CHRONIQUE DE DROIT DE L'ARBITRAGE No 3 - Master Arbitrage ...

CHRONIQUE
DROIT DE
L’ARBITRAGE
CHRONIQUE DE DROIT DE L’ARBITRAGE N o 3
Par le Master Arbitrage et commerce international
de l’Université de Versailles-Saint-Quentin
Sous la direction de Thomas Clay, directeur du Master
et doyen de la faculté de droit et de science politique de
Versailles-Saint-Quentin
PLAN :
I. Une entaille dans le principe d’inarbitrabilité de la validité des brevets, par
Valérie-Laure Benabou
II. Obligation pour le demandeur à l’arbitrage de concentrer ses demandes et ses
moyens, par Julien Maire du Poset
III. Portée du devoir d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre, par Marc Henry
IV. Émergence d’un principe d’évaluation en équité du préjudice par l’arbitre ayant
la mission de statuer en droit, par Anne-Lyse Roy
V. La confirmation du contrôle distant de l’ordre public par le juge du recours, par
Pierre Duprey
VI. L’exequatur d’une sentence arbitrale attaquée au lieu du siège de l’arbitrage,
dont le droit est soumis au Traité OHADA, par Stephan Adell
I. UNE ENTAILLE DANS LE PRINCIPE D’INARBITRABILITÉ DE LA VALIDITÉ
DES BREVETS
CA Paris, 28 février 2008 : Société Liv Hidravlika (RG n o 05/10577)
Considérant que la question de la validité du brevet débattue de
manière incidente à l’occasion d’un litige de nature contractuelle
peut, ainsi que le relève l’arbitre, lui être soumise, l’invalidité
éventuellement constatée n’ayant, pas plus que s’il s’agissait de la
décision d’un juge, d’autorité de la chose jugée car elle ne figure
pas au dispositif, qu’elle n’a d’effet qu’à l’égard des parties, de
même d’ailleurs qu’une décision en faveur de la validité, les tiers
pouvant toujours demander la nullité du brevet pour les mêmes
causes.
MOTS-CLÉS
Arbitrabilité. Brevet. Nullité. Appréciation incidente. Effet inter partes. Absence
d’autorité de la chose jugée.
La Cour :
(...)
La société slovène Liv Hidravlika a introduit
le 11 mai 2005 un recours en annulation à
l’encontre d’une sentence arbitrale n o 12694/
ACS/FM rendue le 23 mars 2005 sous les auspices
de la Chambre de commerce internationale
(CCI) par M. Hausmaninger, arbitre
unique, qui statuant sur la base de la clause
compromissoire d’un contrat de distribution
(« contrat de commercialisation ») et d’un
contrat de licence de brevet (« contrat de spécialisation
») conclu avec la société française
Diebolt, a jugé que :
« I. 1. Les demandes de la partie demanderesse
(et défenderesse reconventionnelle)
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 3

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
Liv de condamner Diebolt à payer à la partie
demanderesse (et défenderesse reconventionnelle)
Liv :
a) la somme de 833.783,10 Q et intérêts légaux
de 3,29 % pour 2003 (27.431,46 Q), de
2,27 % pour 2004 (18.926,87 Q) et de 2,05 %
pour 2005 (3.839,97 Q jusqu’au 23 mars 2005)
et,
b) la somme de 136.372,56 Q et intérêts légaux
de 3,29 % pour 2003 (4.486,66 Q), de
2,27 % pour 2004 (3.095,66 Q) et de 2,05 %
pour 2005 (628,06 Q jusqu’au 23 mars 2005),
sont justifiées.
2. La demande de paiement de la partie
demanderesse (et défenderesse reconventionnelle)
Liv de 78.022 Q est rejetée.
II. 1. Les demandes de la partie défenderesse
(et demanderesse reconventionnelle) Diebolt
de condamner Liv à payer à la partie
défenderesse et demanderesse reconventionnelle
Diebolt.
a) 462.952,72 Q en paiement des factures
(dont 300.000 Q en commissions pour violation
d’exclusivité, 120.000 Q en commissions
pour utilisation du brevet EP 0619265
B1 et 42.952,72 Q en matériel délivré) et intérêts
de 4,26 % pour 2003, 2004 et jusqu’au
23 mars 2005 (48.874,23 Q);
b) 1.042.474 Q au titre de commissions pour
violations d’exclusivité en 2003 et 2004 ;
c) 40.000 Q au titre de commissions pour l’utilisation
du brevet EP 0619265 B1 en 2003,
sont justifiées.
2. La demande de la partie défenderesse (et
demanderesse reconventionnelle) Diebolt de
faire interdiction à Liv, sous astreinte, d’utiliser
le brevet EP 0619265 B1 sans autorisation
préalable de Diebolt est justifiée.
3. Les demandes de paiement de la partie
défenderesse (et demanderesse reconventionnelle)
Diebolt concernant le paiement
de :
a) 282.127,41 Q en paiement des factures
(dont 180.000 Q en commissions pour utilisation
du brevet EP 0619265 et 102.127,41 Q
en autres créances) ;
b) 1.042.474 Q au titre de commissions pour
violation d’exclusivité en 2005 et 2006 ;
c) 1.000.000 Q en réparation de préjudice subi
à cause des violations d’exclusivité en 2003
et 2004 ;
d) 60.000 Q au titre de commissions pour
l’utilisation du brevet EP 0619265 B1 en
2003 ;
e) 100.000 Q au titre de dommages-intérêts
à cause de l’utilisation du brevet 0619265
B1 en 2003 ;
f) 80.000 Q au titre de compensation des frais
subis par Diebolt pour la constitution d’une
documentation ;
sont rejetées.
4. La demande de la partie défenderesse (et
demanderesse reconventionnelle) Diebolt
concernant l’implication conjointe et solidaire
de Liv Pstojna d.d. est rejetée.
III. 1. Les demandes justifiées de Liv sont
compensées avec les demandes justifiées de
Diebolt le 18 mars 2005.
2. Liv est condamnée à payer à Diebolt la
somme de 560.736,61 Q.
3. Le Tribunal fait interdiction à la partie
demanderesse (et défenderesse reconventionnelle)
Liv, sous astreinte de 2.000 Q, par
violation, d’utiliser le brevet EP 0619265 B1
pendant la validité du contrat de spécialisation
sans autorisation préalable de Diebolt.
IV. Décisions sur les coûts d’arbitrage :
1. Diebolt est condamnée à payer à Liv une
somme de 21.130,52 Q (frais de Liv) et de
USD 4.792,77 (frais de la CCI).
2. Les coûts de l’expertise sont partagés à
parts égales entre Diebolt et Liv. La CCI remboursera
à Liv et à Diebolt le reliquat des
avances faites par les parties, à hauteur de
respectivement 394,87 Q ».
La société Liv Hidravlika soulève trois
moyens d’annulation, la nullité de la convention
d’arbitrage (CPC, art. 1502-1), le nonrespect
du principe de la contradiction (CPC,
art. 1502-4), la contrariété de la reconnaissance
ou de l’exécution de la sentence à
l’ordre public international (CPC, art. 1052-
5 o ). Elle conclut à la condamnation de la
société Diebolt aux dépens.
La société Diebolt conclut au rejet du recours
en annulation, à la condamnation de
la société Liv Hidravlika à lui verser une
4 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

somme de 30.000 Q au titre de l’article 700
du Code de procédure civile et à supporter
les dépens.
L’affaire initialement appelée pour plaider
le 2 novembre 2006, a été renvoyée à la mise
en état en raison d’une procédure de redressement
judiciaire ouverte en Slovénie
concernant la société Liv Hidravlika, laquelle
s’étant avérée être une procédure de
concordat amiable, aucun organe de cette
procédure ne devait être mise en cause.
Sur ce, la Cour :
Sur les moyens d’annulation pour nullité
de la convention d’arbitrage et contrariété
de l’exécution de la sentence à l’ordre
public international (article 1502-1 o
et 5 o du Code de procédure civile) :
La société Liv Hidravlika rappelle qu’elle a
soulevé l’incompétence de l’arbitre pour statuer
en matière de brevets mais que celui-ci
n’en a pas tenu compte, or l’attribution du
brevet et sa validité intéressent les tiers et
aucune convention d’arbitrage ne pourrait
donner à des arbitres le pouvoir de se prononcer
sur ces questions qui relèvent de la
compétence des juridictions étatiques.
Considérant que la société Liv Hidravlika a
soulevé l’incompétence du tribunal arbitral
pour statuer en matière de brevets en réponse
à la demande de la société Diebolt
de réparer le préjudice subi du fait de l’utilisation
non autorisée de ses brevets par la
société Liv Hidravlika en violation du contrat
de spécialisation ;
Que l’arbitre a rejeté l’exception d’incompétence
au motif notamment que « même
un litige concernant la validité d’un brevet
ou d’une marque peut être résolu par arbitrage,
en acceptant la limite de la juridiction
de l’arbitre, à savoir qu’une telle résolution
n’a d’effet qu’entre les parties de l’arbitrage »
(sentence, point 6.9.1) ;
Considérant qu’il est constant que les litiges
portant sur des contrats relatifs à l’exploitation
des brevets, comme le contrat de
spécialisation entre les sociétés Diebolt et
Liv Hidravlika, qu’il s’agisse d’interprétation
ou d’exécution du contrat, sont arbitrables ;
Qu’au surplus, la question de la validité du
brevet débattue de manière incidente à l’occasion
d’un litige de nature contractuelle
peut, ainsi que le relève l’arbitre, lui être soumise,
l’invalidité éventuellement constatée
n’ayant, pas plus que s’il s’agissait de la décision
d’un juge, d’autorité de la chose jugée
car elle ne figure notamment pas au
dispositif, qu’elle n’a d’effet qu’à l’égard des
parties, de même d’ailleurs qu’une décision
en faveur de la validité, les tiers pouvant
toujours demander la nullité du brevet pour
les mêmes causes ;
Que les deux premiers moyens d’annulation
ne sont pas fondés ;
Sur le moyen d’annulation pour nonrespect
du principe de la contradiction
(article 1502-4 o du Code de procédure civile)
:
La société Liv Hidravlika insiste sur le nécessaire
respect du principe du contradictoire
qui fait partie intégrante de l’ordre public
procédural et soutient que les pièces
qui lui avaient été demandées par l’arbitre
concernant la liste des produits vendus en
exécution du contrat de commercialisation
ont été produites sans être prises en compte
pour autant et que de ce fait, le débat contradictoire
à propos de ces pièces susceptibles
d’établir le préjudice de la société Diebolt,
n’a pas eu lieu.
La société Liv Hidravlika ajoute que l’arbitre
s’est fondé sur une méthode d’évaluation
du préjudice proposée par la société Diebolt
sans inviter au préalable les parties à faire
valoir leurs observations sur cette méthode
et sur les résultats auxquels elle conduit.
La société Liv Hidravlika dit encore que son
mémoire en réplique déposé le 27 décembre
2004 a été exclu des débats alors qu’elle
avait sollicité une extension de délais et
qu’elle n’a pas disposé d’un délai raisonnable
pour faire valoir ses observations, d’autant
que le droit français de l’arbitrage international
n’enferme la procédure arbitrale
dans aucun délai impératif.
Considérant que la société Liv Hidravlika n’établit
aucune violation du contradictoire en affirmant
simplement, contrairement aux énonciations
de la sentence selon lesquelles elle
n’a en réalité rien produit en dépit des injonctions
de l’article (p. 35, 42, 55 et 65 de la sentence),
que les pièces qu’elle dit avoir versées
n’ont pas été soumises à un débat avec son
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 5

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(1) Cf. déjà : JCP E 2008. 1325, note Ch. Caron ; JCP G
2008. I. 164, § 6, obs. J. Béguin, et D. 2008. 1325, note
R. Meese (sur une autre question).
(2) Cf. notamment : F. Perret, L’arbitrabilité des
contentieux en matière de brevet d’invention, in Liber
amicorum Claude Reymond, Autour de l’arbitrage,
Litec, 2004, p. 229.
(3) V. pour une opinion hostile à cette compétence,
G. Bonet et Ch. Jarrosson, L’arbitrabilité des litiges de
propriété industrielle en droit français, in Arbitrage et
propriété intellectuelle, Litec, IRPI, 1994, p. 61. Contra
X. de Mello, L’expérience des arbitres ou l’espérance
des arbitres, in Arbitrage et propriété intellectuelle,
préc. p. 93, ou encore la position belge.
adversaire ; que les énonciations de la sentence
relatives au déroulement de la procédure
font d’ailleurs foi, comme pour toute décision
de justice, jusqu’à inscription de faux ;
Considérant au demeurant que la règle de
l’estoppel empêche la recourante de plaider
devant le juge de l’annulation ne pas avoir
été invitée à faire des observations sur la
méthode d’évaluation du préjudice proposée
par la société Diebolt alors qu’elle n’a
pas soulevé quand cela lui était possible dans
l’arbitrage l’irrégularité qu’elle dénonce
aujourd’hui, qu’en tout état de cause, la société
Liv Hidravlika est dans l’incapacité de
démontrer que l’arbitre n’ait pas pris sa décision
au vu des éléments de fait et de droit
dont les parties avaient été amenées à débattre,
si elle l’avait voulu tout au moins ;
Considérant qu’est tout aussi irrecevable l’allégation
de la recourante selon laquelle il y
aurait également violation du principe du
contradictoire en raison de la non prise en
compte de l’arbitre d’une demande qu’elle
aurait faite d’extension de délai pour
conclure, mais dont nulle preuve n’a pu être
rapportée, l’arbitre unique ayant au contraire
affirmé que cela n’avait jamais été le cas,
que le refus de celui-ci d’accueillir des commentaires
de la société Liv Hidravlika après
les délais fixés et dans des conditions arrêtées
et connues des parties, n’est pas critiquable,
la société Liv Hidravlika, en l’absence
de toute démonstration concrète d’une
violation des droits de la défense, ne pou-
La Cour d’appel de Paris, par une
décision habile et partiellement
novatrice, s’est prononcée sur la
délicate question de l’arbitrabilité
de la validité du brevet, cherchant à donner
pleine efficacité à l’instance arbitrale
ayant à en connaître, indirectement, à
l’occasion d’un contentieux contractuel
(1).
Il était reproché au licencié d’un contrat
de spécialisation d’avoir exploité une invention
au-delà des stipulations contractuelles.
Ce dernier contestait ce grief, excipant
notamment de la nullité du brevet.
Le Tribunal arbitral saisi au principal du
NOTE
vant prétendre à des délais indéfiniment allongés
pour conclure au prétexte qu’il n’y a
pas de limite dans le temps à la procédure
arbitrale en droit international français de
l’arbitrage ; qu’il ne fait aucun doute que l’arbitre
doit statuer dans des délais raisonnables
;
Que le troisième moyen d’annulation est
également rejeté, aucun des arguments de
la société Liv Hidravlika au titre du nonrespect
du principe du contradictoire ne
pouvant être par ailleurs retenus en raison
de leur inexistence pour justifier une violation
de l’ordre public international de procédure
;
Que le recours est rejeté ;
Sur les dépens et l’article 700 du Code de
procédure civile :
Considérant que la société Liv Hidravlika
supporte les dépens et verse une somme
de 30.000 Q au titre de l’article 700 du Code
de procédure civile à la société Diebolt ;
Par ces motifs :
Rejette le recours en annulation à l’encontre
de la sentence CCI 12694/ACS/FM ;
Condamne la société Liv Hidravlika à payer
la somme de 30.000 Q à la société Diebolt
sur le fondement de l’article 700 du Code
de procédure civile ;
(...)
problème de l’inexécution contractuelle
se trouvait, par conséquent, confronté à
la nécessité de statuer sur la validité du
brevet litigieux. Or le débat fait rage depuis
longtemps sur l’étendue de la compétence
arbitrale sur ces questions (2). Si
l’arbitrabilité des contrats relatifs au brevet
ne pose pas de difficulté, la doctrine
et la jurisprudence sont divisées sur la
possibilité pour l’arbitre de se prononcer
sur la validité comme sur la nullité d’un
brevet, en raison d’une contrariété de la
décision à l’ordre public (3).
En dépit de cet arrière-plan dubitatif, le
Tribunal arbitral avait retenu sa compé-
6 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
tence pour le tout, inspiré sans
doute par le célèbre arrêt Labinal
selon lequel que « l’arbitre apprécie
sa propre compétence quant à
l’arbitrabilité du litige au regard de l’ordre
public » (4). Il avait donc estimé que
« même un litige concernant la validité
d’un brevet ou d’une marque peut être
résolu par arbitrage, en acceptant la limite
de la juridiction de l’arbitre, à savoir
qu’une telle résolution n’a d’effet qu’entre
les parties de l’arbitrage ». La sentence
ayant fait l’objet d’un recours en annulation
fondé sur l’article 1502 du Code
de procédure civile, la Cour d’appel rejeta
le recours en procédant à un très subtil
distinguo.
Elle considère tout d’abord, classiquement,
que le litige contractuel soumis à
l’arbitre relevait bien de sa compétence ;
qu’il est « constant que les litiges portant
sur des contrats relatifs à l’exploitation
des brevets, qu’il s’agisse d’interprétation
ou d’exécution du contrat, sont arbitrables
».
Elle se montre ensuite plus audacieuse
sur le second point puisqu’elle estime que
l’arbitre peut connaître de « la question
de la validité du brevet débattue de manière
incidente à l’occasion un litige de
nature contractuelle » et que la décision y
afférente n’est pas contraire à l’ordre public
au double motif que « l’invalidité
éventuellement constatée n’a pas l’autorité
de la chose jugée dans la mesure où
elle ne figure pas au dispositif et qu’elle
n’a d’effet qu’à l’égard des parties ». L’arrêt
porte une encoche, voire une entaille,
au principe d’inarbitrabilité de la validité
des brevets en acceptant que l’arbitre se
prononce, même de façon incidente, sur
cette question. Mais il le fait de manière
prudente. Bien que soucieuse de proposer
une solution opératoire, en évitant le dé-
tour du sursis à statuer devant le juge
judiciaire, la Cour d’appel cantonne les
effets de l’appréciation arbitrale du brevet
au seul litige entre les parties, c’est-à-dire
à ce qui est strictement nécessaire pour
vider le contentieux contractuel.
À première vue, la Cour écarte ainsi toute
ambition de conférer à la décision une
portée erga omnes, et évite de s’aventurer
sur le terrain glissant du prononcé de la
nullité d’un titre délivré par une autorité
publique. Il s’agit en réalité, pour l’arbitre
de constater l’inopposabilité ou encore
l’inefficacité du brevet entre les parties
au litige. La solution n’est pas sans
rappeler le recours connu du contentieux
administratif et communautaire de l’exception
d’illégalité : l’arbitre constate ici
une nullité « par voie d’exception ». Les
tiers, non liés par la sentence, peuvent
donc continuer à traiter le brevet comme
valide ou au contraire demander sa nullité
en justice. L’ordre public est sauf.
Toutefois, il est loisible de s’interroger
sur le sens de la réserve émise par la Cour
d’appel lorsqu’elle prend soin de rappeler
que l’appréciation de la validité du brevet
ne figure pas au dispositif et qu’elle n’est,
par conséquent, pas revêtue de l’autorité
de la chose jugée. Si une interprétation a
contrario devait prospérer et qu’elle conférait
une telle autorité au dispositif d’une
sentence, devrait-on pour autant en déduire
qu’une nullité ainsi prononcée aurait
un effet erga omnes, y compris pour l’Inpi ?
Ne serait-ce pas alors excéder à la fois le
périmètre de l’ordre public et celui de
l’arbitrage ?
Valérie-Laure BENABOU
Agrégée des Facultés de droit
Professeur à l’Université de Versailles Saint-Quentin
Directrice du laboratoire Dante
(4) CA Paris, 19 mai 1993, RTD com. 1993. 494, obs.
J.-Cl. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1993. 645, note
Ch. Jarrosson ; Clunet 1993. 957, note L. Idot ; Europe
1993. 299, et 300, obs. L. Idot ; Contrats, conc., consom.
1993. 136, note L. Vogel ; LPA 1995, n o 26, p. 7, note
S. Rottman.
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 7

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(5) Cass. civ. 1 re , 28 mai 2008, JCP G 2008, act. 411,
obs. J. Béguin ; JCP G 2008. I. 164, § 3, obs. J. Béguin ;
D. 2008, act. 1629, note X. Delpech ; Rev. arb. 2008,
note L. Weiller (à paraître) ; Dr. et proc. 2008. 233.
(6) Cass. Ass. plén., 7 juill. 2006, Bull. Ass. plén. n o 8;
Bull. info. Cour cass. du 15 octobre 2006, rapport
Charruault, note R. Koering-Joulin, avis
A. Benmakhlouf ; D. 2006. 2135, note L. Weiller ; JCP G
2007. II. 10070, note G. Wiederkehr ; JCP G 2006. I. 183,
§ 15, obs. S. Amrani-Mekki ; Procédures 2006, repères
n o 9, obs. H. Croze et no 201, obs. R. Perrot ; Dr. et patr.
2007. 113, obs. S. Amrani-Mekki ; RTD civ. 2006. 825,
obs. R. Perrot ; Rev. huissiers 2006. 348, note
N. Fricero ; Gaz. Pal. 2007. 398, note Gain ; RDI 2006.
500, obs. Ph. Malinvaud.
(7) Cass. civ. 1 re , 16 janvier 2007, Bull. civ. I, no 18, JCP
G 2007. IV. 1359 ; Cass. com., 20 février 2007, Bull. civ.
IV, n o 49, RTD civ. 2007. 128, obs. R. Perrot, JCP G 2007.
IV. 1634.
(8) Cass. civ. 3 e , 13 février 2008, JCP G 2008. II. 10052,
note L. Weiller.
II. OBLIGATION POUR LE DEMANDEUR À L’ARBITRAGE DE CONCENTRER
SES DEMANDES ET SES MOYENS
Cass. civ. 1 re , 28 mai 2008 : Société G et A Distribution SARL
(pourvoi n o 07-13.266)
Attendu qu’il incombe au demandeur de présenter dans la même
instance toutes les demandes fondées sur la même cause et qu’il
ne peut invoquer dans une instance postérieure un fondement
juridique qu’il s’était abstenu de soulever en temps utile.
MOTS-CLÉS
Concentration des moyens. Application à l’arbitrage. Autorité de la chose jugée.
L’arrêt commenté fixe de manière
claire et simple la portée de l’autorité
de chose jugée d’une sentence
arbitrale (5). Il s’agissait de l’une
des nombreuses affaires Prodim ayant données
lieu à des arbitrages en matière de
distribution. La société Prodim et la société
G et A Distribution avaient conclu
un contrat de franchise le 2 février 1994
contenant un article 6 qui interdisait au
franchisé, en cas de rupture du contrat,
d’utiliser une autre enseigne pendant une
durée d’un an. Le contrat avait été résilié
le 25 octobre 1996 par la société G et A
Distribution qui arborait une enseigne
concurrente le 7 juillet suivant. Le franchiseur
a donc saisi un tribunal arbitral en
vertu d’une clause compromissoire contenue
dans le contrat. Les arbitres le déboutèrent
de sa demande de dépose d’enseigne
en violation du contrat tout en remarquant
qu’aucune demande de dommages
et intérêts n’avait été formulée. Face à
cet échec, la société Prodim saisit un second
tribunal arbitral et demanda cette
fois-ci des dommages et intérêt pour violation
de l’article 6 du contrat par la société
G et A Distribution. La sentence du
second tribunal sera annulée par la Cour
d’appel de Caen au motif que le tribunal
arbitral a été irrégulièrement constitué. La
Cour d’appel sera par la suite sanctionnée
par la Haute juridiction car elle avait refusé
d’évoquer l’affaire alors qu’elle en
NOTE
avait le pouvoir et le devoir. L’affaire est
ensuite renvoyée devant la Cour d’appel de
Versailles qui rejette une fin de non-recevoir
soulevée par le défendeur fondée sur
l’autorité de chose jugée de la première
sentence. L’arrêt de la Cour d’appel de
Versailles est cassé par la première chambre
civile de la Cour de cassation car « il
incombe au demandeur de présenter dans
la même instance toutes les demandes fondées
sur la même cause et il ne peut invoquer
dans une instance postérieure un fondement
juridique qu’il s’était abstenu de
soulever en temps utile ».
Par cet arrêt, la Haute juridiction transpose
à l’arbitrage sa jurisprudence relative
à l’élargissement de la notion de cause (I)
et impose au demandeur de rassembler
ses demandes ayant la même cause devant
le tribunal arbitral (II).
I Visant les articles 1351 du Code civil et
1476 du Code de procédure civile, la Cour
de cassation rappelle sa solution relative à
l’autorité de chose jugée et à l’élargissement
de la notion de cause en affirmant
que le demandeur « ne peut invoquer dans
une instance postérieure un fondement juridique
qu’il s’est abstenu de soulever en
temps utile ». Cette solution a été énoncée
dans un arrêt très remarqué de l’Assemblée
plénière de la Cour de cassation (6)
qui a été déjà reprise (7) et même étendue
au défendeur (8). Dans l’arrêt commenté,
la première chambre civile décide d’éten-
8 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
dre cette solution à l’arbitrage obligeant
ainsi le demandeur à présenter
tous les moyens de nature à
fonder sa demande devant le tribunal
arbitral, sans en conserver dans sa
manche.
D’après l’article 1476 du Code de procédure
civile, la sentence arbitrale a, dès
qu’elle est rendue, l’autorité de chose jugée
relativement à la contestation qu’elle
tranche. Or l’article 1351 du Code civil
dispose que l’autorité de la chose jugée ne
peut jouer que lorsque les parties, la cause
et l’objet sont identiques. L’objet du litige
est l’avantage auquel prétend une
partie et que conteste l’autre (9) alors que
la cause est le fondement direct et immédiat
du droit invoqué (10). En l’espèce, le
demandeur n’avait pas formulé, lors de la
seconde instance, une même demande
fondée sur un moyen différent mais bien
une demande différente fondée sur le
même moyen juridique. La Haute juridiction
a répondu en étendant, à juste
titre, à l’arbitrage sa jurisprudence relative
à l’élargissement de la notion de
cause par un obiter dictum.
II La Cour de cassation énonce en outre
« qu’il incombe au demandeur de présenter
dans la même instance toutes les demandes
fondées sur la même cause ».
Contrairement à ce qui a pu être proposé
(11), l’apport principal de l’arrêt ne concerne
pas la cause mais bien l’objet du
litige. En effet, devant le tribunal arbitral
le franchiseur s’était fondé sur la violation
de l’article 6 du contrat par le franchisé
afin d’obtenir la dépose de sa nouvelle
enseigne. Devant le refus du tribunal
arbitral, le franchiseur a présenté une
nouvelle demande en dommages et intérêts
toujours fondée sur la violation de
l’article 6 par le franchisé. La demande
est donc ici différente dans les deux instances
mais la cause est la même : la violation
de l’article 6 du contrat. L’objet du
litige est donc différent dans les deux instances
et la fin de non-recevoir ne devait
pas jouer. Cependant, la Cour de cassation
décide que cette nouvelle demande
se heurte à l’autorité de chose jugée de la
sentence arbitrale.
La loyauté devenant un véritable principe
directeur du procès (12), il paraît normal
d’imposer au demandeur de présenter
toutes ses demandes et tous les moyens
pouvant les fonder lors de la même instance.
Il n’est pas étonnant que la Cour
de cassation énonce cette nouvelle règle
en matière d’arbitrage qui est le lieu de la
loyauté des parties et de la compétence
des conseils. Il est toutefois possible de se
demander si en visant l’article 1351 du
Code civil la Cour de cassation n’a pas
entendu étendre cette règle à tout acte
juridictionnel.
Julien MAIRE DU POSET
Élève avocat
Ancien étudiant du Master professionnel Arbitrage
et commerce international (vice-major)
III. PORTÉE DU DEVOIR D’INDÉPENDANCE ET D’IMPARTIALITÉ DE
L’ARBITRE
Cour Suprême de Suède, 19 novembre 2007 (case n o T 2448-06)
Le lien professionnel entretenu par l’arbitre avec un cabinet
d’avocats comptant une des parties à l’arbitrage parmi ses
principaux clients constitue une circonstance objective de nature à
créer un doute légitime sur son impartialité.
MOTS-CLÉS
Arbitre. Indépendance. Impartialité. Lien avec un cabinet d’avocats. Lien avec
une partie.
(9) G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire Juridique, PUF,
2001, hoc verbo.
(10) H. Motulsky, Pour une délimitation plus précise de
l’autorité de la chose jugée en matière civile, D. 1968,
p. 14.
(11) J. Béguin, Autorité de la chose jugée : la règle du
« groupement des demandes en début d’instance »
s’applique à l’arbitrage, JCP G 2008, act. n o 411 et
X. Delpech, Autorité de la chose jugée de la sentence
arbitrale, D. 2008. 1629.
(12) L. Weiller, Renouvellement des critères de
l’autorité de la chose jugée : l’Assemblée plénière
invite à relire Motulsky, D. 2006. 2135.
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 9

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
La Cour :
(...)
Judgment
By reversal of the Court of Appeals’ judgment
in the substantive matter, the Supreme Court
sets aside the arbitration award between the
parties rendered on 7 June 2004.
By reversal of the Court of Appeals’ Judgment
also regarding trial costs, the Supreme
Court releases Anders Jilkén from the obligation
to reimburse Ericsson AB for the trial
costs in the Court of Appeals and obligates
Ericsson AB to reimburse Anders Jilkén for
trial costs in the Court of Appeals, in the
amount of three hundred forty seven
thousand (347.000) SEK, of which 245.000
SEK constitutes attorneys fees, plus interest
according the§6oftheInterest Act, from 5
May 2006 until payment is made.
Ericsson AB shall reimburse Anders Jilkén
for trial costs in the Supreme Court, in the
amount of four hundred eighty seven
thousand five hundred (487.500) SEK, of
which 425.000 SEK constitutes attorneys fees,
plus interest according to§6oftheInterest
Act, from the day of the Supreme Court’s
Judgment until payment is made.
The petition in the Supreme Court :
Anders Jilkén has petitioned the Supreme
Court to grant his plea in the Court of
Appeals in the substantive matter, and release
him from the obligation to reimburse
Ericsson AB for the trial costs in the Court of
Appeals and oblige Ericsson AB to reimburse
his trial costs of the Court of Appeals.
Ericsson AB has contested the change.
The parties have claimed reimbursement for
the trial costs in the Supreme Court.
The Supreme Court has obtained an opinion
from the Arbitration Institute of the
Stockholm Chamber of Commerce.
Opinion of the Court :
The issue in the case is whether the challenged
arbitration award shall be set aside
because of the existence of circumstances
that could give rise to doubts as to
the impartiality of the arbitrator Johan Lind.
Section 8 of the Arbitration Act (1999 : 116)
provides that an arbitrator shall be impartial.
An arbitrator shall, upon demand by
from a party, be dismissed from the assignment
if there is a circumstance that may call
into question the impartiality of an arbitrator.
Items 1-4 of the provision identify circumstances
that are always to be considered to
give rise to doubts as to the impartiality of
an arbitrator. The list is intended to exemplify
and not to be exhaustive (see bill 1998/99 :
35 p. 85 and p. 218). According to § 19 it is
incumbent on an arbitrator to inform the parties
on the circumstances which according
to § 8 may prevent him from being an
arbitrator.
If an arbitrator, because of a circumstance
set forth in § 8 has been disqualified, the
arbitral award shall upon a protest be wholly
or partially set aside at the request of a party
(§ 34 para. 1, item 5). The right to invoke
such a circumstance may however have
been lost, if the party can be considered to
have waived it, e.g., by participating in the
procedure without making any objection,
or if more than fifteen days have passed
since the party became aware of the
circumstance (§ 34 para. 2 and § 10 para. 1).
In the preparatory works of the 1999 Act,
the significance of arbitral disputes frequently
having an international connection was
emphasised. In the drafting of the Swedish
legislation it was considered important in
each issue to take into consideration the
Model Law on International Commercial Arbitration
prepared by the United Nations
Commission on International Trade Law,
Uncitral, the so called model law. In terms
of rules of challenge it was stated that it was
natural especially to take into consideration
the corresponding rules in the Swedish Code
of Judicial Procedure. Unlike in the model
law, it was not considered necessary to state
that the arbitrator shall be independent, since
this was covered by the chosen locution.
Furthermore, it was stated in the preparatory
works that it can be conceived that an
attorney may be considered not to have a
conflict of interest according to § 8, but that
the circumstances are still such that it should
be contrary to the Code of Conduct of the
Swedish Bar Association to undertake or
retain an assignment as arbitrator in a certain
dispute. In particular, it was stated that
an attorney according to the Code of
10 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

Conduct of the Swedish Bar Association
should not be permitted to invoke that a
party has waived a ground for challenge (bill
1998/99 : 35 p. 44 ff. p. 82 f. and p. 218.)
In many countries, there are international
institutions for arbitration, which have their
own arbitration rules. In this case references,
have been made among others to the International
Chamber of Commerce (ICC)
situated in Paris and the Arbitration Institute
of the Stockholm Chamber of Commerce
situated in Stockholm. The rules of these two
mentioned arbitration institutes contain provisions
pertaining to conflicts of interest with
substantially the same content as the basic
rule on impartiality in the Swedish Arbitration
Act (see, e.g., § 17 of the Rules of the Institute
of the Stockholm Chamber of Commerce,
applicable at the relevant time, which states
the an arbitrator shall be impartial and independent).
Furthermore, the IBA Guidelines
on Conflicts of Interest in International
Arbitration, issued by the International Bar
Association (IBA), have been invoked in the
case. Even if the case shall be tried on the
basis of the rules of the Arbitration Act, there
may against the background of the similar
rules and the frequently occurring international
elements of the activities, also be
reason to examine the application of rules
and guidelines of the above-mentioned kind.
As a general basis, the Supreme Court’s opinions
in the case NJA 1981 p. 1205 still have
weight. There, the Court stated that the rules
regarding conflicts of interest aim at protecting
the objective administration of justice,
and that it is important that the rules
are applied in a way that a judge or an arbitrator,
who is comprised by such a rule,
may not participate in a trial or an arbitral
procedure, even if in the particular case there
is no reason to assume that he when considering
or deciding the case would let
himself be influenced by his relation to the
one party. Not in the least when it comes to
arbitrators, according to the Supreme Court,
the demands for objectivity and impartiality
must be high, since errors in assessing
evidence or in the application of justice cannot
be a basis for setting aside an arbitration
award.
Anders Jilkén has claimed that there have
been circumstances that could called into
question the impartiality of Johan Lind. These
circumstances are according to Anders Jilkén
that at the time for the arbitration Johan Lind
was firmly associated with Mannheimer
Swartling Advokatbyrå as a consultant with
the task of providing legal advice to the
lawyers of the firm and that Mannheimer
Swartling Advokatbyrå had considerable
legal assignments for the Ericsson Group, of
which Ericsson AB, Anders Jilkén’s counterparty
in the arbitration procedure, is a part.
Johan Lind had advised the Ericsson Group
through two legal opinions. There has,
according to Anders Jilkén, existed a connection
between the arbitrator and one party
in the arbitration procedure that was sufficient
to call the impartiality into question,
since both had a relationship to the law firm.
At any rate, Johan Lind had been obliged to
inform about the client relation between
Mannheimer Swartling Advokatbyrå and the
Ericsson Group and about his own representation
of the Ericsson Group through legal
opinions. The failure to so inform about the
client relationship implies, individually or in
connection with other circumstances, that
Johan Lind has not been qualified.
Primarily, Ericsson AB has objected that
Anders Jilkén has lost his right to invoke the
referenced circumstances by a challenge of
the award, since they were known to him
or at least to his counsel during the procedure.
In the alternative, the company has
contested the existence of any circumstances
that could have called into question the
impartiality of Johan Lind or that Johan Lind
had neglected any obligation to inform.
Anders Jilkén has denied that he or his
counsel, during the procedure, had any
knowledge of the Ericsson Group being a
client of the law firm. In support of not
having become aware of this fact until after
the arbitration award had been issued,
Anders Jilkén has referred to recordings from
the Court of Appeals of testimony under oath
of himself and of his attorney Jens Tillqvist,
who during the arbitration procedure, was
Anders Jilkén’s counsel.
The Supreme Court finds that Ericsson AB
in view of the evidence invoked by Anders
Jilkén, has not shown that Anders Jilkén at
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 11

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
any earlier point than he himself has claimed,
became aware of the circumstances he has
referred to as a base for his claim. Therefore
Anders Jilkén is entitled to invoke the
circumstances.
The investigation shows the following
regarding the Johan Lind’s connection to
Mannheimer Swartling Advokatbyrå. Johan
Lind was working part time as a consultant
at the firm. According to Ericsson AB the
agreement relation was probably an employment
situation even if the agreement is
described as consultancy agreement. The
work as such, mainly consisted of providing
legal advice to other lawyers at the firm and
writing legal opinions. Among other things,
he has written legal opinions for companies
in the Ericsson Group. However he has not
had any client contacts. He had a fixed
remuneration, which made up almost 20 percent
of his total income. On the firm’s home
page he was presented as an employee of
the firm, with the title « consultant » and in
the lawyer’ register he was stated as an
associate lawyer at the firm. He had his office
at the firm’s premises. Johan Lind kept
the arbitration activities apart from the
activities of the law firm, but he was to a
certain extent using the meeting rooms and
office resources for the arbitration activities.
The law firm was reimbursed for these costs.
The parties in this current arbitration case
have received letters from Johan Lind written
on firm stationery.
The Disciplinary Committee of the Swedish
Bar Association has in a decision regarding
Johan Lind’s employer stated that Johan Lind
was employed by the law firm and that he
for attorney ethical reasons should have
declined the task as an arbitrator.
The Arbitration Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce has in an opinion
to the Supreme Court stated that if the
Institute would have had to make a decision
in a case under present circumstances, the
Institute would in an assessment according
to its rules with the greatest probability have
found that a conflict of interest exists. In the
Institute’s opinion there is, in this context,
no reason to distinguish between a law firm
and the lawyers employed by the law firm.
There is furthermore no reason to assess the
degree of involvement of the law firm’s
activities by the lawyer after it has been
established that the lawyer is tied to law firm,
as in this case. The fact that the arbitration
activities in a certain manner are said to be
separated from the law firm’s activities has
no significance to the assessment. The opinion
shows that the Institute’s assessment
of whether there is a conflict of interest in a
particular case is made in the light of inter
alia Swedish and international practice from
courts and arbitration institutes.
Furthermore, the EBA guidelines provide an
important basis. The Institute has specifically
indicated that the circumstance that an
arbitrator’s law firm has an important commercial
relationship to one of the parties in
these guidelines is identified as a circumstance
that implies a conflict of interest. The
Institute has also described certain of its own
rulings in conflict of interest issues (see
among other cases, Stockholm Arbitration
Report 2002 :1, p. 39 ff.).
The Ericsson Group was a client of
Mannheimer Swartling Advokatbyrå. The
basis for the assessments should be that
Ericsson AB in this context is to be equated
with the Ericsson Group.
The assessment of whether there have been
circumstances that could call into question
the impartiality of Johan Lind shall, as shown
above, be made on objective grounds and
not focus on the risk that Johan Lind in the
particular case would let himself be
influenced by the law firm’s client relationship
to the Ericsson Group.
Johan Lind may be considered to have been
an employee of the law firm, even if it was
part time and with a salary on which he was
not financially dependent. The facts shown
regarding his working conditions, tasks and
position in the firm, provide no reason to
view him any differently from other lawyers
employed by the firm.
According to the rules of the Code of
Conduct of the Swedish Bar Association, an
attorney is obliged to show faith and loyalty
towards the client (§ 18 of the Code of
Conduct of the Swedish Bar Association).
An attorney is obliged to must decline an
engagement offered if he, an assistant lawyer
of his firm or a Member who is his em-
12 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

ployer or partner or with whom he shares
office facilities represents interests or has
personal or financial interests that are in
conflict with those of the principal.
Furthermore the lawyer when there are any
other circumstances obviously preventing
the lawyer from independently acting in the
principal’s interests (14 § of the Code).
From the investigation it has been concluded
that the assignment on behalf of the Ericsson
Group was important for Mannheimer
Swartling Advokatbyrå. The assignment, as
has been emphasised in the marketing of
the firm, has generated substantial income
to the firm. In a letter from Axel Calissendorff,
who at that time was an attorney at Mannheimer
Swartling Advokatbyrå, he declined
to represent a person in a dispute with an
Ericsson company, with primary reference
to the firm during many years having had
important assignments for the group. The
abovementioned facts, together with the
statement from the Disciplinary Committee
of the Swedish Bar Association, constitute
reason for the conclusion that the client
relationship to the Ericsson Group was such
that the law firm’s partners and employed
lawyers, and thus also Johan Lind, according
to the Code of Conduct of the Swedish Bar
Association were prevented from undertaking
tasks for a counterparty to the Ericsson
Group as well as an assignment as arbitrator
in a dispute where a group company was a
party (cf. Cars, Arbitration Act, a comment,
3 issue. 2001, p. 79 note 272).
However, the question in the case at hand
is whether Johan Lind was disqualified as
arbitrator because of the rules in §8ofthe
Arbitration Act. It is indisputable that none
of the specific circumstances stated in
paragraphs 1-4 of the provision applied.
I « Messieurs les arbitres, méfiezvous
de vos amis avocats, ils pourraient
devenir vos meilleurs ennemis
». À entendre certains, à se faire
trop d’amis, les arbitres pourraient se priver
de la possibilité même de développer
leur pratique arbitrale. Les amitiés structurelles
avec des cabinets d’avocats se révèleraient
handicapantes. L’arrêt de la Cour
NOTE
At least when, as in present case, the
relationship between the law firm and the
client from a business point of view is important
to the law firm, it must be considered
that the bonds of interest and loyalty
between on one side the law firm’s partners
and employed lawyers and on the other side
the client are such a circumstance that can
call into question the impartiality of an
arbitrator employed at the law firm when
the client is a party in the arbitration
procedure (cf. Lindskog, Arbitration, 2005,
p. 453 note 63). This view is supported by
the guidelines of the IBA and practice of the
Arbitration Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce. A relationship that
is injurious to the confidence in an arbitrator
may be considered to exist even if the
arbitrator himself not has had direct client
contact with the party, if the arbitration
activity has been run separately from the
legal activities or the arbitration dispute has
concerned other questions than those the
client assignment normally covers.
Against this background, with an objective
view, there have been circumstances which
have called into question the impartiality of
Johan Lind. The challenged arbitration award
shall because of disqualification of Johan
Lind be completely set aside.
Against the background of this outcome
Ericsson AB shall reimburse Anders Jilkén
for trial costs in the Court of Appeals and
the Supreme Court. The amounts petitioned
in the Court of Appeals costs have been
verified by the company. The reimbursement
for costs in the Supreme Court
demanded by Anders Jilkén may be
considered reasonable.
(...)
Suprême de Suède du 19 novembre 2007
en constitue un exemple.
Une sentence arbitrale a été contestée par
une partie au motif qu’un arbitre (il n’est
pas possible de savoir à la lecture de l’arrêt
s’il s’agissait d’un arbitre unique ou
d’un tribunal arbitral) entretenait des relations
avec un cabinet d’avocats, dont un
client significatif était le groupe Ericsson.
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 13

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(13) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.
Dalloz, 2001, spéc. n os 322 et s. ; M. Henry, Les
obligations d’indépendance et d’information de l’arbitre
à la lumière de la jurisprudence récente, Rev. arb.
1999, p. 193.
........................................................................................................................................................................
Or l’une des sociétés du groupe
était partie à l’arbitrage. Plus précisément,
à l’époque de l’arbitrage,
l’arbitre travaillait à temps partiel
en qualité de salarié consultant du cabinet
d’avocats. Il avait pour fonction d’assister
les avocats du cabinet sur les questions
juridiques et de produire des consultations
juridiques. Il avait eu à ce titre
l’occasion de fournir des consultations à
l’intention du groupe Ericsson, sans avoir
pour autant entretenu la moindre relation
directe avec le groupe. Sa rémunération
était fixe et représentait environ 20
% de ses revenus. Son bureau était situé
dans les locaux du cabinet.
L’arbitre avait dissocié ses activités d’arbitrage
de ses activités de consultant, tout
en utilisant les salles de réunions et les
services du cabinet pour ses activités d’arbitre,
en dédommageant à ce titre le cabinet.
Au cours de l’arbitrage, les parties
avaient reçu des lettres de l’arbitre établies
sur du papier dont il ressortait qu’il
provenait du cabinet.
En se fondant sur les dispositions cumulées
de l’article 8 de la loi suédoise sur
l’arbitrage de 1999 qui énonce le principe
selon lequel « l’arbitre doit être impartial
», de l’article 9 de la loi identifiant
l’obligation de révéler toutes circonstances
de nature à l’empêcher d’être arbitre
au sens de l’article 8, et de l’article 34 qui
prévoit une faculté d’annulation si l’arbitre,
en raison d’une circonstance visée notamment
à l’article 8 est « incompétent »,
la Cour Suprême de Suède a réformé l’arrêt
de la Cour d’appel de Svéa du 5 mai
2006 et annulé la sentence rendue le 7 juin
2004.
La Cour Suprême a considéré que le lien
professionnel entretenu par l’arbitre avec
le cabinet d’avocats en cause, pour lequel
le groupe Ericsson représentait un client
important, constituait une circonstance
susceptible de créer un doute légitime sur
l’impartialité de l’arbitre vis-à-vis de la
société membre du groupe Ericsson et
partie à l’arbitrage. Du fait de cette qualité
de client, le cabinet d’avocats avait
des intérêts communs avec le groupe Ericsson
et se devait de lui être loyal, ce qui
constituait pour la Cour Suprême une
circonstance disqualifiante. L’annulation
s’imposait donc, selon la Cour, alors que,
d’une part, l’arbitre n’entretenait aucun
lien direct avec le groupe Ericsson, que,
d’autre part, l’arbitre exerçait ses activités
d’arbitrage indépendamment de ses activités
de consultant pour le cabinet, et
que, enfin, la question litigieuse à l’arbitrage
était étrangère aux questions juridiques
traitées habituellement par le cabinet
pour le groupe Ericsson.
La Cour Suprême rappelle le principe que
l’impartialité de l’arbitre doit s’apprécier
objectivement et ne pas se limiter à une
appréciation subjective du risque que la
relation entre le cabinet d’avocats et le
client puisse effectivement influencer l’arbitre.
II La décision de la Cour Suprême ne
peut qu’être approuvée. Il est en France
bien admis que l’indépendance et l’impartialité
s’apprécient objectivement (13).
Le défaut d’indépendance et d’impartialité
de l’arbitre est constitué dès lors
qu’une circonstance est de nature à faire
douter légitimement de cette indépendance
et impartialité sans qu’il soit besoin
de démontrer que l’arbitre ait effectivement
manqué à ses obligations. Il est
au demeurant difficile de comprendre
comment, en l’espèce, la Cour d’appel de
Svea avait pu juger différemment tant la
violation du devoir d’indépendance et
d’impartialité était flagrante.
III L’arrêt a le mérite de donner l’occasion
d’évoquer la question des rapports
des arbitres avec les avocats quand il s’agit
d’apprécier l’indépendance et l’impartialité
des arbitres. Dans cette appréciation,
la prise en compte de l’identité des avocats
peut se justifier de deux manières :
en premier lieu, les relations entretenues
par les avocats avec les arbitres peuvent
constituer un élément au même titre que
de nombreux autres pour apprécier l’indépendance
et l’impartialité des arbitres
par rapport aux parties, et cette approche
14 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
correspond à la perception classique
des impératifs d’indépendance
et d’impartialité des arbitres ; en
second lieu, les relations entretenues
par l’arbitre avec les avocats pourraient
toutefois également être analysées
de manière autonome par rapport aux
seuls avocats, dans l’examen de ce qui
serait un devoir d’indépendance et d’impartialité
des arbitres non seulement visà-vis
des parties mais également des
conseils : une telle approche a été envisagée
plus récemment (14).
IV Pour notre part, nous ne croyons pas
légitime d’instituer un devoir d’indépendance
et d’impartialité des arbitres vis-àvis
des avocats qui serait autonome par
rapport au même devoir vis-à-vis des parties.
Les avocats sont des tiers à l’arbitrage.
Ce sont les parties qui instituent
l’arbitrage et c’est donc par rapport aux
parties seules que devraient à notre sens
s’apprécier l’indépendance et l’impartialité
des arbitres. Bien sûr, les liens susceptibles
d’exister entre un arbitre et un
avocat constituent un fait qui ne peut par
principe être écarté mais qui ne sera pertinent
et n’aura à être pris en considération
que s’il est susceptible d’affecter l’indépendance
et l’impartialité de l’arbitre
par rapport aux parties.
Cette approche devrait dicter la portée de
l’obligation de révélation des arbitres quant
aux liens qu’ils entretiennent avec des avocats.
Les relations d’affaires non structurelles,
comme la désignation répétée d’un
arbitre par les mêmes avocats, ne devraient
donc pas être révélées aussi longtemps que,
de quelque manière que ce soit, elles n’impliquent
pas les parties à l’arbitrage.
V Dans l’analyse des relations des arbitres
avec les avocats, deux hypothèses devraient
être distinguées, selon que l’avocat
ou le cabinet d’avocats en cause est,
ou n’est pas, le défenseur d’une partie à
l’arbitrage.
C’est à ce second cas de figure que se
rapporte le cas d’espèce. Les circonstances
litigieuses posaient une question d’indépendance
et d’impartialité vis-à-vis
d’une des parties. Le cabinet d’avocats
constituait le vecteur du manquement
prétendu à l’égard d’une partie. Il n’était
pas le conseil d’une partie à l’arbitrage.
Un tel cas, serait, il faut bien l’espérer
impossible. Comment imaginer qu’un arbitre
puisse appartenir au cabinet qui défend
l’une des parties à l’arbitrage, quand
bien même l’arbitre appartiendrait à un
bureau étranger du cabinet ou même à
une structure étrangère indépendante mais
exerçant sous le même nom.
Le cabinet d’avocats auquel l’arbitre appartenait
comptait l’une des parties parmi
ses clients mais n’intervenait pas dans
l’arbitrage en cause. Cette situation se
pose de plus en plus fréquemment dans
les cabinets internationaux. Il appartient
à l’arbitre pressenti de faire une recherche
interne pour vérifier si le cabinet auquel
il est « structurellement » lié de quelque
manière que ce soit (associé, consultant,
of counsel, etc.) compte la partie qui souhaiterait
le désigner parmi ses clients.
Cette recherche devrait également être
faite à propos de la partie adverse.
Plusieurs hypothèses peuvent se rencontrer.
L’une des parties peut être :
— un client habituel ou occasionnel mais
passé, important, moyen ou insignifiant
du bureau auquel l’arbitre appartient ou
d’un bureau étranger ;
— un client habituel ou occasionnel présent,
important, moyen ou insignifiant
du bureau auquel l’arbitre est lié ou d’un
bureau étranger.
Ces différentes hypothèses appellent-elles
des traitements différents ? La réponse est
positive, mais il convient de distinguer.
Si la partie est, premier cas, un client
habituel actuel important du cabinet, une
telle circonstance constitue à n’en point
douter un facteur disqualifiant, qu’il
s’agisse d’un client du bureau auquel l’arbitre
appartient ou d’un client d’un bureau
étranger. C’était l’hypothèse de l’espèce
devant la Cour de Suède. Cette circonstance
était d’autant plus disqualifiante
qu’elle n’avait pas été révélée par
l’arbitre.
(14) V. les directives de l’International Bar Association
sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international,
reproduites in Rev. arb. 2004, p. 996 et s. et les
observations de Th. Clay.
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 15

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(15) Reproduites in Rev. arb. 2004, p. 996, obs. Th. Clay.
(16) E. Gaillard, note sous Cass. civ. 1re , 6 décembre
2001, Rev. arb. 2003, p. 124 et s. ; M. Henry, note sous
CA Paris, 29 janvier 2004, Rev. arb. 2005, p. 727.
(17) T. Kaïssi, note sous Bruxelles 29 octobre 2007,
République de Pologne c/ Eureka, LPA 2008, n os 60-61,
p. 17.
........................................................................................................................................................................
Si la partie était, second cas, un
client habituel passé, important du
cabinet, il conviendrait de relever
la date des derniers services rendus
et, surtout de relever si ce lien avait ou
n’avait pas été révélé. À défaut de révélation,
l’arbitre devrait, à notre sens, automatiquement
être disqualifié. Dans l’hypothèse
où la relation passée aurait été révélée,
la disqualification ne devrait pas être
automatique mais dépendre du nombre
d’années auquel remonte la relation. D’une
manière générale, il nous semblerait préférable
de révéler tous types de relations
existantes ou passées. C’est la solution retenue
dans les directives de l’IBA sur les
conflits d’intérêts dans l’arbitrage international
(15). La révélation devrait permettre
dans certains cas de maintenir l’arbitre (relation
occasionnelle passée, client passé ou
présent peu significatif d’un bureau étranger,
etc.). À défaut, l’arbitre s’exposerait,
nous semble-t-il, à un risque sérieux de
récusation du fait même qu’il serait suspect
de n’avoir pas opéré cette révélation.
Comme l’observe la Cour Suprême de
Suède, en l’absence d’appel au fond des
sentences arbitrales, il apparaît légitime
et indispensable de garantir une pleine
confiance des parties dans leurs juges, laquelle
suppose que les arbitres acceptent
de contribuer au vœu de transparence que
les parties expriment de manière grandissante
à leur endroit (16).
C’est enfin encore à juste titre que l’Institut
d’arbitrage de la Stockholm Chamber
of Commerce, comme la Cour Suprême
de Suède, a estimé que le degré
d’implication de l’arbitre au sein du cabinet
importait peu pour le disqualifier, dès
lors qu’un lien structurel existait (avocat
associé, collaborateur, consultant externe
officiel). L’arbitre pressenti pourrait ne
pas entretenir de relation structurelle actuelle
avec le cabinet en cause mais en
avoir entretenu dans le passé (ancien associé,
collaborateur, of counsel). La solution
dépendra de la connaissance par l’arbitre
pressenti du fait qu’il avait pu travailler
pour la partie concernée. S’il en
était informé, il devrait révéler cette circonstance
sans que cette révélation et la
circonstance en cause puissent être disqualifiantes
à notre sens. Le seul fait
d’avoir été dans le passé membre d’un
cabinet dont une des parties aurait été un
client important ne devrait donc pas être
disqualifiant à ce titre.
Le lien avec le cabinet d’avocats pourrait
ne pas être structurel mais d’affaires. Il
s’agirait de l’hypothèse d’un professeur de
droit régulièrement utilisé par un cabinet
pour des consultations juridiques qui serait
désigné par une partie entretenant des
relations courantes avec ledit cabinet. La
preuve d’un tel courant d’affaires sera toutefois
difficile à rapporter. En tout état de
cause, sauf à ce que le professeur ait
connaissance du fait que ses consultations
étaient destinées à des services réguliers
rendus à un client particulier et important
du cabinet, il ne nous semble pas que cela
devrait concourir dans l’appréciation de
l’indépendance et de l’impartialité d’un arbitre
par rapport aux parties. Cette circonstance
ne devrait donc pas être disqualifiante
à ce titre. Elle pourrait néanmoins
devenir compromettante si l’indépendance
et l’impartialité ne devaient plus s’apprécier
uniquement par rapport aux parties
mais également par rapport aux conseils
des parties à l’arbitrage, une conception
que nous ne défendons toutefois pas,
comme indiqué ci-dessus.
VI Reste le cas, plus classique, de relations
susceptibles d’être entretenues par
l’arbitre avec un conseil d’une des parties
à l’arbitrage. Ce n’était pas le cas d’espèce
dans l’arrêt de la Cour Suprême de Suède,
mais cette hypothèse a fait l’objet d’une
note récente dans cette même chronique
à propos d’un arrêt assez étonnant rendu
par la Cour d’appel de Bruxelles du 29 octobre
2007 (17).
Il faut à notre sens sous-distinguer selon
que les liens sont de nature structurelle ou
qu’ils relèvent du seul courant d’affaires,
ou sont de nature simplement amicale ou
associative. Comme observé précédemment,
nous pensons que ces liens n’ont à
16 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
être pris en compte que pour autant
qu’ils sont susceptibles d’affecter
l’indépendance et l’impartialité de
l’arbitre par rapport aux parties
(18).
Les liens structurels existant au moment
de l’arbitrage avec un avocat ou un cabinet
d’avocats défenseur d’une partie à
l’arbitrage devraient à l’évidence être pris
en compte, dans la mesure où du fait de
ce lien, l’arbitre ferait en quelque sorte
corps avec le défenseur et n’aurait donc
plus l’indépendance nécessaire vis-à-vis de
la partie que le conseil défendrait dans
l’arbitrage, cette situation créant également
un doute légitime sur l’impartialité
de l’arbitre. Un tel lien structurel devrait
être révélé et l’arbitre engagerait sa responsabilité
à ne pas le faire.
Dans l’hypothèse de liens structurels passés
avec l’avocat ou le cabinet d’avocats, il
ne nous semble pas que de tels liens soient
disqualifiants. Ils relèveraient toutefois du
devoir de révélation. Les taire serait à
n’en point douter suspect. C’est à ce titre
que nous partageons l’avis de l’annotateur
de l’arrêt de la Cour de Bruxelles lorsqu’il
observe que dans cette affaire l’arbitre
aurait sans doute dû être récusé non pas
que les liens structurels qu’il ait pu entretenir
dans le passé soient disqualifiants,
mais du fait de la réticence certaine et
fautive dont il aura fait preuve dans sa
déclaration d’indépendance.
En dehors des liens structurels, l’arbitre
professeur de droit peut entretenir un
courant d’affaires avec l’avocat ou le cabinet
d’avocats par l’assistance juridique
qu’il leur fournit (consultations, « hot
line » juridique). Un tel courant d’affaires
serait étranger aux parties à l’arbitrage et
ne devrait donc pas selon nous être pris
en considération et ne justifierait pas de
déclaration à son propos. Il en est de
même à notre avis des liens amicaux (mais
pas familiaux) que l’arbitre et l’avocat défenseur
pourraient entretenir, ou encore
des liens associatifs (19) pour autant tou-
tefois qu’ils n’impliquent en aucune manière
les parties à l’arbitrage ou le secteur
d’activité dans lesquelles elles exercent.
Dans un arrêt du 20 mars 2008, le Tribunal
fédéral Suisse a considéré que la seule
appartenance commune de deux arbitres
sur trois et du conseil d’une des parties à
une même association n’était pas, per se,
disqualifiante et n’avait pas à être révélée
(20). Nous ne souscrivons toutefois pas forcément
à la conclusion du Tribunal fédéral
qui a rejeté l’existence de toute circonstance
compromettante. L’association avait
en effet un objet bien spécifique dédié au
monde sportif. Or il s’agissait d’un litige
entre un agent organisateur de matches et
l’Association turque de Football. Les parties
exerçaient donc dans un domaine qui
était l’objet social même de l’association.
Dans ces conditions, l’appartenance des arbitres
à l’association aurait dû à notre sens
être révélée. Le défaut de déclaration était
disqualifiant, sauf bien sûr à ce que cette
appartenance fût notoire. Si la circonstance
avait été révélée, cette appartenance n’aurait
pas été forcément disqualifiante. L’appartenance
à l’association était le gage de l’expertise
de l’arbitre dans le domaine sportif
et il serait dangereux de vouloir par principe
priver l’arbitrage de spécialistes au motif
qu’ils appartiendraient à des associations
professionnelles. La solution dans un
tel cas dépendra de l’objet de l’association.
Si elle a pour tâche de défendre les intérêts
d’une profession à laquelle appartient une
partie, elle devrait à notre sens être disqualifiante,
si c’est un organisme de lobbyisme,
comme cela semble être le cas, il est difficile
de considérer que le silence gardé par
deux des membres du tribunal arbitral (dont
le président) sur leur appartenance à la
même « association » que l’avocat qui les a
nommés ne devrait pas être sanctionné.
Marc HENRY
Docteur en droit
Avocat associé
Lovells LLP, Paris
(18) Dans le même sens, Trib. féd. suisse, 20 mars
2008, M. Biolley c/ Association Turque de Football,
inédit, recours contre une sentence du 30 octobre 2007
du Tribunal arbitral du sport, spéc. n o 3.3.2.1. Un
recours est pendant devant la Cour européenne des
droits de l’homme dans cette affaire qui ne semble pas
mettre le Tribunal arbitral du sport à l’abri de tout
reproche quant à l’indépendance et l’impartialité de
ses arbitres.
(19) Circonstance rangée dans la liste verte des
directives IBA susvisées, § 4.4.1 de la liste.
(20) Trib. féd. Suisse, op. cit.
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 17

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
IV. ÉMERGENCE D’UN PRINCIPE D’ÉVALUATION EN ÉQUITÉ DU PRÉJUDICE
PAR L’ARBITRE AYANT LA MISSION DE STATUER EN DROIT
CA Paris, 17 janvier 2008 : SA SDMS International (RG n o 06/07471)
Considérant qu’en se référant à l’équité dans l’évaluation du
quantum du préjudice commercial et moral, l’arbitre unique n’a pas
entendu s’affranchir des règles de droit.
Considérant que l’évaluation du dommage en équité, qui
correspond d’ailleurs à un principe général du droit reconnu dans
tous les systèmes juridiques, sur la base d’éléments objectifs
fournis pour effectuer une appréciation globale, n’implique pas
dans ces conditions que l’arbitre unique ait excédé ses pouvoirs en
s’attribuant ceux d’un amiable compositeur.
MOTS-CLÉS
Sentence rendue en droit. Évaluation du préjudice en équité. Contrôle de la
mission.
La Cour :
(...)
La société SDMS Société de multiservice international
(SDMS International) a fait appel
le 21 avril 2006 d’une ordonnance rendue
le 30 janvier 2006 par le président du Tribunal
de grande instance de Paris rendant
exécutoire la sentence CCI 13291/EC prononcée
à Bruxelles le 31 juillet 2005 par
M. Keutgen, arbitre unique, lequel statuant
sur la base d’une clause compromissoire
dans un marché de fourniture de câbles téléphoniques
passé avec la société Cameroon
Télécommunications (Camtel), a :
— dit que la société SDMS International SA
n’a pas respecté les stipulations du marché
n o 0017/AO/CSM/CAMTEL/2001/2002 auquel
elle a librement consenti et qui est entré
en vigueur le 5 décembre 2001 ;
— dit qu’ilyaeudans le chef de la société
Camtel une surveillance déficiente de l’exécution
du marché et une absence de tentative
de récupérer le troisième container dans
le port de Douala ;
— dit que la société Camtel était néanmoins
fondée à résilier le marché susmen-
tionné pour « défaillance grave », faute de livraison
de la marchandise et donc d’exécution
dudit marché ;
— condamné la société Camtel à verser à
la société SMDS International SA une somme
de 23.634,33 Q pour perte de marchandises
et 66.666,66 Q pour manque à gagner ;
— condamné la société SDMS International
SA à verser à la société Camtel 108.333.333
FCFA pour le dommage matériel subi et
300.000.000 FCFA pour le dommage commercial
et moral que le défaut de livraison de
la marchandise commandée a entraîné pour
la défenderesse ;
— condamné la société SDMS International
SA à supporter les 2/3 des frais d’arbitrage
fixés par la Cour internationale d’arbitrage
de la CCI et qui s’élèvent à 73.000
dollars US, et donc à rembourser à la société
Camtel la somme de 8.666,67 dollars
US, la Cour internationale d’arbitrage de la
CCI procédant au remboursement de 3.500
dollars US à chacune des parties au titre de
l’excédent de provision versée par elles ;
— condamné la société SDMS Internatio-
18 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

nal SA à supporter 2/3 des frais de conseil
exposés par la société Camtel qui s’élèvent
à 29.812.500 FCFA et donc à verser à cette
dernière la somme de 19.875.000 FCFA ;
— dit qu’il y a lieu à compensation entre
ces différents montants, le taux de change à
appliquer étant celui en vigueur à la date de
la requête d’arbitrage, soit le 18 mai 2004 ;
— déboute les parties par le surplus.
La société SDMS International conclut à l’infirmation
de l’ordonnance d’exequatur pour
non-respect par l’arbitre de sa mission (article
1502-3 o du nouveau Code de procédure
civile) et du principe de la contradiction
(article 1502-4 o du nouveau Code de
procédure civile). Elle conclut en outre à la
condamnation de la société Camtel aux dépens
et à lui verser une somme de 15.000 Q
au titre de l’article 700 du nouveau Code de
procédure civile ;
La société Camtel demande de confirmer
l’ordonnance d’exequatur et de condamner
la société SDMS International, outre aux dépens,
à lui verser une somme de 10.000 Q
sur la base de l’article 700 du nouveau Code
de procédure civile ;
Sur ce, la Cour :
Sur le non-respect par l’arbitre unique de
sa mission (article 1502-3 o du nouveau
Code de procédure civile) :
La société SDMS International reproche à
l’arbitre d’avoir agi en amiable composition
pour apprécier le préjudice commercial et
moral de la société Camtel. Elle dit aussi que
la sentence n’a pas fait l’objet d’un examen
préalable par la Cour internationale d’arbitrage
conformément aux dispositions de l’article
27 du réglement applicable.
Considérant que la partie critiquée de la sentence
énonce, à propos du préjudice commercial
et moral subi par la société Camtel,
que celui-ci « peut être évalué en équité à la
moitié du montant réclamé, soit à 300.000.000
FCFA. Il faut remarquer que ce droit de l’arbitre
d’évaluer en équité le quantum du dommage
est largement admis par les sentences
arbitrales et les jurisprudences nationales (v.
B. Hanotiau, La détermination et l’évaluation
du dommage réparable : principes généraux
et principes en émergence dans Transnational
Rules in International Commercial Arbitration,
dossier ICC, 1993, p. 219) » ;
Considérant que l’arbitre unique a décidé
de faire application du droit camerounais
réclamé par Camtel et à laquelle la société
SDMS ne s’est pas opposée, qu’en se référant
dans l’évaluation du quantum du préjudice
commercial et moral de la société
Camtel, l’arbitre unique n’a pas entendu s’affranchir
des règles de droit ;
Que la société SDMS n’identifie aucune règle
de droit camerounais en matière d’évaluation
du quantum du préjudice réparable
dont l’arbitre unique aurait écarté les effets
pour rechercher la solution la plus juste, que
l’évaluation du dommage en équité, qui correspond
d’ailleurs à un principe général du
droit reconnu dans tous les systèmes juridiques
y compris camerounais, sur la base des
éléments objectifs fournis pour effectuer une
appréciation globale, n’implique pas dans
ces conditions que l’arbitre unique ait excédé
ses pouvoirs en s’attribuant ceux d’un
amiable compositeur ;
Considérant enfin que la société SDMS International
n’a aucune preuve à apporter au
soutien de son allégation sur le non-respect
du règlement d’arbitrage de la CCI ;
Que le premier moyen est rejeté ;
Sur le non-respect par l’arbitre du principe
de la contradiction (article 1502-4 o
du nouveau Code de procédure civile) :
La société SDMS International dit qu’elle a
été condamnée à supporter les deux tiers
des frais de conseils exposés par la société
Camtel alors qu’aucun justificatif n’a été soumis
aux débats ni à la contradiction, si bien
qu’elle n’a pas été mise en mesure d’exercer
le moindre contrôle sur les demandes
de la société Camtel à ce titre. Enfin, elle
ajoute que l’arbitre a encore violé le principe
de la contradiction en choisissant de
vouloir évaluer « en équité » le préjudice de
la société Camtel sans solliciter préalablement
les parties sur ce point crucial.
Considérant que l’appelante n’apporte
aucune preuve au soutien de son allégation
selon laquelle elle n’aurait pas pu s’exprimer
sur les frais de conseil, que par ailleurs,
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 19

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(21) Rev. arb. 2008. 333, note N. Melin.
(22) Sentence Liamco c/ Lybia, 20 avril 1977, Rev. arb.
1980. 132 ; sentences CCI n os 3093 et 3100 de 1979,
obs. S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences
arbitrales de la CCI 1974-1985, ICC Publishing Paris,
1990, p. 220 et 373-374.
(23) CA Paris, 28 février 1980, Rev. arb. 1980. 538, note
E. Loquin, arrêt confirmé par Cass. civ. 2 e ,
30 septembre 1981, Rev. arb. 1982. 431, note E. Loquin.
l’arbitre unique n’avait pas à soumettre à la
discussion contradictoire des parties son raisonnement
sur l’évaluation du préjudice
commercial et moral d’après les éléments
dont les parties avaient été amenées à débattre
;
Que le second moyen est également rejeté
et l’ordonnance d’exequatur confirmée ;
Sur les dépens et l’article 700 du nouveau
Code de procédure civile :
Considérant que la société SDMS supporte
les dépens sans pouvoir prétendre à une
indemnité sur la base de l’article 700 du nouveau
Code de procédure civile au titre du-
L’affaire dont il était question ici
concernait un marché de fourniture
de câbles téléphoniques entre
la société SDMS (Société de multiservice
international) et la société Camtel
(société Cameroon télécommunications).
Par sentence arbitrale CCI rendue par un
arbitre unique à Bruxelles le 31 juillet
2005, la SDMS a été condamnée à des
dommages et intérêts en réparation du
préjudice commercial et moral pour le défaut
de livraison des marchandises commandées
par Camtel. Cette sentence CCI
est rendue exécutoire par ordonnance du
Tribunal de grande instance de Paris le
30 janvier 2006 et la SDMS fait appel de
cette ordonnance d’exequatur pour le nonrespect
de la mission de l’arbitre. La SDMS
reproche à l’arbitre unique d’avoir outrepassé
la mission qui lui avait été confiée
par les parties et d’avoir agi en tant
qu’amiable compositeur dans l’appréciation
du préjudice commercial et moral de
Camtel, alors qu’il était investi de la mission
de statuer en droit.
La question posée à la Cour d’appel était
donc de savoir si une sentence rendue par
un arbitre ayant la mission de statuer en
droit, conformément à la volonté des parties,
qui procéderait à l’évaluation en
équité du préjudice commercial et moral,
conduirait nécessairement au non-respect
de sa mission et serait ainsi susceptible
d’annulation. La Cour d’appel de Paris
NOTE
quel elle verse une indemnité de 10.000 Q à
la société Camtel ;
Par ces motifs :
Confirme l’ordonnance d’exequatur de la
sentence CCI 13 291/EC ;
Condamne la société SDMS Société de
multiservice international à verser à la société
Cameroon télécommunications une
somme de 10.000 Q sur le fondement de l’article
700 du nouveau Code de procédure civile
;
(...)
répond par la négative et pose le principe
important selon lequel il est conféré le
droit à l’arbitre d’évaluer le quantum du
dommage en équité (21).
La solution retenue par la Cour d’appel
trouve justification à différents égards.
D’une part, selon l’arrêt, cette évaluation
du quantum du dommage selon les règles
de l’équité correspond à un principe général
du droit reconnu par les sentences
arbitrales (22) et par les jurisprudences
judiciaires nationales (23), et l’arbitre n’a
donc fait que reprendre des solutions antérieurement
admises. D’autre part, ce
principe d’évaluation en équité serait reconnu
par les différents systèmes juridiques
nationaux notamment par le Cameroun
dont le droit était applicable au
fond. Enfin, la Cour estime que la preuve
n’est pas rapportée que la référence à
l’équité serait une solution contraire au
droit applicable et serait différente de
celle qui aurait été rendue en droit.
En d’autres termes, la Cour d’appel estime
ici que l’équité peut fonder la fixation
du quantum du préjudice quand
bien même l’arbitre doit statuer en droit.
Il n’y aurait pas de contradiction entre la
mission en droit selon laquelle l’arbitre
établit le principe du préjudice et le montant
de celui-ci qui peut avoir l’équité
pour motivation.
20 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
Par conséquent, la Cour d’appel a
pu légitimement en déduire que
l’arbitre n’a pas entendu s’affranchir
des règles de droit applicables
conformément à la volonté des parties et
donc de s’octroyer les pouvoirs d’amiable
compositeur (24). L’application d’une règle
de droit par l’arbitre ne prive pas ce
dernier de procéder à son interprétation
et de la compléter si besoin par les principes
généraux du droit (25). Ce prolongement
de sa mission de statuer en droit
ne permet pas de déduire qu’il a agi
comme amiable compositeur. On retrouve
ici ce qu’écrivait naguère à juste
raison le professeur Jean-Denis Bredin :
« il y avait chez tout arbitre en droit un
amiable compositeur dissimulé, et chez
tout amiable compositeur un arbitre de
droit qui chercherait à confondre le droit
et l’équité » (26).
Or comme l’on sait que la jurisprudence
française sanctionne par l’annulation, la
sentence rendue en droit alors que l’arbitre
est amiable compositeur, et inversement,
cette décision revient à considérer
que l’on peut être à la fois arbitre en
droit et en équité dans une même sentence,
alors que l’on a reçu qu’une seule
et même mission. L’arrêt va jusqu’à reprocher
à la société recourante de ne pas
avoir montré en quoi l’application de
l’équité n’était pas conforme au droit
camerounais applicable.
On verra donc dans cette décision une
forme de brouillage du droit et de l’équité,
ce qui, finalement, renoue avec les préceptes
mercatoristes de l’arbitrage selon
lesquels l’arbitre international tend également
vers l’équité puisqu’il combine les
exigences du commerce international avec
les intérêts des parties aux litiges afin de
rendre une solution acceptable par les
parties. Ce rapprochement des notions
permettra peut-être de solutionner la
controverse apparue en doctrine sur le
mode de contrôle de la mission de l’arbitre
amiable compositeur (27). Ce ne serait
pas le moindre de ses mérites.
Anne-Lyse ROY
Ancienne étudiante du Master professionnel
Arbitrage et commerce international
et du Master Recherche droit privé des contrats
de l’Université de Versailles-Saint-Quentin
V. LA CONFIRMATION DU CONTRÔLE DISTANT DE L’ORDRE PUBLIC PAR LE
JUGE DU RECOURS
Cass. civ. 1 re , 4 juin 2008 : Société SNF (pourvoi n o 06-15.320)
Attendu que, s’agissant de la violation de l’ordre public
international, seule la reconnaissance ou l’exécution de la sentence
est examinée par le juge de l’annulation au regard de la
compatibilité de sa solution avec cet ordre public, dont le contrôle
se limite au caractère flagrant, effectif et concret de la violation
alléguée (...), que la société SNF ne démontre aucune violation
flagrante, effective et concrète de l’ordre public international ; (...)
les conclusions du Tribunal arbitral dans la sentence du 28 juillet
2004 n’avaient pas à être rediscutées devant la Cour d’appel ; que
celle-ci, qui a procédé — dans les limites de ses pouvoirs,
c’est-à-dire sans révision au fond de la sentence arbitrale — au
contrôle des sentences au regard de l’application des règles
communautaires de la concurrence, a exactement dit que leur
reconnaissance et leur exécution n’étaient pas contraires à l’ordre
public international.
(24) CA Paris 12 juin 1980, Rev. arb. 1981. 292, note
G. Couchez, confirmé par Cass. civ. 2 e , 9 décembre
1981, Rev. arb. 1982.183, note G. Couchez.
(25) Cass. civ. 2 e , 9 décembre 1981, préc.
(26) J.-D. Bredin, La loi du juge, in Droit des relations
économiques internationales, in Études Berthold
Goldman, Litec, 1982, p. 15.
(27) V. à ce propos les différents commentaires de
l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de
cassation le 28 novembre 2007 qui a définitivement
validé une sentence qui devait être rendue en équité et
dont la Cour d’appel avait estimé, entrant dans le
raisonnement suivi par l’arbitre, que celui-ci avait bien
statué en amiable composition dès lors qu’il avait
adopté une solution « qui ne s’imposait pas
juridiquement » entre ceux qui l’approuvent (V.
Chantebout in Rev. arb. 2008.99) et ceux qui le
critiquent (D. 2008, pan. 187, obs. Th. Clay ; LPA 2008,
n os 60-61, p. 14, note L. Jaeger ; D. 2008, AJ 26, obs. X.
Delpech) ou ceux qui sont plus nuancés (JCP
G 2007, act. 612, obs. J. Béguin ; JCP G 2008. I. 164,
§1 er , obs. J. Béguin).
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 21

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(28) CA Paris, 23 mars 2006, D. 2006, pan. 3032 et 3033,
obs. Th. Clay ; Rev. arb. 2007. 100, obs. S. Bollée ;
D. 2007, pan. 2571, obs. S. Bollée.
(29) CA Paris, 18 novembre 2004, Rev. arb. 2005. 751,
obs. L. G. Radicati di Brozolo, p. 529 ; Clunet 2005. 357,
note A. Mourre ; RCDIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD
com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; JCP G 2005. II. 10039,
note G. Chabot ; Rev. Lamy conc. 2005, n o 2, p. 68, note
E. Barbier de La Serre et C. Nourissat ; D. 2005, pan.
3058 et 3059, obs. Th. Clay ; JCP G 2005. I. 134, § 8, obs.
Ch. Seraglini ; Gaz. Pal. des 21-22 octobre 2005, p. 5,
obs. Ch. Seraglini ; Concurrences 2005, n o 1, p. 1, obs.
Cl. Lucas de Leyssac.
(30) Cass. civ. 1 re , 4 juin 2008, D. 2008, AJ, 1684, obs.
X. Delpech ; JCP G 2008. I. 164, § 8, obs. Ch. Seraglini ;
JCP G 2008, act. 430, note J. Ortscheidt ; Clunet 2008,
note A. Mourre (à paraître) ; Arbitrage cahier n o 1468,
obs. J. Ortscheidt ; Global Arbitration Review 23 juin
2008.
(31) TPI Bruxelles, 8 mars 2007, Rev. arb. 2007.303,
note A. Mourre et L. Radicati de Brozolo ; D. 2007, pan.
2571, obs. S. Bollée ; D. 2008, pan. 190, obs. Th. Clay.
(32) Cf. encore très récemment : CA Paris,
25 septembre 2008, Joseph Abela Family Foundation c/
Fondation familiale Albert Abela et a., RG n o 07/10356,
inédit, « Mais considérant que l’atteinte à l’ordre public
international doit constituer dans une manifestation
d’une règle de droit considérée comme essentielle ou
d’un principe fondamental et doit être flagrante,
effective et concrète ; (...) Qu’ainsi la recourante, qui
n’identifie pas en quoi la décision du tribunal arbitral
méconnaîtrait l’article 6 de la Convention EDH et
violerait de manière flagrante, effective et concrète
l’ordre public international, invite en réalité la Cour à
une révision au fond de la sentence arbitrale qui est
interdite au juge de l’annulation ».
(33) Cf. notamment Ch. Seraglini, préc.
(34) X. Delpech, préc.
(35) Cass. civ. 1 re , 10 juin 1997, Bull. civ. I, no 195 ; Rev.
arb. 1997. 376, note Ph. Fouchard ; RTD com. 1998. 329,
obs. J.-Cl. Dubarry et E. Loquin. Adde Ph. Fouchard ,
La portée internationale de l’annulation de la sentence
dans son pays d’origine, Rev. arb. 1997.329 ;
J-F. Poudret, Quelle solution pour en finir avec l’affaire
Hilmarton ? Réponse à Philippe Fouchard, Rev. arb.
1998. 7. Cf. aussi L. Degos, La consécration de
l’arbitrage en tant que justice internationale autonome
(À propos des arrêts Putrabali du 29 juin 2007), D. 2008,
chron. 1429.
MOTS-CLÉS
Sentence étrangère. Annulation dans le pays d’origine. Reconnaissance et
exécution en France. Ordre public international. Droit communautaire. Contrôle.
Absence de violation flagrante, effective et concrète.
L’arrêt rendu le 4 juin 2008 par la
première chambre civile de la Cour
de cassation dans l’affaire SNF c/
Cytec met fin en France, sur le
plan civil au moins, à divers recours introduits
par la société SNF à l’encontre
de deux sentences CCI rendues à Bruxelles
les 5 novembre 2002 et 28 juillet 2004.
La reconnaissance et l’exécution de ces
sentences, obtenues en France par la société
Cytec, ont été confirmées par la
Cour d’appel de Paris le 23 mars 2006,
par un arrêt déjà bien commenté (28) qui
s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence
Thales (29) sur la question de
l’étendue du contrôle de la contrariété de
la sentence à l’ordre public communautaire.
Par son arrêt du 4 juin 2008 (30),
la Haute juridiction a confirmé la reconnaissance
en France de ces sentences, pourtant
annulées entre-temps par le Tribunal
de première instance de Bruxelles
(31). La première chambre civile a saisi
cette occasion (que l’affaire Thales ne lui
avait pas offerte, l’arrêt du 18 novembre
2004 n’ayant pas été frappé de pourvoi)
pour conforter le courant favorable au
contrôle limité de la violation de l’ordre
public international, consacré aujourd’hui
par la jurisprudence de la Cour d’appel
de Paris (32), et pour reprendre à son
compte, pour la première fois, la formule
selon laquelle le contrôle de la compatibilité
de la solution avec l’ordre public
international doit se limiter au caractère
« flagrant, effectif et concret de la violation
alléguée ».
Si d’aucuns y voient une « occasion manquée
» pour la Cour de cassation de préciser
le sens et la portée d’une formule
générale controversée, notamment sur la
notion de flagrance (33), l’arrêt du 4 juin
NOTE
2008 a au moins le mérite de nourrir le
débat.
On se reportera utilement au commentaire
de Xavier Delpech sur l’interprétation
intéressante de la règle « le criminel
tient le civil en l’état » qui conduit la
Cour à rejeter, à juste titre, la demande
de sursis formée par la société SNF sur ce
fondement (34), pour se limiter à partager
ici quelques réflexions sur d’autres
aspects de cet arrêt.
Notons tout d’abord qu’en confirmant
l’arrêt d’appel du 23 mars 2006, malgré
l’annulation des sentences par le juge
bruxellois, cet arrêt s’inscrit à l’évidence
dans le courant de la jurisprudence Hilmarton
(35) selon lequel l’annulation de
la sentence dans le pays d’origine n’est
pas nécessairement une cause de refus de
reconnaissance en France.
Relevons ensuite le traitement particulier
que la jurisprudence française réserve au
cas d’annulation de la sentence (ou de
refus de reconnaissance) fondé sur l’article
1502-5° du Code de procédure civile.
Pour justifier la spécificité du contrôle de
l’éventuelle contrariété de la sentence à
l’ordre public international, par rapport à
l’examen des autres cas d’ouverture, la
Cour de cassation rappelle qu’elle n’est
pas le juge du procès, mais de la sentence,
et que « (...) s’agissant de la violation de
l’ordre public international, seule la reconnaissance
ou l’exécution de la sentence
est examinée au regard de la compatibilité
de la solution avec cet ordre
public (...) ». Le caractère restreint du
contrôle de la sentence sur le fondement
de l’article 1502-5° s’expliquerait ainsi
par le fait qu’à la différence des autres cas
d’ouverture de l’article 1502, seule la reconnaissance
ou l’exécution de la solu-
22 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
tion concrète de la sentence est
examinée ici par le juge.
En matière d’arbitrage interne, l’article
1484-6° du Code de procédure
civile offre une formulation différente
de celle de l’article 1502-5° et ouvre
la voie à l’annulation de la sentence « si
l’arbitre a violé une règle d’ordre public ».
Comme le relève Vincent Chantebout dans
sa thèse sur « Le principe de non-révision
au fond des sentences » : « Les commentateurs
du décret de 1981 ont souligné la
différence de rédaction des articles 1484-
6° et 1502-5°, lequel sanctionne, non la
violation par l’arbitre d’une règle impérative,
mais la contrariété de la reconnaissance
ou de l’exécution de la sentence à
l’ordre public international » (36). Pourtant,
la portée du contrôle par le juge
étatique du respect de l’ordre public par
une sentence rendue en matière d’arbitrage
interne est identique à celle affirmée
aujourd’hui par la jurisprudence en matière
d’arbitrage international. Dans les
deux cas, il ne suffit pas que le tribunal
arbitral ait méconnu une règle impérative,
encore faut-il que de cette violation découle
une solution contraire à l’ordre public.
Dans ces conditions, il est difficile de
justifier le caractère restreint du contrôle
de l’ordre public international par le fait
que seule serait alors en cause la reconnaissance
ou l’exécution de la solution
consacrée par la sentence.
On peut encore s’interroger, comme le
font Sylvain Bollée (37) et Christophe
Seraglini (38), sur la raison d’être d’une
telle dissymétrie avec d’autres cas d’ouvertures
en matière d’arbitrage international
tels que ceux portant sur la validité de la
convention d’arbitrage (1502-1°) ou le
respect de sa mission par l’arbitre (1502-
3°). Si le principe de non-révision au fond
des sentences est aujourd’hui au cœur
d’un vif débat sur son sens et sa portée
(39), il n’est pas contesté en revanche que
ce principe doit s’appliquer indifféremment
à l’ensemble des cas d’ouverture de
l’article 1502. De nouveau, il apparaît artificiel
de considérer, comme semble le
faire la Cour de cassation, que la justification
du traitement dérogatoire de l’article
1502-5° découlerait de ce qu’à la différence
des autres cas, le contrôle ne porterait
que sur la seule reconnaissance ou
l’exécution de la solution consacrée par la
sentence, autrement dit sur la compatibilité
de cette solution avec l’ordre public
international de l’État en vue de son intégration
dans son ordre juridictionnel.
La dissymétrie est pourtant réelle et deux
exemples peuvent l’illustrer.
Dans une affaire récente, la Cour d’appel
de Paris a annulé une sentence arbitrale
partielle rendue en matière d’arbitrage international
par laquelle les arbitres s’étaient
déclarés compétents à l’égard de fondations
familiales liées par un pacte d’actionnaires
dans lequel figurait une clause compromissoire,
mais incompétents à l’égard
des personnes physiques bénéficiaires de
ces fondations (40). S’appuyant sur la jurisprudence
Plateau des pyramides, la Cour
d’appel de Paris a réexaminé l’ensemble
des éléments factuels et juridiques de l’affaire
pour parvenir à des conclusions divergentes
de celles des arbitres, quitte à
revenir sur la qualification juridique de certains
actes et sans mesurer pleinement les
incidences que cela pourrait avoir sur la
poursuite de sa mission par le tribunal
arbitral. N’est-il pas paradoxal que, dans
ce cas, le contrôle de la solution des arbitres
soit aussi poussé et ce, alors même que
ne se posait pas en l’espèce la question de
savoir si la solution risquait, dans son résultat
concret, de heurter de façon indiscutable,
effective et concrète les objectifs
poursuivis par les lois de police et les principes
fondamentaux de l’État concerné ?
Inversement, le contrôle purement formel
exercé jusqu’à présent par la jurisprudence
française en matière de respect par
l’arbitre de sa mission d’amiable compositeur
(41) met en lumière moins la différence
de degrés dans le contrôle des
sentences selon les griefs avancés ce qui
est normal et souhaitable car tous les
griefs des articles 1484 ou 1502 ne sont
pas à mettre sur le même plan, qu’un
(36) Thèse de l’Université Paris II (Panthéon-Assas),
2007, dact., à paraître.
(37) S. Bollée, note sous CA Paris, 11 mai 2006, Rev.
arb 2007.101.
(38) Ch. Seraglini, obs. sous Cass. civ. 1 re , 4 juin 2008,
préc.
(39) Sur la question, cf. supra dernière note de bas de
page du commentaire d’Anne-Lyse Roy.
(40) CA Paris, 1 re ch. C, 22 mai 2008, RG no 2006/22560,
inédite.
(41) En ce sens, cf. Ch. Seraglini , Amiable
compositeur : prière de ne pas oublier la mention
« équitable », note sous Cass. civ. 2 e , 10 juillet 2003,
JCP G 2004. I. 119, § 4, spéc. p. 501 ; P. Callé, La
sanction par le juge de l’annulation de l’attitude
contradictoire d’une partie et son contrôle de la
mission de l’arbitre amiable compositeur », note sous
CA Paris 3 juin 2004, Rev. arb. 2004. 686 ; Th Clay, Ce
n’est pas le tout d’être équitable, encore faut-il le faire
savoir, D. 2003, somm. 2475. Adde CA Paris 20 janvier
2005, Rev. arb. 2005, somm. 218.
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 23

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(42) Ch. Jarrosson, note sous Cass. civ. 1re , 3 octobre
2006, Paris 29 juin 2006 et CA Paris, 7 décembre 2006,
Rev. arb. 2008. 79.
(43) Cf. Cass. civ. 1 re , 28 novembre 2007, Rev. arb. 2008.
99, note V. Chantebout ; LPA 2008, n os 60-61, p. 14, note
L. Jaeger ; D. 2008, pan. 187, obs. Th. Clay ; D. 2008, AJ,
26, obs. X. Delpech ; JCP G 2007, act. 612, obs. J.
Béguin ; JCP G 2008. I. 164, § 1 er , obs. J. Béguin.
........................................................................................................................................................................
certain manque d’équilibre dans le
contrôle même des sentences arbitrales
par le juge étatique. Charles
Jarrosson l’a d’ailleurs bien formulé
dans son récent commentaire de
jurisprudence en remarquant qu’« Un regard
panoramique sur le contrôle des sentences
arbitrales par la jurisprudence française
évoque un paysage de montagne :
on y distingue des pics de sévérité, alternant
avec des vallées d’indulgence et de
vastes plateaux où règne une jurisprudence
calme, constante et bienveillante »
(42). Récemment, la première chambre
civile de la Cour de cassation semble avoir
opéré un revirement de jurisprudence en
matière de contrôle du respect par l’arbitre
de sa mission d’amiable compositeur,
rejetant le contrôle purement formel (43).
Espérons que cela traduise la volonté de
la jurisprudence d’inscrire désormais le
contrôle des sentences arbitrales dans un
paysage toujours varié mais plus harmonieux.
Pierre DUPREY
Avocat Associé
Darrois, Villey, & Associés, Paris
VI. L’EXEQUATUR D’UNE SENTENCE ARBITRALE ATTAQUÉE AU LIEU DU
SIÈGE DE L’ARBITRAGE, DONT LE DROIT EST SOUMIS AU TRAITÉ OHADA
CA Paris, 31 janvier 2008 : Société ivoirienne de raffinage (RG n o 06/07787)
Considérant que la sentence internationale, qui n’est rattachée à
aucun ordre juridique étatique, comme celle rendue dans le
contexte du Traité OHADA, est une décision de justice
internationale dont la régularité est examinée au regard des règles
applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution
sont demandées, que l’article 1502 du Code de procédure civile
n’envisageant pas comme cause de refus d’exécution, l’annulation
de la sentence à l’étranger, la décision à intervenir de la juridiction
ivoirienne étant sans effet en France, la demande de sursis à
statuer est rejetée.
MOTS-CLÉS
Sentence arbitrale internationale. Traité OHADA. Recours au lieu du siège du
tribunal arbitral. Sursis à statuer (non). Exequatur en France. Convention de
New York.
La Cour :
(...)
Le 26 avril 2006, la Société ivoirienne de raffinage
a fait appel de l’ordonnance rendue
le 15 mars 2006 par le président du Tribunal
de grande instance de Paris ayant déclaré
exécutoire en France une sentence prononcée
le 31 octobre 2005 à Abidjan d’après le
règlement d’arbitrage de la Cour commune
de justice de l’arbitrage (CCJA) de l’Ohada
par MM. Smith et Fontaine, arbitres, Delebecque,
président qui :
« 1. Rejette la demande des parties visant à
écarter des débats certaines pièces ;
2. Se déclare compétent pour connaître de
l’action en responsabilité de la Société
ivoirienne de raffinage (SIR) à l’encontre de :
— la société Bona Shipholding Ltd, propriétaire
du navire Teekay Foutain,
— M. Atle Lexerod, capitaine du navire,
24 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

— la société Teekay Fountain Shipping
Norway As, « manager » du navire,
— la société Teekay Fountain Shipping Canada
Ltd ;
3. Se déclare non compétent pour connaître
de l’action de la SIR à l’encontre :
— du club de protection : Steamship
Owner’s Production and Indemnité Association,
— de la société Waibs, consignataire du navire,
— et de la société TCI Africa CI ;
Et renvoie, par conséquence, la SIR à mieux
se pourvoir à l’égard de ces personnes ;
4. Déclare recevable l’action en responsabilité
engagée par la SIR à l’encontre de la
société Bona Shipholding Ltd, du capitaine
Lexerod et des sociétés Teekay Fountain
Norway As et Teekay Fountain Canada Ltd ;
5. Déclare non fondée l’action en responsabilité
engagée par la SIR à l’encontre de la
société Teekay Norway AS et de la société
Teekay Canada Ltd, en ce qu’aucune garde
ni aucune faute n’a été démontrée à leur
égard ;
6. Dit que l’événement du 3 juillet 2000, à
l’origine des dommages subis à la fois par la
SIR et par les défendeurs, s’explique par plusieurs
facteurs tenant au fait du navire, à l’existence
de courants et au caractère inapproprié
du terminal pour le type de navire en cause
dans les circonstances climatiques exceptionnelles
du moment ;
7. Décide que la responsabilité de ces dommages
subis par la SIR incombe, partiellement,
compte tenu de la faute imputable
à la SIR, à la société Bona Shipholding ;
8. Précise que la société Bona Shipholding,
s’exonère partiellement de sa responsabilité
en l’état de la faute de la SIR ayant contribué
à la réalisation de l’événement dans une
proportion fixée à deux tiers ;
9. Met hors de cause le capitaine Atle Lexerod,
commandant le navire « Teekay
Fountain » ;
10. Dit que les préjudices subis par la SIR,
pour les montants reconnus admissibles par
le Tribunal, seront supportés à hauteur de
un tiers par la société Bona Shipholding Ltd ;
11. Condamne en conséquence la société
Bona Shipolding Ltd à payer à la SIR la
somme de deux cent quarante-trois mille
cent vingt-trois euros (243.123 Q);
12. Dit que cette somme produira intérêts
au taux légal à compter de la demande d’arbitrage
;
13. Prononce la capitalisation de ces intérêts
;
14. Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire
;
15. Déclare recevable la demande reconventionnelle
en responsabilité introduite par la
société Bona Shipholding Ltd à l’encontre
de la SIR ;
16. Déclare cette demande reconventionnelle
fondée en ce qu’elle émane de la société
Bona Shipholding Ltd ;
17. Déclare cette demande reconventionnelle
irrecevable et non fondée en ce qu’elle
émane des sociétés Teekay Norway AS et
Teekay Canada Ltd, ainsi que du capitaine
Atle Lexerod ;
18. Décide que la SIR devra réparer le préjudice
subi par la société Bona Shipholding
Ltd, pour les montants reconnus admissibles
par le Tribunal, dans une proportion
de deux tiers ;
19. Condamne en conséquence la SIR à
payer aux sociétés Bona Shipholding Ltd, la
somme de cent soixante quatorze mille trois
cent quatre-vingt-huit euros (174.388 Q);
20. Dit que cette somme produira intérêts
au taux légal à compter du 4 mai 2005 ;
21. Dit que les frais et honoraires d’arbitrage
seront supportés dans des proportions
identiques d’une part à la SIR, d’autre
part, par la société Bona Shipholding Ltd ;
22. Liquide ces frais et honoraires à la
somme de cent cinquante-quatre millions six
cent dix-neuf mille trois cent cinquantedeux
francs CFA (154.619.352 FCFA) ;
23. Rejette toutes les autres demandes et prétentions
des parties ».
La Société ivoirienne de raffinage conclut à
l’incompétence du juge de l’exécution du
Tribunal de grande instance de Paris et au
sursis à statuer dans l’attente de la décision
de la Cour d’appel d’Abidjan saisie d’un re-
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 25

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
cours contre la sentence et à l’infirmation
de l’ordonnance d’exequatur rendue en violation
de l’ordre public international (article
1502-5 o du nouveau Code de procédure
civile) et notamment des dispositions impératives
de la convention bilatérale entre la
France et la Côte d’Ivoire. Elle demande de
condamner les sociétés Bona Shipholding,
Teekay Shipping Norway, Teekay Shipping
Canada, Standard Steamship Owner’s Protection
and Indemnity Association et M. Atle
Lexerod, capitaine du navire Teekay Fountain
à lui verser une somme de 20.000 Q à
titre de dommages-intérêts pour procédure
abusive, une somme de 40.000 Q en application
de l’article 700 du nouveau Code de
procédure civile et à supporter les dépens.
Les sociétés Bona Shipholding, Teekay
Shipping Norway, Teekay Shipping Canada,
Standard Steamship Owner’s Protection and
Indemnity Association et M. Atle Lexerod, capitaine
du navire Teekay Fountain, demandent
de confirmer l’ordonnance d’exequatur,
de condamner la Société ivoirienne de raffinage
à leur payer la somme de 50.000 Q à
titre de dommages et intérêts pour procédure
abusive, la somme de 60.000 Q au titre
de l’article 700 du nouveau Code de procédure
civile, ainsi qu’aux dépens.
Sur ce, la Cour :
Sur la compétence du juge de l’exequatur
du Tribunal de grande instance de Paris
:
Considérant que si, comme le remarque la
Société ivoirienne de raffinage, l’article 1477
du nouveau Code de procédure civile, auquel
l’article 1500 de ce même Code se réfère
globalement pour l’exequatur des sentences
arbitrales rendues à l’étranger en matière
d’arbitrage international, énonce que
la sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution
forcée qu’en vertu d’une décision
émanant du Tribunal de grande instance
dans le ressort duquel la sentence a été rendue,
ce texte ne concerne pas cependant
les sentences rendues à l’étranger, sa rédaction
s’expliquant dans le contexte des dispositions
du nouveau Code de procédure
civile sur l’abitrage interne où il figure ;
Qu’à l’égard d’une sentence rendue à l’étranger,
le choix de Paris pour demander
l’exequatur est approprié, hors de toute fraude
dont l’existence n’est alléguée par quiconque
;
Que l’exception d’incompétence est rejetée
;
Sur le sursis à statuer :
Considérant que la Société ivoirienne de raffinage
demande de surseoir à statuer dans
l’attente de la décision de la Cour d’appel
d’Abidjan qu’elle a saisie d’un recours en
annulation contre la sentence ;
Mais considérant que, quelle que soit la compétence
de la Cour d’appel d’Abidjan pour
connaître d’un recours dirigé contre une sentence
rendue sous les auspices du règlement
d’arbitrage de la CCTA qui, ainsi que
le soulignent les intimés, prévoit la procédure
et les conditions pour en contester la
validité devant cette même Cour, la sentence
internationale, qui n’est rattachée à
aucun ordre juridique étatique, comme celle
rendue dans le contexte du Traité de
l’Ohada, est une décision de justice internationale
dont la régularité est examinée au
regard des règles applicables dans le pays
où sa reconnaissance et son exécution sont
demandées, que l’article 1502 du nouveau
Code de procédure civile n’envisageant pas
comme cause de refus d’exécution, l’annulation
de la sentence à l’étranger, la décision
à intervenir de la juridiction ivoirienne étant
sans effet en France, la demande de sursis à
statuer est rejetée ;
Sur l’appel de l’ordonnance d’exequatur
et la contrariété de la reconnaissance et
de l’exécution de la sentence à l’ordre public
international (article 1502-5 o du
nouveau Code de procédure civile) :
Considérant que la Société ivoirienne de raffinage
ne s’expliquant pas sur les motifs qui
justifient autrement son appel, il convient
de confirmer l’ordonnance d’exequatur, étant
en tout état de cause observé que la Convention
de New York du 10 juin 1958, à laquelle
l’Accord de coopération en matière de
justice du 24 avril 1961 entre la France et la
Côte d’Ivoire renvoie pour la reconnaissance
et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, réserve l’application d’un droit
interne, tel le droit français, plus favorable ;
Sur les dommages et intérêts pour procé-
26 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr

dure abusive ou dilatoire, les dépens et
l’article 700 du nouveau Code de procédure
civile :
Considérant que les intimés ne s’expliquant
pas sur le préjudice qu’ils disent avoir subi
en raison de l’appel de la Société ivoirienne
de raffinage pas plus que sur les éléments
de nature à caractériser la nature fautive ou
dilatoire de l’appel, leur demande est repoussée,
comme celle de l’appelante qui succombe
;
Considérant que la Société ivoirienne de raffinage
supporte les dépens sans pouvoir prétendre
à une indemnité sur le fondement
de l’article 700 du nouveau Code de procédure
civile au titre duquel elle est condamnée
à verser aux intimés une somme de
60.000 Q ;
Par l’arrêt ci-dessus reproduit, la
Cour d’appel de Paris a décidé que
les sentences arbitrales rendues
sous l’auspice d’un traité international
peuvent être considérées comme
des décisions de justice internationale
pour leur exécution en France. Les faits
de l’espèce étaient les suivants : le 31 octobre
2005, une sentence arbitrale rendue
à Abidjan selon le règlement d’arbitrage
de la Cour commune de justice et d’arbitrage
sur le fondement du Traité de l’harmonisation
en Afrique du droit des affaires
(« OHADA ») condamna la Société
ivoirienne de raffinage au paiement d’une
somme au titre de la réparation du préjudice
subit par la partie adverse. La société
ivoirienne intenta alors un recours
contre la sentence arbitrale devant la Cour
d’appel d’Abidjan.
Le 15 mars 2006, alors que le recours
devant la Cour d’appel d’Abidjan était
toujours pendant, le Tribunal de grande
instance de Paris rendit une ordonnance
conférant l’exequatur à la sentence en
France. Cette ordonnance fut attaquée
par voie d’appel par la Société ivoirienne
de raffinage qui, d’abord, contestait la
compétence du Tribunal de grande instance
de Paris, qui, ensuite, estimait que
la juridiction présidentielle aurait dû sur-
NOTE
Par ces motifs :
Rejette l’exception d’incompétence ;
Dit n’y avoir lieu à surséance ;
Confirme l’ordonnance d’exequatur de la
sentence ;
Condamne la Société ivoirienne de raffinage
à verser une somme de 60.000 Q aux
sociétés Bona Shipholding, Teekay Shipping
Norway Teekay Shipping Canada, Standard
Steamship Owner’s Protection and Indemnité
Association et M. Alte Lexerod, capitaine
du navire Teekay Fountain ;
Rejette toute autre demande ;
(...)
seoir à statuer tant que la Cour d’appel
d’Abidjan ne s’était pas prononcée sur le
recours formé contre la sentence arbitrale,
et qui, enfin, soutenait que l’ordonnance
violait l’ordre public international et plus
particulièrement les dispositions impératives
de l’Accord de coopération en matière
de justice conclu entre la République
française et la Côte d’Ivoire.
La Cour rejette le recours en s’appuyant
sur trois arguments. En premier lieu, sur
la compétence, la Cour rappelle que l’article
1477 du Code de procédure civile
— qui énonce qu’une sentence arbitrale
n’est susceptible d’exécution forcée qu’en
vertu d’une décision émanant du Tribunal
de grande instance dans le ressort duquel
la sentence a été rendue — n’est pas
applicable aux sentences rendues à l’étranger
; le Tribunal de grande instance de
Paris était bien compétent. En deuxième
lieu, sur le sursis à statuer, la Cour estime
que la sentence arbitrale est une décision
de justice internationale, reprenant en
cela l’expression du célèbre arrêt Putrabali
(44), et que par conséquent celle-ci doit
être examinée au regard des règles françaises
de l’arbitrage international, sans
que la décision ivoirienne à intervenir
puisse avoir quelque effet, même en cas
d’annulation. Enfin, en troisième lieu, la
(44) Cass. civ. 1 re , 29 juin 2007, Putrabali, Bull. civ. I,
n os 250 et 251 ; Rev. arb. 2007. 507, obs. E. Gaillard ;
Clunet 2007. 1236, obs. Th. Clay ; LPA 2007, n o 192,
p. 20, note M. de Boisséson ; D. 2007, AJ, 1969, note
X. Delpech ; D. 2008. 1429, obs L. Degos ; JCP G 2006. I.
216, § 7, obs. Ch. Seraglini ; RJDA 2007. 883, obs.
J.-P. Ancel ; D. 2008, pan.189, obs. Th. Clay ; RTD com.
2008, obs. E. Loquin (à paraître) ; Gaz. Pal., cah. arb.,
21-22 novembre 2007, p. 3, obs. S. Lazareff et p. 14,
note Ph. Pinsolle ; Arbitration international 2008. 277,
note Ph. Pinsolle ; Bull. ASA 2008, note P.-Y. Gunter (à
paraître) ; Revista brasileira de arbitragem 2008, note
L. Weiller (à paraître).
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N o 199 - 27

C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(45) Cass. civ. 1 re , 9 octobre 1984, Norsolor, Bull. civ. I,
n o 248 ; Rev. arb. 1985.431, note B. Goldman ; Clunet
1985. 679, note Ph. Kahn ; D. 1985. 101, note J. Robert.
(46) Cass. civ. 1re , 23 mars 1994, Hilmarton, Bull. civ. I,
n o 104 ; Rev. arb. 1994. 327, note Ch. Jarrosson ; Clunet
1994. 701, note E. Gaillard ; RTD com. 1994. 702, obs.
J. Cl. Dubarry et E. Loquin ; RCDIP 1995. 356, note
B. Oppetit ; DPCI 1995. 152, obs. D. Nedjar ; LPA 1995,
n o 23, p. 8 (2 e esp.), obs. G. Parléani ; Yearb. Comm.
Arb., vol. XX, 1995.666 ; Riv. dell’arb. 1995. 291, note
A. Vincent.
(47) Cass. civ. 1 re , 29 juin 2007, Putrabali, préc.
........................................................................................................................................................................
Cour d’appel relève que l’Accord
de coopération franco-ivoirien renvoie
la question de la reconnaissance
et de l’exécution d’une sentence
étrangère à la Convention de New
York de 1958, qui admet l’application
d’un droit plus favorable comme l’est le
droit français.
La décision est dans la lignée de la jurisprudence
française concernant l’exécution
des sentences arbitrales internationales,
peu important qu’un recours soit
intenté ou la sentence soit déjà annulée
par les juridictions du lieu du siège du
tribunal arbitral. Ce problème a été soulevé
pour la première fois dans l’arrêt
Norsolor (45) en 1984 où la sentence
arbitrale avait été partiellement annulée
par la Cour d’appel de Vienne. Cependant,
la question n’a pas été complètement
résolue car la Cour suprême d’Autriche
avait annulé la décision antérieure
avant que les juridictions françaises ne
tranchent cette question. C’est finalement
en 1994 avec le célébrissime arrêt
Hilmarton (46) que la jurisprudence française
a été fixée sur ce point : « une sen-
tence internationale qui n’était pas intégrée
dans l’ordre juridique suisse, de sorte
que son existence demeurait établie malgré
son annulation au lieu du siège et que
sa reconnaissance en France n’était pas
contraire à l’ordre public international ».
Des décisions postérieures ont permis
d’éclaircir plus précisément les conséquences
et les ramifications de cette décision.
Dans l’affaire Putrabali (47), la Cour de
cassation est allée jusqu’à dire que : « la
sentence internationale n’est rattachée à
aucun ordre juridique ».
L’apport de la présente décision par rapport
à cette jurisprudence homogène et cohérente
se situe dans le lien entre la nature
internationale de la sentence et un traité
international. Celui-ci, aussi prégnant soitil,
est donc sans effet sur la nature de la
sentence qui est, avant tout, internationale.
Stephan ADELL
Ancien étudiant du Master professionnel
Arbitrage et commerce international (vice-major)
Avocat, Derains & Associés, Paris
28 - Petites affiches - 3 OCTOBRE 2008 - N O 199 En ligne sur Lextenso.fr