La simplification des normes applicables aux collectivités ... - SNDG

CONTRATSET MARCHÉS PUBLICSPar Marie-ChristineROUAULTProfesseurdes Universités, agrégédes Facultés de droitRLCT1992Service public et marché public :clarification et complicationEn l’absence, notamment, de tout contrôle de la personne publique sur la programmationartistique et sur les tarifs des spectacles, la commune ne peut être regardée comme faisantpreuve d’une implication telle que les conditions d’organisation du festival dont elle a confi él’organisation à une société privée permettent de caractériser une mission de service public.La convention, qui prévoit la fourniture d’un service à la commune pour répondre à ses besoins,moyennant un prix tenant en l’abandon des recettes du festival et au versement d’une sommeannuelle de 495 000 €, doit être regardée comme constitutive d’un marché public de services.CE, 23 mai 2011, n° 342520, Cne de Six-Fours-Les-Plages, à publier au Rec. CELa commune de Six-Fours-Les-Plages a pris l’initiative,en 1997, d’organiser chaque été un festivalde musique. En 2007, elle a décidé d’en confierl’organisation à une société privée, la SociétéAdam Concerts, dans le cadre d’une conventiond’objectifs et de moyens d’une durée de trois ans, qui prévoyaitle versement à cette société d’une subvention annuelle de495 000 euros. Des conseillers municipaux, contribuables de lacommune, ont formé un recours pour excès de pouvoir contrela délibération autorisant le maire à conclure cette convention.Le Tribunal administratif de Toulon, comme la Cour administratived’appel de Marseille, ont reconnu dans cette conventionune délégation de service public. Saisi en cassation, le Conseild’État y voit au contraire un marché public de services etannule la délibération au motif que « la commune ne pouvaitconclure la convention litigieuse sans procéder aux mesures depublicité et de mise en concurrence applicables aux marchéspublics de services ».Dans cette affaire, l’essentiel du débat porte sur l’existenced’un service public. Comme avant elle le Tribunal administratif,la Cour avait estimé, sur conclusions contraires de sonrapporteur public, que le festival « a constitué, dès l’origine,une activité de service public administratif » (CAA Marseille,17 juin 2010, n° 09MA01507, Cne Six-Fours-Les-Plages, JCP A 2010,n° 2335, comm. Pontier J.-M.). Le Conseil d’État condamne cetteanalyse et décide que l’activité confiée par la commune à soncocontractant ne constitue pas une mission de service public,« en l’absence, notamment, de tout contrôle de la personnepublique sur la programmation artistique et sur les tarifs desspectacles ». Cette absence de contrôle de la commune faitqu’elle « ne pouvait être regardée comme faisant preuve d’uneimplication telle que les conditions d’organisation de ce festivalpermettent de caractériser une mission de service public » (CE,23 mai 2011, n° 342520, Cne de Six-Fours-Les-Plages).Pour le Conseil d’État, le critère fondamental pour caractériserle service public, celui qui doit dans tous les cas être remplipour qu’une activité constitue un service public, est le contrôlede la personne publique sur l’activité considérée. Ce contrôledoit en outre démontrer une implication suffisante de lapersonne publique. Ce n’est qu’à partir d’un certain degré desujétion et de dépendance de l’organisme privé que le jugeretient la qualification de service public (v. concl. Pochard surCE, 20 juill. 1990, n° 69867, Ville de Melun et Association « Melunculture-loisirs» c./ Vivien et autres, Rec. CE 1990, p. 220, AJDA 1990,p. 820, concl. Pochard, JCP G 1991, II, n° 21663, note Fâtome E.).Cet élément ne peut toutefois suffire.Le contrôle de l’autorité publique est indispensable pour qu’ily ait service public. En l’absence des éléments organiques quesont soit l’exercice de l’activité par une personne publique,soit un rattachement indirect à une collectivité publique, ilne peut y avoir service public, même si l’activité en questionpoursuit incontestablement une fi nalité d’intérêt général.Tel est l’enseignement de l’arrêt « APREI » (CE, sect., 22 févr.2007, n° 264541, Rec. CE 2007, p. 92, concl. Vérot C., AJDA 2007,p. 793, chron. Lenica F. et Boucher J., RFD adm. 2007, p. 802, noteBoiteau C., JCP A 2007, n 2066, concl. Vérot C. et obs. Rouault M.-C.,Dr adm. 2007, comm. 64, RLCT 2007/25, n° 725, obs. Glaser E).Le fait que les différentes juridictions saisies aient donnédes interprétations divergentes de ce même arrêt montreque les difficultés subsistent. La notion de service publicdevient extrêmement contingente et dépend essentiellementde la volonté de la personne publique de contrôler assezétroitement une activité.D’après le considérant de principe de l’arrêt « APREI », « indépendammentdes cas dans lesquels le législateur a lui-mêmeentendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’unservice public, une personne privée qui assure une missiond’intérêt général sous le contrôle de l’administration et quiest dotée à cette fi n de prérogatives de puissance publique estchargée de l’exécution d’un service public ;… même en l’absencede telles prérogatives, une personne privée doit également êtreregardée, dans le silence de la loi, comme assurant une missionde service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de sonactivité, aux conditions de sa création, de son organisation oude son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposéesainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui30 REVUE LAMY DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES • SEPTEMBRE 2011 • N° 71