Rapport annuel 2010 de l'AMF - La Documentation française

Les prestataires de services d’investissementrapport annuel 2010 | Autorité des marchés financiersLa Cour d’appel de Paris, le 8 avril 2009, avait rejeté les recours formés par les deux dépositaires français à l’encontre dela décision d’injonction prononcée par l’AMF.Les dépositaires ont formé trois pourvois en cassation qui ont eux aussi été rejetés. La Cour a estimé que le dépositaired’un OPCVM ne peut être déchargé de l’obligation de restituer les instruments financiers dont il a la garde, même lorsqu’ilen délègue la conservation à un tiers. Quant au périmètre de l’obligation de restitution, la Cour retient également l’analysede l’AMF.Cette décision a été rendue sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2008-1081 du 23 octobre 2008 réformantle cadre de la gestion d’actifs pour compte de tiers qui a prévu, par dérogation aux articles L. 214-16 et L. 214-26 du codemonétaire et financier, qu’une convention conclue entre le dépositaire et un OPCVM ARIA ou contractuel ou sa sociétéde gestion pouvait définir les obligations qui demeurent à la charge du dépositaire, au titre du service de tenue de compteconservation d’instruments financiers.1234565 | Les suites de l’Affaire Madoff sur la gestion d’actifs : la liquidation de LuxalphaLes services de l’AMF suivent les développements judiciaires de l’affaire Madoff aux États-Unis, au Luxembourg et enFrance et s’attachent à faire en sorte que les intérêts des épargnants engagés dans la SICAV luxembourgeoise Luxalphasoient reconnus et qu’ils puissent demander réparation.Parmi les procédures en cours, il faut relever qu’en décembre 2009, les liquidateurs de la SICAV Luxalpha ont assignédevant les juridictions luxembourgeoises 14 personnes dont le promoteur, la banque dépositaire, les gestionnaires, lesadministrateurs et divers prestataires de services, dont le réviseur d’entreprises, en remboursement du préjudice subi. LaSICAV Luxalpha a, quant à elle, été assignée aux États-Unis, en novembre 2010, par le liquidateur de Bernard L. MadoffInvestment Securities LLC (BLMIS) avec de nombreux autres établissements et fonds. Un des objets de cette assignationest de les voir condamnés à rembourser certaines sommes versées par BLMIS pendant les six années ayant précédé lafaillite (procédure dite de « claw back »). Il convient de rappeler que la SICAV Luxalpha a été essentiellement commercialiséeen France.L’AMF a apporté des aménagements rapides à ses textes afin de permettre aux OPCVM français ayant souscrit à desproduits « Madoff » de les isoler dans des OPCVM de cantonnement gérés de façon extinctive. Ce mécanisme dit de « sidepocket » a permis à la plupart de ces OPCVM de poursuivre normalement la gestion des autres lignes et de fournir laliquidité promise aux porteurs.Par ailleurs, dans le cadre des discussions européennes sur la directive relative aux gestionnaires de fonds alternatifs etaux modifications de la directive OPCVM (cf. p. 96), l’AMF a réfléchi aux mesures qui pourraient être adoptées afin declarifier et d’harmoniser le régime de responsabilité des dépositaires d’OPCVM et de fonds alternatifs, notamment en cequi concerne leur mission de conservation des actifs. La différence de profil des investisseurs auprès desquels les OPCVMet les fonds alternatifs sont proposés est un élément clé du régime de responsabilité. Si la capacité pour les investisseursinstitutionnels d’apprécier les risques attachés aux fonds alternatifs dans lesquels ils souscrivent peut justifier la déchargecontractuelle de responsabilité exonérant les dépositaires de l’obligation de restituer les actifs perdus, cette déchargen’est évidemment pas acceptable pour les dépositaires d’OPCVM commercialisés auprès du grand public. En effet, pources investisseurs, les limites à l’obligation de restitution des actifs ne devraient concerner que des cas extrêmement limitésoù l’obligation de restitution pourrait créer un risque systémique.67