ENTREPRISES EN DIFFICULTÉAvance <strong>de</strong> trésorerie et actif disponible(Cass. com., 16 novembre 2010, pourvoi n°09-71.278)Par cet arrêt rendu le 16 novembre 2010, <strong>la</strong> chambrecommerciale <strong>de</strong> <strong>la</strong> Cour <strong>de</strong> cassation fait application, pour <strong>la</strong>première fois, par une décision <strong>de</strong> censure, <strong>de</strong> <strong>la</strong> définition<strong>de</strong> <strong>la</strong> cessation <strong>de</strong>s paiements remaniée par l'ordonnancen°2008-1345 du 18 décembre 2008. Par cette décision, <strong>la</strong>Cour considère, au visa <strong>de</strong> l'article L.631-1 alinéa 1 er du co<strong>de</strong><strong>de</strong> commerce, dans sa rédaction issue <strong>de</strong> <strong>la</strong> loi du 26 juillet2005, telle que modifiée par l'ordonnance du 18 décembre2008, qu'une avance <strong>de</strong> trésorerie qui n'est pas bloquée oudont le remboursement n'a pas été <strong>de</strong>mandé, constitue unactif disponible. Cette décision, si elle constitue <strong>la</strong> premièreapplication <strong>de</strong> l’article L.631-1 modifié, s’inscrit cependantdans <strong>la</strong> lignée <strong>de</strong> <strong>la</strong> jurispru<strong>de</strong>nce <strong>de</strong> <strong>la</strong> Cour <strong>de</strong> cassation.En effet, par un arrêt rendu le 12 mai 2009 au visa <strong>de</strong>l’article L.621-1 du co<strong>de</strong> <strong>de</strong> commerce, <strong>la</strong> chambrecommerciale avait précisé qu’une avance en comptecourant, qui n'est pas bloquée ou dont le remboursementn'a pas été <strong>de</strong>mandé, constitue un actif disponible. <strong>La</strong>solution est reprise s’agissant d’une avance <strong>de</strong> trésorerie,qui doit donc être considérée comme un actif disponible àpartir du moment où aucun évènement entraînant sonexigibilité (<strong>de</strong>man<strong>de</strong> <strong>de</strong> remboursement anticipé,survenance du terme) n’est intervenu. Cette solution doitêtre approuvée, l’avance <strong>de</strong> trésorerie non exigibleconstituant une « réserve <strong>de</strong> crédit permettant au débiteur<strong>de</strong> faire face à son passif exigible » au sens <strong>de</strong> l’articleL.631-1 modifié du co<strong>de</strong> <strong>de</strong> commerce.Liquidation judiciaire : forclusion du créancier établi à l’étranger(Cass. com., 16 novembre 2010, pourvoi n°09-16.572)Dans cet arrêt, rendu en application du règlement 1346-2000 sur les procédures d’insolvabilité et <strong>de</strong> l’article L. 622-26, alinéa 3, du co<strong>de</strong> <strong>de</strong> commerce, <strong>la</strong> Cour <strong>de</strong> cassationrappelle que <strong>la</strong> publication du jugement d’ouverture dansun autre Etat membre intervient soit sur l’initiative dusyndic <strong>de</strong> <strong>la</strong> procédure, soit, dans l’hypothèse où le débiteura un établissement dans cet autre Etat membre, sur décision<strong>de</strong> cet Etat. Hors ces hypothèses, c’est le droit commun <strong>de</strong>l’Etat d’ouverture qui trouve à s’appliquer pour définir lesmodalités et dé<strong>la</strong>is <strong>de</strong> déc<strong>la</strong>ration <strong>de</strong>s créances, en l’espècel’article L.622-26 du co<strong>de</strong> <strong>de</strong> commerce.Dès lors, l’absence <strong>de</strong> publication du jugement d’ouvertureen Allemagne, siège du créancier, ne permettait pas <strong>de</strong> faireéchec aux dé<strong>la</strong>is <strong>de</strong> déc<strong>la</strong>ration <strong>de</strong> créance et <strong>de</strong> relevé <strong>de</strong>forclusion, qui courraient à compter <strong>de</strong> <strong>la</strong> publication dujugement au BODACC. De même, <strong>la</strong> dissimu<strong>la</strong>tion alléguée<strong>de</strong> <strong>la</strong> créance par le débiteur, si elle pouvait le cas échéantjustifier un relevé <strong>de</strong> forclusion, ne permettait pas <strong>de</strong> porterà un an le dé<strong>la</strong>i d’action en relevé <strong>de</strong> forclusion, réservé auxcréanciers dans l’impossibilité <strong>de</strong> connaître l’existence <strong>de</strong>leur créance avant l’expiration du dé<strong>la</strong>i <strong>de</strong> six mois,s’agissant en l’espèce d’un cocontractant du débiteur.Portée du jugement <strong>de</strong> clôture pour extinction du passif(Cass. com., 16 novembre 2010, pourvoi n°09-69.495)Par son arrêt du 16 novembre 2010, <strong>la</strong> Cour <strong>de</strong> cassationvient réaffirmer <strong>la</strong> possibilité pour un créancier <strong>de</strong> saisir lejuge <strong>de</strong> droit commun afin qu’il soit statué sur sa créance,dans l’hypothèse où il n’aurait pas été désintéressé, alorsque le redressement judiciaire <strong>de</strong> son débiteur s’est terminépar une clôture pour extinction du passif (cette possibilité<strong>de</strong> clôture pour extinction du passif étant, <strong>de</strong>puis <strong>la</strong> loi <strong>de</strong>sauvegar<strong>de</strong>, prévue par l’article L.631-16 du co<strong>de</strong> <strong>de</strong>commerce).<strong>La</strong> chambre commerciale apporte dans son arrêt uneprécision logique quant à <strong>la</strong> charge <strong>de</strong> <strong>la</strong> preuve : c'est aucréancier prétendant n'avoir pas été désintéressé qu'i<strong>la</strong>ppartient d'établir ce fait, et non, comme le soutenait lepourvoi rejeté, au débiteur <strong>de</strong> prouver qu'il a apuré <strong>la</strong>totalité <strong>de</strong> son passif. En d’autres termes, le jugement <strong>de</strong>clôture pour extinction du passif vaut, à tout le moins,présomption simple <strong>de</strong> règlement par anticipation <strong>de</strong> toutesles créances inscrites au p<strong>la</strong>n.<strong>La</strong> <strong>Lettre</strong> du Cabinet SIMON ASSOCIES – Décembre 2010 – Page 6
CONTRATS COMMERCIAUXDroit à commission <strong>de</strong> l’agent immobilier et promesse synal<strong>la</strong>gmatique <strong>de</strong> vente(Cass. civ. 1 ère , 13 décembre 2010, pourvoi n° 09-71.205)L’article 6 <strong>de</strong> <strong>la</strong> loi Hoguet du 2 janvier 1970 subordonne ledroit à rémunération ou à commission <strong>de</strong> l’agent immobilierpar l’intermédiaire duquel l’opération a été conclue à <strong>la</strong>condition que l’opération « ait été effectivement conclue etconstatée dans un seul acte écrit contenant l’engagement<strong>de</strong>s parties ».En l’espèce, une promesse synal<strong>la</strong>gmatique <strong>de</strong> vente avaitété conclue sous seing privé, par l’entremise d’un agentimmobilier, et prévoyait <strong>la</strong> réitération par acte authentiquesous un certain dé<strong>la</strong>i. Le bénéficiaire ayant fait savoir aunotaire qu’il n’entendait pas signer l’acte authentique, il aété assigné par l’agent immobilier en paiement <strong>de</strong> <strong>la</strong>commission convenue. Condamné en appel, il soutenaitdans son pourvoi que « aucune commission ni sommed’argent quelconque ne peut être exigée ou même acceptéepar l’agent immobilier, ayant concouru à une opération quin’est pas effectivement conclue et constatée dans un acteauthentique contenant l’engagement <strong>de</strong>s parties ».Il fut débouté par <strong>la</strong> Cour <strong>de</strong> cassation qui commence paraffirmer que « l’acte écrit contenant l’engagement <strong>de</strong>sparties, auquel l’article 6 <strong>de</strong> <strong>la</strong> loi du 2 janvier 1970subordonne le droit à rémunération ou à commission <strong>de</strong>l’agent immobilier par l’intermédiaire duquel l’opération aété conclue, n’est pas nécessairement un acte authentique ».Puis, relevant que <strong>la</strong> cour d’appel avait constaté qu’ilrésultait <strong>de</strong> <strong>la</strong> promesse synal<strong>la</strong>gmatique <strong>de</strong> vente que lesparties n’avaient pas entendu faire <strong>de</strong> <strong>la</strong> signature <strong>de</strong> l’acteauthentique une condition <strong>de</strong> <strong>la</strong> vente mais l’avaientconsidérée comme une simple formalité <strong>de</strong>stinée à enretar<strong>de</strong>r les effets, elle l’approuve d’avoir retenu que <strong>la</strong> vente<strong>de</strong>vait être regardée comme effectivement conclue. <strong>La</strong>solution est conforme aux principes juridiques. <strong>La</strong> promesse<strong>de</strong> vente vaut vente et <strong>la</strong> vente est formée dès qu’il y a accordsur le prix à moins, par exemple, que les parties aiententendu faire <strong>de</strong> <strong>la</strong> réitération par acte authentique unecondition <strong>de</strong> formation <strong>de</strong> <strong>la</strong> vente : <strong>de</strong> consensuelle, <strong>la</strong>vente <strong>de</strong>vient solennelle. Or, tel n’était pas en l’espèce.<strong>La</strong> Cour <strong>de</strong> cassation rappelle que l’action <strong>de</strong> in rem verso a un caractère subsidiaire(Cass. civ. 1 ère , 9 décembre 2010, pourvoi n°09-16.795)L’action <strong>de</strong> in rem verso, d’origine prétorienne, n’est admiseque dans les cas où le patrimoine d’une personne se trouve,sans cause légitime, enrichi au détriment d’une autre et quel’appauvri ne jouit, pour obtenir ce qui lui est dû, d’aucuneautre action. Cette action présente donc un caractèresubsidiaire et elle ne peut être intentée, notamment, poursuppléer à une autre action que le <strong>de</strong>man<strong>de</strong>ur ne peutintenter par suite d’un obstacle <strong>de</strong> droit.Ce principe vient d’être rappelé par <strong>la</strong> Cour <strong>de</strong> cassation.Dans l’affaire commentée, une femme avait assigné leshéritiers <strong>de</strong> son ex-concubin en paiement d’une certainesomme correspondant à différentes avances <strong>de</strong> fonds qu’ellelui avait consenties. Constatant qu’elle invoquait l’existenced’un prêt et qu’elle ne rapportait pas <strong>la</strong> preuve d’uneobligation <strong>de</strong> remboursement par son ex-concubin, sa<strong>de</strong>man<strong>de</strong> fût rejetée.Le <strong>de</strong>voir <strong>de</strong> conseil du banquier en matière d’assurance <strong>de</strong> groupe(Cass. com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 08-20.820)Le présent arrêt rappelle une solution constante selon<strong>la</strong>quelle le banquier qui propose à son client, auquel ilconsent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance <strong>de</strong> groupe,est tenu <strong>de</strong> l’éc<strong>la</strong>irer sur l’adéquation <strong>de</strong>s risques couverts àsa situation personnelle d’emprunteur, <strong>la</strong> remise <strong>de</strong> <strong>la</strong> noticene suffisant pas à satisfaire à cette obligation, et ajoute que« <strong>la</strong> connaissance par le client <strong>de</strong>s stipu<strong>la</strong>tions du contratd’assurance <strong>de</strong> groupe auquel il a adhéré, fussent-ellesc<strong>la</strong>ires et précises, ne dispense pas le banquier <strong>de</strong> sonobligation ».<strong>La</strong> <strong>Lettre</strong> du Cabinet SIMON ASSOCIES – Décembre 2010 – Page 7