extrait-ms-2020(1)
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MALADIE (CONTRAT DE TRAVAIL)
© Éd. Francis Lefebvre
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N-V-11950 s
n o 166), en particulier lorsque le retour du salarié
est envisageable ou prévu (Cass. soc. 5-1-1999
n o 96-44.606 D : RJS 2/99 n o 191 ; 30-5-2007
n o 06-42.796 F-D : RJS 10/07 n o 1046). A fortiori,
est abusif le licenciement à l’issue d’un arrêt de
travail, alors que les absences du salarié ont cessé
(Cass. soc. 5-1-1999 n o 96-44.356 D : RJS 2/99
n o 166 ; 6-2-2008 n o 07-40.065 F-D : RJS 4/08
n o 409).
b. Pour apprécier la désorganisation de l’entreprise,
le juge tient notamment compte du
nombre et de la durée des absences, de la taille
de l’entreprise et de la nature des fonctions
exercées par le salarié.
c. Le licenciement est sans cause réelle et sé-
Remplacement définitif du salarié
Le remplacement du salarié malade suppose
l’embauche par l’entreprise (et non par une autre société du groupe : Cass. soc. 25-1-2012
n o 10-26.502 FS-PB : RJS 4/12 n o 332) d’un nouveau salarié (Cass. soc. 4-6-1998 n o 96-40.308 PB : RJS 7/98
n o 845), sous contrat à durée indéterminée (Cass. soc. 5-6-2001 n o 99-42.574 F-D), selon un horaire
équivalent (Cass. soc. 6-2-2008 n o 06-44.389 FS-PB : RJS 4/08 n o 408). Pour être valable, le remplacement
définitif doit en outre intervenir soit avant le licenciement, à une date proche de celuici
(Cass. soc. 16-9-2009 n o 08-41.879 F-PB : RJS 11/09 n o 849), soit après, dans un délai raisonnable
apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis (Cass. soc.
28-10-2009 n o 08-44.241 FS-PB : RJS 1/10 n o 28).
Lorsque le salarié absent a été remplacé par un autre salarié de l’entreprise, son licenciement
n’est légitime que si l’employeur a procédé à une nouvelle embauche répondant à ces
mêmes conditions pour occuper le poste du remplaçant (Cass. soc. 26-1-2011 n os 09-71.907 F-D et
09-67.073 F-PB : RJS 4/11 n o 316 ; 15-1-2014 n o 12-21.179 FS-PB : RJS 3/14 n o 210).
Précisions a. Ne constitue pas un remplacement définitif une embauche en CDD (Cass. soc.
2-3-2005 n o 03-42.800 F-D : RJS 5/05 n o 503) ou contrat de travail temporaire (Cass. soc. 13-3-1991
n o 87-43.819 P : RJS 5/91 n o 563) ou le recours à une entreprise prestataire de services (Cass. soc.
18-10-2007 n o 06-44.251 FS-PB : RJS 12/07 n o 1272 ; Cass. ass. plén. 22-4-2011 n o 09-43.334 PBRI : RJS 7/11
n o 595).
b. Le licenciement ultérieur du remplaçant, même au cours de sa période d’essai (Cass. soc.
15-2-2011 n o 09-42.580 F-D : RJS 5/11 n o 416), ne suffit pas à établir le caractère fictif du remplacement
(Cass. soc. 19-3-2008 n o 06-46.501 F-D : RJS 6/08 n o 656).
Garantie d'emploi conventionnelle
rieuse, mais pas nul sauf à prouver une discrimination,
si le salarié n’est pas remplacé
(Cass. soc. 27-1-2016 n o 14-10.084 F-PB : RJS 4/16
n o 235), si la preuve d’une désorganisation de
l’entreprise n’est pas rapportée (Cass. soc.
22-9-2016 n o 14-29.974 F-D : RJS 12/16 n o 754) ou
si les absences du salarié résultent d’un manquement
de l’employeur (Cass. soc. 13-3-2013
n o 11-22.082 FS-PB : RJS 5/13 n o 361 ; 14-6-2016
n o 14-27.994 F-D : RJS 11/16 n o 680). Le licenciement
est toutefois nul si l’absence du salarié est
due au harcèlement moral qu’il a subi
(Cass. soc. 11-10-2006 n o 04-48.314 F-PBR :
RJS 12/06 n o 1272 ; 30-1-2019 n o 17-31.473 F-PB :
RJS 4/19 n o 203).
Certaines conventions collectives comportent
des clauses dites « de garantie d’emploi », qui interdisent à l’employeur de licencier le salarié
malade pendant une période donnée même si son absence perturbe l’entreprise. Le licenciement
prononcé en violation d’une telle garantie est abusif (Cass. soc. 18-11-1997 n o 95-43.395 P :
RJS 1/98 n o 23).
Toutefois, sauf mention contraire de la convention, la clause de garantie d’emploi ne fait
pas obstacle à un licenciement pour inaptitude physique constatée par le médecin du travail
(Cass. soc. 30-5-2007 n o 06-40.670 FS-D : RJS 8-9/07 n o 942), pour motif économique (Cass. soc.
10-3-2010 n o 08-70.405 FS-PB : RJS 5/10 n o 430) ou disciplinaire (Cass. soc. 14-10-2009 n o 07-44.834 FS-PB :
RJS 12/09 n o 935).
La seule expiration de la période de garantie d’emploi ne constitue pas une cause réelle et
sérieuse de licenciement (Cass. soc. 28-10-1997 n o 95-40.272 PB : RJS 3/98 n o 305 ; 23-1-2013
n o 11-13.904 F-D : RJS 4/13 n o 274). Mais une fois cette période achevée, l’employeur peut licencier
le salarié en raison des perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par
ses absences et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif (Cass. soc. 17-7-2001
n o 98-42.310 FS-PB : RJS 11/01 n o 1282).
La rupture du contrat de travail au terme de la garantie d’emploi s’analyse dans tous les cas
en un licenciement, peu important la qualification donnée à la rupture par la convention
collective (Cass. soc. 9-10-1996 n o 93-43.587 D : RJS 11/96 n o 1164 ; 4-3-1998 n o 95-41.642 P : RJS 4/98
n o 493). L’employeur doit donc respecter la procédure légale de licenciement et, le cas
échéant, les formalités prévues par la convention collective (Cass. soc. 8-3-2006 n o 04-43.668 F-P :
RJS 6/06 n o 715).
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