La simplification des normes applicables aux collectivités ... - SNDG

SERVICE PUBLIC ET MARCHÉ PUBLIC : CLARIFICATION ET COMPLICATIONà une activité d’intérêt général. Avec cette espèce, on metsans doute le doigt sur une difficulté que l’on rencontre dansla recherche du service public, tenant au fait que la notionest utilisée à différentes fi nalités. Dans l’arrêt « Bossuyt », ils’agissait de caractériser ou non un collaborateur bénévole duservice public. Dans d’autres espèces, comme dans l’affairecommentée, il faut caractériser une convention. Dans d’autresencore, il s’agira de reconnaître un éventuel agent public,ou une dépendance du domaine public… Il n’est pas certainque dans toutes ces hypothèses, les critères du service publicjouent tous de la même manière. Une étude plus exhaustiveet plus fi ne de la jurisprudence, qui ne trouve pas sa placeici, permettrait d’infirmer ou de confirmer cette impression.La nature de l’activité est insuffisante à caractériser le servicepublic. ’’abord parce que les personnes publiques n’exercentpas uniquement des missions d’intérêt général. Ainsi notamment,la gestion de leur domaine privé, lorsqu’elle est poursuiviedans un but essentiellement fi nancier ne constitue pasune mission de service public (T. confl., 24 nov. 1894, Loiseleur,Rec. CE 1894, p. 631 ; CE, 26 sept. 1986, n° 64308, Épx Herbelin,Rec. CE 1986, p. 221 ; T. confl., 18 juin 2001, n° 3241, Lelaidier,Dr adm. 2001, n° 214). La jurisprudence refuse également classiquementde voir des services publics dans des activités àobjet uniquement fi nancier, telles que l’organisation de jeuxde hasard (CE, sect., 27 oct. 1999, n° 171169, Rolin, Rec. CE 1999,p. 327, concl. Daussun) ou des courses de chevaux (CE, 7 juin1999, n° 188812, Synd. hippique nat., RFD adm. 1999, p. 887). Ladistinction est ici encore parfois délicate, car le juge a reconnuqu’est d’intérêt général l’institution par une ville d’un casino,les jeux y concourant, avec de nombreux spectacles et une bibliothèque,à l’animation touristique de cette station balnéaire(CE, 25 mars 1966, n° 46504, Ville de Royan, Rec. CE 1966, p. 237).Ensuite, parce que des personnes privées exercent des missionsd’intérêt général.L’existence d’autres indices doit donc être recherchée. Ledeuxième indice tient aux conditions de la création, de l’organisationou du fonctionnement de la personne privée. Unelecture littérale de l’arrêt « APREI » indique que c’est la personneprivée, et non le service public, qui doit être créée etorganisée par l’administration, celle-ci devant en outre voir sesconditions de fonctionnement précisées par l’administration.On comprend dès lors que cet élément ne soit pas déterminant.Exiger que ce critère soit toujours rempli conduirait à dénierl’existence d’un service public chaque fois qu’une personne publiqueconfie un tel service à une personne privée préexistante.On peut remarquer que dans l’espèce « Commune de Six-Foursles-Plages», c’est le service public qui avait été créé par lacommune à l’origine, et non la personne privée à laquelle leservice avait été confié ultérieurement. La Cour administrativea commis une erreur de droit en se fondant prioritairementsur cet élément, qui n’est qu’un indice, non déterminant à luiseul, du service public. Elle aurait dû se fonder sur l’absencede tout contrôle de la commune sur la programmation artistiqueet sur les tarifs des spectacles. On en arrive ainsi auxdeux derniers indices mentionnés par l’arrêt « APREI », quiconstituent en fait le critère fondamental du service public :le contrôle de la personne publique.B.– Un indice fondamentalLe dernier indice est le contrôle de la personne publique sur lapersonne privée et sur son activité. Les deux éléments que sontles obligations imposées à la personne privée et les mesuresprises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sonatteints sont deux aspects du contrôle exercé par la personnepublique. Ils démontrent l’importance du rôle que la personnepublique doit tenir dans l’accomplissement de l’activité deservice public. La solution retenue dans l’arrêt « Communede Six-Fours-Les-Plages » confirme ainsi celle déjà adoptéepar les arrêts « Société Ciné-Cité » (CE, 5 oct. 2007, n° 298773,Rec. CE 2007, p. 418, Contrats marchés publ. 2007, comm. 308, noteEckert G., AJDA 2007, p. 1903, Dr adm. 2007, comm. 165, obs. MénéménisA. ; AJDA 2007, p. 2260, note Dreyfus J.-D., LPA 18 déc. 2007,p. 17, note Glatt J.-M., JCP A 2007, n° 2294, note Linditch F., RLCT2008/31, n° 880, note Mondou C.), pour les éléments tenant à ladéfinition d’obligations de service public, et « Ville de Paris etAssociation Paris Jean Bouin » (CE, sect., 3 déc. 2010, n° 338272,Contrats marchés publ. 2011, comm. 25, obs. Eckert G., BJCP 2011,n° 74, p. 36, concl. Escaut N., Dr adm. 2011, comm. 17, obs. Brenet F.et Melleray F., RLCT 2011/65, n° 1839, note Fleury B. et Pujol J.),pour le contrôle de la personne publique cocontractante.La convention liant la commune de Six-Fours-Les-Plages à lasociété Adam Concerts prévoyait, comme le relevait l’arrêt dela Cour administrative, que cette dernière « s’engage à organisertrois festivals, en 2007, 2008 et 2009, comportant au minimumneuf concerts entre le 8 juillet et le 8 août de chaque année, ainsiqu’à mentionner la participation de la commune à l’occasiondes campagnes publicitaires sur tous les supports, à remettreà la commune cent invitations pour chaque spectacle organiséet à présenter chaque année un bilan certifié par un expertcomptable ». Ces obligations mises à la charge de la société nesuffisent pas à caractériser un réel contrôle de la commune. Deson côté, la commune s’engageait à « mettre à la dispositionde la société le site de la presqu’île du Gaou, équipé de deuxscènes dont la capacité maximale est de 8 000 personnes pourl’une et 1 800 pour l’autre, d’autre part à lui verser chaqueannée une somme de 495 000 euros, qualifiée de subvention,destinée à couvrir une partie de ses frais d’exploitation ». L’activitéavait perdu son caractère de service public, par l’effetd’une totale externalisation. En confiant l’organisation dufestival à une société privée, la commune a transformé cetteactivité en simple activité d’intérêt général. Encore faut-il noterque ni la commune, ni les juridictions du fond n’ont perçu cechangement, qui n’a été discerné que par le rapporteur publicdevant la cour et par le Conseil d’État. Si la commune avaitinséré dans la convention des clauses organisant son contrôlesur l’activité, le service public aurait subsisté. L’existence duservice public dépend donc en définitive de la seule volontéde la personne publique.À ces difficultés de qualification du service public viennents’ajouter celles tenant à la difficulté de qualifier le marchépublic.II – … À LA RECHERCHE DU MARCHÉ PUBLICLa qualification de marché public suppose la réunion de deuxéléments, la recherche de la satisfaction d’un besoin propreà l’acheteur public et le paiement d’un prix. En effet, l’article1 er du Code des marchés publics définit les marchés publicscomme « les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirsadjudicateurs… et des opérateurs économiques publics ou privés,pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, defournitures ou de services ». Le Conseil d’État a jugé le critèredu caractère onéreux du marché satisfait en estimant que leprix consistait en « l’abandon des recettes du festival » et « leversement d’une subvention ».Statuant au fond, il juge en effet que la convention prévoit« la fourniture d’un service à la commune pour répondre à sesbesoins, moyennant un prix tenant en l’abandon des recettes32 REVUE LAMY DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES • SEPTEMBRE 2011 • N° 71