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MALADIE (CONTRAT DE TRAVAIL)© Éd. Francis Lefebvre4992049925N-V-11950 sn o 166), en particulier lorsque le retour du salariéest envisageable ou prévu (Cass. soc. 5-1-1999n o 96-44.606 D : RJS 2/99 n o 191 ; 30-5-2007n o 06-42.796 F-D : RJS 10/07 n o 1046). A fortiori,est abusif le licenciement à l’issue d’un arrêt detravail, alors que les absences du salarié ont cessé(Cass. soc. 5-1-1999 n o 96-44.356 D : RJS 2/99n o 166 ; 6-2-2008 n o 07-40.065 F-D : RJS 4/08n o 409).b. Pour apprécier la désorganisation de l’entreprise,le juge tient notamment compte dunombre et de la durée des absences, de la taillede l’entreprise et de la nature des fonctionsexercées par le salarié.c. Le licenciement est sans cause réelle et sé-Remplacement définitif du salariéLe remplacement du salarié malade supposel’embauche par l’entreprise (et non par une autre société du groupe : Cass. soc. 25-1-2012n o 10-26.502 FS-PB : RJS 4/12 n o 332) d’un nouveau salarié (Cass. soc. 4-6-1998 n o 96-40.308 PB : RJS 7/98n o 845), sous contrat à durée indéterminée (Cass. soc. 5-6-2001 n o 99-42.574 F-D), selon un horaireéquivalent (Cass. soc. 6-2-2008 n o 06-44.389 FS-PB : RJS 4/08 n o 408). Pour être valable, le remplacementdéfinitif doit en outre intervenir soit avant le licenciement, à une date proche de celuici(Cass. soc. 16-9-2009 n o 08-41.879 F-PB : RJS 11/09 n o 849), soit après, dans un délai raisonnableapprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis (Cass. soc.28-10-2009 n o 08-44.241 FS-PB : RJS 1/10 n o 28).Lorsque le salarié absent a été remplacé par un autre salarié de l’entreprise, son licenciementn’est légitime que si l’employeur a procédé à une nouvelle embauche répondant à cesmêmes conditions pour occuper le poste du remplaçant (Cass. soc. 26-1-2011 n os 09-71.907 F-D et09-67.073 F-PB : RJS 4/11 n o 316 ; 15-1-2014 n o 12-21.179 FS-PB : RJS 3/14 n o 210).Précisions a. Ne constitue pas un remplacement définitif une embauche en CDD (Cass. soc.2-3-2005 n o 03-42.800 F-D : RJS 5/05 n o 503) ou contrat de travail temporaire (Cass. soc. 13-3-1991n o 87-43.819 P : RJS 5/91 n o 563) ou le recours à une entreprise prestataire de services (Cass. soc.18-10-2007 n o 06-44.251 FS-PB : RJS 12/07 n o 1272 ; Cass. ass. plén. 22-4-2011 n o 09-43.334 PBRI : RJS 7/11n o 595).b. Le licenciement ultérieur du remplaçant, même au cours de sa période d’essai (Cass. soc.15-2-2011 n o 09-42.580 F-D : RJS 5/11 n o 416), ne suffit pas à établir le caractère fictif du remplacement(Cass. soc. 19-3-2008 n o 06-46.501 F-D : RJS 6/08 n o 656).Garantie d'emploi conventionnellerieuse, mais pas nul sauf à prouver une discrimination,si le salarié n’est pas remplacé(Cass. soc. 27-1-2016 n o 14-10.084 F-PB : RJS 4/16n o 235), si la preuve d’une désorganisation del’entreprise n’est pas rapportée (Cass. soc.22-9-2016 n o 14-29.974 F-D : RJS 12/16 n o 754) ousi les absences du salarié résultent d’un manquementde l’employeur (Cass. soc. 13-3-2013n o 11-22.082 FS-PB : RJS 5/13 n o 361 ; 14-6-2016n o 14-27.994 F-D : RJS 11/16 n o 680). Le licenciementest toutefois nul si l’absence du salarié estdue au harcèlement moral qu’il a subi(Cass. soc. 11-10-2006 n o 04-48.314 F-PBR :RJS 12/06 n o 1272 ; 30-1-2019 n o 17-31.473 F-PB :RJS 4/19 n o 203).Certaines conventions collectives comportentdes clauses dites « de garantie d’emploi », qui interdisent à l’employeur de licencier le salariémalade pendant une période donnée même si son absence perturbe l’entreprise. Le licenciementprononcé en violation d’une telle garantie est abusif (Cass. soc. 18-11-1997 n o 95-43.395 P :RJS 1/98 n o 23).Toutefois, sauf mention contraire de la convention, la clause de garantie d’emploi ne faitpas obstacle à un licenciement pour inaptitude physique constatée par le médecin du travail(Cass. soc. 30-5-2007 n o 06-40.670 FS-D : RJS 8-9/07 n o 942), pour motif économique (Cass. soc.10-3-2010 n o 08-70.405 FS-PB : RJS 5/10 n o 430) ou disciplinaire (Cass. soc. 14-10-2009 n o 07-44.834 FS-PB :RJS 12/09 n o 935).La seule expiration de la période de garantie d’emploi ne constitue pas une cause réelle etsérieuse de licenciement (Cass. soc. 28-10-1997 n o 95-40.272 PB : RJS 3/98 n o 305 ; 23-1-2013n o 11-13.904 F-D : RJS 4/13 n o 274). Mais une fois cette période achevée, l’employeur peut licencierle salarié en raison des perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise parses absences et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif (Cass. soc. 17-7-2001n o 98-42.310 FS-PB : RJS 11/01 n o 1282).La rupture du contrat de travail au terme de la garantie d’emploi s’analyse dans tous les casen un licenciement, peu important la qualification donnée à la rupture par la conventioncollective (Cass. soc. 9-10-1996 n o 93-43.587 D : RJS 11/96 n o 1164 ; 4-3-1998 n o 95-41.642 P : RJS 4/98n o 493). L’employeur doit donc respecter la procédure légale de licenciement et, le caséchéant, les formalités prévues par la convention collective (Cass. soc. 8-3-2006 n o 04-43.668 F-P :RJS 6/06 n o 715).8
© Éd. Francis Lefebvre MALADIE (CONTRAT DE TRAVAIL)Précisions a. Les clauses de garantie d’emploidu salarié malade ne doivent pas êtreconfondues avec les clauses contractuelles degarantie d’emploi visées n o 16585 ou avec lesclauses conventionnelles restreignant les motifsde licenciement, dont la portée est examinéen o 48790. Elles doivent également être distinguéesdes clauses conventionnellesrelatives à l’indemnisation de la période d’absencepour maladie (Cass. soc. 16-3-1994n o 88-41.394 P : RJS 5/94 n o 538).b. Sauf exclusion expresse, la garantie d’emplois’applique même en cas de classement en invalidité2 e catégorie par la sécurité sociale(Cass. soc. 11-12-1991 n o 87-41.983 PF : RJS 2/92n o 128). Les absences successives d’un salarién’ont pas à être totalisées lorsque la conventioncollective l’exclut expressément ou ne comporteaucune précision sur cette question (Cass. soc.7-10-1992 n o 89-40.083 P : RJS 11/92 n o 1235). Surl’incidence d’une reprise du travail en tempspartiel thérapeutique, voir n o 49870.c. La question de savoir si le licenciement peutvalablement être prononcé après l’expiration dela garantie alors que le salarié a été définitivementremplacé avant la fin de cette périoden’est pas tranchée et dépend étroitement de larédaction de la clause conventionnelle. La Courde cassation a admis la légitimité du licenciementdans un cas (Cass. soc. 23-10-2001n o 99-43.379 FS-D : RJS 1/02 n o 26) et l’a rejetéedans un autre (Cass. soc. 23-1-2013 n o 11-28.303F-D : RJS 4/13 n o 332).AUTRES CAS DE RUPTURELa suspension du contrat de travail fait obstacle au licenciement du salarié pour un abandonde poste (n o 72445, b) mais pas à la rupture pour une autre cause indépendante de sa maladie(Cass. soc. 22-7-1986 n o 83-45.172 S), telle qu’un motif économique ou disciplinaire. Le licenciementpeut être notifié au salarié en cours d’arrêt de travail pour une cause antérieure àla suspension du contrat, mais également pour des faits survenus au cours de cette période.Il en va ainsi, en particulier, en cas de manquement du salarié à son obligation de loyautéenvers l’entreprise.Le contrat peut aussi être rompu en cas d’adhésion du salarié à un CSP, de démission, dedépart à la retraite. Sur la validité d’une rupture conventionnelle conclue pendant un arrêtde travail pour maladie, voir n o 69110, a.Sur les modalités d’exécution du préavis lorsque le salarié est en arrêt de travail, voir n o 69305.Sur l’incidence d’une clause conventionnelle de garantie d’emploi, voir n o 49925.Précisions a. L’exercice d’une activité pendantl’arrêt maladie ne constitue pas en luimêmeun manquement à l’obligation deloyauté (Cass. soc. 4-6-2002 n o 00-40.894 FS-PBR :RJS 8-9/02 n o 963 ; 11-6-2003 n o 02-42.818 F-D :RJS 8-9/03 n o 1002). Pour constituer un tel manquementet justifier le licenciement, cette activitédoit avoir causé un préjudice à l’employeurou à l’entreprise (Cass. soc. 12-10-2011n o 10-16.649 FS-PB : RJS 12/11 n o 964 ; 21-11-2018n o 16-28.513 F-D : RJS 3/19 n o 148). Par exemple,le bien-fondé du licenciement a été admisen cas d’exécution par le salarié pour sonpropre compte d’une activité concurrente decelle de son employeur (Cass. soc. 21-10-2003n o 01-43.943 F-P : RJS 12/03 n o 1384) et en cas dedémarchage des clients de ce dernier au profitde la société de son conjoint (Cass. soc.23-11-2010 n o 09-67.249 F-D : RJS 2/11 n o 121).Ont également été reconnus comme des manquementsà l’obligation de loyauté justifiant lelicenciement le refus par le salarié de communiquerà l’employeur un code d’accès informatique(Cass. soc. 18-3-2003 n o 01-41.343 F-D :RJS 6/03 n o 723) ou de lui restituer les fichiersclients en sa possession (Cass. soc. 6-2-2001n o 98-46.345 FS-PBI : RJS 4/01 n o 434).b. S’agissant de l’incidence de la suspension ducontrat pour maladie sur le délai d’engagementdes poursuites disciplinaires, voir n o 56225, b.c. L’employeur ne peut pas se prévaloir desmanquements du salarié malade aux règles imposéespar la sécurité sociale, notamment l’absencede l’intéressé de son domicile en dehorsdes heures de sortie autorisées : n o 50400(Cass. soc. 27-6-2000 n o 98-40.952 FS-P : RJS 11/00n o 1061 ; 12-10-2011 n o 10-16.649 FS-PB : RJS 12/11n o 964).49940N-V-13800 sB. Inaptitude physiqueQu’elle soit ou non d’origine professionnelle, l’incapacité physique dans laquelle se trouveun salarié d’exécuter tout ou partie de son travail peut être constatée par le médecin dutravail dans les conditions visées n o 72520.Sauf dispense expresse du médecin du travail, l’employeur doit chercher à reclasser le salarié.Une procédure particulière doit être respectée lorsque ce dernier a la qualité de salariéprotégé (n o 63400).49960N-V-30000 s9
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