Hertel, Rapport National Allemagne, Notarius International 2001, 20

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 318. Steuerrecht8.1. GrunderwerbsteuerGrunderwerbsteuer fällt auf jeden Grundstückserwerb (Rechtsträgerwechsel)durch Kauf oder sonstiges Rechtsgeschäft an (§ 1GrEStG) 57 - nicht hingegen auf den Erwerb durch Schenkung odervon Todes wegen (§ 3 Nr. 2 GrEStG). Die Grunderwerbsteuerbeträgt 3,5% (vor dem 1.1.1997 2%). Sie errechnet sich aus demKaufpreis (Gegenleistung) ansonsten dem Bedarfswert (§§ 138 ff.BewG - entspricht ca. 60% des tatsächlichen Verkehrswerts desGrundstücks) (§ 8 GrEStG). (Dabei muss im Grundstückskaufvertragder wahre Kaufpreis angegeben werden. Ansonsten ist derKaufvertrag zivilrechtlich nichtig (§§ 313, 125 BGB) - und liegteine strafbare Steuerhinterziehung vor).Der Notar muss dem Finanzamt jede von ihm beurkundeteGrundstücksveräußerung (oder andere Geschäft, das einen Rechtsträgerwechselbeim Grundstück bewirkt) anzeigen (§§ 18, 21GrEStG). Der Erwerber kann erst dann im Grundbuch eingetragenwerden (und nur dann Eigentum erwerben), wenn eine Unbedenklichkeitsbescheinigungdes Finanzamtes vorliegt, dass die Grunderwerbsteuergezahlt wurde (§ 22 GrEStG).8.2. Erbschafts- und SchenkungssteuerErbschaften, Vermächtnisse u.a. Erwerb von Todeswegen sowie Schenkungen unter Lebenden werden nachdem Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz(ErbStG) 58 besteuert (§ 1 ErbStG).Der Erwerb unterliegt jedenfalls dann der deutschenSteuer, wenn entweder der Erblasser/Schenker oder derErwerber (1) in Deutschland wohnt oder (2) deutscherStaatsangehöriger ist und nicht länger als fünf Jahre dauerndim Ausland wohnte. Entscheidend ist jeweils derZeitpunkt der Schenkung bzw. des Erbfalls. (3) In jedemFall steuerpflichtig ist der Erwerb von Vermögensgegenständenin Deutschland, also insbesondere Grundstückeoder Anteile an deutschen Kapitalgesellschaften (§ 2ErbStG).Die Höhe der Steuer ist abhängig von der Steuerklassedes Erwerbers und von der Höhe seines Erwerbes.Steuerklasse I haben der Ehegatte, die Abkömmlinge undVorfahren 59 des Erblassers (oder Schenkers), SteuerklasseII die Geschwister, Nichten und Neffen, Schwiegerkinderund -eltern sowie der geschiedene Ehegatte, SteuerklasseIII alle übrigen Erwerber.Für die Höhe des Erwerbs sind alle steuerpflichtigen Erwerbeinnerhalb der letzten 10 Jahre zusammenzurechnen (§ 14ErbStG).Vom Erwerb ist zunächst der Steuerfreibetrag abzuziehen.Dieser beträgt für den Ehegatten 600.000 DM (ab 1.1.2002:307.000 Euro), für die Kinder 400.000 DM (künftig: 205.000Euro), 60 für die übrigen Personen in Steuerklasse I 100.000 DM(51.200 Euro), für Steuerklasse II 20.000 DM (10.300 Euro) undfür Steuerklasse III 10.000 DM (5.200 Euro) (§ 16 ErbStG). DerEhegatte erhält außerdem einen Versorgungsfreibetrag von500.000 DM (256.000 Euro) (§ 17 ErbStG).Die Steuersätze ergeben sich aus folgender Tabelle(§ 19 ErbStG):Wert des steuerpflichtigenSteuerklassenErwerbs bis einschließlich I II III... DM (Euro ab 1.1.2002)bis 100.000 DM (52.000 Euro) 7 12 17bis 500.000 DM (256.000 Euro) 11 17 23bis 1 Mio DM (512.000 Euro) 15 22 29bis 10 Mio DM (5,113 Mio Euro) 19 27 35bis 25 Mio DM (12,783 Mio. Euro) 23 32 41bis 50 Mio DM (25,565 Mio Euro) 27 37 47über 50 Mio DM (25,565 Mio Euro) 30 40 50Beispiel: Der Erblasser hinterläßt insgesamt 3 Millionen DM.Davon erhält seine Witwe 1 Mio. DM, die Tochter 1 Mio DM unddie beiden Kinder des vorverstorbenen Sohnes je 500.000 DM. DieWitwe hat einen Freibetrag von 600.000 DM. Zu versteuern sinddamit 400.000 DM. Bei einem Steuersatz von 11 % beträgt dieSteuer 44.000 DM. Die Tochter hat einen Freibetrag von von400.000 DM. Zu versteuern sind damit 600.000 DM. Bei einemSteuersatz von 15 % beträgt die Steuer 90.000 DM. Die beidenEnkel haben - da der Sohn vorverstorben ist - einen Freibetragvon je 400.000 DM. Zu versteuern haben sie damit jeweils 100.000DM. Bei einem Steuersatz von 7 % müssen sie jeweils 7.000 DMSteuer zahlen.57 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) v. 17.12.1982 (BGBl. 1982 I,1777). zuletzt geändert durch Gesetz v. 19.12.2000 (BGBl. 2000 I,1790). Im Internet unter: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/grestg_1983.Kommentierungen: Boruttau, GrEStG, 14. Aufl. 1997; Hofmann,GrEStG, 7. Aufl. 2001; Pahlke/Franz, GrEStG, 2. Aufl. 1999.58 Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz (ErbStG) v. 19.2.1991(BGBl. 1991 I, 468). zuletzt geändert durch Gesetz v. 19.12.2000(BGBl. 2000 I, 1790). Im Internet unter: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/erbstg_1974.Wichtige Kommentare: Christoffel/Geckle/Pahlke, Erbschaftsteuergesetz,1998; Kapp/Ebeling, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz,Loseblatt; Meincke, ErbStG, 12. Auf. 1999; Troll/Gebel/Jülicher,ErbStG, Loseblatt; Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck,ErStG, SchenkungsteuerG, BewG, 2001. Einführende Darstellung:Söffing/Völkers/Weinmann, Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht.59 Bei Erwerb durch Schenkung haben die Eltern und Vorfahren allerdingsnur Steuerklasse II. Nur bei Erwerb von Todes wegen haben sieSteuerklasse I.60 ebenso für die Enkel, wenn die Kinder bereits verstorben sind.Rapport National AllemagneSous le titre "Rapports nationaux" nous voulons dorénavantpublier de courtes introductions aux systèmes juridiques de différentspays - l'accent sera mis sur les domaines juridiques importantsaux notaires. Dans la présente édition, nous présentons le systèmejuridique allemand (voir également Limmer, EurobibliographieDeutschland, Notarius International 1996, 45). 1 Les informationsjuridiques sont d'actualité le 1er août 2001.1. Le droit notarial1.1. Le droit professionnel1.1.1. Les notaires à titre exclusif et les avocats-notairesEn Allemagne, deux systèmes notariaux différents sesont formés: Le notaire à titre exclusif pour qui l'exercicedes fonctions notariales est la seule profession et

32 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/2001l'avocat-notaire qui exerce la fonction de notaire parallèlementà la profession d'avocat (§ 3 BNotO, loi relativeau notariat).La Bavière, le Brandebourg, Hambourg, le Mecklembourg-Poméranie occidentale, la Rhénanie-Palatinat, la Sarre, la Saxe, laSaxe-Anhalt, la Thuringe et les parties rhénanes de la Rhénaniedu-Nord-Westphalieont préféré le modèle du notaire à titre exclusif.Les avocats-notaires exercent leur fonction à Berlin, à Brême,en Hesse, en Basse-Saxe, en Schleswig-Holstein et dans les partieswestphaliennes de la Rhénanie-du-Nord-Westphalie.Uniquement en Bade-Wurtemberg, il y a deux systèmes notariauxspéciaux qui diffèrent de ceux nommés ci-dessus: Les notaires-fonctionnaires(qui exercent en même temps la profession dumagistrat du siège) en Bade (à peu près dans la circonscription juridictionnellede la Cour d'appel de Karlsruhe) et les notaires de circonscriptionsen Wurtemberg (surtout dans la circonscription juridictionnellede la Cour d'appel de Stuttgart). Les différents systèmesnotariaux s'expliquent historiquement du fait que le notariatétait réglé auparavant par les lois des Länder.Aujourd'hui, il y a environ 11.000 notaires en Allemagne,dont environ 9.000 avocats-notaires et 1.700 notairesà titre exclusif. Les régions du notariat à titre exclusifsont habitées par 50 % de la population allemande (environ80 millions de personnes), les régions du systèmeavocat-notaire par 35 % (13 % vivent en Bade-Wurtemberg).Les notaires à titre exclusif travaillent souvent seuls ou en étudeà deux notaires. Seul à Hambourg, sont admis les études de plusde deux notaires. Les avocats-notaires exercent leur professionseuls ou dans des études d'avocats dont le nombre de juristes n'estpas limité.1.1.2. Les sources du droitLe droit notarial est reglé dans la Bundesnotarordnung(BNotO) (la loi fédérale relative au notariat). 2 Lesdernières modifications du texte de loi sont entrées en vigueurle 8 septembre 1998. 3Ces modifications avaient en premier lieu pour but d'accentuerles interdictions de concours (§ 3 BeurkG; loi allemande relativeaux authentifications). Il en résulte que l'activité notariale n'est passeulement interdite au cas où le notaire est lui-même directementconcerné par ses activités, mais également si l'activité du notaireconcerne un collègue avec lequel il coopère ou s'il a déjà été chargéde la même affaire, mais pas en tant que notaire (par exemple entant qu'avocat).Les devoirs du notaire sont concrétisés dans les directives deschambres notariales (RLNot) (§ 67 al. 2 BNotO). Le libellé desdirectives de la plûpart des chambres correspond à peu près à celuide la Richtlinienempfehlung der Bundesnotarkammer (recommandationsdu Conseil fédéral du notariat allemand relatives aux directives)(§ 78 al. 2 numéro 5 BNotO). 4Les Dienstordnungen für Notarinnen und Notare (DONot, décretsur l'exercice des fonctions notariales), édictées par les différentsLänder, représentent des instructions administratives; leurslibellés sont presque identiques. Les Dienstordnungen ont étémodifiées fondamentalement et leurs nouvelles versions ont étépromulguées au début de l'an 2001. 51.1.3. La politique de nominationLe nombre de notaires à nommer se détermine selon lesbesoins d'une juridiction réglée (§ 4 BNotO) (numerusclausus). L'administration judiciaire de chaque Landdétermine ce nombre sur la base du nombre d'actes passésdevant notaire en moyenne.A la possibilité d'être nommé notaire à titre exclusif tout juristequi a été notaire-stagiaire au moins pendant trois ans (§ 7 al. 1BNotO). Chaque Land ne recrute qu'un nombre de notaires-stagiairescorrespondant exactement au nombre de notariats libres dansles années à venir. Seul les candidats faisant partie des 5% desmeilleurs étudiants au Deuxième Examen d'Etat ont la chance d'êtrenommés notaire-stagiaires.Pour être nommé avocat-notaire, il faut avoir exercé la professiond'avocat pendant au moins cinq ans. Le choix des candidatss'effectue d'après un système de points basant avant tout sur les notesau Deuxième Examen d'Etat ainsi que sur les expériences entant que suppléant d'un notaire et sur les cours de perfectionnementrelatifs au droit notarial. 61.2. Les attributions du notaire 7Le champs d'activité principal des notaires est le droitimmobilier. Les contrats relatifs à l'acquisition et la ven-1 Les sites Internet allemands les plus importants pour les notairesétrangers sont:- Bundesnotarkammer (Conseil fédéral du Notariat Allemand):www.bnotk.de;- Deutsches Notarinstitut (Institut Notarial Allemand): www.dnoti.de(avec des liens à d'autres sites);Les textes des lois importantes aux notaires (parfois avec la traductionfrançaise et anglaise) sont disponibles moyennant des links sur le sitedu Conseil fédéral du notariat allemand www.dnoti.de (links for foreignnotaries). On y trouve également les abréviations des lois allemandes,des tribunaux et des revues - avec une traduction des titres delois en anglais, français et espagnol.- Loi allemandes sur Internet (Bundesjustizministerium): http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/GESAMT_index.html.- autorités fédérales en général: www.bund.de;- Bundestag (parlement fédéral): http://dip.bundestag.de;- Bundesgerichtshof (Cour fédérale de Justice): www.uni-karlsruhe.de/~BGH;- Neue Juristische Bücher: www.njb.de;- liste de revues notariales (Kuselit): www.kuselit.de;2 Bundesnotarordnung du 24 février 1961, BGBl. 1961 I, 98; dernièresmodifications par la EGInsOÄndG du 19 décembre 1998, BGBl.1998 I, 3836. Le texte de la Bundesnotarordnung se trouve sur Internet:www.bnotk.de/texte_berufsrecht/bnoto/bundesnotarordnung_-portal.htm. Voir les commentaires de Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung,4e édition 2000; Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz,2000; Schippel, Bundesnotarordnung, 7eédition 2000.3 Vaasen/Starke, DNotZ 1999, 661; Winkler, MittBayNot 1999,1=ZNotP 1999, annexe 1/99.4 Richtlinienempfehlung, DNotZ 1999, 258. La recommandation dedirectives et les directives de toutes les chambres se trouvent surInternet: www.bnotk.de/Texte_Berufsrecht/richtlinien/richtlinien_portal.htm5 Sur Internet: www.bnotk.de/texte_berufsrecht/donot/dienstordnung_portal.htm Dans les livres se trouve dans plupart la des cas laDONot dans la version de 1984. Pour une collection des lois, décretset autres materials pour la pratique notariale, voir: Weingärtner,Notarrecht, 7. éd. 2001.6 Voir la brochure du Conseil fédéral du Notariat allemand, Der Zugangzum Anwaltsnotariat. Sur Internet: www.bnotk.de/bnotk-service/Merkblaetter_Empfehlungen/zugang_zum_anwaltsnotariat.htm7 Pour une introduction à l'activité notariale voir en particulier: Brambring/Jerschke(éditeurs), Beck'sches Notarhandbuch, 3e édition2001; Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligenGerichtsbarkeit, 21e édition 2001; Reithmann/Albrecht/Basty, Handbuchder notariellen Vertragsgestaltung, 7e édition 1995; Reithmann/Blank/Rinck,Notarpraxis, 2e édition 2001. Voir également lesformulaires: Beck'sches Münchener Vertragshandbuch, 4e édition1998; Wurm, Wagner Zartmann, Das Rechtsformularbuch, 14e édition1998. Egalement les introductions pour les clercs de notaire: Dannenberg-Mletzko,Notariatskunde, 2001; Faßbender/Grauel/Kemp/Ohmen/Peter,Notariatskunde, 14. Aufl. 2001; Reibold, Praxisdes Notariats, 7. Aufl. 2000; Zimmer, Handbuch für Notarfachangestellte,2000.

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 33te de biens fonciers ne sont valables que s'ils font l'objetd'un acte notarié. (§ 313 BGB; Code civil allemand). Parailleurs, l'immatriculation au livre foncier requiert unconsentement dont au moins la signature a été authentifiéepar le notaire (§ 29 GBO; loi allemande relative auxregistres fonciers).En ce qui concerne le droit des sociétés, l'acte notariéest indispensable pour la constitution d'une société à responsabilitélimitée (GmbH) ou d´une société anonyme(AG) (§ 2 GmbHG, loi allemande relative à la société àresponsabilité limitée ou § 23 AktG, loi relative à lasociété anonyme), ainsi que pour les modifications destatuts (§ 53 GmbHG; § 130 AktG - en ce qui concerneles sociétés anonymes, même toute décision de l'assembléegénérale fait l'objet d'un acte notarié) et pour denombreuses transformations de sociétés (fusions, scissionsetc. - §§ 6, 125 UmwG; loi allemande relative à latransformation de sociétés) - en outre, pour le transfert departs sociales d'une GmbH (§ 15 al. 3 et 4 GmbHG).Toute demande d'immatriculation au registre du commercefait l'objet d'une légalisation de signature (§ 12 HGB),par exemple la nomination d'un nouveau gérant pour uneGmbH ou le retrait d'un commanditaire.En matière de droit des successions, les contratsd'hérédité font l'objet d'un acte notarié. (§ 2276 BGB).Naturellement, les testaments peuvent également êtreécrits de la main du testateur. Pourtant, si le testateur estpropriétaire de biens immobiliers, il vaut mieux opterpour le testament notarié, puisqu'ainsi, l'immatriculationdes héritiers au registre foncier ne demande pas de certificatd'hérédité (§ 35 GBO).En matière de droit de la famille, surtout les stipulationsrelatives au régime des biens matrimoniaux demandentl'acte notarié (§ 1408 BGB). De plus, le divorce parconsentement mutuel requiert une stipulation notariéerelative à la pension alimentaire de l'époux et des enfantsaprès le divorce (§ 630 ZPO; Code de la procédure civileallemande).L'acte notarial est un titre exécutoire si le débiteur y adéclaré de se soumettre à l'exécution forcée (§ 794 al. 1numéro 5 ZPO, Code de procédure civile allemand).C'est la raison pour laquelle la déclaration unilatéraled'un propriétaire d'immeubles de constituer une dette foncière(Grundschuld) fait souvent l'objet d'un acte notarié.Finalement, dans des procès civils, l'acte notarié représentela preuve exacte des déclarations de volonté telqu´elles ont été exprimées. Mais une fonction de preuvemajeure lui revient également dans les autres domainesjuridiques - particulièrement sous forme d'expéditions deprocurations notariées. Dans les dernières années, onconstate une augmentation des procurations en prévoyancedes infirmités dues à l'âge (§ 1896 BGB).1.3. La passation des actes par-devant notaireLa passation d'actes par-devant notaire est réglée dansle Beurkundungsgesetz (BeurkG - loi allemande relativeà l'authentification) dont les dernières modificationssont entrées en vigueur le 8 septembre 1998. 8L'acte notarial doit être lu complètement aux partiesintéressées; par la suite, il doit être signé par les parties etpar le notaire (§ 13 BeurkG). Les parties du texte quin'ont pas été lues aux parties intéressées ne sont pasauthentifiées valablement. De même, un acte qui ne portepas la signature du notaire ou celle d'une des partiesn'est pas authentifié valablement.La fonction d'avertissement et d'information de l'actenotarial ainsi que la fonction de protection contre desdécisions précipitées s'exprime avant tout dans le devoird'information du notaire en ce qui concerne la "portéejuridique de l'acte" (§ 17 al. 1 BeurkG). Le devoir d'informationest assuré par le devoir du notaire d'organiser laprocédure d'authentification de manière à ce que les partiesintéressées ayant besoin d'informations soient suffisammentinformées (§ 17 al. 2a BeurkG); par exemple,lors de l'acquisition de logements soumis au régime de lacopropriété, le notaire est obligé de refuser l'interventionde représentants des acquéreurs désignés par le constructeurqui n'ont pas de procuration.Les actes notariaux ne demandent pas de papier timbré particulier(contrairement à beaucoup de pays romans). Il n'est pas nonplus d'usage de barrer l'espace vide à la fin de chaque ligne ou entreles lignes. Le nom du notaire chargé de l'authentification figureà la tête de chaque acte; en-dessus de cela se trouve le numéro del'acte (p.e. URNr. 1018/2000). Dans la plûpart des cas, l'acte se terminepar la formule finale suivante: "lu, approuvé est signé (de leurpropre main) par les parties intéressées"; s'ensuivent les signaturesdes parties intéressées et du notaire ainsi que le sceau du notaire.Pourtant, pour la validité de l'acte, le sceau n'est pas obligatoire.L'acte doit être relié à l'aide d'un fil dans les couleurs du Land (p.e.blanc et bleu pour la Bavière, rouge, blanc et vert pour la Rhénanie-du-Nord-Westphalie).La langue de l'acte est l'allemand. Néanmoins, le notaire a égalementla possibilité de choisir une autre langue pourvu qu'il laconnaisse très bien (§ 5 BeurkG). Si un des intéressés ne connaitpas suffisamment la langue de l'acte, il faut obligatoirement faireintervenir un interprète lors de l'authentification (§ 16 BeurkG).Depuis les modifications du BeurkG de 1998, la préservation del'argent sur un compte dont le notaire dispose pour une tiercepersonne est réglée dans les articles 54a ff. BeurkG. Elle n'estadmissible que si les intéressés ont un intérêt jusitifié à mettre l'argenten sécurité et qu'un paiement direct ne permet pas une sécuritééquivalente ( § 54a al. 2 numéro 1 BeurkG). Les conditions depréservation et de paiement doivent être définies par écrit au préalable(§ 54a al. 1 numéro 2 BeurkG).1.4. Les honoraires des notaires 9Les honoraires des notaires sont réglés dans la Kostenordnung(KostO, loi relative aux frais procéduraux), qui8 Beurkundungsgesetz du 28 août 1969, BGBl. 1969 I, 1513; dernièresmodifications par le "Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnungund anderer Gesetze" du 31 août 1998, BGBl. 1998 I, 2585.Le texte se trouve sur Internet: www.bnotk.de/texte_berufsrecht/beurkg/beurkundungsgesetz_portal.htm.Voir les commentaires de Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2000;Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3e édition 1995, Keidel/Winkler,BeurkG, 14e édition 1999.9 Une introduction au droit des honoraires se trouve dans: Waldner, DieKostenordnung für Anfänger, 5e édition 1998; Tiedtke, Notarkostenim Grundstücksrecht, 2001. Commentaires: Hartmann, Kostengesetze,30e édition 2001; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO,14e édition 1999; Rohs/Wedewer, Kostenordnung, 2 volumes (feuillesdétachables).

34 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/2001fixe également les frais de justice. Le notaire est obligéde demander les honoraires fixés par la loi (§ 17 al. 1BNotO); une stipulation des honoraires n'est pas permise.La fixation d'honoraires trop élevés constitue même uneinfraction à la loi (§ 352 StGB, Code pénal allemand).Exemples: Pour un contrat de vente d'immeubles portant surune valeur de 100.000 Euro - en toute règle, l'exécution par lenotaire inclue, mais sans compter les frais résultant de l'immatriculationdans le livre foncier - le notaire doit demander un honoraired'environ 600-750 Euro (ou, si la valeur de l'immeuble s'élèveà 250.000 Euro, un honoraire de 1.150-1.500 Euro) (plus 16 %d´impôts TVA).Pour la constitution d'une société à responsabilité limitée(GmbH) d'un capital légal minimum de 25.000 Euro, le notairedoit demander un honoraire de 300 Euro. Pour un testament notariéil doit demander un honoraire de 130 Euro pour un patrimoinede 50.000 Euro (ou, pour un patrimoine de 100.000 Euro, un honoraired'environ 210 Euro ou encore, pour un patrimoine de250.000 Euro, un honoraire d'environ 440 Euro) (plus 16 % TVA).1.5. Organisation de la professionEn principe, il existe une chambre notariale pour chaquecirconscription juridictionnelle d'une cour d'appel.Dans certaines régions, il y a cependant une chambrenotariale pour plusieurs circonscriptions juridictionnellesd'un Land. Les notaires sont tous membres des chambresen vertu de la loi. Les chambres notariales se financentpar les contributions des notaires.Les 21 chambres notariales sont représentées par laBundesnotarkammer (Conseil fédéral du notariat allemand)(§§ 76ff. BNotO). 10 En 1993, le Deutsche Notarinstitut(Conseil Notarial Allemand) a été fondé en tantqu'organisme de la Bundesnotarkammer (Conseil fédéraldu Notariat allemand). Chaque notaire a le droit de saisirl'Institut de toute question juridique relevant de ses activitésen tant que notaire. En 2000, le Deutsche Notarinstituta fait environ 8000 expertises.2. Droit civil général2.1. Le Bürgerliche Gestzbuch (BGB, Code civil allemand)Le Code civil allemand (BGB), 12 entré en vigueur le1 er janvier 1900 après des travaux préparatoires durantenviron 15 ans, règle le droit civil matériel. Basant sur lesystème des pandectes et sur un manuel de Winscheid, leCode civil est divisé en cinq livres: Les règles générales,le droit des obligations, le droit des biens, le droit de lafamille et le droit des successions.Auparavant, les différents territoires allemands connaissaientchacun un droit différent. Parmi les codifications importantes oncompte - dans un ordre chronologique - le Codex MaximilianeusBavaricus, le Preußische Allgemeine Landrecht (le droit genéral dePrusse), le Code civil français (dans les régions de la rive gauchedu Rhin), le Badische Landrecht (le droit de Bade) et le BürgerlicheGesetzbuch für das Königreich Sachsen (le Code civil pour leroyaume de Saxe). Dans d'autres régions le "Gemeines Recht" étaitencore en vigueur.Depuis l'entrée en vigueur du BGB (Code civil allemand), beaucoupde réglementations importantes ont été réglées dans des propreslois; cela fut le cas surtout pour les normes de la protection duconsommateur, qui sont réglées depuis 1976 dans le Gesetz zurRegelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen(AGBG, loi relative à la réglementation des conditions généralesd'achat et de vente) 13 ou encore dans le Verbraucherkreditgesetz(VerbrKrG, loi relative aux crédits à la consommation) 14 de 1990.2.2. La réforme du droit des obligationsUne réforme fondamentale du droit des obligations estimminente: Afin de transformer la directive des Communautéseuropéennes sur certains aspects de la venteet des garanties des biens de consommation, il estnécessaire de modifier fondamentalement les dispositionsde la prescription, les règles générales relatives à lamauvaise exécution et les règles relatives aux obligationsde garanties liées au contrat de vente ou au contratd'entreprise par une loi modernisant le droit des obligations.15 Un objectif ultérieur est d'intégrer au BGB leslois accessoires au droit des obligations qui concernent laprotection du consommateur (AGBG, VerbrKrG; loi relativeaux conditions générales d'achat et de vente; loi relativeau crédit à la consommation).3. Le droit immobilier 163.1. La vente d'immeubles3.1.1. L'acquisition de propriété par son transfert etl'immatriculation au registre du commerceConformément à l'article 313 BGB, toute vente ouacquisition d'un bien foncier requiert la forme notariée.En Allemagne, le transfert de propriété suit l'accord desparties pour le transfert de propriété d'un bien foncier(principe de l'abstraction) (§ 925 BGB). Il est indépen-10 Internet: www.bnotk.de Les rapports sur les activités de la BNotK setrouvent sous www.bnotk.de/bnotk-service/Taetigkeitsberichte/Berichte-_portal.htm11 Internet: www.dnoti.de12 BGB du 18 août 1896, RGBl. 1896 I, 195 - dernières modificationsBGBl. 2000 I, 1966. Le texte du BGB se trouve sur Internet sous:http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/bgb (voir également les liens del'Institut Notarial Allemand: www.dnoti.de - links for foreign notaries).Les commentaires standard du BGB sont: Jauernig, 9e édition 1999(un seul volume, très bref); Palandt, 60e édition 2001 (un seul volume);Ermann, 10e édition 2000 (deux volumes); Münchener Kommentar,3e édition 1993 et suivantes, 4e édition 2000 et suivantes (11volumes); Soergel; 13e édition 1999 et suivantes (environ 25 volumes);Staudinger, 13e adaption jusqu'à l'an 2000 (environ 80 volumes).13 Internet: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/agbg14 Internet: http://5.juris.de/bundesrecht/verbrkrg15 Le projet gouvernemental se trouve sur Internet: www.bmj.de(sous:"Gesetzgebungsvorhaben"). On y trouve également le projet dediscussion du 8 août 2000. Le projet de discussion est basé sur les travauxde la commission pour le droit des obligations (1984-1991). Lesavis du Conseil fédéral du Notariat allemand et d'autre littérature setrouvent sur Internet: www.bnotk.de/Informationen_Presse/BNotK-Positionen/schuremo.htm16 Sur le droit immobilier en général voir - outre les commentaires auBGB les manuels pour notaires: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuchder Grundstückspraxis, 2000; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,12e édition 2001. Commentaires sur la Grundbuchordnung, doncrelatifs au droit procédural: Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung,1999; Demharter, Grundbuchordnung, 23e édition 2000; Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann,Grundbuchrecht, 5e édition 1999; Meikel,Grundbuchrecht (4 volumes), 8e édition 1997 et suivantes. Pourl'acquisition d'immeubles par une société étrangère en Allemagnevoir: Bausback, DNotZ 1996, 254.

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 35dant du droit des obligations. L'accord des parties pour letransfert de propriété doit être déclaré devant un notaireallemand.Le livre foncier remplit une fonction constitutive:L'acquisition de la propriété n'a lieu qu' au moment del'immatriculation au livre foncier. (Cela vaut égalementpour la constitution de droits réels limités) (§ 873BGB).3.1.2. Contrat typique de vente d'immeublesUn contrat de vente d'immeubles est très détaillé en Allemagne.Car, le contrat de vente en entier doit faire l'objet d'un acte notarié(c'est à dire, outre le prix de vente et son exigibilité, également ladate du transfert de la propriété ou la garantie pour les vices de lachose et les vices de droit); il n'y a pas d'avant-contrat comme enFrance ou en Espagne. Si l'indication du prix de vente dans le contratde vente est fausse ou si une convention annexe ne fait pas l'objetde l'acte notarié, le contrat de vente est entièrement nul.Dans le cas d'un contrat typique de vente d'immeubles,le prix de vente n'est exigible que (1) lorsqu' une note deréservation (Auflassungsvormerkung) est inscrite au livrefoncier, (2) lorsque le notaire dispose des autorisationsnécessaires pour radier les charges foncières prioritairespar rapport à la note de réservation et (3) lorsque les partiesdisposent des autorisations publiques éventuellementnécessaires. 17La note de réservation (Auflassungsvormerkung)(§ 883 BGB) assure l'aquisition de la propriété par l'acheteur.Car, après l'annotation au livre foncier, toute dispositiondu bien foncier de la part du vendeur (ou toutemesure de saisie-exécution) est inopposable à l'acheteurpour lequel une note de réservation a été inscrite dans lelivre foncier si elle va à l'encontre des dispositions ducontrat de vente.Afin d'assurer la libération des charges, il faut stipulerle paiement des forfaits demandés par les créanciersréels, forfaits qui sont à déduire préalablement du prix devente. En même temps, la libération des charges est égalementassurée lorsqu'il s'agit de saisir ou de céder la créancede prix d'achat.L'exécution au registre foncier de l'accord des partiespour le transfert de la propriété n'a lieu que lorsque le prixde vente est acquitté complètement. Le vendeur reste propriétairejusqu'à ce qu'il ait reçu le prix de vente. L'ordrechronologique des étappes de la vente est donc le suivant:(1) Conclusion du contrat de vente; (2) la note de réservation;(3) paiement du prix de vente; (4) exécution del'accord des parties pour le transfert de la propriété.En général, le prix de vente est directement viré au compte duvendeur. Depuis les modifications de la BNotO de septembre 1998,les opérations de paiement à l'aide d'un compte dont le notairedispose pour une tierce personne sont admissibles si les partiesont un intérêt justifié à une garantie, intérêt qui n'est pas assuré dela même manière en cas d'un paiement direct (§ 54 al. 2 numéro 1BeurkG), par exemple, lorsque le prix de vente est financé par plusieursbanques et quand il s'agit de payer les créanciers réels.3.2. Le contract de constructionDans la pratique notariale, le contrat de construction,c'est à dire l'acquisition d'un logement ou d'une maisonque le constructeur est censé de construire, joue unrôle important. A cet égard, il y a des dispositions protectricesdans la "Makler- und Bauträgerverordnung"(MaBV, règlement sur les courtiers et les constructeurspromoteurs).18Par exemple, les paiements par acomptes ne sont admissiblesque s'ils sont conformes aux avancements des travaux. Dans ce but,la MaBV prévoit des pourcentages maximum qui ne doivent pasêtre exédés (§ 3 MaBV). Au lieu de cela, le constructeur-promoteurpeut donner une garantie bancaire pour le remboursement (§ 7MaBV). Il y aura une nouvelle réglementation dans les deux prochainesannées; en ce moment, il manquent des mesures de protectionpour le cas où le constructeur-promoteur est insolvable aprèsavoir commencé la construction et reçu des acomptes.3.3. Les logements soumis au régime de la copropriétéet le droit de superficieSauf dans les nouveaux Länder, la propriété d'immeubles n'estjamais séparée de la propriété du terrain dans le droit allemand(superficies solo cedit). Seulement dans le cas d'un droit de superficieconformément à la Verordnung über das Erbbaurecht (ErbbauVO;règlement relatif au droit de superficie), 19 la propriété duterrain et de l'immeuble sont séparées.Toutefois, le Wohnungseigentumsgesetz (WEG, loi relative àla propriété par appartements) 20 permet la répartition d'un bienfoncier (les immeubles inclus) en plusieurs logements ou unitésséparés soumis au régime de la copropriété.3.4. Les droits réels limités sur un bien immobilierLe droit allemand connaît deux droits de jouissance sur un bienimmobilier, l'usufruit (Nießbrauch) (§§ 1030 et suivantes BGB),en tant que droit de jouissance globale et la servitude (Dienstbarkeit)en tant que droit de jouir de la chose partiellement (elle estnommé servitude foncière, si elle est constituée en faveur du propriétaired'un autre bien foncier, §§ 1018 et suivantes BGB, sinonservitude personnelle restreinte, §§ 1090 et suivantes BGB).Dans la pratique, parmi les droits d'exploitation d'un bien foncieril faut nommer en premier lieu la dette foncière (Grundschuld) (quiconfère un droit qui existe indépendamment de la créance garantie,§§ 1191 et suivantes BGB), tandis que les hypothèques ne sontpresque plus constitutées de nos jours (elles représentent un droit17 voir avant tout la présentation de Brambring: Beck'sches Notar-Handbuch (note 7), A I no 43 et suivants; également les formules decontrat dans les formulaires (note7).18 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) du 7 novembre 1990(BGBl. 1990 I, 2479). Dernières modifications par le décret du 14février 1997 (BGbl. 1997 I, 272). Voir également Verordnung überAbschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen du 23 mai 2001 (BGBl.2001 I, 981). Livres importants: Basty, Der Bauträgervertrag, 3e édition1997; Blank, Bauträgervertrag, 2000; Brych/Pause; Bauträgerkaufund Baumodelle, 3e édition 1999; Marcks, MaBV, 6e édition1998.Le décret du 23 mai 2001 était le résultat d'un débat sur la compatibilitéde la MaBV avec § 632a BGB (voir d'un côté Thode, IBR 2001,153 = ZNotP 2001, 151; Wagner, ZNotP 2001, 718; de l'autre Brambring,ZfIR 2001, 257; Hertel, ZNotP 2000, 1, 5; Kanzleiter, DNotZ2001, 165; Vollrath/Sorge, DNotZ 2001, 261).19 ErbbauVO du 15 janvier 1919; RGBl. 1919, 72; dernières modificationspar la Euro-EG du 9 juin 1998, BGBl. 1998 I, 1242. Sur Internet:http://dejure.org/gesetze/erbbauVO (le texte n'est pas officiel).Voir, outre les commentaires du BGB, avant tout von Oefele/Winkler,Handbuch des Erbbaurechts, 2e édition 1995.20 WEG du 15 mars 1951, BGBl. 1951 I, 175; dernières modificationspar le GvKostRNeuOG du 19 avril 2001, BGBl. 2001 I, 623, SurInternet: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/woeigg. Voir, outres lescommentaires du BGB, avant tout Bärmann/Pick/Merle, Wohnungseigentumsgesetz,8e édition 2000; Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz,8e édition 1995.

36 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/2001accessoire vis-à-vis de la créance garantie (§§ 1105 et suivantesBGB).Finalement, il y a le droit réel de préemption (dingliches Vorkaufsrecht)(§§ 1094 et suivantes BGB) à ne pas confondre avec ledroit purement obligatoire de préemption qui peut être assuré -comme d'autres droits d'acquisition de nature obligatoire - par uneannotation au livre foncier (§ 883 BGB).4. Droit de la famille4.1. Droit du mariage4.1.1. Conclusion du mariage et divorceLe droit de la famille est réglé dans le quatrième livre du BGB.Le droit du mariage se trouve dans les articles 1303 et suivantesBGB. Pendant une époque, le droit de la conclusion du mariage etle droit du divorce avaient été réglés dans une propre loi relative aumariage, le Ehegesetz. Aujourd'hui, ces lois sont réintégrées auCode civil, le droit du divorce le 1er juillet 1977 et le droit de laconclusion du mariage le 1 er juillet 1998.Depuis 1977, le principe de la rupture de la vie commune estapplicable en matière de divorce (§§ 1564 ss. BGB). En cas deconsentement mutuel des deux époux, les époux ont la possibilitéde demander le divorce s'ils ont été séparés pendant une année. Siun époux s'oppose à la demande en divorce, il faut attendre troisans pourque le divorce puisse avoir lieu.4.1.2. Le régime matrimonial légal de la participationaux acquêtsLe régime matrimonial légal est la participation auxacquêts (§§ 1363 et suivantes BGB). Quoique ce nom nele laisse pas deviner, il s'agit d'une sous-forme de laséparation des biens. Le patrimoine de la femme et celuidu mari ne représentent pas un patrimoine commun -même tous les biens acquis après la conclusion du mariagerestent séparés. Mais en cas de divorce (où après lacessation du régime matrimonial légal), les acquêts desépoux font l'objet d'une compensation (§ 1363 al. 2BGB).Durant le mariage, il n'y a qu'une seule limitation de ce principe:Aucun des époux n'a le droit de disposer de son patrimoine enentier ou de s'engager à une telle disposition sans le consentementde l'autre époux (§ 1365 BGB). Si la maison d'un des époux constituepar exemple son patrimoine essentiel (85% du patrimoine ouplus), il ne peut la vendre que si son époux y consent.En cas de cessation du régime matrimonial légal, laparticipation aux acquêts s'effectuera de la manière suivante(§§ 1372 et suivantes BGB): (1) D'abord, il fautdéduire la fortune initiale (la fortune au moment où lerégime matrimonial légal a pris effet) de la fortune finalede chaque époux. Le résultat représente les acquêts. (2) Sil'un des époux a plus d'acquêts, il est obligé de payer lamoitié à l'autre époux. Il s'agit d'une créance d'argent seulement(§ 1378 BGB). (3) Par conséquent, après la participationaux acquêts, la valeur des acquêts de chaqueépoux est la même.En cas de décès d'un des époux, la participation auxacquêts s'effectue en tout règle de manière à augmenter lapart de l'époux survivant d'un quart (§ 1371 al. 1 BGB).Il n'importe pas si l'époux a véritablement fait des acquêts.4.1.3. Autres régimes matrimoniaux et contrat demariageLa loi offre la possibilité d'opter pour d'autres régimes matrimoniaux:la séparation des biens (§ 1414 BGB) ou la communautédes biens (§§ 1415 et suivantes BGB). De nos jours, la communautédes biens ne se trouve que dans quelques régions rurales.Si les époux concluent un contrat de mariage, ils conviennenten toute règle d'une participation aux acquêtsmodifiée (cette convention est plus avantageuse du pointde vue fiscal que la séparation des biens prévue par laloi). Il est ainsi possible d'exclure des biens déterminés dela participation aux acquêts (par exemple une entrepriseou des biens fonciers) ou de limiter la participation auxacquêts à une somme déterminée.Le choix d'un autre régime matrimonial ou la modificationdu régime matrimonial requiert la forme notariée (§1410 BGB). 214.1.4. La répartition compensatoire des droits de pensionUne particularité du droit allemand est que la répartition compensatoiredes droits de pension acquis durant le mariage ne faitpas partie de la participation aux acquêts (comme c'est le cas dansla plupart des autres systèmes juridiques). La loi prévoit au lieu decela un propre régime de répartition compensatoire des droits depension (§§ 1587 ss. BGB).Les époux peuvent régler ce sujet par acte notarié. Cette stipulationn'est valable que si elle est autorisée par le tribunal et que lademande en divorce est introduite au cours d'une année après la stipulation(§§ 1408 al. 2, 1587o BGB).4.1.5. La pension alimentaire du conjointPour la pratique notariale, la pension alimentaire duconjoint durant le mariage n'est pas aussi important quecelle après le divorce et la pension alimentaire pendant lapériode de séparation (§§ 1569 ss. BGB). La loi prévoitune pension alimentaire surtout dans les cas où un desconjoints s'occupe d'enfants mineurs ou en cas de chômageou de maladie. Le montant de la pension alimentaires'élève dans la plupart des cas à environ 3/7 de la différencedes revenus des époux (après déduction de la pensionalimentaire des enfants).Le contrat de mariage ou la convention de divorce prévoientsouvent autre chose en la matière, soit une renonciation générale àla pension alimentaire ou une limitation de son montant. 22 Depuistoujours, une renonciation à la pension alimentaire n'était pasvalide si le conjoint renonçant avait un droit aux allocations d'aidesociale lors du divorce 23 ou n'était pas pris en considération s'ilavait des enfants dont il devait s'occuper 24 . La Cour fédérale con-21 Pour les formules de contrats de mariage ou des stipulations en matièrede divorce voir les formulaires (note 7); en outre avant tout Kanzleiter/Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, 6e édition 2001;Langenfeld, Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen,4e édition 2000.22 La renonciation à la pension alimentaire est également valable sansacte notarié.23 BGH, arrêt du 8 décembre 1982, BGHZ 86, 82 = NJW 1983, 1851;BGH, arrêt du 24 avril 1984, NJW 1985, 1833; BGH, NJW 1991,913; NJW 1992, 3164.24 BGH, arrêt du 9 juillet 1992, DNotZ 1993, 524 = NJW 1992, 3164; ;BGH, arrêt du 30.11.1994, NJW 1995, 1148; BGH arrêt du 16 avril1997, FamRZ 1997, 873 = NJW-RR 1997, 897.

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 37stitutionnelle (BVerfG) a récemment déclaré nulle également larenonciation à la pension alimentaire d'une femme enceinte avantla conclusion du mariage à cause de la pression exercée sur elle. 254.2. D'autres matières du droit de la famille4.2.1. Procuration de prévoyanceSi un majeur n'est pas capable de régler seul ses propresaffaires juridiques à cause d'une maladie ou d'une déficiencedes capacités physiques, il sera assisté sur demandepar un responsable tutélaire (§§ 1896 ff. BGB). Lesattributions de ce responsable tutélaire les plus importantessont la garde de la personne concernée, l'administrationdu patrimoine e le soin de la santé. L'assistance n'estpas nécessaire si la personne assistée a donné une procurationde prévoyance à une perosonne déterminée (§1896 Abs. 2 BGB). Ces procurations jouent un rôle deplus en plus important dans la pratique notariale. 26 Dansla plûpart des cas, un parent proche obtient une telle procuration.4.2.2. L'union libre (PACS)L'union libre de couples hétérosexuels n'est pas réglée dans ledroit allemand. Les intéressés ont pourtant la possibilité de prendredes dispositions à ce sujet. Parfois, ils choisissent même la formenotariée.4.2.3. Loi relative aux couples homosexuelsLe nouveau Lebenspartnerschaftsgesetz (loi relative aux coupleshomosexuels) 27 entré en vigueur récemment prévoit pour les coupleshomosexuels une union largement assimilée au mariage.Plusieurs procédures devant la Cour fédérale constitutionnelleont été engagées contre la nouvelle loi. La raison est la crainte quela protection constitutionnelle du mariage ne soit pas respectée,puisque le homosexuels se voient attribuer pour une large part lesmêmes droits que les époux. Le destin de la loi est donc incertain.4.2.3. L'adoptionLe notaire est également chargé des adoptions puisque le consentementde l'enfant ou des parents requiert un acte notarié (§1749 BGB). Souvent, la demande d'adoption tout entière fait l'objetd'un acte notarié.5. Droit des successions5.1. Généralités 28Le droit des successions est codifié dans le cinquièmelivre du Code civil (§§ 1922 ss. BGB).Le patrimoine du de cujus est dévolu directement auxhéritiers au moment de la mort (§ 1922 al. 1 BGB); ledroit allemand ne connait pas les "hereditas iacens". Larenonciation à la succession doit être déclarée au coursde six semaines après l'ouverture de la succession ou aucours de six mois si l'héritier ou le de cujus n'habitent pasen Allemagne. (§ 1944 BGB).5.2. La dévolution sucessorale légaleSi le de cujus est survécu par son époux et des enfants,l`époux hérite de la moité si les époux vivaient dans lerégime matrimonial légal (participation aux acquêts), ouseulement d'un quart (en tenant compte du nombre d'enfants)si les époux avaient convenu de la séparation debiens. Les enfants se partagent l'autre moitié (§ 1931 conjointementavec § 1371 al. 1 BGB). Si le de cujus n'a pasde descendants, l'époux hérite de trois quarts de la succession(ou en cas de la séparation de biens de la moitié)s'il a vocation à la succession avec les parents ou les frèreset soeurs du de cujus.Les parents sont appelés à la succession par ordres (§§ 1924 etsuivantes BGB): En cas de présence de descendants, ils ont seulsvocation à la succession. En cas d'absence de descendants, les parentsdu de cujus et leurs enfants sont appelés à la succession - aprèsceux-ci les grands-parents et leurs enfants etc.Est applicable au sein de chaque ordre le principe de la représentationet la dévolution successorale par souches. Si les enfantssont encore vivants, les petits-enfants n'héritent pas. Pourtant, sil'enfant est mort, les enfants de celui-ci héritent de sa part. Exemple:Le de cujus marié avait trois enfants et cinq petits-enfants. Undes enfants est mort avant le de cujus; il avait deux propres enfants.Si les époux vivaient dans la participation aux acquêts, la veuvehérite de la moitié de la succession, les deux enfants survivantshéritent d'un sixième chacun et les deux petits-enfants nés de l'enfantmort d'un sixième ensemble (donc d'un douzième chacun).5.3. La réserve héréditaireSi un descendant du de cujus, l'époux ou les parentssont exclus de la succession par des dispositions pourcause de mort, ils ont droit à la réserve héréditaire 29 (§2303 BGB). La réserve héréditaire est une créance d'argent- et non pas une part légale ou un droit à des biensdéterminés de la succession.La réserve hériditaire (droit de créance) est la moitiéde la part légale de l'ayant droit (§ 2302 al. 1 phrase 2BGB). 30 En présence d'héritiers réservataires (avant toutde descendants), l'héritier ne peut disposer librement quede la valeur de la moitié de sa part.La renonciation à la réserve héréditaire est possible- également la renonciation à l'héritage (§ 2348 BGB).Cependant, la renonciation requiert l'acte notarié (§ 2348BGB).25 BVerfG, arrêt du 6 février 2001, DNotI-Report 2001, 40 - contra:BGH, arrêt du 2 octobre 1996, DNotZ 1997, 410 = FamRZ 1997, 156= NJW 1997, 192.26 Les VIIIe journées des notaires ibéro-américaines, février 1998, Veracruz,Mexiko, ont également traité le thème: Disposiciones y estipulacionespara la propria incapacidad.27 LPartG du 16 février 2001, BGBl. 2001 I, 266. Indications de littératurevoir Müller, DNotI-Report 15/2001, 127 (sur Internet: www.dnoti.de/topact/top0185.htm).28 Pour le dri ot des successons et notamment les procédures des tribunauxcompétens en matière successorale voir Firsching/Graf, Nachlaßrecht,8. Aufl. 2000.29 Est décisive l'arrivée auprès du tribunal des successions. La déclarationdoit faire l'objet d'une légalisation de signature par notaire (§1945 BGB).30 Si le de cujus laisse à l'héritier réservataire une valeur qui ne s'élèvepas à la moitié, l'héritier réservataire à droit au reste (§ 2305). Si le decujus a fait des donations au cours des dix dernières années avant samort, la part réservataire se détermine de la même manière que si cesdonations faisaient encore partie de la succession (droit au reste de lapart réservataire - § 2325 BGB). Si la succession n'est pas suffissante,l'héritier réservataire a droit à la donation (§ 2329 BGB).

38 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/20015.4. Testament et contrat d'hérédité 31Le droit allemand connaît trois formes de dispositionsde dernières volontés: Le testament, le testament conjointet le contrat d'hérédité. Les formes testamentaires ordinairessont le testament notarié (§ 2247 BGB, Code civilallemand) et le testament olographe (§ 2247 BGB, Codecivil allemand). Le texte intégral du testament olographedoit être écrit et soussigné de la main du de cujus.Le contrat d'hérédité ne peut être conclu que par-devantle notaire (§ 2276 BGB). Il peut contenir des dispositionscontractuelles relatives à l'institution des héritiers,aux legs et aux charges héréditaires (§ 2278 BGB).Toute disposition ultérieure du de cujus contraire aux dispositionscontractuelles est invalable (§ 2289 BGB). Ilsuffit qu'un des contractants prenne des dispositions pourcause de mort. Le de cujus peut donc contracter, entre autres,avec le bénéficiaire ou un tiers.Une forme de testament dotée d'élements du testament ordinaireet du contrat d'hérédité est le testament conjoint (§§ 2265 et suivantesBGB). Seul les époux (et dorénavant les partenaires homosexuels)peuvent dresser un testament conjoint. Est admissible letestament olographe ainsi que le testament notarié. Le testamentconjoint ne permet pas de dispositions contractuelles, mais des dispositionsréciproques. Du vivant de l'autre époux, ces dispositionsne peuvent être révoquées que par un acte notarié à notifier à l'autreépoux. Après la mort de l'autre conjoint, les dispositions réciproquesne peuvent plus être révoquées - à moins que l'héritierrenonce à la succession de son époux.5.5. La substitution fidéicommissionnaireLe droit allemand offre la possibilité d'instituer un héritier grevéet de déterminer en même temps qu'une autre personne deviennehéritier appelé, lors d'un certain événement (en toute règle la mortde l'héritier grevé (§§ 2100 et suivantes BGB). Tout d'abord, l'héritiergrevé devient héritier et propriétaire, pourtant, son droit de disposerde la succession est limité. Par exemple, il n'a pas le droit defaire don de biens de la succession. De même, toute disposition debiens fonciers est inopposable à l'héritier appelé, pourvu que le decujus n'ait pris une disposition à ce sujet ou que l'héritier appelé yconsente (§§ 2113, 2136 BGB).L'institution d'un héritier appelé se distingue de l'institution d'unhériter substitué qui hérite dans le cas où l'héritier déterminémeurt ou disparaît avant l'ouverture de la succession (voir § 2102BGB).5.6. Legs et charges héréditairesLe droit allemand distingue l'institution de l'héritier et le legs(§§ 2147 et suivantes BGB). Le cohéritier devient copropriétairedes biens de la succession. Par contre, le légataire n'a droit qu'à latransmission du bien légué (§ 2174 BGB). Il ne devient pas propriétaireau moment de la mort.Par ailleurs, il y a les charges héréditaires (§§ 2192 BGB). Cescharges représentent une obligation pour l'héritier grevé, pourtantle bénéficaire n'a aucun droit qui s'y fonde.5.7. Exécution du testament 32L'exécution du testament n'a lieu que si le de cujusl'ordonne expressément. Le de cujus a le droit de déterminerl'exécuteur testamentaire ou d'autoriser un tiersou le tribunal des successions à le nommer. Si le de cujusdécide l'exécution du testament, il vaut en tout cas mieuxde demander au tribunal des successions de déterminerun autre exécuteur testamentaire pour le cas où le premiernommé disparaît.L'exécution du testament peut être ordonnée en vue de l'administrationde la succession ainsi que de sa liquidation - ou les deuxensemble. Même s'il dispose de l'autorisation nécessaire du de cujus,l'exécuteur testamentaire n'a pas le droit de faire don de biensde la succession, (§§ 2205 phrase 3, 2207 BGB). Seul l'exécuteurtestamentaire - et non pas l'hériter - a le droit de disposer d'un biende la succession soumis à l'administration de l'exécuteur testamentaire(§ 2211 BGB).L'exécuteur testamentaire peut jusitfier de ses pouvoirs moyennantun certificat du tribunal des successions (§ 2368 BGB).6. Droit des sociétés 33Le droit des sociétés allemand connaît trois formes de sociétés:Les sociétés de personnes (la société civile; la société en nom collectifet la société en commandite en tant que sociétés commercialesde personnes; et la société civile professionnelle), les corporations(l'association; la société à responsabilité limitée et la sociétéanonyme; la coopérative) et les fondations. L'existence et l'autorisationà la représentation de toutes les sociétés allemandes sontimmatriculées dans le registre du commerce ou dans le registre desassociations (voir 6.4). En font exception seulement la société civileet la fondation).La fusion et la scission ainsi que la transformation de sociétéssont réglées dans le Umwandlungsgesetz (UmwG, loi relative à latransformation des sociétés). 346.1. La société civile et les sociétés de personnes6.1.1. La société civileEn ce qui concerne le patrimoine de la société civile (§§ 705 etsuivants BGB) il s'agit d'une propriété de main commune (commec'est le cas pour l'indivision successorale ou la communauté debiens). Conformément à un arrêt de principe du début de l'an 2001,la société civile a la capacité juridique sans être une personnemorale. 356.1.2. Les sociétés commerciales de personnesLa société civile est la base des sociétés commerciales de personnes,la OHG (société en nom collectif), et la KG (société encommandite). Ces deux formes de sociétés sont réglées dans leCode de commerce (§§ 105 et suivantes et §§ 161 et suivantesHGB). 36 La société en nom collectif et la société en commanditene sont pas des personnes morales. Pourtant, elles sont assimiléeslargement aux personnes morales. Avant tout, elles peuvent acqué-31 Pour la rédaction du testament voir: Dittmann/Reimann/Bengel, Testamentund Erbvertrag, 3e édition 2000; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung,2e édition 2000; Tanck/Kerscher/Krug, Testamentein der anwaltlichen und notariellen Praxis, 1999; Weirich, Erben undVererben, 4e édition 1998.32 Il s'agit d'une propriété de main commune. L'héritier n'a donc pas ledroit de disposer seul de sa part.33 Pour l'exécution du testament voir: Bengel/Reimann, Handbuch derTestamentsvollstreckung, 2e édition. 1998; Mayer/Bonefeld/Daragan,Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, 2000.34 Umwandlungsgesetz (UmwG) du 28 octobre 1994, BGBl. 1994 I,3210; dernières modifications par le Na StraG du 18 janvier 2001 I,123. Sur Internet: http://www.steuernetz.de/gesetze/umwg/. Commentairesimportants: Dehmer, UmwG/UmwStG, 2e édition 1996;Kallmeyer, UmwG, 2e édition 2001; Lutter, UmwG, 2 volumes, 2eédition 2000; Widmann/Maier, UmwG, plusieurs volumes, feuillesdétachables. Représentation sommaire: Neye/Limmer/Frenz/Harnacke,Handbuch der Unternehmensumwandlung, 1996 (2e édition probablementen 2001).35 BGH, arrêt du 29 janvier 2001, DNotZ 2001, 234 = NJW 2001, 1056- sur Internet: www.dnoti.de/topact/top0161.htm.

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 39rir des droits sous leur dénomination sociale (y compris la propriétéde biens fonciers), intenter des actions ou être assignées devantle tribunal (§ 124 HGB).Tout associé d'une société en nom collectif (OHG) esttenu personnellement et indéfiniment des dettes socialesenvers les créanciers (§ 105 HGB).Dans une société en commandite (KG), seul les commanditéssont tenus indéfiniment des dettes sociales. Laresponsabilité des commanditaires est par contre limitéeau montant de leur apport initial (immatriculé au registredu commerce) (§ 161 HGB). Dans la pratique, uneimportance particulière revient à la GmbH & Co. KG,une société en commandite, dont le seul commandité estune société à responsabilité limitée. Dans la plupart descas, les commanditaires d'une société en commanditesont en même temps des associés de la société à responsabilitélimitée. Ainsi, la limitation de la responsabilité dela société à responsabilité limitée va de pair avec lesavantages d'une société de personnes. 37La société en nom collectif peut être représentée par chaqueassocié individuellement - si les associés n'ont pas disposé autrement(§ 125 HGB), la société en commandite par chaque associétenu personnellement (§§ 161 al. 2, 125; § 170 HGB). C'est ainsi,que pour la GmbH & Co. KG, le gérant de la société à responsabilitélimitée en tant que commandité est responsable de tout acte.En 1994, la société civile professionnelle (Partnerschaftsgesellschaft)a finalemant vu le jour. Elle est réglée dans une propre loi,le PartGG (loi relative aux sociétés civiles professionnelles). 38Seul les personnes exerçant une profession libérale ont le droit deconstituer une société civile professionnelle (par exemples lespharmaciens, les médecins, les architectes, les ingénieurs et lesavocats). Sa strucure correspond à peu près à celle de la société ennom collectif (pourtant, la société en nom collectif demande uneentreprise commerciale et d'après le droit allemand, les professionslibérales ne peuvent pas être "commerciales").6.2. L'association et les sociétés de capitaux6.2.1. L'associationL'association enregistrée (e. V.) (§§ 21 et suivantesBGB) 39 est la forme fondamentale de toute personnemorale strucurée corporativement (c'est à dire soutenuepar ses membres). En général, une association enregistréene peut être fondée qu'à des fins non-économiques (§ 21BGB). L'association de fait sans personnalité morale estconsidérée comme une société civile (§ 54 BGB).6.2.2. La société à responsabilité limitéeLa société à responsabilité limitée (GmbH), régléedans le GmbH-Gesetz (loi relative à la société à responsabilitélimitée) 40 est la "petite soeur de la société anonyme".Elle est la société la plus souvent constituée en Allemagneet sert de modèle à beaucoup d'autres sociétéssimilaires dans de nombreux autres ordres juridiques.Elle répond particulièrement bien aux besoins des petiteset moyennes entreprises.La société à responsabilité limitée peut être constituéepar un seul associé (société à responsabilité unipersonnelle)(§ 1 GmbHG). Le contrat de société doit être notarié(§ 2 GmbHG). Dans les rapports internes, les associéspeuvent régler librement leurs rapports juridiques.La société à responsabilité limitée est une personnemorale. La responsabilité des associés est limitée aupatrimoine de la société (§ 13 al. 2 GmbHG). Le capitalminimum est de 25.000 Euro (§ 5 GmbHG). Pour lasécurité des créanciers, il y a des règles strictes relatifs àla mobilisation de capitaux (§ 8 al. 2, 33 9-9c, 19-25GmbHG) et - moins strictes - à la conservation de capitaux(30-34 GmbHG).La société à responsabilité limitée est représentée parles gérants (§ 35 GmbHG). Dans la pratique, les statutscontiennent souvent une disposition autorisant le gérant àla gestion individuelle (le registre de commerce en témoigne).Si les statuts ne contiennent pas une telle autorisation,la société est représentée par tous les gérants ensemble.La cession de parts sociales requiert l'acte notarié (§ 15 al. 3 et4 GmbHG). Cette formalité sert à la protection de ceux qui placentdes capitaux et facilite la preuve. Elle est censée empêcher le commercespeculatif de parts sociales.6.2.3. La société anonymeTraditionnellement, la société anonyme reglée dans leAktiengesetz (AktG, loi relative aux sociétés anonymes),41 était la forme juridique de société uniquementchoisie par les très grandes entreprises. Depuis le "Gesetzfür kleine Aktiengesellschaften" (loi pour les petitessociétés anonymes) de 1994, 42 elle est également utilisée36 Handelsgesetzbuch (HGB) du 10 mai 1897 (RGBl. 1897, 219). Dernièremodification par le NaStraG du 18 janvier 2001 (BGBl. 2001 I,123). Sur Internet: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/hgb. Commentairesimportants au HGB: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch,30e édition 2000; Heymann, HGBplusieurs volumes, 2e édition, àpartir de 1995; Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 7volumes, 1996 et suivantes; Röhricht/von Westphalen, Handelsgesetzbuch,1998; Staub, HGB, plusieurs volumes, 4e éditon, à partir de1986.37 voir notamment Sudhoff, GmbH & Co. KG, 5e édition 2000.38 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) du 25 juillet 1994 (BGBl.1994 I, 1744); dernières modifications par le deuxième FGOÄndG du19 décembre 2000 (BGBl. 2000 I, 1757). Sur Internet: http://dejure.org/gesetze/PartGG/.Commentaires: Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann,Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 1995; Michalski/Römermann,Kommentar zum Partnerschaftsgesellschaftsgesetz,2e édition 1999.39 Voir outre les commentaires au BGB: Stöber, Vereinsrecht, 8e éd.2000; Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 8e éd.2001.40 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung(GmbH-Gesetz) du 20 avril 1892 (RGBl. 1892, p. 477) dans la versiondu 20 mai 1898 (RGBl. 1898, 846). Dernière modificationimportante par le NaStraG du 18 janvier 2001 (BGBl. 2001 I 123).Sur Internet: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/gmbhg.Commentaires importants: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17e édition2000; Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8e édition, 3 volumes, 1990-1998; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15e édition 2000; Rowedder,GmbHG, 3e édition 1997; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3e édition1997; Scholz, GmbHG, 2 volumes, 9e édition 2000.41 AktG du 6 septembre 1965, BGBl. 1965, I, 1089; dernière modificationpar le NaStraG du 18 janvier 2001, BGBl. 2001 I, 123. Sur Internet:http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/aktg. Commentaires importants:Hüffer, AktG, 4e édition 1999 ff.; Großkommentar zum AktG,plusieurs volumes, 4e édition à partir de 1989 et suivantes; KölnerKommentar zum AktG, plusieurs volumes, 2e édition à partir de1993; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 9 volumes, 2000 etsuivantes.42 BGBl. 1994 I, 1961.

40 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/2001pour la constitution de moyennes entreprises (même pourla constitution de petites entreprises, quoiqu'elle soitmoins convenable à celles-ci).La société anonyme est une personne morale; seul le capital socialsert de base pour la satisfaction des créanciers (§ 1 AktG).Depuis 1994, la société anonyme peut également être constituéepar une seule personne (société anonyme unipersonnelle, § 2AktG). Le capital minimum est de 50.000 Euro (§ 7 AktG). Lesstatuts de la société anonyme requièrent la forme notariée (§ 23AktG). Contrairement à la société à responsabilité limitée, les statutsd'une société anonyme ne peuvent déroger de la loi que si laloi le prévoit expressément.La société est représentée par son directoire (§§ 76 etsuivantes AktG). Celui-ci est responsable de la gestion dela société. Si les statuts ne pourvoient autre chose, lasociété anonyme ne peut être représentée que parl'ensemble des membres du directoire.A côté du directoire, il y a un conseil de surveillance(§§ 95 et suivantes AktG, loi relative à la société anonyme)- une particularité du droit allemand. Ses fonctionsprincipales sont la désignation du directoire (§ 84 AktG)et la surveillance de la gérance (§ 111 AktG).Dans la plupart des cas, le président du conseil de surveillancepréside l'assemblée générale de tous les actionnaires, qui se tientau moins une fois par an. L'assemblée générale des actionnairesnomme le conseil de surveillance et délibère des modifications statutairesde la société anonyme (§ 119 AktG). Les décisions del'assemblée générale des actionnaires doivent en général faire l'objetd'un protocole notarié (§ 130 AktG).Pour les petites sociétés anonymes introduites en 1994, quelquessimplifications des formalités et des procédures ont été introduites.Par exemple, l'approbation des comptes annuels a été simplifiéeet seul les décisions de l'assemblée générale censéesd'apporter des modifications statutaires doivent être inscrites auprotocole notarié (§ 130 AktG). 436.2.4. La coopérativeUne coopérative immatriculée (eG) est une société dont l'objetest « la promotion de l'acquisition ou de l'économie de ses membresmoyennant une entreprise commune » (§ 1 GenG, loi relativeaux coopératives). 44 Elle est une personne morale (§ 17 GenG) etest représentée par l'ensemble des membres du directoire (§§ 24,25GenG). Les coopératives jouent un rôle important notamment dansl'agriculture. Mais également dans le secteur bancaire, lesVolksbanken et Raiffeisenbanken ont la forme juridique de coopérativesimmatriculées.6.3. La fondationLa fondation 45 est un patrimoine juridiquement indépendant etconsacré à des fins déterminés. Elle jouit de la personnalité moraleaprès l'autorisation préalable conformément à la loi du Landcompétent (régime de l'autorisation préalable). Seul les fondationsd'utilité publique et non pas les fondations d'utilité privée peuventobtenir une autorisation.De nos jours, une réforme du droit de la fondation est en préparation.Les projets de lois proposent de régler, par voie législative,les conditions dont le respect permet l'acquisition de la capacitéjuridique. Le droit fiscal de la fondation a déjà fait l'objet de modificationsafin de rendre la fondation plus convenable en tant queforme juridique.6.4. Le registre du commerce et le certificat de représentationLe registre du commerce tenu par le tribunal d'instancefournit des informations relatives à la constitution et lareprésentation d'une société en nom collectif, d'une sociétéen commandite, d'une société à responsabilité limitéeet d'une société anonyme. Il est public et peut être consultépar toute personne. Les tribunaux chargés de la tenuedu registre délivrent des extraits authentifiés du registredu commerce (§ 9 HGB) (frais environ 18 Euro par extraitcertifié). De même, le notaire peut établir des certificatsnotariés relatifs à la constitution et la représentationde la société conformément au registre du commerce(§ 21 BNotO). Les extraits authentifiés ainsi que lescertificats représentent une preuve de l'immatriculationau registre du commerce.La société en nom collectif et la société en commandite sontimmatriculées dans le registre du commerce, section A, la sociétéà responsabilité limitée et les sociétés anonymes dans le registre ducommerce, section B. De plus, il y a le registre des associations, leregistre des coopératives et le registre des sociétés civiles professionnelles.Seul les fondations et les sociétés civiles ne sont pasimmatriculées dans un registre.7. Le droit international privé7.1. GénéralitésLe droit international privé est codifié dans le Einführungsgesetzzum bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) 46 ,la loi introductive au Code civil allemand, plus précisementdans les Art. 3-46 EGBGB, réformée par une loi du25 juillet 1986 et en vigueur depuis le 18 août 1986.Pourtant, les traités internationaux 47 ont la priorité s'ilscontiennent des règlements relatifs aux conflits de lois(Art. 3 al. 2 EGBGB).Pour tous les domaines juridiques, mais également pour desquestions juridiques déterminées, le droit international privé allemanddétermine la loi applicable (statut), par exemple la loi applicableen matière de successions pour toute question relevant dudroit des successions, la loi applicable en matière de droit dessociétés pour tous les rapports juridiques de la société etc.43 Pour la"petite société anonyme" voir avant tout: Korts, Die KleineAktiengesellschaft, 2e édition 1999; Seibert/Kiem, Handbuch derkleinen AG, 4e édition 2000; Wahlers, Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft,2e édition 2000.44 Genossenschaftsgesetz (GenG) di 1er mai 1889 (RGBl. 1889, 55)dans la version du 19 août 1994 (BGBl. 1994 I, 2202), dernièresmodifications par le KapCoRiLiG du 24 février 2000 (BGBl. 2000 I,154).45 Voir outre les commentaires au BGB avant tout: Seifart/von Campenhausen,Handbuch des Stiftungsrechts, 2e édition 1999; Wachter,Stiftungen - Zivil- und Steuerrecht in der Praxis, 2001; Wochner,MittRhNotK 1994, 89.46 Droit transitoire à l'art. 220 EGBGB. Dernière modification importante(codification du droit international privé concernant les obligationsextra-contractuelles et le droit des biens) par la loi du 21 mai1999; BGBl. 1999, 1026. Le texte peut étre consulté sur Internet:www.dnoti.de/DOC/egbgb-1.doc Les commentaires au EGBGB setrouvent dans les commentaires du BGB. Voir également Schotten,Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 1995.47 Les textes du droit international privé allemand ainsi que les traitésinternationaux en la matière se trouvent dans: Jayme Haussmann;Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 10e édition.

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Rapport national Allemagne 41Si le droit d'un autre Etat est désigné, la désignation estglobale et comprend les règles sur les conflits de loi dudroit désigné. Il faut donc tenir compte de tout renvoi àla loi d'un troisième Etat ou au droit allemand. Après unrenvoi, la suite des renvois doit être arrêtée. (Art. 4 al. 1EGBGB).7.2. Le droit des obligations7.2.1. Le statut d'obligationsLes articles 27-37 EGBGB transposent la Convention des CEsur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980en droit interne allemand. Conformément à la loi allemande, lechoix de la loi applicable est en général libre (Art. 27 EGBGB).S'il n'y a pas de choix explicite, le contrat est soumis à la loi del'Etat, avec lequel il est lié de manière la plus proche (Art. 28 al.1 EGBGB).7.2.2. La loi applicable aux procurationsLa procuration est indépendante. Elle n'est pas nécessairementsoumise au même droit que le contrat conclu par le représentant.Pour toute question matérielle est applicable le droit du pays danslequel la procuration est utilisée. 48 (La validité de la forme de laprocuration se détermine conformément à l'art. 11 EGBGB).7.2.3. La loi applicable aux formalitésAux termes de l'art. 11 EGBGB, un acte juridique estvalable s'il est conforme aux formalités demandées aulieu de la passation de l'acte (forme locale), ou aux formalitésdu droit matériel applicable.Pourtant, l'acte notarié est parfois indispensable. Parexemple, l'accord des parties pour le transfert de propriétéd'un bien foncier (Auflassung § 925 BGB) ne peut êtredéclaré que par-devant un notaire allemand. 49 De même,selon la doctrine dominante, un notaire étranger peutauthentifier le transfert de parts sociales d'une société àresponsablilité limitée allemande; pourtant, il n'a le droitd'authentifier ni des modifications statutaires (de sociétésà responsabilité limitée ou sociétés anonymes) ni destransformations de sociétés (fusions, scissions etc.). 507.3. Le droit de la famille7.3.1. La loi applicable aux biens matrimoniauxLa loi applicable aux biens matrimoniaux, c'est à direaux effets du mariage relatifs au patrimoine et à la facultédes époux de disposer des biens matrimoniaux, dépenddes circonstances au moment de la conclusion dumariage. La loi applicable aux biens matrimoniaux changeplus tard seulement si les époux choisissent une loiapplicable, mais pas lorsqu'ils changent de nationalité oude domicile.La loi applicable se détermine selon les critères et dansl'ordre suivants: (1) la nationalité commune des deuxépoux ou, à défaut, (2) le domicile lors de la conclusiondu mariage ou encore (3) le droit de l'Etat avec lequel lesépoux sont liés de manière la plus étroite (Art. 15 al. 1conjointement avec l'art. 14 al. 1 EGBGB).Exemples: Un couple turc est soumis au régime des biens matrimoniauxturc, même s'il vit en Allemagne (car également conformémentà la loi turque, la loi applicable dépend en premier lieu dela nationalité commune des époux). Par contre, si un Françaisépouse une Serbe (couple de deux nationalités) et si le couple adéjà vécu en Allemagne avant la conclusion du mariage, le régimedes biens matrimoniaux allemand s'applique.Font exception les propriétés foncières étrangères 51si le droit international privé du lieu où sont situés lesbiens fonciers prévoit l'application de la lex rei sitae (Art.3 al. 3 EGBGB).Exemple: Les deux époux d'un couple germano-américain vivaientdéjà en Allemagne lors de la conclusion du mariage. Il s'ensuitqu'en principe, le régime des biens matrimoniaux allemand estd'application. Pourtant, s'ils sont propriétaires d'un bien foncieraux Etats-Unis, le régime des biens matrimoniaux de l'Etat concernéaux Etats-Unis s'applique puisque le droit international privédes Etats-Unis détermine la loi applicable aux biens fonciers entant que biens matrimoniaux d'après la lex rei sitae.L'art. 15 al. 2 EGBGB permet le choix de la loi dansune large mesure: Il est possible d'opter pour la loi del'Etat dont un des époux est ressortissant ou dans lequelun des époux a sa résidence habituelle ou encore, en casde biens immobiliers, la loi du lieu où se trouvent cesbiens.C'est la raison pour laquelle le couple turc qui a son domicile enAllemagne pourrait opter pour la loi allemande en général ou seulementpour le logement soumis au régime de la copropriété etacheté en Allemagne.7.3.2. La loi applicable au divorceLe divorce relève du droit applicable aux effets générauxdu mariage lors de l'introduction de la demande endivorce (Art. 17 al. 1 EGBGB). Pour la détermination dela loi sont applicables des critères semblables à ceux quidéterminent le régime des biens matrimoniaux: - (1) la(dernière) nationalité commune, (2) le (dernier) domicilecommun, dans le cas d'un mariage mixte (3) sinon, lesliens les plus proches (Art. 14 al. 1 EGBGB). La pensionalimentaire après le divorce se détermine d'après la loieffectivement applicable au divorce (Art. 18 al. 4EGBGB).7.4. Le droit des successions7.4.1. Le statut successoralConformément à l'art. 25 al. 1 EGBGB, la loi applicableen matière de successions se détermine d'après lanationalité du de cujus au moment de sa mort.Par exemple, si un Espagnol ayant son dernier domicile en Allemagnemeurt, le droit international privé allemand désigne la loiepagnole. Comme le droit international privé espagnol prend égalementla nationalité pour base de la détermination de la loi applicable,le droit espagnol s'applique (également en ce qui concerneles biens fonciers en Allemagne).48 BGH NJW 1990, 3088; BGH DNotZ 1994, 487; BGHZ 128, 41,4749 OLG Hamm, NJW 1974, 1057; KG, DNotZ 1987, 44; OLG Köln,OLGZ 1972, 321.50 OLG Hamburg, NJW-RR 1993, 1317; OLG Hamm, NJW 1974,1057; OLG Karlsruhe, RIW 1979, 565; LG Augsburg, NJW-RR1997, 420 = GmbHR 1996, 941, 942; LG Kiel, RIW 1997, 1223;Goette, Festschrift Boujong (1996), S. 139; Goette, MittRhNotK1997, 4; Loritz, DNotZ 2000, 108.51 Art. 3 Abs. 3 EGBGB est également applicable au delà du droit dessuccessions et du droit des biens. Pourtant dans ces domaines-là il aune importance particulière.

42 C. Hertel, Rapport national Allemagne Notarius International 1/2001En ce qui concerne les biens fonciers, deux règles spécialessont à considérer: Est applicable le droit des successionsdu lieu où se trouvent les biens à tout bien setrouvant à l'étranger, pourvu que le droit internationalprivé du lieu applique la lex rei sitae (Art. 3 al. 3EGBGB).Si par exemple un Allemand, propriétaire de biens fonciers auxEtats-Unis ou en France, meurt, le droit des successions américainou français est applicable en vue des biens fonciers, car le droitinternational privé des Etats-Unis et de la France prennent pourbase la lex rei sitae.Le de cujus a le droit de choisir la loi allemande pourles biens fonciers situés en Allemagne (Art. 25 al. 2EGBGB). Par ailleurs, le droit international privé allemandne connaît pas le choix du droit en matière de successions.7.4.2. La loi applicable à la formeL'Allemagne a soussigné la Convention de la Hayesur les conflits de loi en matière de forme des dispositionstestamentaires du 5 octobre 1961. 52 L'art. 26 EGBGBcontient des dispositions du même contenu. La formed'un testament valable conformément à la forme locale,est réputée valable en Allemagne.7.5. Le droit des sociétésLe droit international des sociétés n'est pas codifié enAllemagne. La loi applicable aux sociétés se détermined'après le siège administratif de la société (théorie dusiège, 53 comme en France, ou en Espagne - contrairementà la théorie de la constitution prédominante dans les systèmesjuridiques anglo-américains; selon cette théorie laconstitution de la société ou son immatriculation estdéterminante).La littérature a toujours mis en doute la valabilité de lathéorie du siège. Ces doutes ont été exprimés surtoutaprès la décision Centros de la Cour de Justice del'Union Européenne. 54 C'est la raison pour laquelle laCour fédérale de Justice (BGH) 55 a saisi la Cour Européennede Justice de la question si la théorie du siège étaitcompatible avec en particulier la liberté d'établissement.7.6. La légalisation et l`apostilleL'Allemagne a soussigné la Convention de la Haye du5 octobre 1961 56 supprimant l'exigence de la légalisationdes actes publics étrangers. Est donc suffisant une apostillepour la reconnaissance en Allemagne des actes notariésrédigés dans d'autres Etats signataires de la Convention.8. Le droit fiscal8.1. L'impôt sur les mutations foncièresToute acquisition de biens fonciers par un contrat de vente ou unautre acte juridique requiert le paiement de l'impôt sur les mutationsfoncières (§ 1 GrEStG, loi relative à l'impôt sur les mutationsfoncières) 57 - par contre, l'acquisition par donation ou pour causede mort ne demande pas le paiement de cet impôt (§ 3 numéro 2GrEStG). L'impôt sur les mutations foncières s'élève à 3,5 %(avant le 1.1.1997 2%). Elle est calculée d'après le prix de vente ou(s´il n´y a pas de prix) d'après le « Bedarfswert » (§§ 138 ff. BewG- qui correspond à 60 % de la valeur courante effective du bien foncier)(§ 8 GrEStG). (A cet effet, il faut indiquer le prix de venteeffectif dans le contrat de vente du bien immobilier. Sinon, le contratde vente est nul conformément au droit civil (§§ 313, 125 BGB)et il s'agit d'une fraude fiscale).Le notaire est obligé d'annoncer au bureau des contributionsdirectes toute vente d'immeubles qu'il a authentifiée (ainsi que touteautre opération qui est liée à un changement du sujet de droit)(§§ 18, 21 GrEStG). L'acquéreur ne peut être immatriculé auregistre du commerce (et devenir propriétaire) que si le bureau descontributions directes a délivré un certificat prouvant que l'impôtsur les mutations foncières a été acquitté (§ 22 GrEStG).8.2. L'impôt successoral et l'impôt sur les donationsentre vifsL'héritage, les legs et les autres manières d'acquisitionpour cause de mort ainsi que les donations sont imposésconformément à la loi relative à l'impôt successoral età l'impôt sur les donations (§ 1 ErbStG). 5852 BGBl. 1965 II, p. 1145; BGBl. 1966 II, S. 11, sur internet à:www.hcch.net/e/status/stat12e.html.53 jurisprudence constante BGH, arrêt du 11 juillet 1957, BGHZ 25,134, 144; BGH, arrêt du 26 septembre 1966, NJW 1967, 35, 38;BGH, arrêt du 17.octobre 1968, BGHZ 51, 27, 28 = NJW 1969, 188;également RG, arrêt du 9 mars 1904, JW 1904, 231; RG, arrêt du 29juin 1911, RGZ 77, 19, 22; RG, arrêt du 29 octobre 1938, RGZ 159,33, 46; égalament : BGH, arrêt du 30 avril 1992, BGHZ 118, 151,167 = NJW 1992, 2026; BGH, arrêt du 28 novembre 1994, NJW1995, 1032 = WM 1995, 506; BGH, arrêt du 21 septembre 1995,NJW 1996, 54, 55; BGH, arrêt du 21 novembre 1996, BGHZ 134,116 = NJW 1997, 657, 658; BayObLG, arrêt du 26 août 1998,BayObLGZ 1998, 195 = DNotZ 1999, 233; OLG Bremen 25.9.1997,RIW 1998, 65; OLG Düsseldorf, 15.12.1994, NJW-RR 1995, 1124;OLG Frankfurt, 24.4.1990, NJW 1990, 2204; OLG Hamm,18.8.1994, NJW-RR 1995, 469 = MittBayNot 1995, 68; OLG Hamm,30.4.1997, IPRax 1998, 363 = MittRhNotK 1997, 365 = RIW 1997,875; KG, 11.2.1997, DNotI-Report 1998, 73 = IPRax 1998, 360 =RIW 1997, 599; OLG Jena, 17.12.1997, IPRax 1998, 364; OLGKöln, 30.4.1999, OLG-Report 1999, 377.54 EuGH, décision du 9 mars 1999, Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstalrelsen,RS. C-212/97, DNotZ 1999, 593 = NJW 1999, 2027.L'opinion dominante de la jurisdiction et de la littérature souligne lavalidité de la théorie du siège: voir avant tout: BGH, DNotI-Report2000, 106 = DNotZ 2000, 782; OLG Brandenburg, NJW-RR 2001,29; OLG Düsseldorf, JZ 2000, 203; OLG Hamm, DB 2001, 1084 =ZIP 2001, 791; Ebke, JZ 1999, 656; Görk, MittBayNot 1999, 200;Kindler, NJW 1999, 1993; Lange, DNotZ 1999, 599, 606; Sonnenberger/Großerichter,RIW 1999, 721; Süß, NotBZ 2001, 77; Ulmer,JZ 1999, 662; contra: Behrens, IPRax 1999, 323; Kieninger, ZGR1999, 724; Meilicke, DB 1999, 627; Sandrock, BB 1999, 1337;Thorn, IPRax 2001, 102; résumée: Gutachten DNotI-Report 2001,121.55 BGH, DNotI-Report 2000, 106 = DNotZ 2000, 782.56 BGBl. 1965 II, 876. Liste des Etats contractants voir Notarius International2000, 134 - ainsi que sur Internet: www.hcch.net/e/status/stat12e.html.57 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) du 17 décembre 1982 (BGBl.1982 I, 1777). Dernière modification par la loi du 19 décembre 2000(BGBl. 2000 I, 1790). Sur Internet: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/grestg_1983. Commentaires: Boruttau, GrEStG, 14e édition1997; Hofmann, GrEStG, 7e édition 2001; Pahlke/Franz, GrEStG, 2eédition 1999.58 Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz (ErbStG) du 19 février1991 (BGBl. 1991 I, 468). Dernière modification par la loi du 19décembre 2000 (BGBl. 2000 I, 1790). Sur Internet: http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/erbstg_1974.Commentaires importants:Christoffel/Geckle/Pahlke, Erbschaftsteuergesetz, 1998; Kapp/Ebeling,Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Loseblatt; Meincke,ErbStG, 12e édition 1999; Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Loseblatt;Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck, ErStG, SchenkungsteuerG,BewG, 2001. Comme introduction: Söffing/Völkers/Weinmann,Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht.

Notarius International 1/2001 C. Hertel, Informe nacional: Alemania 43L'acquisition relève de l'imposition allemande au casoù le de cujus/le donateur ou l'acquéreur (1) vit en Allemagneou (2) est ressortissant allemand et n'a pas vécudurablement en dehors de l'Allemagne pendant plus decinq ans. Est toujours déterminante la date de la donationou de la mort. (3) En tout cas, est imposable l'acquisitionde biens de valeur effectuée en Allemagne, donc en particulierles biens fonciers ou les parts sociales de sociétésanonymes allemandes (§ 2 ErbStG).Le montant de l'impôt dépend de la catégorie d'impositionet du montant de l'acquisition. L'époux, les descendantset les ascendants 59 du de cujus (ou du donateur)relèvent de la première catégorie, les frères et soeurs, lesneveux, les gendres ou les belles-filles, les beaux-parentsainsi que l'époux divorcé relèvent de la catégorie II, tousles autres acquisiteurs de la catégorie III.Pour savoir le montant de l'acquisition, il faut additionner tousles acquisitions imposables des dix dernières années (§ 14ErbStG).De la valeur de l'acquisition, il faut d'abord déduire lemontant exempt d'impôts.Celui-ci s'élève à 600.000 DEM (à partir du 1 er janvier 2002 :307.000 Euro) pour l'époux et autres 500.000 DEM (256.000 Euro)pour la pension de l`époux) à 400.000 DEM 60 (au futur : 205.000Euro) pour les enfants; pour toute autre personne de la catégorie Ià 100.000 DEM (51.200 Euro), de la catégorie II à 20.000 DEM(10.300 Euro) et de la catégorie III à 10.000 DEM (5.200 Euro)(§16 ErbStG).Les taux d'imposition découlent de la table suivante (§19 ErbStG) (entre parenthèses les montants en Euro,valables à partir du 1 er janvier 2002):Valeur de l'acquisition imposable Catégoriejusqu'au montant de ... DEM d`imposition(Euro à partir du 1er janvier 2002) I II IIIjusqu'à 100.000 DEM(52.000 Euro) 7 12 17jusqu'à 500.000 DEM(256.000 Euro) 11 17 23jusqu'à 1 Million DEM(512.000 Euro) 15 22 29jusqu'à 10 Millions DEM(5,113 Mio Euro) 19 27 35jusqu'à 25 Millions DEM(12,783 Mio. Euro) 23 32 41jusqu'à 50 Millions DEM(25,565 Mio Euro) 27 37 47plus de 50 Millions DEM(25,565 Mio Euro) 30 40 50Exemple: Le de cujus laisse au total une somme de 3 millionsDEM. La veuve en reçoit un million, la fille un million et les deuxenfants du fils décédé avant le de cujus 500.000,- DEM chacun. Laveuve a un montant exempt d'impôts de 600.000.- DEM. Sont doncimposables 400.000.-DEM. Au cas où le taux d'imposition s'élèveà 11 % l'impôt est de 44.000.- DEM. La fille a un montant exemptd'impôts de 400.000.- DEM. Sont donc imposables 600.000.-DEM. Pour un taux d'imposition de 15%, l'impôt s'élève à 90.000.-DEM. Les deux petits-fils ont, puisque le fils est décédé avant le decujus, un montant exempts d'impôts de 400.000.-DEM chacun. Ilsdoivent donc soumettre à l'imposition 100.000.- DEM chacun.Dans le cas d'un taux d'imposition de 7 %, ils doivent payer 7.000.-DEM d'impôts chacun.59 en cas d'acquisition par donation, les parents et les ascendants relèventde la catégorie II seulement. Seul en cas d'acquisition pour causede mort, ils relèvent de la catègorie I.60 également pour les petits-fils, si les enfants sont déjà morts.Informe nacional: AlemaniaEn la serie "Informes nacionales" (Country Reports, RapportsNationals) queremos próximamente ofrecer una introducción enlos sistemas jurídicos de diferentes Estados, centrándonos en losámbitos jurídicos relevantes para el notariado. En la serie actual eneste número presentamos el sistema jurídico alemán (compáresetambién Limmer, Euro-Bibliographie Deutschland, Notarius International1996, 45). 1 Se expone la situación jurídica a 1 de agostode 2001.1. Derecho notarial1.1. Derecho profesional1.1.1. Notarios con dedicación plena y notarios-abogadosEn Alemania hay dos tipos principales de notarios. Deuna parte el notario con dedicación plena (solo notario onotario exclusivo) que desarrolla la función pública denotario como actividad principal, de otra el notario-abogadoque ejerce su profesión de abogado y es nombradonotario (§ 3 BNotO).El modelo del notario exclusivo se ejerce de forma exclusiva enlos estados (Länder) de Baviera, Brandenburgo, Hamburgo, Mecklemburgo-PomeraniaOccidental, Renania-Palatinado, Sarre, Sajonia,Sajonia-Anhalt, Turingia y en los partes renanos de Renaniadel Norte-Westfalia. Los notarios abogados trabajan en Berlin,Bremen, Hesse, Baja Sajonia, Schleswig-Holstein y la zona westfalicade Renania del Norte-Westfálica.Sólo en el Land Baden-Wurtemberg hay otras dos formasespeciales de notarios, a decir, el notario público (juez-notario) enel ámbito jurídio badense (que corresponde aproximadamente a lajurisdicción del OLG de Karlsruhe), así como los notarios adscritosa una jurisdicción (Amtsnotare) en el ámbito jurídico wurtembergués(es decir, sobre todo en la jurisdicción del OLG en Stuttgart).La diversas clases de notarios tienen una explicacion históri-1 Las páginas de internet alemanas más interesantes para el notarioextranjero son:- Consejo Federal de Notarios Alemanes: www.bnotk.de. Aquí haytambién una introducción a las funciones de los notarios alemanes:www.bnotk.de/Informationen_Presse/Wir_ueber_uns/wir01s.htm- Instituto Alemán del Notariado (DNotI): www.dnoti.de (links paranotarios extranjeros). Esta página contiene numerosas conexiones aotras páginas; en particular contiene conexiones a los textos de las leyes- unas también con traducciones en inglés y francés. Hay tambienuna lista con abreviaturasde leyes alemanes, tribunales y revistas (contraducciones en inglés, francés y español de los títulos de las leyes).- Leyes Alemanes (compuestos para el Ministerio Federal de Justicia):http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/GESAMT_index.html.- Administraciones Federales en general: www.bund.de;- Parlamento Federal: http://dip.bundestag.de;- BGH: www.uni-karlsruhe.de/~BGH;- Neue Juristische Bücher (nuevos libros juridicos): www.njb.de;- Fundstellenverzeichnis juristischer Zeitschriften (revistas juridicos):www.kuselit.de.