioni: 

Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707. 

Il Consiglio di Stato ha ammesso l’affidamento senza gara, considerando 

la materia esclusa dall’àmbito di applicazione della disciplina 

sugli appalti pubblici, del servizio di elisoccorso integrato tecnico, 

sanitario da parte di una Regione al Ministero dell’Interno - 

Dipartimento dei Vigili del Fuoco (sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539) 

e l’affidamento dell’incarico di studio e di consulenza tecnicoscientifica 

per la redazione del Piano regolatore comunale da parte 

di un Comune ad una Università (sez. V, 10 settembre 2010, n. 

6548). 

Ha precisato C. giust., 23 dicembre 2009, C-305/08, che la 

qualità di operatore economico va riconosciuta ad ogni ente pubblico 

che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento 

di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizzazione 

di impresa o dalla presenza continua sul mercato. 

Nel senso che, mancando il requisito del controllo analogo, l’esclusione 

degli accordi di collaborazione tra pubbliche amministrazioni 

dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici di servizi, 

si pone in contrasto con la disciplina comunitaria in materia di 

aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, C. giust., 13 gennaio 

2005, C-84/03. 

[Nota bibliografica] F. Leggiadro, Affidamento in house della 

concessione per la gestione di una rete di teledistribuzione: controllo 

analogo e controllo pubblico, in Urb. e app. 2009, p. 288 ss.; M. 

Giorgio, L’in house pluripartecipato: nuovo modello societario o apparato 

amministrativo?, in Giorn. d. amm. 2009, p. 1269 ss.; C. Baseggio, 

La concorrenza negli appalti pubblici e la natura dei partecipanti 

nel diritto vigente, in F. amm. – I Tar 2010, p. 1135 ss.; G. 

Ferraro, La nozione di “operatore economico” nelle gare d’appalto, 

in Urb. e app. 2007, p. 943 ss.; A. Ghiribelli, Gli accordi tra pubbliche 

amministrazioni: disciplina normativa e pronunce giurisprudenziali, 

in Nuova rass. 2009, p. 2204 ss.; C. E. Gallo, Affidamenti 

diretti e forme di collaborazione tra enti locali, in Urb. e app. 2009, 

p. 1180 ss. 

[Guerino Fares]

a cura di Giulio Carpaneto 

Aggiornamento al 17 novembre 2011 

Giurisprudenza dell’Unione europea 

Sentenza 83/10 del 13 ottobre 2011 – [Rinvio pregiudiziale – Trasporto aereo – Regolamento (CE) n. 261/2004 – 

Art. 2, lett. I – Compensazione pecuniaria per i passeggeri in caso di cancellazione del volo – Nozione di “cancellazione del volo” 

– Art. 12 – Nozione di “risarcimento supplementare” – Compensazione pecuniaria ai sensi della normativa nazionale] 

Un volo di linea dell’Air France che era regolarmente decollato da Parigi in serata diretto a Vigo (Spagna) rientrava 

alla base dopo pochi minuti di volo per accertamenti tecnici su alcune irregolarità constatate dal pilota. Dagli atti 

processuali della causa principale non emergono elementi che dimostrino che il velivolo sia ripartito. I passeggeri 

potevano raggiungere le loro destinazioni grazie a voli del giorno successivo, taluni diretti in Portogallo, con rientro 

in Spagna con un taxi, altri con il volo serale corrispondente a quello annullato il giorno precedente. Tuttavia l’Air 

France non provvedeva a fornire alcuna assistenza ai passeggeri bloccati, che durante il periodo d’attesa dovevano 

rimediare vitto ed alloggio a loro spese. Tutti citavano per danni la compagnia aerea, che faceva osservare che nella 

fattispecie non si era trattato di “cancellazione del volo”, ma di un incidente imprevisto che escludeva la sua responsabilità. 

I ricorrenti invocavano la normativa comunitaria a tutela dei passeggeri delle linee aeree ed il giudice si rivolgeva 

alla Corte. La Corte rispondeva che: 

1. La nozione di “cancellazione di volo”, come definita dall’art. 2, lett. I), del Regolamento (CE) n. 261/2004 

dev’essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella in discussione nella causa principale, essa non 

si riferisce esclusivamente all’ipotesi in cui l’aereo in questione non sia affatto partito, bensì comprende anche il caso 

in cui tale aereo è partito, ma, per una qualsivoglia ragione, è stato poi costretto a rientrare all’aeroporto di partenza, 

e i passeggeri di detto aereo sono stati trasferiti su altri voli. 

2. La nozione di “risarcimento supplementare” di cui all’art. 12 del Regolamento n. 261/2004 dev’essere interpretata 

nel senso che consente al giudice nazionale, alle condizioni previste dalla convenzione per l’unificazione 

di alcune norme relative al trasporto aereo o dal diritto nazionale, di concedere il risarcimento del danno, incluso 

quello di natura morale, occasionato dall’inadempimento del contratto di trasporto aereo. Il giudice nazionale non 

può invece utilizzare la nozione di “risarcimento supplementare” quale fondamento giuridico per condannare il vettore 

aereo a rimborsare ai passeggeri, il cui volo ha subito un ritardo oppure è stato cancellato, le spese che gli stessi 

hanno dovuto sostenere a causa dell’inadempimento da parte del citato vettore degli obblighi di sostegno e assistenza 

di cui agli artt. 8 e 9 di tale regolamento. 

Sentenza 439/09 del 13 ottobre 2011 – [Art. 101, nn. 1 e 3 TFUE – Regolamento (CE) n. 2790/1999 – Artt. 2 e 

4 – Concorrenza – Pratica restrittiva – Rete di distribuzione selettiva – Prodotti cosmetici e di igiene personale – Divieto generale 

ed assoluto di vendita su Internet – Divieto imposto dal fornitore ai distributori autorizzati] 

Una società francese operante nel settore dei cosmetici e dei prodotti per l’igiene personale controlla vari laboratori 

che immettono sul mercato prodotti con marche diverse tramite centri di vendita con diritto di esclusiva. Tali 

prodotti non rientrano nella categoria dei medicinali, tuttavia il contratto di esclusiva prescrive che i centri di vendita 

dispongano della presenza costante di un laureato in farmacia incaricato di sorvegliare le vendite ed assistere i 

clienti. 

Corollario di detta clausola è il tassativo divieto di vendita via Internet. 

Il garante per la concorrenza francese, vagliando detta situazione, ha ritenuto che, data la quota di mercato detenuta 

dal gruppo in esame, potesse concedersi un’esenzione sotto il profilo del monopolio sul mercato, ma il divieto 

di vendita via Internet fosse un illecito impedimento alla libera concorrenza. In sede giurisdizionale il giudice 

ha consultato la Corte che ha così risposto: 

1. L’art. 101, n. 1 TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola contrattuale che, nell’àmbito di un sistema 

di distribuzione selettiva, impone che la vendita di prodotti cosmetici e di igiene personale siano effettuate in 

uno spazio fisico alla presenza obbligatoria di un farmacista laureato, con conseguente divieto di utilizzare Internet 

per tali vendite, costituisce una restrizione per oggetto ai sensi di detta disposizione se, a seguito di un esame individuale 

e concreto del tenore e dell’obiettivo della clausola contrattuale in parola nonché del contesto giuridico ed 

economico in cui si colloca, risulta che, alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, tale clausola non è 

obiettivamente giustificata. 

2. L’art. 4, lett. c) del Regolamento n. 2790/1999 dev’essere interpretato nel senso che l’esenzione per categoria 

prevista all’art. 2 di detto regolamento non si applica ad un contratto di distribuzione selettiva contenente una clau- 

114

Studium Iuris, 1/2012 Giurisprudenza dell’Unione europea 

sola che vieta, di fatto, di avvalersi di Internet come modalità di commercializzazione dei prodotti oggetto del contratto. 

Un simile contratto può invece fruire, a titolo individuale, dell’applicabilità dell’eccezione di legge dell’art. 101, 

n. 3, TFUE qualora sussistano le condizioni poste da tale disposizione. 

Sentenza procedimenti riuniti 431-432/09 del 13 ottobre 2011 – [Diritto d’autore – Radiodiffusione via satellite 

– Direttiva 93/83/CEE – Artt. 1, n. 2 lett. a) e 2 – Comunicazione al pubblico via satellite – Fornitore di pacchetto satellitare 

– Carattere unico della comunicazione al pubblico via satellite – Imputabilità di tale comunicazione – Autorizzazione di titolari 

di diritti d’autore per tale comunicazione] 

Una società belga offre al pubblico programmi televisivi via satellite, giovandosi della collaborazione tecnica di 

una società olandese. Due enti belgi per la tutela dei diritti d’autore hanno citato in giudizio entrambe le società, accusandole 

di operare senza chiedere la necessaria autorizzazione alla diffusione delle opere, che viene rilasciata corrispondendo 

i relativi diritti d’autore. Le convenute hanno obiettato di limitarsi a provvedere alla diffusione dei programmi 

radiotelevisivi delle stazioni emittenti mettendo a disposizione i mezzi tecnici, intervento che non implica 

vincoli sotto l’aspetto della proprietà intellettuale. 

Il giudice adìto ha deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione delle norme comunitarie in materia, ottenendo 

questa risposta: l’art. 2 della Direttiva 93/83/CEE deve essere interpretato nel senso che un fornitore di pacchetto 

satellitare è obbligato ad ottenere un’autorizzazione dei titolari dei diritti di cui trattasi per il suo intervento nelle 

trasmissioni, dirette o indirette, di programmi televisivi, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, a meno 

che tali titolari non abbiano convenuto con l’organismo di radiodiffusione in questione che le opere protette sarebbero 

state altresì comunicate al pubblico con l’intermediazione di tale fornitore, a condizione che, in quest’ultimo 

caso, l’intervento di detto fornitore non renda dette opere accessibili ad un pubblico nuovo. 

Sentenza 224/10 del 13 ottobre 2011 – [Direttiva 91/439/CEE – Riconoscimento reciproco delle patenti di guida – 

Revoca della patente di guida nazionale rilasciata dallo Stato membro di residenza e rilascio di una patente di guida per i veicoli 

di categoria B e D da parte di un altro Stato membro – Rifiuto di riconoscimento da parte dello Stato membro di residenza 

– Obbligo di essere titolare di una patente valida per i veicoli di categoria B al momento del rilascio della patente per i veicoli di 

categoria D] 

Ad un cittadino tedesco era stata ritirata la patente di guida per i veicoli di categoria 1a, 1b, 3, 4, e 5 perché sorpreso 

alla guida in stato di ebbrezza. La sanzione era stata associata ad un divieto di conseguire una nuova patente 

prima del 29 novembre 2006. Il 1 marzo 2006 l’interessato otteneva una nuova patente per la guida dei veicoli 

di categoria B nella Repubblica ceca. Nel 2007 le autorità ceche, in base al precedente rilascio, concedevano al 

cittadino tedesco anche la patente di grado D, sempre indicando nel documento la residenza in Germania del titolare. 

Ad un controllo della polizia tedesca, l’interessato era fermato alla guida di un autobus tedesco circolante sulle 

strade tedesche e gli era contestata la regolarità del documento di guida. Dinanzi al giudice, l’imputato invocava la 

normativa comunitaria e il giudice chiedeva lumi alla Corte. La Corte dichiarava che gli artt. 1, n. 2, 5, n. 1, lett. a), 7, 

n. 1, lett. b) e 8 nn. 2 e 4 della Direttiva 91/439/CEE, modificata dalla Direttiva 2000/56/CE non ostano a che uno 

Stato membro ospitante rifiuti di riconoscere una patente di guida per i veicoli di categoria B e D rilasciata da un altro 

Stato membro, qualora, in primo luogo, il titolare di tale patente di guida abbia conseguito un’autorizzazione alla 

guida di veicoli di categoria B in violazione del requisito della residenza normale e dopo che la patente rilasciatagli 

dal primo Stato membro era stata oggetto di un provvedimento di ritiro provvisorio da parte dei servizi di polizia 

di questo medesimo Stato, ma prima dell’adozione, in quest’ultimo, di un provvedimento giudiziale di revoca dell’autorizzazione 

alla guida, e qualora, in secondo luogo, il titolare di detta patente abbia conseguito un’autorizzazione 

alla guida di veicoli di categoria D successivamente all’adozione del citato provvedimento giudiziale di revoca e 

dopo la scadenza del divieto di conseguire una nuova patente di guida. 

Sentenza 148/ 10 del 13 ottobre 2011 – [Servizi postali – Procedure esterne per la gestione dei reclami degli utenti – 

Direttiva 97/67/CE – Art. 19 – Ambito di amplificazione – Complementarietà dei mezzi di ricorso messi a disposizione dal 

diritto nazionale e dal diritto dell’Unione – Margine di discrezionalità degli Stati membri – Limiti – Art. 49 TFUE – Libertà 

di stabilimento] 

Sentenza 139/10 del 13 ottobre 2011 – [Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento (CE) n. 44/2001 

– Exequatur – Motivi di diniego – Esecuzione nello Stato di origine della decisione giudiziaria oggetto della domanda di dichiarazione 

di esecutività] 

Una banca finlandese mutuava un’ingente somma di denaro ad una società belga, che con questo denaro concedeva 

un mutuo alla propria controllata olandese che a sua volta concedeva mutui ad altre società olandesi. Due anni 

dopo, il tribunale belga condannava la società belga a rimborsare il mutuo alla banca finlandese, ma la sentenza 

era impugnata in appello. Nel giudizio di appello interveniva la controllata olandese, che chiedeva in via incidentale 

la condanna di una delle sub-mutuatarie al rimborso del prestito. La domanda era accolta. Tuttavia la destinataria 

del provvedimento adiva il giudice olandese, invocando il Regolamento UE 44/2001, ed argomentava che la de- 

115

Giurisprudenza dell’Unione europea Studium Iuris, 1/2012 

cisione belga era già stata portata ad esecuzione in Belgio mediante compensazione. La domanda era disattesa dal 

giudice olandese, che osservava che non sussistevano i presupposti per la revoca dell’esecutività fissati dal regolamento 

invocato. La controversia giungeva in Cassazione ed il giudice decideva di consultare la Corte. La Corte ha dichiarato 

che l’art. 45 del Regolamento (CE) n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che osta a che il giudice 

adito ai sensi degli artt. 43 o 44 del regolamento medesimo neghi o revochi la dichiarazione di esecutività di 

una decisione per un motivo diverso da quelli indicati agli artt. 34 e 35 di tale Regolamento, quale l’esecuzione 

della decisione stessa nello Stato membro d’origine. 

Sentenza 406/09 del 18 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 44/2001 – Competenza giurisdizionale ed esecuzione 

delle decisioni – Nozione di “materia civile e commerciale” – Riconoscimento ed esecuzione di una decisione che infligge 

un’ammenda – Direttiva 2004/48/CE – Diritti di proprietà intellettuale – Lesione di tali diritti – Misure, procedure e mezzi 

di ricorso – Condanna – Procedura di exequatur – Spese giudiziarie relative a tale procedura] 

Su istanza di un’impresa tedesca il giudice di Düsseldorf (Germania) condannava una società olandese ad ammenda 

per contraffazione di brevetto. 

Con lo stesso provvedimento si vietava alla società condannata l’importazione e la detenzione in Germania di taluni 

pesticidi e la si condannava alle spese processuali. 

In base a tale pronuncia, il tribunale di Düsseldorf multava inoltre la stessa società olandese con condanna alle 

spese per detto ulteriore procedimento. 

Con una terza decisione, lo stesso giudice irrogava una penalità alla società olandese per indurla a denunciare le 

pratiche commerciali aventi ad oggetto i pesticidi in questione. Anche in questo caso le spese erano poste a carico 

della società condannata. Tutti i provvedimenti sono stati ritualmente notificati alla parte interessata e l’istante tedesca 

ne ha sollecitato l’esecuzione al giudice olandese. La società olandese si è opposta all’esecuzione osservando 

che tutti i provvedimenti erano stati emessi inaudita et altera pars, con grave violazione del diritto al contraddittorio. 

L’eccezione è stata disattesa e anche in questa fase processuale l’opponente è stata condannata alle spese. La controversia 

è giunta in cassazione ed il giudice adito ha deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione delle disposizioni 

UE sull’esecuzione delle decisioni “in materia civile e commerciale”. La Corte ha dichiarato che: 

1. La nozione di “materia civile e commerciale” che figura all’art. 1 del Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretata 

nel senso che tale regolamento si applica al riconoscimento e all’esecuzione di una decisione giurisdizionale 

che comporta una condanna al pagamento di un’ammenda allo scopo di far rispettare una decisione giurisdizionale 

emessa in materia civile e commerciale. 

2. Le spese connesse ad una procedura di exequatur avviata in uno Stato membro, nel corso della quale si chiedano 

il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione emessa in un altro Stato membro, nell’àmbito di una causa 

diretta a far rispettare un diritto di proprietà intellettuale, rientrano nella sfera d’applicazione dell’art. 14 della Direttiva 

2004/48/CE. 

Sentenza 34/10 del 18 ottobre 2011 – [Direttiva 98/44/CE – Art. 6, n. 2, lett. c) – Protezione giuridica delle invenzioni 

biotecnologiche – Ottenimento di cellule progenitrici a partire da cellule staminali embrionali umane – Brevettabilità – 

Esclusione dell’”utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali” – Nozione di “embrione umano” e di “utilizzazione 

a fini industriali o commerciali”] 

Un ricercatore tedesco è titolare di un brevetto tedesco relativo a cellule progenitrici neurali e alla loro produzione 

a partire da cellule staminali e alla loro utilizzazione. 

L’associazione Greenpeace ha richiesto l’annullamento del brevetto, in considerazione del fatto che le cellule 

progenitrici sono ottenute da cellule staminali embrionali umane e mediante procedimenti per la produzione 

di tali cellule. La domanda è stata accolta e l’annullamento è stato impugnato dal titolare del brevetto. Il giudice 

adito ha vagliato la questione sotto il profilo del diritto nazionale ed ha preso in considerazione altresì la normativa 

UE in materia decidendo infine di chiedere alla Corte se quest’ultima entrasse in linea di conto per la soluzione 

di un caso complesso come quello a lui sottoposto. 

La Corte ha dichiarato che: 

1. L’art. 6, n. 2, lett. c) della Direttiva 98/44/CE deve essere interpretato nel senso che 

a. costituisce un “embrione umano” qualunque ovulo umano fin dalla fecondazione, qualunque ovulo umano 

non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e qualunque ovulo umano non fecondato 

che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi; 

b. spetta al giudice nazionale stabilire, in considerazione degli sviluppi della scienza, se una cellula staminale ricavata 

da un embrione umano nello stadio di blastocisti costituisca un “embrione umano” ai sensi dell’art. 6, n. 2, 

lett. c) della Direttiva 98/44. 

2) L’esclusione della brevettabilità relativa all’utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali 

enunciata all’art. 6, n. 2 lett. c) della Direttiva 98/44 riguarda altresì l’utilizzazione a fini di ricerca scientifica mentre 

solo l’utilizzazione a finalità terapeutiche o diagnostiche che si applichi all’embrione umano e sia utile a 

quest’ultimo può essere oggetto di un brevetto. 

116


3) L’art. 6, n. 2, lett. c) della Direttiva 98/44 esclude la brevettabilità di un’invenzione qualora l’insegnamento tecnico 

oggetto della domanda di brevetto richieda la previa distruzione di embrioni umani o la loro utilizzazione 

come materiale di partenza, indipendentemente dallo stadio in cui esse hanno luogo e anche qualora la descrizione 

dell’insegnamento tecnico oggetto di rivendicazione non menzioni l’utilizzazione di embrioni umani. 

Sentenza procedimenti riuniti 128-135/09 del 18 ottobre 2011 – [Valutazione dell’impatto ambientale dei progetti 

– Direttiva 85/337/CEE – Ambito di applicazione – Nozione di “ atto legislativo nazionale specifico” – Convenzione di 

Aarhus – Accesso alla giustizia in materia ambientale – Portata del diritto di ricorso contro un atto legislativo] 

Diversi cittadini belgi hanno fatto opposizione ad una serie di concessioni rilasciate dalle autorità regionali agli 

aeroporti di Liegi e di Charleroi, nonché alla linea ferroviaria Bruxelles Charleroi. Durante la pendenza dei ricorsi dinanzi 

al Conseil d’Ètat, il Parlamento Vallone, con atto sancito dalla Région Wallonne, ratificava gli atti di concessione 

per motivi imperativi di interesse generale. Detto decreto è stato impugnato da varie parti dinanzi alla Corte costituzionale. 

Gli iniziali oppositori hanno obiettato che l’adire la Corte costituzionale per lo stesso oggetto priva di 

competenza per materia il Conseil d’Ètat, inoltre il ricorso alla Corte costituzionale sarebbe contrario alla convenzione 

di Aarhus, giacché avvia un esame limitato alla costituzionalità degli atti, escludendo un esame del merito, al 

quale essi hanno particolare interesse. Il giudice belga ha preferito sottoporre alla Corte diverse questioni di interpretazione, 

alle quali è stata data la seguente risposta: 

1. L’art. 1, n. 5 della Direttiva 85/337/CEE, modificata dalla Direttiva 2003/35/CEE deve essere interpretato nel 

senso che sono esclusi dall’àmbito di applicazione di tale direttiva soltanto i progetti adottati nei dettagli mediante 

un atto legislativo specifico, di modo che gli obiettivi della medesima direttiva siano stati raggiunti tramite la procedura 

legislativa. 

Spetta al giudice nazionale verificare che detti due requisiti siano stati rispettati tenendo conto sia del contenuto 

dell’atto legislativo adottato sia di tutta la procedura legislativa che ha condotto alla sua adozione e, in particolare, 

degli atti preparatori e dei dibattiti parlamentari. Al riguardo, un atto legislativo che si limiti a “ratificare” puramente 

e semplicemente un atto amministrativo preesistente, constatando unicamente l’esistenza di motivi imperativi di 

interesse generale, senza il previo avvio di una procedura legislativa nel merito che consenta di rispettare detti requisiti, 

non può essere considerato un atto legislativo specifico ai sensi della citata disposizione e non è dunque sufficiente 

ad escludere un progetto dall’àmbito di applicazione della Direttiva 85/337, modificata dalla Direttiva 

2003/35. 

2. L’art. 9, n. 2 della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali 

e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, approvata con decisione 2005/370/CE e l’art. 10-bis della Direttiva 

85/337, modificata dalla Direttiva 2003/35, devono essere interpretati nel senso che: 

a. qualora un progetto rientrante nell’àmbito d’applicazione di tali disposizioni sia adottato mediante atto 

legislativo, la verifica del rispetto, da parte di quest’ultimo, dei requisiti stabiliti all’art. 1, n. 5, di detta direttiva 

deve poter essere sottoposta, in base alle norme nazionali procedurali, ad un organo giurisdizionale o ad 

un organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge; 

b. nel caso in cui contro un simile atto non sia esperibile alcun ricorso della natura e della portata sopra rammentate, 

spetterebbe ad ogni organo giurisdizionale nazionale adito nell’àmbito della sua competenza esercitare il controllo 

descritto al precedente trattino e trarne le eventuali conseguenze, disapplicando tale atto legislativo. 

Sentenza 474/10 del 20 ottobre 2011 – [Domanda di pronuncia pregiudiziale – Direttiva 2001/42/CE – Art. 6 – 

Designazione, a fini di consultazione, delle autorità che possono essere interessate dagli effetti sull’ambiente dovuti all’applicazione 

di piani e programmi – Possibilità, per un’autorità consultiva, di concepire piani o programmi – Obbligo di designazione 

di un’autorità distinta – Modalità relative all’informazione e alla consultazione delle autorità e del pubblico] 

Sentenza 306/09 del 20 ottobre 2011 – [Rinvio pregiudiziale – Facoltà di un giudice che non sia di prima istanza di 

proporre una questione pregiudiziale – Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Procedure di insolvenza – Competenza internazionale 

– Centro degli interessi principali del debitore – Trasferimento della sede statutaria in un altro Stato membro – Nozione 

di “dipendenza”] 

In Italia era costituita regolarmente una società a responsabilità limitata, che nel 2001 era trasferita in Inghilterra 

e qui registrata. Col trasferimento era richiesta la radiazione dai registri italiani. Nel 2003 l’Intesa gestione crediti 

chiedeva al giudice italiano la dichiarazione di fallimento della società costituita a suo tempo in Italia, ma l’impresa 

interessata eccepiva la giurisdizione della magistratura italiana, invocando la registrazione in Gran Bretagna. L’eccezione 

era ribadita con una richiesta alla Corte di cassazione di pronunciarsi sul conflitto di giurisdizione. La Corte di 

cassazione dichiarava che dall’esame delle circostanze della fattispecie erano emersi elementi che consentivano di 

desumere che la società in questione avesse ancora un centro di interessi in Italia che giustificava la giurisdizione del 

giudice italiano. Il tribunale italiano al quale è stata rimessa la causa ha sollevato dubbi sulla correttezza dell’interpretazione 

della Corte di Cassazione ed ha consultato la Corte di giustizia dell’UE. 

Questa ha dichiarato che: 

117


1. Il diritto dell’Unione osta a che un giudice nazionale sia vincolato da una norma di procedura nazionale ai sensi 

della quale egli deve attenersi alle valutazioni svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qualora risulti che 

le valutazioni espresse dal giudice di grado superiore non sono conformi al diritto dell’Unione, come interpretato 

dalla Corte. 

2. La nozione di “centro degli interessi principali” del debitore di cui all’art. 3, n. 1 del Regolamento n. 

1346/2000 deve essere interpretata con riferimento al diritto dell’Unione. 

3. Per individuare il centro degli interessi principali di una società debitrice, l’art. 3, n. 1, seconda frase, del 

regolamento n. 1346/2000 deve essere interpretato nei termini seguenti: 

a. il centro degli interessi principali di una società debitrice deve essere individuato privilegiando il luogo dell’amministrazione 

principale di tale società, come determinabile sulla base di elementi oggettivi e riconoscibili 

dai terzi. Qualora gli organi direttivi e di controllo di una società si trovino presso la sua sede statutaria e qualora le 

decisioni di gestione di tale società siano assunte, in maniera riconoscibile dai terzi, in tale luogo, la presunzione introdotta 

da tale disposizione non è superabile. Laddove il luogo dell’amministrazione principale di una società non 

si trovi presso la sua sede statutaria, la presenza di attivi sociali nonché l’esistenza di contratti relativi alla loro gestione 

finanziaria in uno Stato membro diverso da quello della sede statutaria di tale società possono essere considerati 

elementi sufficienti a superare tale presunzione solo a condizione che una valutazione globale di tutti gli elementi 

rilevanti consenta di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo 

della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, è situato in tale altro Stato membro; 

4. b. nel caso di trasferimento della sede statutaria di una società debitrice prima della proposizione di una 

domanda di apertura di una procedura di insolvenza, si presume che il centro degli interessi principali di tale 

società si trovi presso la nuova sede statutaria della medesima. 

La nozione di “dipendenza” ai sensi dell’art. 3, n. 2 del medesimo regolamento deve essere interpretata nel senso 

che essa richiede la presenza di una struttura implicante un minimo di organizzazione e una certa stabilità ai fini 

dell’esercizio di un’attività economica. La mera presenza di singoli beni o di conti bancari non corrisponde, in linea 

di principio, a tale definizione. 

Sentenza 225/10 del 20 ottobre 2011 – [Previdenza sociale – Regolamento (CEE) n. 1408/71 – Artt. 77 e 78 – Titolari 

di pensioni spettanti in base alla legislazione di diversi Stati membri – Figli disabili – Prestazioni familiari per figli a carico 

– Diritto alle prestazioni nel precedente Stato membro di occupazione – Esistenza di un diritto alle prestazioni nello Stato 

membro di residenza – Assenza di domanda – Scelta del versamento di una pensione di invalidità incompatibile con le prestazioni 

per figli a carico – Nozione di “prestazione per figli a carico” – Mantenimento dei diritti acquisiti nello Stato membro del 

precedente impiego] 

Sentenza 140/10 del 20 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 2100/94, modificato dal Regolamento (CE) n. 

873/2004 – Interpretazione degli artt. 11, n. 1, 13, nn. 1-3, 16, 27, 94 e 104 – Principio di esaurimento della privativa comunitaria 

per ritrovati vegetali – Contratto di licenza – Azione per infrazione nei confronti di un terzo – Violazione del contratto 

di licenza da parte del licenziatario nei suoi rapporti contrattuali con il terzo] 

Sentenza 133/10 del 20 ottobre 2011 – [Politica sociale – Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di previdenza 

sociale – Direttiva 79/7/CEE – Artt. 3, n. 1, e 4, n. 1 – Regime nazionale di perequazione annuale delle pensioni – 

Aumento straordinario delle pensioni per il 2008 – Esclusione di tale aumento per le pensioni di importo inferiore all’importo 

di riferimento per l’integrazione compensativa – Aumento straordinario di tale importo di riferimento per il 2008 – Esclusione 

dal beneficio dell’integrazione compensativa dei pensionati i cui redditi, compresi quelli del coniuge convivente, superano detto 

importo di riferimento – Ambito di applicazione della direttiva – Discriminazione indiretta delle donne – Giustificazione – 

Insussistenza] 

Sentenza procedimenti riuniti 509/09 e 161/10 del 25 ottobre 2011 – [Regolamento (CE) n. 44/2001 – Competenza 

giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale – Competenza “in materia di illeciti civili 

dolosi o colposi” – Direttiva 2000/31/CE – Pubblicazione di informazioni su Internet – Violazione dei diritti della personalità 

– Luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire – Diritto applicabile ai servizi delle società dell’informazione] 

Nel 1993 un cittadino domiciliato in Germania era condannato all’ergastolo, assieme al fratello, per omicidio. Fino 

al 2007, un’agenzia austriaca di informazione ha mantenuto in una sua rubrica su Internet una notizia apparsa 

nel 1999, secondo la quale i due condannati avevano presentato ricorso dinanzi alla Corte costituzionale tedesca 

chiedendo la revisione del loro processo. La notizia consisteva in un compendio dei fatti criminosi, nell’indicazione 

delle generalità dell’avvocato difensore e nell’esposizione dei motivi di ricorso, secondo i quali diversi testimoni 

non avrebbero dichiarato il vero. 

I ricorrenti chiedevano che l’agenzia cancellasse la notizia dalla rubrica e si impegnasse ad astenersi dal ripubblicarla, 

emanando una dichiarazione espressa ad hoc. 

Le richieste venivano esaudite spontaneamente, ma l’agenzia in questione reagiva all’ulteriore azione esercitata 

118


mirante ad ottenere che nessun’altra informazione fosse diffusa in futuro sul conto dei condannati. Essa contestava 

la competenza internazionale della magistratura tedesca (che aveva accolto il ricorso nei primi due gradi) dinanzi alla 

Corte costituzionale argomentando che i giudici dei primi due gradi si erano dichiarati competenti in spregio delle 

disposizioni del Regolamento UE 44/2001. Il giudice tedesco ha ritenuto quindi necessario chiedere lumi alla 

Corte di giustizia. 

La seconda causa principale verte sulle notizie pubblicate su un sito Internet riguardanti la vita privata di un attore 

francese. Il giudice adito ha espresso dubbi sull’eccezione di incompetenza prodotta dall’agenzia interessata, 

poiché le notizie erano diffuse in Francia, ma redatte in lingua inglese. Potrebbe dunque presumersi che fossero dirette 

al pubblico di una diversa nazione, il che giustificherebbe la competenza del giudice del paese di destinazione, 

nella fattispecie il giudice inglese. La questione è stata prospettata alla Corte in via pregiudiziale, che si è pronunciata 

sulle due domande, previa riunione dei procedimenti per connessione oggettiva, come segue: 

1. L’art. 5, punto 2, del Regolamento n. 44/2001, deve essere interpretato nel senso che, in caso di asserita violazione 

dei diritti della personalità per mezzo di contenuti messi in rete su un sito Internet, la persona che 

si ritiene lesa ha la facoltà di esperire un’azione di risarcimento, per la totalità del danno cagionato, o dinanzi 

ai giudici dello Stato membro del luogo di stabilimento del soggetto che ha emesso tali contenuti, o 

dinanzi ai giudici dello Stato membro in cui si trova il proprio centro di interessi. In luogo di un’azione di risarcimento 

per la totalità del danno cagionato, tale persona può altresì esperire un’azione dinanzi ai giudici 

di ogni Stato membro sul cui territorio un’informazione messa in rete sia accessibile oppure lo sia stata. 

Questi ultimi sono competenti a conoscere del solo danno cagionato sul territorio dello Stato membro del 

giudice adito. 

2. L’art. 3 della Direttiva 2000/31/CE deve essere interpretato nel senso che non impone un recepimento in forma 

di norma specifica di conflitto. 

Nondimeno, per quanto attiene all’àmbito regolamentato, gli Stati membri devono assicurare che, fatte salve le 

deroghe autorizzate alle condizioni previste dall’art. 3, n. 4 della Direttiva 2000/31, il prestatore di un servizio del 

commercio elettronico non sia assoggettato a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale applicabile 

nello Stato membro di stabilimento di tale prestatore. 

Sentenza 348/10 del 10 novembre 2011 – [Appalti pubblici – Direttiva 2004/17/CE – Art. 1, n. 3, lett. b) – Direttiva 

92/13/CEE – Art. 2- quinquies, n. 1, lett. b) – Nozione di “concessione di servizi” – Prestazione di servizi di trasporto 

pubblico mediante autobus – Diritto di gestire il servizio e versamento al prestatore di un importo a titolo di compensazione delle 

perdite – Rischio connesso alla gestione limitato in base alla normativa nazionale e al contratto – Procedure di ricorso in materia 

di aggiudicazione di appalti – Applicabilità diretta dell’art. 2-quinquies, n. 1, lett. b) della Direttiva 92/13/CEE ai contratti 

stipulati prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva 2007/66/CE] 

Sentenza 126/10 del 10 novembre 2011 – [Ravvicinamento delle legislazioni – Direttiva 90/434/CEE – Regime 

fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo e agli scambi d’azioni concernenti 

società di Stati membri diversi – Art. 11, n. 1, lett. a) – Valide ragioni economiche – Ristrutturazione e razionalizzazione 

delle attività delle società partecipanti all’operazione – Nozioni] 

Sentenza 256/11 del 15 novembre 2011 – [Cittadinanza dell’Unione – Diritto di soggiorno dei cittadini di Stati terzi 

familiari di cittadini dell’Unione – Diniego basato sul mancato esercizio del diritto alla libera circolazione del cittadino – Eventuale 

disparità di trattamento rispetto ai cittadini dell’Unione che abbiano esercitato il diritto alla libera circolazione – Accordo 

di associazione CEE-Turchia – Art. 13 della decisione del Consiglio di Associazione n. 1/80 – Art. 41 del protocollo addizionale 

– Clausole di standstill] 

In Austria cinque cittadini di Stati terzi che hanno stabilito legami familiari con cittadini austriaci residenti in 

Austria non hanno mai esercitato il loro diritto alla libera circolazione e, successivamente al loro insediamento in territorio 

austriaco, è stato loro negato il permesso di soggiorno a tempo indeterminato. Tutti hanno impugnato in 

giudizio il diniego e dagli atti processuali emerge che nessuno degli interessati dipende dal familiare austriaco per i 

mezzi di sussistenza, mentre non tutti hanno seguito una regolare procedura per fare ingresso nel territorio dell’Unione. 

Per cercare una sanatoria alla loro situazione, tutti hanno invocato in giudizio le norme UE in materia di immigrazione 

ed i giudici aditi hanno deciso di chiedere alla Corte l’interpretazione della legislazione che poteva offrire 

tutela a tutti gli immigrati. La Corte, considerando che la problematica era fondamentalmente identica nei cinque casi, 

ha deciso di pronunciarsi con un’unica sentenza che recita: 

1. Il diritto dell’Unione e, in particolare, le disposizioni di quest’ultimo in materia di cittadinanza dell’Unione, 

dev’essere interpretato nel senso che non osta a che uno Stato membro neghi al cittadino di uno Stato terzo il 

soggiorno sul proprio territorio, quando detto cittadino è intenzionato a risiedere con un suo familiare, cittadino 

dell’Unione e residente in tale Stato membro di cui possiede la cittadinanza, il quale non ha mai fatto uso del suo diritto 

alla libera circolazione, purché un diniego siffatto non comporti per il cittadino dell’Unione interessato la pri- 

119


vazione del godimento effettivo e sostanziale dei diritti attribuiti dallo status di cittadino dell’Unione, circostanza 

che spetta al giudice del rinvio verificare. 

2. L’art. 41, n. 1 del protocollo addizionale, siglato a Bruxelles il 23 novembre 1970 e confermato dalla Comunità 

con il regolamento n. 2760/72, dev’essere interpretato nel senso che occorre considerare come “nuova restrizione”, 

ai sensi di detta disposizione, l’adozione di una nuova disciplina più restrittiva della precedente, la quale costituiva 

a sua volta un mitigamento della disciplina anteriore in materia di presupposti per l’esercizio della libertà di 

stabilimento dei cittadini turchi al momento dell’entrata in vigore di questo protocollo nel territorio dello Stato 

membro interessato. 

Sentenza 435/10 del 17 novembre 2011 – [Direttiva 80/987/CEE – Tutela dei lavoratori in caso d’insolvenza del 

datore di lavoro – Prestazione d’insolvenza – Pagamento subordinato alla condizione della registrazione quale persona in cerca 

di lavoro] 

L’ex dipendente di una società olandese fallita, tentava invano di avviare un’attività autonoma e – viste le scarse 

possibilità di successo – chiedeva di essere registrato nelle liste di disoccupazione. Gli veniva però rifiutato il diritto 

ad indennità per il periodo nel quale aveva esercitato un’attività indipendente. L’ente nazionale obiettava che 

lo status di disoccupato presupponeva una rituale registrazione presso gli uffici competenti. L’interessato invocava 

lo spirito del diritto comunitario e in sede processuale il giudice chiedeva alla Corte se la normativa UE ponesse inequivocabilmente 

il presupposto della registrazione per il riconoscimento dello status di disoccupato. La Corte ha dichiarato 

che gli artt. 3 e 4 della Direttiva 80/987/CEE, modificata dalla direttiva 2002/74/CE devono essere interpretati 

nel senso che ostano ad una normativa nazionale che obbliga i lavoratori, in caso di insolvenza del loro datore 

di lavoro, a farsi registrare quali persone in cerca di lavoro per poter esercitare pienamente il loro diritto al pagamento 

dei crediti retributivi insoluti, come quelli controversi nella causa principale. 

Sentenza 434/10 del 17 novembre 2011 – [Libera circolazione di un cittadino dell’Unione – Direttiva 2004/38/CE 

– Divieto di lasciare il territorio nazionale a causa del mancato pagamento di un debito tributario – Provvedimento giustificabile 

da motivi di ordine pubblico] 

Il ricorrente nella causa principale dirigeva una società dichiarata fallita, nei confronti della quale non era stato 

possibile ricuperare i debiti insoddisfatti verso il fisco bulgaro. Le autorità nazionali emanavano quindi, in via precauzionale, 

un divieto di espatrio nei confronti del dirigente, unica misura possibile per garantire il ricupero del 

credito. L’interessato contestava il divieto, osservando che aveva attività anche in altri settori e l’impossibilità di 

espatrio avrebbe gravemente pregiudicato il suo lavoro. 

Inoltre il provvedimento sarebbe stato incompatibile con la libertà di movimento dei cittadini dell’Unione, 

espressamente sancita dal diritto comunitario. Il giudice chiedeva alla Corte se la normativa UE debba prevalere su 

una legge nazionale che prevede il divieto di espatrio a garanzia del soddisfacimento di un debito fiscale. La Corte 

ha dichiarato che: 

1. Il diritto dell’Unione non osta ad una disposizione legislativa di uno Stato membro che consenta alla pubblica 

amministrazione di vietare ad un cittadino dello Stato medesimo di lasciare il suo territorio a causa del mancato assolvimento 

di un debito tributario gravante sulla società di cui detto cittadino sia uno degli amministratori, subordinatamente, 

tuttavia, alla duplice condizione che la misura di cui trattasi sia volta a rispondere, in presenza di 

talune circostanze eccezionali eventualmente risultanti, segnatamente, dalla natura ovvero dall’entità del debito, ad 

una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave nei confronti di un interesse fondamentale della società e che l’obiettivo 

così perseguito non risponde solamente a fini economici. Spetta al giudice nazionale verificare che tale duplice 

condizione sia soddisfatta. 

2. Anche ammesso che un provvedimento di divieto di uscita dal territorio come quello riguardante il sig. X nella 

causa principale sia stato adottato nel rispetto dei requisiti previsti dall’art. 27, n. 1 della Direttiva 2004/38/CE, 

quelli previsti al n. 2 del medesimo articolo ostano ad una misura di tal genere: 

a. qualora questa si fondi unicamente sull’esistenza del debito tributario della società di cui detto ricorrente è uno 

dei co-amministratori e in considerazione di tale solo status, ad esclusione di qualsiasi specifica valutazione del 

comportamento personale dell’interessato e senza alcun riferimento ad una qualsivoglia minaccia che questi costituirebbe 

per l’ordine pubblico, e: 

b. qualora il divieto di uscita dal territorio non risulti idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito 

e vada al di là di quanto necessario ai fini del suo raggiungimento. 

Spetta al giudice del rinvio verificare se ciò sia avvenuto nella causa dinanzi ad esso pendente. 

Sentenza 430/10 del 17 novembre 2011 – [Libera circolazione dei cittadini dell’Unione – Direttiva 2004/38/CE 

– Divieto di lasciare il territorio nazionale a causa di una condanna penale in un altro paese – Traffico di stupefacenti 

– Misura giustificabile da motivi di ordine pubblico]. 

Un cittadino bulgaro era condannato in Serbia per traffico di stupefacenti. 

La condanna era formalmente comunicata alle autorità bulgare, che emanavano un divieto di espatrio nei con- 

120


fronti dell’interessato. Detto provvedimento era notificato al cittadino bulgaro al suo rientro in patria, dopo aver 

scontato la pena in Serbia. Questi contestava la misura, obiettando che la legge nazionale era inapplicabile nei suoi 

confronti, dal momento che in Serbia era stato rilasciato ed in Bulgaria alcun reato gli era imputabile. 

Inoltre invocava la libertà di circolazione sancita dal diritto europeo. 

Anche in questo caso il giudice chiede alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità della legge nazionale con i 

principi della normativa UE. La Corte ha dichiarato che gli artt. 21 TFUE e 27 della Direttiva 2004/38/CE non ostano 

ad una normativa nazionale che consenta restrizioni al diritto di un cittadino di uno Stato membro di spostarsi 

sul territorio di un altro Stato membro a causa, in particolare, di una condanna penale subita dal cittadino medesimo 

in un altro Stato per traffico di stupefacenti, subordinatamente alla condizione, in primo luogo, che il comportamento 

personale di tale cittadino costituisca una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave nei confronti di interesse 

fondamentale della società, in secondo luogo, che la misura restrittiva prevista sia idonea a garantire la realizzazione 

dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto sia necessario al suo conseguimento e, in terzo luogo, che 

la misura medesima possa costituire oggetto di sindacato giurisdizionale effettivo che consenta di verificarne la legittimità, 

in fatto e in diritto, con riguardo alle esigenze del diritto dell’Unione. 

Sentenza 412/10 del 17 novembre 2011 – [Cooperazione giudiziaria in materia civile – Legge applicabile alle 

obbligazioni extracontrattuali – Regolamento (CE) n. 864/2007 – Ambito di applicazione ratione temporis] 

Un cittadino britannico rimasto vittima di un incidente in Francia, citava in giudizio la società assicuratrice francese 

dinanzi al giudice inglese, sostenendo che il danno risarcibile andava valutato secondo la legge inglese, mentre 

l’assicuratore obiettava cha la valutazione doveva avvenire secondo i parametri francesi. A sostegno dei diversi 

punti di vista si invocava l’entrata in vigore del regolamento comunitario, che non poteva applicarsi a fatti anteriori 

alla data di entrata in vigore (in Inghilterra), mentre da parte francese si faceva richiamo alle norme sui conflitti di legge 

del regolamento stesso, che – interpretate correttamente – portavano all’applicazione dei canoni francesi. 

Onde dissipare ogni dubbio, il giudice adito ha sottoposto la questione alla Corte, che si è pronunciata come segue: 

gli artt. 31 e 32 del Regolamento n. 864/2007, letti in combinato disposto con l’art. 297 TFUE, devono essere 

interpretati nel senso che un giudice nazionale è tenuto ad applicare tale Regolamento unicamente ai fatti generativi 

di un danno verificatisi a partire dall’11 gennaio 2009, e che la data di instaurazione del procedimento di risarcimento 

o la data di determinazione della legge applicabile da parte del giudice adito non hanno alcuna incidenza ai 

fini della definizione dell’àmbito di applicazione nel tempo di detto regolamento. 

Sentenza 327/10 del 17 novembre 2011 – [Competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile 

e commerciale – Contratto di credito immobiliare concluso da un consumatore avente la cittadinanza di uno Stato membro 

presso una banca stabilita in un altro Stato membro – Normativa di uno Stato membro che consente, quando il domicilio esatto 

del consumatore non sia noto, d’intentare un’azione nei suoi confronti, dinanzi ad un giudice di tale Stato] 

Un cittadino tedesco che nel 2005 risiedeva in una città della Repubblica ceca distante circa 150 km da Praga, stipulava 

un contratto di mutuo con una banca ceca, contenente la clausola che per eventuali controversie era competente 

il giudice del luogo in cui la banca aveva la sede centrale (cioè Praga). Il mutuante risultava insolvente e nel 

2008 la banca lo citava in giudizio. Non essendo in grado di produrre l’originale del contratto, l’attrice adiva il foro 

del convenuto, che risultava irreperibile. A comparire in giudizio era chiamato un tutore. 

Il giudice adito sollevava la questione del se le norme di procedura nazionali, che prevedevano la costituzione 

come parte di un tutore qualora si ignorasse il luogo di residenza del convenuto fosse compatibile con il Regolamento 

n. 44/2001 e se la competenza del giudice adito avesse validità anche nel quadro internazionale. La Corte 

ha risposto che: 

1. Il Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che l’applicazione delle norme stabilite dallo 

stesso presuppone che la situazione di cui trattasi nella controversia pendente dinanzi al giudice di uno Stato membro 

sia atta a sollevare questioni relative alla determinazione della competenza internazionale di tale giudice. Una 

simile situazione si presenta in un caso come quello di cui alla causa principale, nella quale un giudice di uno Stato 

membro è investito di un’azione intentata contro un cittadino di un altro Stato membro il cui domicilio non è noto a 

tale giudice. 

2. Il Regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che: 

a. in una situazione come quella di cui trattasi nella causa principale, in cui un consumatore parte in un contratto 

di credito immobiliare di lunga durata, che includa l’obbligo di informare la controparte di ogni mutamento di indirizzo, 

rinuncia al proprio domicilio prima della promozione di un’azione nei suoi confronti per violazione dei suoi 

obblighi contrattuali, i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova l’ultimo domicilio noto del consumatore 

sono competenti, a norma dell’art. 16, n. 2 di detto regolamento, a conoscere di tale azione quando essi non siano in 

grado di determinare, in applicazione dell’art. 59 dello stesso regolamento, il domicilio attuale del convenuto e non 

dispongano neppure di indizi probatori tali da consentir loro di concludere che quest’ultimo sia effettivamente domiciliato 

al di fuori del territorio dell’Unione europea; 

b. tale Regolamento non osta all’applicazione di una disposizione di diritto processuale interno dello Stato mem- 

121


bro che, allo scopo di evitare una situazione di diniego di giustizia, consente di svolgere un procedimento nei confronti 

e in assenza di una persona di cui non sia noto il domicilio, ove il giudice investito della controversia si sia assicurato, 

prima di pronunciarsi sulla stessa, che siano state condotte tutte le indagini richieste dai principi di diligenza 

e di buona fede per rintracciare il convenuto. 

Sentenza 112/10 del 17 novembre 2011 – [Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Procedure di insolvenza – Apertura 

di una procedura territoriale di insolvenza – Condizioni previste dalla normativa nazionale vigente che ostano all’apertura 

di una procedura principale di insolvenza – Creditore legittimato a chiedere l’apertura di una procedura territoriale di insolvenza] 

In Belgio era dichiarata l’insolvenza della sede staccata di una società olandese, che in Olanda non era dichiarata 

insolvente. In seguito i giudici belgi dichiaravano il fallimento anche della società principale olandese, ma la Corte 

d’appello riformava la sentenza, osservando che i giudici belgi erano incompetenti a pronunciarsi su scala internazionale. 

Il pubblico ministero impugnava la decisione, sostenendo che la sua azione era condotta nel pubblico interesse. 

La Corte di cassazione belga ha consultato la Corte di Lussemburgo, chiedendo se un pubblico ministero possa 

impugnare una siffatta sentenza, se l’impugnazione in siffatti casi possa intendersi come effettuata nell’interesse 

della “classe” dei creditori e se le autorità nazionali possano rientrare nella categoria dei creditori. La Corte ha risposto 

che: 

1. L’espressione “condizioni previste” di cui all’art. 3, n. 4, lett. a) del Regolamento n. 1346/2000, la quale rinvia 

ai requisiti che ostano, secondo la normativa dello Stato membro nel cui territorio il debitore ha il centro dei suoi interessi 

principali, all’apertura di una procedura principale di insolvenza in tale Stato, deve essere interpretata nel 

senso che non si riferisce ai requisiti che escludono determinate persone dalla cerchia di quelle legittimate a chiedere 

l’apertura di una siffatta procedura. 

2. Il termine “creditore” di cui all’art. 3, n. 4, lett. b) del citato Regolamento, utilizzato per indicare la cerchia delle 

persone legittimate a chiedere l’apertura di una procedura territoriale indipendente, deve essere interpretato nel 

senso che non comprende un’autorità di uno Stato membro che, in forza del diritto nazionale ad essa applicabile, ha 

il compito di agire nell’interesse generale, ma che non interviene in veste di creditore, né in nome e per conto dei creditori. 

122

a cura di Simona Droghetti 

Aggiornamento alla G.U. n. 1259 del 7 novembre 2011 

Novità legislative 

D.P.R. 27 luglio 2011, n. 171 – Regolamento di attuazione in materia di risoluzione del rapporto di lavoro 

dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche dello Stato e degli enti pubblici nazionali in caso di permanente 

inidoneità psicofisica, a norma dell’art. 55-octies del d. legisl. 30 marzo 2001, n. 165 (G.U. 20 ottobre 

2011, n. 245). Il presente regolamento, entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione in Gazzetta, 

disciplina la procedura, gli effetti ed il trattamento giuridico ed economico relativi all’accertamento della permanente 

inidoneità psicofisica dei dipendenti, anche con qualifica dirigenziale, delle amministrazioni dello Stato, 

anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, degli enti di ricerca e delle università, delle 

Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, ai sensi dell’art. 55-octies del d. legisl. 30 marzo 2001, 

n. 165. 

Legge 23 settembre 2011, n. 169 – Concessione di contributi per il finanziamento della ricerca sulla storia 

e sulla cultura del medioevo italiano ed europeo (G.U. 18 ottobre 2011, n. 243). 

Legge 3 ottobre 2011, n. 174 – Disposizioni per la codificazione in materia di pubblica amministrazione 

(G.U. 2 novembre 2011, n. 255). Si riporta di seguito il testo integrale del provvedimento normativo: 

Art. 1. 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi 

dalla data di entrata in vigore della presente legge, anche avvalendosi 

del Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 14, numero 

2, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al 

regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, uno o più decreti legislativi 

con i quali provvede a raccogliere in appositi codici o testi 

unici le disposizioni vigenti nelle materie di cui: 

a) alla legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha valore di legge di 

principi generali per le amministrazioni pubbliche; 

b) al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari 

in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto 

del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 

445; 

c) al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; 

d) al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150. 

2. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1 il Governo si 

attiene, in particolare, ai seguenti principi e criteri direttivi: 

a) ricognizione e abrogazione espressa delle disposizioni oggetto 

di abrogazione tacita o implicita, nonché di quelle che siano 

prive di effettivo contenuto normativo o siano comunque 

obsolete; 

123 

b) organizzazione delle disposizioni per settori omogenei o 

per materie, secondo il contenuto precettivo di ciascuna di esse; 

c) coordinamento delle disposizioni, apportando le modifiche 

necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica 

della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare 

il linguaggio normativo; 

d) risoluzione di eventuali incongruenze e antinomie tenendo 

conto dei consolidati orientamenti giurisprudenziali. 

3. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono emanati su proposta 

del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, 

di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, 

previa acquisizione del parere della Conferenza unificata 

di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 

281, e successive modificazioni, e, successivamente, del parere 

della Commissione parlamentare per la semplificazione, di cui 

all’articolo 14, comma 19, della legge 28 novembre 2005, n. 

246, e successive modificazioni. Si applicano le disposizioni di 

cui al citato articolo 14, commi 22 e 23, della legge n. 246 del 

2005, e successive modificazioni. 

D. Legisl. 8 ottobre 2011, n. 175 – Attuazione della Direttiva 2007/61/CE relativa a taluni tipi di latte conservato 

parzialmente o totalmente disidratato destinato all’alimentazione umana (G.U. 4 novembre 2011, n. 257). 

D. Legisl. 8 ottobre 2011, n. 176 – Attuazione della Direttiva 2009/54/CE, sull’utilizzazione e la commercializzazione 

delle acque minerali naturali (G.U. 5 novembre 2011, n. 258).

Novità legislative Studium Iuris, 1/2012 

D.P.C.M. 14 ottobre 2011 – Proroga del termine che autorizza l’autocertificazione circa la rispondenza dei 

dispositivi automatici di firma ai requisiti di sicurezza di cui al D.P.C.M. 30 ottobre 2003 (G.U. 31 ottobre 

2011, n. 254). Si riporta di seguito il testo del decreto: 

Art. 1. 1. Le autocertificazioni e le autodichiarazioni di cui al 

decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 febbraio 

2010, riguardante i dispositivi per l’apposizione di firme elettroniche 

con procedure automatiche, continuano a spiegare 

ininterrottamente i propri effetti fino al 1° novembre 2013 

esclusivamente nel caso in cui, alla data del 1° novembre 2011, 

i relativi dispositivi abbiano ottenuto il pronunciamento positivo 

sull’adeguatezza del traguardo di sicurezza da parte dell’Organismo 

di Certificazione della Sicurezza Informatica (OCSI) e 

124 

per essi, alla medesima data, sia in corso un processo di certificazione, 

debitamente comprovato, presso il medesimo Organismo 

di Certificazione della Sicurezza Informatica (OCSI) o 

analogo organismo di certificazione che aderisce all’accordo 

internazionale denominato Common Criteria Recognition Arrangement 

(CCRA) con il ruolo di Certificate Authorizing 

Scheme. 

2. Il presente decreto non reca oneri aggiuntivi per il bilancio 

dello Stato.

“Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale 

il divieto di contrarre matrimonio in Italia 

per gli stranieri irregolari 

di Paolo Veronesi 

1. Sin dal suo apparire, l’art. 1, comma 15, l. 15 luglio 

2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), 

ha suscitato parecchie polemiche (anche se, per 

lo più, passate inosservate presso il grande pubblico). 

Modificando l’art. 116, comma 1, c.c., tale disposizione 

imponeva infatti allo straniero che intendesse contrarre 

matrimonio in Italia di produrre inderogabilmente a tal 

fine « un documento attestante la regolarità del [suo] 

soggiorno nel territorio italiano » 1 . Spacciata mediaticamente 

come una misura destinata a impedire i matrimoni 

“di comodo”, essa, di fatto, colpiva “nel mucchio”, 

vietando anche i matrimoni del tutto genuini tra italiani 

e stranieri “irregolari” celebrati nel Belpaese. Richiamando 

concetti già espressi dalla Corte costituzionale, sin 

dall’entrata in vigore della norma si sottolineò pertanto 

come tale prescrizione incidesse in maniera più che 

esplicita « sul diritto di contrarre matrimonio, discendente 

dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espressamente 

enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione 

universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo 

12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti 

dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva 

in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (e vedi og- 

1 Prima della modifica legislativa, intervenuta con la citata 

legge n. 94, lo straniero intenzionato a contrarre matrimonio in 

Italia, doveva presentare all’ufficiale dello stato civile solo un 

nulla osta rilasciato dall’autorità competente del proprio Paese. 

In aggiunta – come precisa la Corte costituzionale – egli « doveva 

in ogni caso (e deve tuttora) rispettare le condizioni previste 

dalla normativa italiana riguardanti la capacità di contrarre 

matrimonio (tra l’altro, libertà di stato, età minima) e l’assenza 

di situazioni personali ostative (ad esempio, impedimenti per 

parentela ed affinità). Si tratta, infatti, di norme di applicazione 

necessaria secondo l’ordinamento interno, che devono comunque 

essere osservate, anche se non sono previste dalla legge 

nazionale dello straniero ». 

2 Un’analisi di queste discipline, nel quadro delle complessive 

leggi razziali fasciste, è ricavabile da P. Caretti - A. Cardone, 

La parabola della legislazione razziale. Alcuni appunti in tema di 

fonti del diritto, in G. Brunelli - A. Pugiotto - P. Veronesi (a 

cura di), Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scritti 

in onore di Lorenza Carlassare, vol. V, sez. II, Della storia e della 

memoria (costituzionale), Napoli 2009, p. 2213 ss. 

125 

Notiziario e varie 

gi anche l’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali 

dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 

2000) ». Il divieto conseguente all’obbligo di esibizione 

realizzava quindi un’evidente « limitazione all’esercizio 

di diritti fondamentali: quali, nella specie, oltre al diritto 

di contrarre matrimonio, quello di non essere sottoposti 

ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato 

nell’articolo 12 della Dichiarazione universale e nell’articolo 

8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche 

l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione 

europea) » (sentenza n. 445/2002). 

Vi fu inoltre anche chi opportunamente ammonì che 

– storicamente – la legislazione razziale di stampo fascista 

prese appunto le mosse dall’elaborazione di una serie 

di astrusi impedimenti matrimoniali tra italiani, ebrei 

e stranieri 2 ; non si trattava insomma – visti i precedenti 

– di una materia e di un problema giuridico da considerare 

con troppa sufficienza. 

Ora è la stessa Corte costituzionale a confermare e a 

illustrare distesamente quanto, a suo tempo, il legislatore 

italiano – come ormai d’abitudine – non ha voluto 

neppure prendere in considerazione: è questo il nucleo 

della sentenza n. 245/2011, la quale – sotto la specie di 

un accoglimento parziale – demolisce un altro significativo 

(ma illegittimo) tassello del c.d. “pacchetto sicurezza”. 

2. Nella fattispecie, è il Tribunale di Catania a promuovere 

– in riferimento agli articoli 2, 3, 29, 31 e 117, 

comma 1, Cost. – questione di legittimità costituzionale 

dell’art. 116, comma 1, c.c., come modificato dall’art. 1, 

comma 15, della citata l. 15 luglio 2009, n. 94; ciò limitatamente 

alle parole « nonché un documento attestante 

la regolarità del soggiorno nel territorio italiano ». Più 

di preciso, la quaestio è stata sollevata nel corso di un 

giudizio civile, promosso da una cittadina italiana e da 

un cittadino marocchino, avente ad oggetto – previo accertamento 

della illegittimità del rifiuto opposto dall’ufficiale 

dello stato civile alla celebrazione del matrimonio 

tra gli stessi – la richiesta della pronuncia di un ordine 

indirizzato all’ufficiale dello stato civile medesimo di celebrare 

il matrimonio in questione pur in assenza del 

documento di cui sopra. 

La Corte – ribadendo la sua giurisprudenza (in primis, 

la citata la sentenza n. 445/2002)– afferma, in via generale, 

che « al legislatore italiano è certamente consentito 

dettare norme, non palesemente irragionevoli e non 

contrastanti con obblighi internazionali, che regolino 

l’ingresso e la permanenza di stranieri extracomunitari 

in Italia ». Precisa però che tali norme « devono costitui-

Notiziario e varie Studium Iuris, 1/2012 

re pur sempre il risultato di un ragionevole e proporzionato 

bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costituzionale, 

implicati dalle scelte legislative in materia di 

disciplina dell’immigrazione, specialmente quando esse 

siano suscettibili di incidere sul godimento di diritti 

fondamentali, tra i quali certamente rientra quello “di 

contrarre matrimonio”, discendente dagli articoli 2 e 29 

della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’articolo 

16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo 

del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione 

europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle 

libertà fondamentali ». 

In altri termini, per la Corte è senz’altro vero che la 

« basilare differenza esistente tra il cittadino e lo straniero 

» – « consistente nella circostanza che, mentre il primo 

ha con lo Stato un rapporto di solito originario e comunque 

permanente, il secondo ne ha uno acquisito e 

generalmente temporaneo » – può « giustificare un loro 

diverso trattamento » nel godimento di certi diritti » 

(sentenza n. 104 del 1969). Si pensi, in particolare, all’assoggettamento 

dello straniero « a discipline legislative 

e amministrative » del tutto peculiari, l’articolazione 

delle quali rimane « collegata alla ponderazione di svariati 

interessi pubblici » (ad esempio, quelli riguardanti 

« la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i 

vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale 

in tema di immigrazione ») (sentenza n. 62 del 1994). 

Tuttavia, resta pur sempre fermo – ribadisce la Corte – 

che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2 Cost., spettano « ai 

singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità 

politica, ma in quanto esseri umani » (corsivo non testuale); 

la « condizione giuridica dello straniero non deve essere 

pertanto considerata – per quanto riguarda la tutela 

di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti 

diversificati e peggiorativi » (sentenza n. 249 del 2010). 

In altri termini, la scelta del legislatore di differenziare il 

trattamento dello straniero da quello del cittadino deve 

rispondere a ragioni specifiche e non derivare da un approccio 

meramente “etnico”. In caso contrario, quella 

normativa (come nella circostanza) sarebbe infatti incostituzionale, 

quantomeno perché in contrasto con i 

principi personalista, d’uguaglianza e di ragionevolezza 

di cui agli artt. 2 e 3 Cost. (e ulteriori norme costituzionali 

agganciate a queste ultime), oltre che con le norme 

internazionali che vietano simili trattamenti discriminatori 

(e richiamate, a mo’ di parametro interposto, dall’art. 

117, comma 1, Cost.). 

3. Detto ciò, la Corte concede che le norme impugnate 

evidenzino la loro comune, dichiarata finalizzazione 

al contrasto dei cosiddetti “matrimoni di comodo”, rispondendo 

così alla necessità di « garantire il presidio e 

la tutela delle frontiere ed il controllo dei flussi migratori 

» anche su tale terreno. Uno scopo certamente legittimo, 

almeno in astratto. Tuttavia, non risulta affatto proporzionato 

a tale obiettivo « il sacrificio imposto – dal 

novellato testo dell’art. 116, comma 1, cod. civ. – alla libertà 

di contrarre matrimonio non solo degli stranieri 

ma, in definitiva, anche dei cittadini italiani che intendano 

coniugarsi con i primi. È, infatti, evidente che la limi- 

126 

tazione al diritto dello straniero a contrarre matrimonio 

nel nostro Paese si traduce anche in una compressione 

del corrispondente diritto del cittadino o della cittadina 

italiana che tale diritto intende esercitare. Ciò comporta 

che il bilanciamento tra i vari interessi di rilievo costituzionale 

coinvolti deve necessariamente tenere anche 

conto della posizione giuridica di chi intende, del tutto 

legittimamente, contrarre matrimonio con lo straniero 

». 

Ne deriva che « la previsione di una generale preclusione 

alla celebrazione delle nozze, allorché uno dei nubendi 

risulti uno straniero non regolarmente presente 

nel territorio dello Stato, rappresenta uno strumento 

non idoneo ad assicurare un ragionevole e proporzionato 

bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nella 

presente ipotesi, specie ove si consideri che il decreto legislativo 

25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni 

concernenti la disciplina dell’immigrazione e 

norme sulla condizione dello straniero) già disciplina alcuni 

istituti volti a contrastare i cosiddetti “matrimoni di 

comodo”» 3 . Strumenti che possono certo essere perfezionati 

e arricchiti ma non già resi del tutto superflui da 

divieti generalizzati e tranchant. 

La Corte poi non lo evidenzia, ma il divieto coniato 

dal legislatore palesemente introduceva una disparità di 

trattamento tra stranieri che intendessero sposare un 

cittadino italiano in Italia e stranieri che invece sposassero 

un cittadino italiano presso un consolato italiano 

all’estero (nel qual caso non era evidentemente possibile 

pretendere l’esibizione del documento attestante un 

regolare soggiorno nella penisola). Considerazioni analoghe 

erano poi evidentemente applicabili a quegli stranieri 

che avessero sposato un italiano o un’italiana presso 

le rappresentanze diplomatiche e consolari degli Stati 

esteri. In tal caso valevano e valgono infatti le forme 

prescritte dalle leggi degli Stati d’appartenenza; e si trattava 

e si tratta comunque di matrimoni che potevano e 

possono poi essere regolarmente trascritti in Italia. Va 

però da sè che, in questi casi, la prescrizione ora dichiarata 

incostituzionale non avrebbe sortito alcun effetto: i 

3 In particolare, la Corte rammenta l’art. 30, comma 1-bis, 

del citato d. legisl. n. 286 del 1998, il quale prevede che, con riguardo 

agli stranieri regolarmente soggiornanti ad altro titolo 

da almeno un anno che abbiano contratto matrimonio nel territorio 

dello Stato con cittadini italiani o di uno Stato membro 

dell’Unione europea (ovvero con cittadini stranieri regolarmente 

soggiornanti), il permesso di soggiorno « è immediatamente 

revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è 

seguita l’effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata 

prole ». Con riguardo invece allo straniero che sia entrato in Italia 

con visto di ingresso per ricongiungimento familiare, ovvero 

con visto di ingresso al seguito del proprio familiare nei casi 

previsti dall’art. 29 del medesimo d.legisl., ovvero con visto di 

ingresso per ricongiungimento al figlio minore, si prevede che 

la richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno 

«è rigettata e il permesso di soggiorno è revocato se è accertato 

che il matrimonio o l’adozione hanno avuto luogo allo scopo 

esclusivo di permettere all’interessato di soggiornare nel territorio 

dello Stato ».

Studium Iuris, 1/2012 Notiziario e varie 

celebranti non avrebbero insomma potuto neppure prenderla 

in considerazione 4 . Da qui un’ulteriore ed evidente 

disparità di trattamento tra soggetti che versavano in situazioni 

sostanzialmente identiche (con una conseguente 

, illegittima deroga del principio di uguaglianza). 

4. La Corte ravvisa invece, nella circostanza, la palese 

violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. Non a caso la 

Corte stessa attentamente richiama una recente pronuncia 

della Corte europea dei diritti dell’uomo avente a 

oggetto proprio la normativa del Regno Unito in tema di 

capacità matrimoniale degli stranieri (sentenza 14 dicembre 

2010, O’Donoghue and Others v. The United 

Kingdom). La Consulta sottolinea pertanto come, in 

detta decisione, la Corte europea abbia affermato che « il 

margine di apprezzamento riservato agli Stati non può 

estendersi fino al punto di introdurre una limitazione 

generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fondamentale 

garantito dalla Convenzione (par. 89 della 

sentenza). Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la 

previsione di un divieto generale, senza che sia prevista 

alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio, 

è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione ». 

Ma proprio questo avviene – chiosa la Corte costituzionale 

– « nel caso previsto dalla norma ora censurata, 

giacché il legislatore – lungi dal rendere più agevole le 

4 Per questa casistica cfr. S. Tonolo, La modifica dell’art. 116 

c.c. e la libertà matrimoniale della donna musulmana, in questa Rivista 

2011, fasc. 12, p. 1278 ss. 

Allontanamento del figlio maggiorenne dalla 

casa dei genitori 

di Alessandro M. Basso 

Il caso – Due soggetti sono sposati da vari anni e hanno un 

figlio di diciannove anni. Un giorno, quest’ultimo si allontana 

da casa, comunicando il luogo in cui andrà a vivere soltanto 

alla madre e vietando alla stessa di riferire al padre detto luogo. 

Il padre, desideroso di conoscere ove il figlio si è recato, si 

rivolge a un legale per conoscere se sia esperibile una qualche 

azione a ciò diretta. 

Soluzione – Il figlio maggiorenne non ha alcun obbligo 

di chiedere, e tanto meno di attendere il consenso 

dei genitori per allontanarsi da casa: una volta raggiunta 

la maggiore età, infatti, il figlio non è più sogget- 

* * * 

127 

condizioni per l’accertamento del carattere eventualmente 

“di comodo” del matrimonio di un cittadino con 

uno straniero – ha dato vita, appunto, a una generale 

preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri 

extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel territorio 

dello Stato ». Il legislatore non ha insomma ragionevolmente 

distinto caso da caso, nè ha coniato strumenti 

giuridici funzionali a questi riscontri, bensì ha 

raccolto in un unico fascio vicende dalla fisionomia alquanto 

diversa. La disciplina d’attuazione di un diritto 

fondamentale – qual è, appunto, il diritto a contrarre 

matrimonio – non consente però simili (e pericolose) 

scorciatorie e richiede anzi operazioni di cesello. Dalla 

norma impugnata era pertanto scaturita una sorta di 

criminalizzazione di un’intera categoria di persone: 

quella degli stranieri “irregolari” (che, in ispecie, volessero 

convolare a nozze). I quali – sia detto per inciso – 

sono peraltro tali in base a vicende anche assai diverse e, 

talvolta, senza un’effettiva e personale responsabilità in 

questo senso. In ogni caso – come opportunamente 

sottolineato dalla Corte – la disciplina dichiarata incostituzionale 

aveva, di fatto, introdotto una generale preclusione 

a contrarre matrimoni anche del tutto sinceri 

tra irregolari e italiani. Di ben altra natura (più sofisticata, 

“mirata” e chirurgica) devono insomma essere gli 

strumenti che occorre eventualmente mettere in campo 

al fine di raggiungere gli obiettivi sbandierati dal legislatore 

all’atto dell’approvazione della disciplina ora annullata. 

I diritti fondamentali vanno insomma “presi sul 

serio” e (in materia) il legislatore deve sempre svolgere 

sino in fondo e con scrupolo il suo mestiere. 

to alla potestà dei genitori (art. 316 c.c.), e risulta perciò 

inapplicabile l’art. 318 c.c. in tema di abbandono 

della casa dei genitori o del genitore che esercita su di 

lui la potestà. 

Nei confronti del figlio, il padre non potrà perciò esercitare 

alcuna azione. 

In capo alla madre, non sembra poi configurabile alcun 

dovere di comunicare al padre le notizie che lo interessano: 

nessuna indicazione in questo senso pare potersi 

ricavare dalle norme dirette a regolare i rapporti fra 

i coniugi, e così, in particolare, dall’art. 143 c.c. Anzi, 

semmai, dall’ordinamento, e, in particolare, dalle norme 

costituzionali concernenti la protezione dei diritti della 

persona, potrebbero trarsi indicazioni nel senso della 

configurabilità, in capo alla madre, di un dovere di tutelare 

la riservatezza del figlio. 

Così che il padre non potrà esercitare alcuna azione 

neppure nei confronti della madre.

a cura di Giulia Benini, Giulia Gabassi, Sara Gualandi e Raffaele Palumbo 

INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI 

1. INDICE ANALITICO ALFABETICO 

Indici 

Voce 1 a sottovoce 2 a sottovoce Pag. 

Appalti pubblici - Direttiva 2004/18/CE - legge n. 241 del 1990 111 

Giurisdizione civile - straniero - azione di responsabilità extracontrattuale 

68 

Patto commissorio - ordine pubblico internazionale - legge n. 218 del 1995 68 

Responsabilità civile - violazione dei doveri coniugali - risarcimento del danno non 

patrimoniale 80 

Responsabilità delle persone giuridiche 

- falsità nelle relazioni o nelle 

comunicazioni delle società di 

revisione (reato di) - d. legisl. n. 39 del 2010 74 

Rifiuti - localizzazione degli impianti 

di recupero - legittimazione dei comuni limitrofi 

al sito 109 

Successioni mortis causa - azione di simulazione - azione di riduzione 83 

Unione europea - efficacia delle decisioni della 

Corte di Giustizia - rilevabilità dell’abolitio criminis 

da parte della Corte di Cassazione 

98 

Violazione dell’ordine di respingimento 

o di espulsione (reato 

di) - d. legisl. n. 286 del 1998 - Direttiva 2008/115/CE 98 

2. INDICE CRONOLOGICO 

CASSAZIONE CIVILE 

Schede in formato tema 

Sezione Data Numero Pag. 

sez. un. 5 luglio 2011 14650 68 

I 15 settembre 2011 18853 80 

Schede 


II 31 agosto 2011 17896 83 

128

Studium Iuris, 1/2012 Indici 

sez. lav. 3 giugno 2011 12130 97 

I 6 giugno 2011 12175 85 

I 6 giugno 2011 12177 86 

sez. lav. 6 giugno 2011 12211 93 

II 6 giugno 2011 12238 90 

II 6 giugno 2011 12242 87 

96 

97 

III 7 giugno 2011 12274 92 

III 7 giugno 2011 12278 95 

III 7 giugno 2011 12286 92 

II 7 giugno 2011 12291 89 

II 7 giugno 2011 12296 91 

II 7 giugno 2011 12297 89 

II 7 giugno 2011 12304 94 

II 7 giugno 2011 12308 90 

II 7 giugno 2011 12310 89 

III 7 giugno 2011 12408 95 

sez. un. 8 giugno 2011 12409 73 

sez. un. 8 giugno 2011 12410 73 

sez. un. 8 giugno 2011 12411 74 

II 8 giugno 2011 12527 91 

II 8 giugno 2011 12528 97 

II 8 giugno 2011 12532 90 

sez. un. 9 giugno 2011 12538 72 

sez. un. 9 giugno 2011 12543 73 

I 9 giugno 2011 12624 97 

I 9 giugno 2011 12628 92 

I 9 giugno 2011 12634 90 

I 9 giugno 2011 12646 86 

III 9 giugno 2011 12685 94 

III 9 giugno 2011 12686 92 

III 9 giugno 2011 12693 85 

sez. un. 10 giugno 2011 12722 72 

I 10 giugno 2011 12730 86 

I 10 giugno 2011 12737 85 

I 10 giugno 2011 12738 85 

II 10 giugno 2011 12854 86 

II 10 giugno 2011 12864 87 

II 10 giugno 2011 12872 94 

sez.un. 13 giugno 2011 12895 73 

sez.un. 13 giugno 2011 12898 72 

sez.un. 13 giugno 2011 12907 73 

III 14 giugno 2011 12960 94 

95 

II 15 giugno 2011 13097 87 

II 15 giugno 2011 13099 90 

II 15 giugno 2011 13101 88 

II 15 giugno 2011 13108 91 

III 16 giugno 2011 13179 95 

III 16 giugno 2011 13184 85 

Massime 

Sezione Data Numero Pag. Sezione Data Numero Pag. 

129 

III 16 giugno 2011 13193 91 

VI 16 giugno 2011 13221 86 

I 16 giugno 2011 13229 92 

I 16 giugno 2011 13231 94 

I 16 giugno 2011 13234 96 

I 16 giugno 2011 13243 93 

sez. trib. 17 giugno 2011 13293 96 

II 17 giugno 2011 13385 86 

II 17 giugno 2011 13395 97 

III 20 giugno 2011 13467 96 

III 20 giugno 2011 13488 97 

VI 20 giugno 2011 13508 86 

III 20 giugno 2011 13530 93 

II 20 giugno 2011 13534 88 

II 20 giugno 2011 13537 90 

II 20 giugno 2011 13547 87 

III 21 giugno 2011 13592 93 

III 21 giugno 2011 13603 84 

sez. un. 22 giugno 2011 13639 72 

II 22 giugno 2011 13689 89 

II 22 giugno 2011 13695 97 

II 22 giugno 2011 13700 88 

II 22 giugno 2011 13710 87 

VI 23 giugno 2011 13747 84 

I 23 giugno 2011 13827 96 

sez. un. 24 giugno 2011 13908 72 

sez. un. 24 giugno 2011 13909 72 

sez. un. 24 giugno 2011 13910 73 

I 24 giugno 2011 13968 96 

I 24 giugno 2011 13969 92 

II 24 giugno 2011 13979 91 

II 24 giugno 2011 13983 92 

III 27 giugno 2011 14107 94 

II 27 giugno 2011 14178 88 

II 27 giugno 2011 14179 88 

II 27 giugno 2011 14180 90 

II 27 giugno 2011 14182 86 

II 27 giugno 2011 14187 93 

II 27 giugno 2011 14194 87 

II 27 giugno 2011 14197 89 

sez. un. 28 giugno 2011 14319 71 

II 28 giugno 2011 14331 88 

III 30 giugno 2011 14402 95 

III 30 giugno 2011 14410 93 

II 30 giugno 2011 14453 90 

II 30 giugno 2011 14460 89 

II 30 giugno 2011 14461 91 

II 30 giugno 2011 14463 90 

II 30 giugno 2011 14472 88 

II 30 giugno 2011 14473 87 

II 30 giugno 2011 14474 89

Indici Studium Iuris, 1/2012 

CASSAZIONE PENALE 

Schede in formato tema 


I 1 giugno 2011 22105 98 

V 2 maggio 2011 16852 106 

VI 3 maggio 2011 17058 109 

II 3 maggio 2011 17100 104 

II 3 maggio 2011 17106 103 

105 

II 3 maggio 2011 17109 102 

II 3 maggio 2011 17157 105 

III 3 maggio 2011 17210 101 

III 3 maggio 2011 17211 104 

III 4 maggio 2011 17215 109 

III 4 maggio 2011 17218 106 

II 4 maggio 2011 17295 105 

VI 5 maggio 2011 17303 103 

VI 5 maggio 2011 17305 102 

II 5 maggio 2011 17344 102 

IV 5 maggio 2011 17463 106 

V 5 maggio 2011 17673 104 

II 6 maggio 2011 17718 105 

II 6 maggio 2011 17748 107 

III 9 maggio 2011 17834 108 

III 9 maggio 2011 17863 107 

III 9 maggio 2011 17873 108 

III 10 maggio 2011 18046 102 

VI 10 maggio 2011 18082 103 

II 10 maggio 2011 18273 105 

I 10 maggio 2011 18311 104 

I 10 maggio 2011 18314 102 

I 10 maggio 2011 18327 106 

I 10 maggio 2011 18343 105 

III 11 maggio 2011 18502 107 

III 11 maggio 2011 18504 107 

III 11 maggio 2011 18533 108 

III 11 maggio 2011 18535 108 

V 11 maggio 2011 18565 108 

I 11 maggio 2011 18575 105 

I 11 maggio 2011 18586 106 

I 11 maggio 2011 18592 105 

VI 12 maggio 2011 18841 103 

II 13 maggio 2011 18858 105 

III 13 maggio 2011 18896 101 

Massime 

Sezione Data Numero Pag. Sezione Data Numero Pag. 

CONSIGLIO DI STATO 


V 16 settembre 2011 5193 109 

IV 16 settembre 2011 5207 111 

130 

108 

109 

II 16 maggio 2011 19077 102 

103 

II 16 maggio 2011 19079 105 

V 16 maggio 2011 19252 104 

III 17 maggio 2011 19315 107 

III 17 maggio 2011 19316 107 

III 17 maggio 2011 19317 107 

III 17 maggio 2011 19328 107 

V 18 maggio 2011 19615 101 

V 18 maggio 2011 19637 105 

V 18 maggio 2011 19639 102 

VI 19 maggio 2011 19700 101 

III 19 maggio 2011 19725 102 

III 19 maggio 2011 19737 102 

III 19 maggio 2011 19752 107 

III 19 maggio 2011 19753 107 

II 20 maggio 2011 20040 104 

II 20 maggio 2011 20046 108 

VI 20 maggio 2011 20085 103 

VI 20 maggio 2011 20087 106 

VI 20 maggio 2011 20094 103 

I 20 maggio 2011 20123 101 

I 20 maggio 2011 20130 106 

I 20 maggio 2011 20142 102 

I 20 maggio 2011 20143 106 

I 20 maggio 2011 20144 101 

I 20 maggio 2011 20145 106 

III 24 maggio 2011 20529 108 

VI 25 maggio 2011 20937 109 

VI 25 maggio 2011 20940 103 

VI 25 maggio 2011 20944 101 

II 26 maggio 2011 21000 103 

IV 26 maggio 2011 21028 100 

I 26 maggio 2011 21198 104 

I 26 maggio 2011 21256 107 

VI 27 maggio 2011 21375 108 

I 30 maggio 2011 21586 104

Novità 

Tito Ballarino 

Diritto internazionale privato italiano 

Settima edizione 

pp. XVI-332 

ISBN: 88-13-30823-0 e 26,00 

Quest’Opera si propone di dare un quadro completo del Diritto internazionale privato e 

processuale vigente in Italia, comprensivo dei testi creati dall’Unione Europea: Convenzione 

di Bruxelles, reg.to Bruxelles I e II, Convenzione di Roma, reg.to Roma I e II. 

Questi ultimi hanno dato un impulso decisivo alla trattazione congiunta, come si è fatto 

in tutte le precedenti edizioni di quest’Opera, del diritto internazionale privato (le norme 

sulla scelta di legge) e del diritto processuale civile internazionale (le norme sul potere di 

giurisdizione e sul riconoscimento delle sentenza straniere). 

In forma concisa, il testo esamina le problematiche con le quali la materia si è presentata 

all’attenzione degli studiosi già da diversi secoli, per poi imporsi nell’attività legislativa di 

tutti gli Stati europei. 

Con questa settima edizione, il titolo dell’Opera perde volutamente l’aggettivo ’breve’ – il 

volume non è più breve – e aggiunge l’aggettivo ’italiano’. 

In vendita nelle migliori librerie, presso i nostri centri di documentazione e 

distribuzione e sul sito www.cedam.com

Novità 

Ubaldo Perfetti 

Ordinamento e deontologia forensi 

pp. XXII-416 

ISBN: 978-88-13-31284-8 e 35,00 

Il testo spiega in maniera approfondita e con ricchezza di esempi, casi pratici e soluzioni offerte 

dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, del Consiglio nazionale forense e della 

Corte di Giustizia UE, la struttura e le caratteristiche dell’ordinamento professionale forense, 

nonché del Codice deontologico forense. 

Prende in considerazione, in aggiunta, le principali leggi speciali che in qualche modo sono 

collegate al tema, tra cui il d. leg.vo 28/2010 sulla cd. mediazione civile suggerendo argomenti 

per una deontologia dell’avvocato/mediatore civile (normativa su cui la recente 

ordinanza del TAR Lazio, sez. I, del 12.4.2011 di rimessione alla Corte costituzionale per 

l’esame della legittimità degli artt. 5, co. 1, primo, secondo e terzo periodo e 16. co. 1 in 

confronto agli artt. 24 e 77 Cost. ha steso un’ombra perché l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità 

destrutturerebbe la parte essenziale della legge); commenta anche il disegno 

di legge di riforma dell’ordinamento professionale approvato dal senato della Repubblica 

ed attualmente in discussione alla Camera dei deputati (AC-3900). 

Costituisce, pertanto, uno strumento essenziale non solo per l’esame di Stato per l’abilitazione 

alla professione forense, ma anche per qualsiasi concorso nel quale sia richiesta la 

conoscenza approfondita della materia. 

L’appendice contiene: 

1) Codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, nel testo 

quale risulta dopo le modifiche apportate il 16 ottobre 1999, il 26 ottobre 2002, il 27 gennaio 

2006, il 14 dicembre 2006 ed il 27 giugno 2008 

2) Codice deontologico degli avvocati europei. 

3) Formazione continua. Regolamento approvato dal C.N.F. il 13 luglio 2007 

4) Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici 

essenziali. Deliberazione 13 dicembre 2007 

5) Regolamento per il riconoscimento del titolo di avvocato specialista 



Novità 

Manuali di scienze giuridiche 

Alberto Trabucchi 

Istituzioni di diritto civile 

A cura di Giuseppe Trabucchi 

Quarantesima quinta edizione 

pp. XXXIV-1286 e 64,00 

ISBN: 88-13-30843-8 

Trattasi di un aggiornamento puntuale e competente del notissimo Manuale: ogni argomento 

viene seguito da un esperto che cura l’inserimento di tutte le novità. 

L’Opera si conferma completa e autorevolissima mentre ogni edizione viene sempre più 

affinata e migliorata. 

È il più noto Manuale della materia, al punto da potersi ritenere un ‘classico’ del Diritto 

privato. 



Condizioni di abbonamento 

L’abbonamento decorre dalla data di perfezionamento del contratto d’acquisto e comunque dal primo 

numero utile. L’abbonamento si intenderà tacitamente disdetto in assenza di richiesta di rinnovo da comunicarsi 

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comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. – PRIVACY – Centro Direzionale Milanofiori 

Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.

DIREZIONE 

Sergio BARTOLE - Ord. dell’Università di Trieste 

Giorgio CIAN - Ord. dell’Università di Padova 

Sebastiano CICCARELLO - Ord. dell’Università di Reggio Calabria 

«Mediterranea » 

Giorgio CONETTI - Ord. dell’Università di Varese-Como « dell’Insubria 

» 

Guido CORSO - Ord. dell’Università di Roma Tre 

Luigi COSTATO - Ord. dell’Università di Ferrara 

Giovannangelo DE FRANCESCO - Ord. dell’Università di Pisa 

Giovanni DE CRISTOFARO - Ord. dell’Università di Ferrara 

Maria Vita DE GIORGI - Ord. dell’Università di Ferrara 

Giovanni GABRIELLI - Ord. dell’Università di Trieste 

Fausto GIUNTA - Ord. dell’Università di Firenze 

Giorgio MARASÀ - Ord. dell’Università di Roma « Tor Vergata » 

Antonio MASI - Ord. dell’Università di Roma « La Sapienza » 

Pietro MASI - Ord. dell’Università di Roma « Tor Vergata » 

Francesco C. PALAZZO - Ord. dell’Università di Firenze 

Andrea PUGIOTTO - Ord. dell’Università di Ferrara 

Antonio SERRA - Ord. dell’Università di Sassari 

Giorgio SPANGHER - Ord. dell’Università di Roma « La Sapienza » 

Ferruccio TOMMASEO - Ord. dell’Università di Verona 

Francesco VIGANÒ - Ord. dell’Università di Milano « Statale » 

Enzo VULLO - Ord. dell’Università di Sassari 

Alessio ZACCARIA - Ord. dell’Università di Verona 

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di Giovanni DE CRISTOFARO (Ord. dell’Università 

di Ferrara), Guido CASAROLI (Ass. dell’Università di Ferrara) 

REDAZIONE 

Paolo VERONESI (redattore capo), Francesca BURASCHI, Silvia CALLEGARI, Francesco 

OLIVIERO e Riccardo VILLANI 

HANNO INOLTRE COLLABORATO A QUESTO NUMERO: 

Giulio Carpaneto - Matteo Ceolin (Ric. Univ. Padova) - Federico Crivellari (Notaio in Torino) 

- Guerino Fares (Ric. Univ. Roma Tre) - Costanza Honorati (Ord. Univ. Milano-Bicocca) 

- Jacopo Meini - Alessandra Palma (Avv. in Ferrara) - Guido Savio (Avv. in Torino) - 

Manuela Verdone - Nunzia Paola Visconti (Avv. in Napoli) 

La corrispondenza, inviata alla direzione o alla redazione del periodico, va indirizzata a 

STUDIUM IURIS, Corso Ercole I d’Este n. 37, 44100 FERRARA 

E-mail: cedamsi@global.it 

Sede operativa CEDAM, Via dell’Industria, 60 – 35129 PADOVA

ISBN 978-88-13-31674-7 

ATTUALITÀ E SAGGI 

Matteo Ceolin e Federico Crivellari, Ampliato l’ambito di applicazione dei privilegi 

per i crediti tributari 

Andrea Pugiotto, Cattive nuove in materia di ergastolo 

Guido Savio, Legge Bossi-Fini: de profundis per i reati di inottemperanza all’ordine del 

questore 

Costanza Honorati, Problemi applicativi del Regolamento Bruxelles II: la nozione di residenza 

abituale del minore (Prima parte) 

TEMI 

Concorso per uditore giudiziario-Prova scritta di diritto penale, di Jacopo Meini e Manuela 

Verdone 

Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati-Atto giudiziario su quesito proposto in materia 

di diritto civile, di Riccardo Villani 

Concorso per notaio-Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi, di Nunzia Paola 

Visconti 

I Temi del prossimo numero 

NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI 

a cura di Giovanni De Cristofaro e Guido Casaroli 

GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA 

a cura di Giulio Carpaneto 

NOVITÀ LEGISLATIVE 

a cura di Simona Droghetti 

NOTIZIARIO E VARIE 

Paolo Veronesi, “Questo matrimonio s’ha da fare”: incostituzionale il divieto di contrarre 

matrimonio in Italia per gli stranieri irregolari 

Alessandro M. Basso, Allontanamento del figlio maggiorenne dalla casa dei genitori 

00130879 

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