Hertel, Rapport National Allemagne, Notarius International 2001, 20
Hertel, Rapport National Allemagne, Notarius International 2001, 20 Hertel, Rapport National Allemagne, Notarius International 2001, 20
36 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/2001accessoire vis-à-vis de la créance garantie (§§ 1105 et suivantesBGB).Finalement, il y a le droit réel de préemption (dingliches Vorkaufsrecht)(§§ 1094 et suivantes BGB) à ne pas confondre avec ledroit purement obligatoire de préemption qui peut être assuré -comme d'autres droits d'acquisition de nature obligatoire - par uneannotation au livre foncier (§ 883 BGB).4. Droit de la famille4.1. Droit du mariage4.1.1. Conclusion du mariage et divorceLe droit de la famille est réglé dans le quatrième livre du BGB.Le droit du mariage se trouve dans les articles 1303 et suivantesBGB. Pendant une époque, le droit de la conclusion du mariage etle droit du divorce avaient été réglés dans une propre loi relative aumariage, le Ehegesetz. Aujourd'hui, ces lois sont réintégrées auCode civil, le droit du divorce le 1er juillet 1977 et le droit de laconclusion du mariage le 1 er juillet 1998.Depuis 1977, le principe de la rupture de la vie commune estapplicable en matière de divorce (§§ 1564 ss. BGB). En cas deconsentement mutuel des deux époux, les époux ont la possibilitéde demander le divorce s'ils ont été séparés pendant une année. Siun époux s'oppose à la demande en divorce, il faut attendre troisans pourque le divorce puisse avoir lieu.4.1.2. Le régime matrimonial légal de la participationaux acquêtsLe régime matrimonial légal est la participation auxacquêts (§§ 1363 et suivantes BGB). Quoique ce nom nele laisse pas deviner, il s'agit d'une sous-forme de laséparation des biens. Le patrimoine de la femme et celuidu mari ne représentent pas un patrimoine commun -même tous les biens acquis après la conclusion du mariagerestent séparés. Mais en cas de divorce (où après lacessation du régime matrimonial légal), les acquêts desépoux font l'objet d'une compensation (§ 1363 al. 2BGB).Durant le mariage, il n'y a qu'une seule limitation de ce principe:Aucun des époux n'a le droit de disposer de son patrimoine enentier ou de s'engager à une telle disposition sans le consentementde l'autre époux (§ 1365 BGB). Si la maison d'un des époux constituepar exemple son patrimoine essentiel (85% du patrimoine ouplus), il ne peut la vendre que si son époux y consent.En cas de cessation du régime matrimonial légal, laparticipation aux acquêts s'effectuera de la manière suivante(§§ 1372 et suivantes BGB): (1) D'abord, il fautdéduire la fortune initiale (la fortune au moment où lerégime matrimonial légal a pris effet) de la fortune finalede chaque époux. Le résultat représente les acquêts. (2) Sil'un des époux a plus d'acquêts, il est obligé de payer lamoitié à l'autre époux. Il s'agit d'une créance d'argent seulement(§ 1378 BGB). (3) Par conséquent, après la participationaux acquêts, la valeur des acquêts de chaqueépoux est la même.En cas de décès d'un des époux, la participation auxacquêts s'effectue en tout règle de manière à augmenter lapart de l'époux survivant d'un quart (§ 1371 al. 1 BGB).Il n'importe pas si l'époux a véritablement fait des acquêts.4.1.3. Autres régimes matrimoniaux et contrat demariageLa loi offre la possibilité d'opter pour d'autres régimes matrimoniaux:la séparation des biens (§ 1414 BGB) ou la communautédes biens (§§ 1415 et suivantes BGB). De nos jours, la communautédes biens ne se trouve que dans quelques régions rurales.Si les époux concluent un contrat de mariage, ils conviennenten toute règle d'une participation aux acquêtsmodifiée (cette convention est plus avantageuse du pointde vue fiscal que la séparation des biens prévue par laloi). Il est ainsi possible d'exclure des biens déterminés dela participation aux acquêts (par exemple une entrepriseou des biens fonciers) ou de limiter la participation auxacquêts à une somme déterminée.Le choix d'un autre régime matrimonial ou la modificationdu régime matrimonial requiert la forme notariée (§1410 BGB). 214.1.4. La répartition compensatoire des droits de pensionUne particularité du droit allemand est que la répartition compensatoiredes droits de pension acquis durant le mariage ne faitpas partie de la participation aux acquêts (comme c'est le cas dansla plupart des autres systèmes juridiques). La loi prévoit au lieu decela un propre régime de répartition compensatoire des droits depension (§§ 1587 ss. BGB).Les époux peuvent régler ce sujet par acte notarié. Cette stipulationn'est valable que si elle est autorisée par le tribunal et que lademande en divorce est introduite au cours d'une année après la stipulation(§§ 1408 al. 2, 1587o BGB).4.1.5. La pension alimentaire du conjointPour la pratique notariale, la pension alimentaire duconjoint durant le mariage n'est pas aussi important quecelle après le divorce et la pension alimentaire pendant lapériode de séparation (§§ 1569 ss. BGB). La loi prévoitune pension alimentaire surtout dans les cas où un desconjoints s'occupe d'enfants mineurs ou en cas de chômageou de maladie. Le montant de la pension alimentaires'élève dans la plupart des cas à environ 3/7 de la différencedes revenus des époux (après déduction de la pensionalimentaire des enfants).Le contrat de mariage ou la convention de divorce prévoientsouvent autre chose en la matière, soit une renonciation générale àla pension alimentaire ou une limitation de son montant. 22 Depuistoujours, une renonciation à la pension alimentaire n'était pasvalide si le conjoint renonçant avait un droit aux allocations d'aidesociale lors du divorce 23 ou n'était pas pris en considération s'ilavait des enfants dont il devait s'occuper 24 . La Cour fédérale con-21 Pour les formules de contrats de mariage ou des stipulations en matièrede divorce voir les formulaires (note 7); en outre avant tout Kanzleiter/Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, 6e édition 2001;Langenfeld, Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen,4e édition 2000.22 La renonciation à la pension alimentaire est également valable sansacte notarié.23 BGH, arrêt du 8 décembre 1982, BGHZ 86, 82 = NJW 1983, 1851;BGH, arrêt du 24 avril 1984, NJW 1985, 1833; BGH, NJW 1991,913; NJW 1992, 3164.24 BGH, arrêt du 9 juillet 1992, DNotZ 1993, 524 = NJW 1992, 3164; ;BGH, arrêt du 30.11.1994, NJW 1995, 1148; BGH arrêt du 16 avril1997, FamRZ 1997, 873 = NJW-RR 1997, 897.
Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 37stitutionnelle (BVerfG) a récemment déclaré nulle également larenonciation à la pension alimentaire d'une femme enceinte avantla conclusion du mariage à cause de la pression exercée sur elle. 254.2. D'autres matières du droit de la famille4.2.1. Procuration de prévoyanceSi un majeur n'est pas capable de régler seul ses propresaffaires juridiques à cause d'une maladie ou d'une déficiencedes capacités physiques, il sera assisté sur demandepar un responsable tutélaire (§§ 1896 ff. BGB). Lesattributions de ce responsable tutélaire les plus importantessont la garde de la personne concernée, l'administrationdu patrimoine e le soin de la santé. L'assistance n'estpas nécessaire si la personne assistée a donné une procurationde prévoyance à une perosonne déterminée (§1896 Abs. 2 BGB). Ces procurations jouent un rôle deplus en plus important dans la pratique notariale. 26 Dansla plûpart des cas, un parent proche obtient une telle procuration.4.2.2. L'union libre (PACS)L'union libre de couples hétérosexuels n'est pas réglée dans ledroit allemand. Les intéressés ont pourtant la possibilité de prendredes dispositions à ce sujet. Parfois, ils choisissent même la formenotariée.4.2.3. Loi relative aux couples homosexuelsLe nouveau Lebenspartnerschaftsgesetz (loi relative aux coupleshomosexuels) 27 entré en vigueur récemment prévoit pour les coupleshomosexuels une union largement assimilée au mariage.Plusieurs procédures devant la Cour fédérale constitutionnelleont été engagées contre la nouvelle loi. La raison est la crainte quela protection constitutionnelle du mariage ne soit pas respectée,puisque le homosexuels se voient attribuer pour une large part lesmêmes droits que les époux. Le destin de la loi est donc incertain.4.2.3. L'adoptionLe notaire est également chargé des adoptions puisque le consentementde l'enfant ou des parents requiert un acte notarié (§1749 BGB). Souvent, la demande d'adoption tout entière fait l'objetd'un acte notarié.5. Droit des successions5.1. Généralités 28Le droit des successions est codifié dans le cinquièmelivre du Code civil (§§ 1922 ss. BGB).Le patrimoine du de cujus est dévolu directement auxhéritiers au moment de la mort (§ 1922 al. 1 BGB); ledroit allemand ne connait pas les "hereditas iacens". Larenonciation à la succession doit être déclarée au coursde six semaines après l'ouverture de la succession ou aucours de six mois si l'héritier ou le de cujus n'habitent pasen Allemagne. (§ 1944 BGB).5.2. La dévolution sucessorale légaleSi le de cujus est survécu par son époux et des enfants,l`époux hérite de la moité si les époux vivaient dans lerégime matrimonial légal (participation aux acquêts), ouseulement d'un quart (en tenant compte du nombre d'enfants)si les époux avaient convenu de la séparation debiens. Les enfants se partagent l'autre moitié (§ 1931 conjointementavec § 1371 al. 1 BGB). Si le de cujus n'a pasde descendants, l'époux hérite de trois quarts de la succession(ou en cas de la séparation de biens de la moitié)s'il a vocation à la succession avec les parents ou les frèreset soeurs du de cujus.Les parents sont appelés à la succession par ordres (§§ 1924 etsuivantes BGB): En cas de présence de descendants, ils ont seulsvocation à la succession. En cas d'absence de descendants, les parentsdu de cujus et leurs enfants sont appelés à la succession - aprèsceux-ci les grands-parents et leurs enfants etc.Est applicable au sein de chaque ordre le principe de la représentationet la dévolution successorale par souches. Si les enfantssont encore vivants, les petits-enfants n'héritent pas. Pourtant, sil'enfant est mort, les enfants de celui-ci héritent de sa part. Exemple:Le de cujus marié avait trois enfants et cinq petits-enfants. Undes enfants est mort avant le de cujus; il avait deux propres enfants.Si les époux vivaient dans la participation aux acquêts, la veuvehérite de la moitié de la succession, les deux enfants survivantshéritent d'un sixième chacun et les deux petits-enfants nés de l'enfantmort d'un sixième ensemble (donc d'un douzième chacun).5.3. La réserve héréditaireSi un descendant du de cujus, l'époux ou les parentssont exclus de la succession par des dispositions pourcause de mort, ils ont droit à la réserve héréditaire 29 (§2303 BGB). La réserve héréditaire est une créance d'argent- et non pas une part légale ou un droit à des biensdéterminés de la succession.La réserve hériditaire (droit de créance) est la moitiéde la part légale de l'ayant droit (§ 2302 al. 1 phrase 2BGB). 30 En présence d'héritiers réservataires (avant toutde descendants), l'héritier ne peut disposer librement quede la valeur de la moitié de sa part.La renonciation à la réserve héréditaire est possible- également la renonciation à l'héritage (§ 2348 BGB).Cependant, la renonciation requiert l'acte notarié (§ 2348BGB).25 BVerfG, arrêt du 6 février 2001, DNotI-Report 2001, 40 - contra:BGH, arrêt du 2 octobre 1996, DNotZ 1997, 410 = FamRZ 1997, 156= NJW 1997, 192.26 Les VIIIe journées des notaires ibéro-américaines, février 1998, Veracruz,Mexiko, ont également traité le thème: Disposiciones y estipulacionespara la propria incapacidad.27 LPartG du 16 février 2001, BGBl. 2001 I, 266. Indications de littératurevoir Müller, DNotI-Report 15/2001, 127 (sur Internet: www.dnoti.de/topact/top0185.htm).28 Pour le dri ot des successons et notamment les procédures des tribunauxcompétens en matière successorale voir Firsching/Graf, Nachlaßrecht,8. Aufl. 2000.29 Est décisive l'arrivée auprès du tribunal des successions. La déclarationdoit faire l'objet d'une légalisation de signature par notaire (§1945 BGB).30 Si le de cujus laisse à l'héritier réservataire une valeur qui ne s'élèvepas à la moitié, l'héritier réservataire à droit au reste (§ 2305). Si le decujus a fait des donations au cours des dix dernières années avant samort, la part réservataire se détermine de la même manière que si cesdonations faisaient encore partie de la succession (droit au reste de lapart réservataire - § 2325 BGB). Si la succession n'est pas suffissante,l'héritier réservataire a droit à la donation (§ 2329 BGB).
- Page 1 and 2: Notarius International 1/2001 C. He
- Page 3 and 4: Notarius International 1/2001 C. He
- Page 5: Notarius International 1/2001 C. He
- Page 9 and 10: Notarius International 1/2001 C. He
- Page 11 and 12: Notarius International 1/2001 C. He
- Page 13: Notarius International 1/2001 C. He
36 C. <strong>Hertel</strong>, <strong>Rapport</strong> national <strong>Allemagne</strong> <strong>Notarius</strong> <strong>International</strong> 1/<strong><strong>20</strong>01</strong>accessoire vis-à-vis de la créance garantie (§§ 1105 et suivantesBGB).Finalement, il y a le droit réel de préemption (dingliches Vorkaufsrecht)(§§ 1094 et suivantes BGB) à ne pas confondre avec ledroit purement obligatoire de préemption qui peut être assuré -comme d'autres droits d'acquisition de nature obligatoire - par uneannotation au livre foncier (§ 883 BGB).4. Droit de la famille4.1. Droit du mariage4.1.1. Conclusion du mariage et divorceLe droit de la famille est réglé dans le quatrième livre du BGB.Le droit du mariage se trouve dans les articles 1303 et suivantesBGB. Pendant une époque, le droit de la conclusion du mariage etle droit du divorce avaient été réglés dans une propre loi relative aumariage, le Ehegesetz. Aujourd'hui, ces lois sont réintégrées auCode civil, le droit du divorce le 1er juillet 1977 et le droit de laconclusion du mariage le 1 er juillet 1998.Depuis 1977, le principe de la rupture de la vie commune estapplicable en matière de divorce (§§ 1564 ss. BGB). En cas deconsentement mutuel des deux époux, les époux ont la possibilitéde demander le divorce s'ils ont été séparés pendant une année. Siun époux s'oppose à la demande en divorce, il faut attendre troisans pourque le divorce puisse avoir lieu.4.1.2. Le régime matrimonial légal de la participationaux acquêtsLe régime matrimonial légal est la participation auxacquêts (§§ 1363 et suivantes BGB). Quoique ce nom nele laisse pas deviner, il s'agit d'une sous-forme de laséparation des biens. Le patrimoine de la femme et celuidu mari ne représentent pas un patrimoine commun -même tous les biens acquis après la conclusion du mariagerestent séparés. Mais en cas de divorce (où après lacessation du régime matrimonial légal), les acquêts desépoux font l'objet d'une compensation (§ 1363 al. 2BGB).Durant le mariage, il n'y a qu'une seule limitation de ce principe:Aucun des époux n'a le droit de disposer de son patrimoine enentier ou de s'engager à une telle disposition sans le consentementde l'autre époux (§ 1365 BGB). Si la maison d'un des époux constituepar exemple son patrimoine essentiel (85% du patrimoine ouplus), il ne peut la vendre que si son époux y consent.En cas de cessation du régime matrimonial légal, laparticipation aux acquêts s'effectuera de la manière suivante(§§ 1372 et suivantes BGB): (1) D'abord, il fautdéduire la fortune initiale (la fortune au moment où lerégime matrimonial légal a pris effet) de la fortune finalede chaque époux. Le résultat représente les acquêts. (2) Sil'un des époux a plus d'acquêts, il est obligé de payer lamoitié à l'autre époux. Il s'agit d'une créance d'argent seulement(§ 1378 BGB). (3) Par conséquent, après la participationaux acquêts, la valeur des acquêts de chaqueépoux est la même.En cas de décès d'un des époux, la participation auxacquêts s'effectue en tout règle de manière à augmenter lapart de l'époux survivant d'un quart (§ 1371 al. 1 BGB).Il n'importe pas si l'époux a véritablement fait des acquêts.4.1.3. Autres régimes matrimoniaux et contrat demariageLa loi offre la possibilité d'opter pour d'autres régimes matrimoniaux:la séparation des biens (§ 1414 BGB) ou la communautédes biens (§§ 1415 et suivantes BGB). De nos jours, la communautédes biens ne se trouve que dans quelques régions rurales.Si les époux concluent un contrat de mariage, ils conviennenten toute règle d'une participation aux acquêtsmodifiée (cette convention est plus avantageuse du pointde vue fiscal que la séparation des biens prévue par laloi). Il est ainsi possible d'exclure des biens déterminés dela participation aux acquêts (par exemple une entrepriseou des biens fonciers) ou de limiter la participation auxacquêts à une somme déterminée.Le choix d'un autre régime matrimonial ou la modificationdu régime matrimonial requiert la forme notariée (§1410 BGB). 214.1.4. La répartition compensatoire des droits de pensionUne particularité du droit allemand est que la répartition compensatoiredes droits de pension acquis durant le mariage ne faitpas partie de la participation aux acquêts (comme c'est le cas dansla plupart des autres systèmes juridiques). La loi prévoit au lieu decela un propre régime de répartition compensatoire des droits depension (§§ 1587 ss. BGB).Les époux peuvent régler ce sujet par acte notarié. Cette stipulationn'est valable que si elle est autorisée par le tribunal et que lademande en divorce est introduite au cours d'une année après la stipulation(§§ 1408 al. 2, 1587o BGB).4.1.5. La pension alimentaire du conjointPour la pratique notariale, la pension alimentaire duconjoint durant le mariage n'est pas aussi important quecelle après le divorce et la pension alimentaire pendant lapériode de séparation (§§ 1569 ss. BGB). La loi prévoitune pension alimentaire surtout dans les cas où un desconjoints s'occupe d'enfants mineurs ou en cas de chômageou de maladie. Le montant de la pension alimentaires'élève dans la plupart des cas à environ 3/7 de la différencedes revenus des époux (après déduction de la pensionalimentaire des enfants).Le contrat de mariage ou la convention de divorce prévoientsouvent autre chose en la matière, soit une renonciation générale àla pension alimentaire ou une limitation de son montant. 22 Depuistoujours, une renonciation à la pension alimentaire n'était pasvalide si le conjoint renonçant avait un droit aux allocations d'aidesociale lors du divorce 23 ou n'était pas pris en considération s'ilavait des enfants dont il devait s'occuper 24 . La Cour fédérale con-21 Pour les formules de contrats de mariage ou des stipulations en matièrede divorce voir les formulaires (note 7); en outre avant tout Kanzleiter/Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, 6e édition <strong><strong>20</strong>01</strong>;Langenfeld, Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen,4e édition <strong>20</strong>00.22 La renonciation à la pension alimentaire est également valable sansacte notarié.23 BGH, arrêt du 8 décembre 1982, BGHZ 86, 82 = NJW 1983, 1851;BGH, arrêt du 24 avril 1984, NJW 1985, 1833; BGH, NJW 1991,913; NJW 1992, 3164.24 BGH, arrêt du 9 juillet 1992, DNotZ 1993, 524 = NJW 1992, 3164; ;BGH, arrêt du 30.11.1994, NJW 1995, 1148; BGH arrêt du 16 avril1997, FamRZ 1997, 873 = NJW-RR 1997, 897.
Change language