La Lettre de la franchise - Simon Associés

Les tenants de cette argumentation ont été suivis par lestribunaux et un courant jurisprudentiel s’est créé en ce sens.Ainsi, dans une affaire Nextiraone France, la Cour d’Appelde Paris à jugé que la « procédure de négociation del’article L.320-2 (ancien) du Code du travail, dont lavocations est préventive, est imposée de façon générale ;qu’elle est d’autant plus impérative qu’un employeurenvisage une décision susceptible d’avoir des effets surl’emploi et que le comité d’entreprise la sollicite pour cetteraison. (…). La négociation sur la gestion prévisionnelledes emplois et des compétences n’a de pleine utilité, dansune telle hypothèse, que si elle intervient avant la prise dedécision sur la modification des emplois et les éventuelslicenciements » (CA Paris, 14 ème chambre, 7 mars 2007,n 06/17500).Ce courant jurisprudentiel a donc posé comme règle, avanttoute mise en place d’un PSE, la négociation de la GPECmais également l’information et la consultation annuelle ducomité d’entreprise sur l’évolution des emplois et desqualifications au titre de l’article L.2323-56 du code dutravail.Cette position a été battue en brèche par l’arrêt rendu le 30septembre 2009 par la Cour de Cassation dont la Chambresociale a consacré le caractère distinct et autonome desobligations querellées.2 / La thèse consacrée de l’autonomie et de ladistinction des obligations des articles L.2242-15 etL.2323-56 du code du travail par rapport à la miseen place d’un PSEUn autre courant jurisprudentiel avait adopté une solutioninverse à celle de la Cour d’appel de Paris.En effet, la Cour d’Appel de Montpellier a jugé « qu’il neressort pas des textes du Code du travail que la GPEC est unpréalable obligé à la consultation du comité centrald’entreprise. La GPEC prévue à l’article (ancien) L.320-2 duCode du travail et la consultation obligatoire relative à lafourniture d’éléments de bilan et de prévisions en matièrede gestion de l’emploi prévue à l’article (ancien) L.432-1-1constituent des obligations de l’employeur indépendantesde celles qui découlent de la mise en œuvre d’une procédurede licenciement économique ».La Chambre sociale de la Cour de cassation s’est ralliée àcette argumentation aux termes de son arrêt en date du 30septembre 2009.En conséquence, le caractère distinct, autonome etindépendant des obligations relatives à la GPEC et à laconsultation visée aux termes de l’article L.2323-56 du codedu travail par rapport à la consultation du comitéd’entreprise en cas de projet de licenciement pour motiféconomique apparaît consacré.De la même manière, les obligations précitées ne constituentpas un préalable nécessaire à la mise en place d’un PSE.Les obligations des entreprises de 300 salariés et pluscontraintes par la situation économique de mettre en placedes PSE sont donc quelque peu simplifiées. Et lacontestation possible des procédures mises en place setrouve fermée sous l’angle de la négociation GPEC et de laconsultation sur l’évolution des emplois et desqualifications.Toutefois, il est nécessaire d’apporter à la fois une réserve etun appui à l’arrêt rendu le 30 septembre 2009 par laChambre sociale de la Cour de cassation.Dans cette affaire, la Cour d’appel de Montpellier a jugé que« la méconnaissance alléguée des articles (anciens) L.432-1-1 et L.320-2 du Code du travail ne peut être de nature àpermettre la suspension de la procédure d’information etde consultation du comité d’entreprise dans le cadre de laprocédure de licenciement économique ».Pour retenir cette solution, la Cour d’appel de Montpelliers’est fondée sur le caractère autonome et distinct desobligations relatives aux négociations de la GPEC et à laconsultation du comité d’entreprise au titre de l’évolutiondes emplois par rapport à la mise en place d’un PSE.La réserve tient au fait que l’arrêt précité n’est pas motivé ets’en remet à l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier précité.L’appui relève du fait que la solution validée par la HauteJuridiction est conforme à celle retenue par les partenairessociaux aux termes de l’Accord National Interprofessionnel(ANI) du 14 novembre 2008 sur la GPEC.Nicolas BILLONAvocat AssociéLa Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 3

CORPORATESAS : Obligation de poursuivre les mandats des CAC en cours(Rép. min. n 51180, JOAN Q 15 septembre 2009)Pour rappel, depuis le 1 er janvier 2009, les sociétés paractions simplifiées (SAS) ne sont plus tenues de désigner decommissaires aux comptes si elles n’ont pas dépassépendant les deux exercices qui précédent l’expiration dumandat du commissaire aux comptes, au moins deux destrois seuils suivants : 1 million d’euros de total de bilan, 2millions d’euros de chiffre d’affaires annuel, un nombremoyen de 20 salariés au cours de l’exercice (C. com., art.L.227-9-1). D’aucuns se sont alors interrogés sur le sort desmandats des commissaires aux comptes nommés ourenouvelés avant le 1 er janvier 2009, lorsque la SAS n’avaitpas dépassé au moins deux de ces seuils au cours des deuxderniers exercice précédant cette nomination ou cerenouvellement. La SAS peut-elle, sur ce fondement, mettrefin au mandat de son commissaire aux comptes ?Le 15 septembre dernier, la garde des Sceaux est venuerépondre par la négative. Dans sa réponse ministérielle, laMinistre affirme dans la mesure où les commissaires auxcomptes sont nommés pour une durée de six exercicessociaux (C. com., art. L.823-3), il n’est pas possible demettre fin de façon anticipée à leur mandat. Qu’en sera-t-illorsque la société n’a pas franchi les seuils avant le 1 erjanvier 2009 et que le commissaire aux comptes qu’elle auranommé démissionne ou est révoqué en cours de mandat ?Par une ordonnance du 29 juillet dernier, le Tribunal decommerce de Versailles a énoncé que le mandat decommissaire aux comptes est attaché à la fonction et non àla personne qui l’exerce et, qu’en conséquence, il incombaità la société de nommer un nouveau commissaire pour ladurée du mandat restant à courir.Dispense d’établissement du rapport de gestion dans les EURL et les SASU(Loi n 2009-1255, 19 octobre 2009, JO 20/10/2009)Dans le prolongement de la loi de modernisation del'économie (LME), la loi du 19 octobre 2009 (visant àfavoriser l’accès au crédit des PME) allège à son tour ledispositif des EURL et SASU, tout particulièrement cellesdont l’associé unique assure en même temps la gérance oula présidence. Ces dernières qui n’étaient plus, depuis laLME, tenues de déposer leur rapport de gestion au greffe,sont à présent dispensées d’établir le rapport de gestionannuel à condition de ne pas dépasser, à la clôture de leurexercice social deux des trois seuils qui seront fixés pardécret (total bu bilan, montant du chiffre d’affaires horstaxe, nombre moyen de leurs salariés).Capital Développement : Institution d’un nouveau fonds d’investissement, le FCDE(Comm. Press., 1 er octobre 2009)Moins d’un an après l’institution de la Médiation du Créditet du Fonds stratégique d’investissement (FSI), et toujoursdans le but de lutter contre la crise, le Gouvernement alancé, le 1 er octobre dernier, le Fonds de consolidation et dedéveloppement des entreprises (FCDE). Ce fonds, dont lacréation avait été annoncée par le Président de laRépublique le 25 août dernier, est destiné à favoriser desPME à fort potentiel de croissance et qui ont eu recours,cette année, à la Médiation du crédit. La FCDE apportera àces dernières les fonds propres dont elles ont besoin pourconsolider et financer leur développement. Pour y parvenir,ce fonds est déjà doté de 200 millions d’euros dont 47,5 %lui ont été apportés par son grand-frère, le FSI. Plusieursgrands établissements de crédit (BNP PARIBAS, Société etcompagnies d’assurance (AG2R La Mondiale, Allianz…)Générale, HSBC…) se sont par ailleurs engagés à souscrireau FCDE. Contrairement au FSI, le FDCE se concentreradavantage sur les PME et sur des investissements de l’ordrede 4 à 5 millions d’euros, et au maximum de 15 millionsd’euros. Ces prises de participation seront minoritaires etprendront en considération des enjeux à long terme commela pérennisation et le développement de l’emploi en France.La Médiation du crédit a d’ores et déjà identifié lesentreprises éligibles qu’elle doit soumettre dans les jours àvenir à l’équipe de la CDC Entreprises, spécialisée dans lefinancement des entreprises en croissance, filiale de laCaisse des dépôts qui assure la gestion du fonds dansl’attente de l’agrément de la société de gestion par l’AMF.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 4

DROIT FISCALObligation de communication des documents obtenus des tiers(CE 31 juillet 2009, Sté financière François 1er n 297308)L’arrêt du 31 juillet 2009 du Conseil d’Etat rappelle avecforce à l’administration son obligation de communicationdes documents obtenus des tiers. Celle-ci doit avoir lieu auplus tard avant la mise en recouvrement, et a pour butd’informer le contribuable de l’origine et de la teneur desrenseignements obtenus auprès des tiers, avec une précisionsuffisante pour permettre à l’intéressé de demander que lesdocuments qui contiennent ces renseignements soient mis àsa disposition. Ainsi, s’il le juge utile, le contribuable peutdemander à l’administration de les lui communiquer. C’estdans le respect des droits de la défense que l’arrêt duConseil d’Etat exige que ces renseignements soientcommuniqués au contribuable alors même qu’il a pu enavoir connaissance (ie: relevés bancaires). Cette obligationest justifiée pour permettre au contribuable de vérifier et,le cas échéant, d’en discuter l’authenticité et la teneur desrenseignements obtenus. A défaut l’administrations’expose à l’annulation de la procédure.La sous-location d’immeuble n’est pas une activité libérale autorisant la déduction de ses déficits(CE 8 juillet 2009, Cazenave n 304815)Par la présente décision, le Conseil d’Etat juge que l’activitéde sous-location d’immeubles nus, même exercée à titreprofessionnel, ne constitue pas une profession libérale. Parconséquent, les déficits tirés de cette activité noncommerciale ne sont pas au nombre des déficits catégorielspouvant être imputés sur le revenu global (art. 156 et 92 duCGI). En effet, l’activité de sous-location d’immeubles nusne constitue pas, par sa nature et les conditions de sonexercice, une profession libérale, dès lors qu’elle ne requiertpas la mise en œuvre d’un art ou de savoir-faire particuliers.La question de la qualification fiscale des revenus issus decette activité, notamment comme bénéfices industriels etcommerciaux, n’a pas été soulevée. Il avait par ailleurs déjàété jugé que les recettes tirées d’une activité de sous-locationde locaux nus sont imposables dans la catégorie desbénéfices non commerciaux (CE 21/10/1987 n 51367).Le Conseil d’Etat avait également jugé qu’une activitéd’acquisition en crédit-bail afin de sous-location de locauxnus n’était pas au nombre de celles susceptibles d’êtrequalifiées de libérales, ce qui l’a conduit à refuserl’imputation sur le revenu global des déficits noncommerciaux tirés de cette activité. La décision présentel’intérêt d’opérer une déconnexion entre le caractèrelibéral d’une activité et son exercice à titre professionnel.Si le caractère professionnel de l’activité dépend de soncaractère habituel et de son but lucratif, son caractèrelibéral suppose qu’en plus, elle se caractérise par l’exerciced’un art ou d’une technique professionnelle, ce qui n’estpas le cas de l’activité de la sous-location. Quelle est alorsla pertinence de l’article 92 du CGI qui vise à faire entrerdans cette catégorie tous les bénéfices non commerciauxissus de l’exercice d’une profession ?Textes et points divers(Fonds de concours n 12508 ; déductibilité des primes exceptionnelles d’intéressement)Nous vous avions annoncé, lors de la précédente lettremensuelle, l’instauration d’une contribution spécifique aufinancement et aux travaux d’organismes compétents enmatière de normalisation comptable destinée à financer lanouvelle Autorité des Normes Comptables (ANC) . D’aprèsles renseignements que nous avons obtenus auprès duCabinet de Mme le Ministre Christine Lagarde, la mise enrecouvrement de cette contribution serait différée. L’affaireest donc à suivre…La loi en faveur des revenus du travail du 3 décembre 2008autorise les entreprises à verser à leurs salariés une primeexceptionnelle d’intéressement dont le traitement fiscalinterdit sa déduction du résultat imposable au cours duquelelle est attribuée. L’instruction du 25/09/2009 revient sursa non-déductibilité afin de renforcer les effets de cettemesure. Les entreprises ayant versé des primes avant laclôture de leur exercice clos au 31/12/2008 pourraientdemander la rectification de leur résultat imposable.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 5

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉVente avec une clause de réserve de propriété : action contre le sous-acquéreur(Cass. com., 6 octobre 2009, pourvoi n 08-15048)Dans son arrêt du 6 octobre 2009, la chambre commercialede la Cour de cassation a fait explicitement sienne ladistinction, proposée par la doctrine, entre les actionsoffertes à un vendeur, qui a prévu une clause de réserve depropriété, contre l’acquéreur soumis à une procédurecollective, d’une part, et le sous-acquéreur des biens vendus,d’autre part.L’action contre le premier acquéreur, action enrevendication proprement dite, est une action « réelle », i.e.attachée aux biens vendus. Dans le cadre d’une procédurecollective, elle tend à faire reconnaître par la procédure laqualité de propriétaire des biens vendus ou de l’éventuelprix de revente. La substitution du prix de revente au bienvendu s’opère par le mécanisme de la subrogation réelle,défini à l’article 2372 du code civil, qui dispose que le droitde propriété se reporte sur la créance du débiteur à l'égarddu sous-acquéreur.La jurisprudence de la Cour de cassation est bien établie àl’égard de cette première action. Notamment, un arrêtrendu par la Chambre commerciale le 16 juin 2009 fixe,exemple chiffré à l’appui, les règles régissant l’hypothèsed’une revente du bien avant d’en avoir intégralement payéle prix au vendeur initial. Selon cet arrêt, la revendicationdedu prix de revente s’exerce sur le solde du prix de revente dubien restant dû par le sous-acquéreur au jour d’ouverture dela procédure collective de l’acquéreur, dans la limite du prixfixé dans la convention conclue avec le vendeur initial.Dans l’arrêt du 6 octobre 2009, la Cour de cassation seprononce sur la seconde action. Cette action, action enpaiement, également appelée, dans une acception plus largedu terme, action en revendication, est, aux termes de l’arrêtprésenté, une action « personnelle » : elle est attachée à lapersonne du débiteur soit, dans l’hypothèse d’une revente,le sous-acquéreur.L’arrêt aborde l’hypothèse particulière de l’ouverture d’uneprocédure collective à l’encontre du sous-acquéreur, avantque celui-ci n’ait intégralement payé le premier acquéreur.Le fait que l’action en paiement contre le sous-acquéreursoit une action personnelle impose au vendeur initial de sesoumettre aux contraintes classiques des procédurescollectives, à savoir les interdictions de recevoir paiementdu débiteur (selon l’article L.622-7 du code de commerce),de poursuivre individuellement ce dernier (selon l’articleL.622-21 du même code) et l’obligation de déclarer unecréance auprès du mandataire judiciaire (selon les articlesL.622-24 et L.622-26 du même code).Sort des créances faisant l’objet d’une instance en référé(Cass. com., 6 octobre 2009, pourvoi n 08-12416)La Cour de cassation rappelle par cet arrêt une solutionétablie depuis un précédent arrêt du 12 juillet 1994 sousl’empire du droit antérieur à la réforme du droit desentreprises en difficulté par la loi du 26 juillet 2005.Il convient de rappeler que le mandataire judiciaire et, le caséchéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution duplan nommé par le juge pour la durée du plan desauvegarde ou de redressement devront être appelés.Cette loi n’a pas modifié le mécanisme d’interruption desinstances en cours en cas d’ouverture d’une procédurecollective, désormais présenté à l’article L.622-22 du codede commerce. Ce texte dispose que de telles instances sontinterrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant aitprocédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alorsreprises de plein droit, mais tendent uniquement à laconstatation des créances et à la fixation de leur montant.Ce n’est pas le cas des instances en référé qui tendent àobtenir une condamnation provisionnelle du débiteur, etnon, comme pour les instances au fond, une décisiondéfinitive sur l’existence et le montant d’une créance. Lescréances faisant l’objet d’une instance en référé doiventdonc être soumises à la procédure classique de vérificationet à la décision du juge commissaire, même si, comme enl’espèce, le juge statue sur l’exécution d’une obligation.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 6

CONTRATS COMMERCIAUXLe droit de rétention opposé au sous-acquéreur de bonne foi(Cass. civ. 1 ère , 24 septembre 2009, pourvoi n 08-10.152)On a coutume de dire que le droit de rétention est la reinedes suretés. Cet arrêt inédit de la Cour de cassation leconfirme en affirmant dans un attendu de principe que « ledroit de rétention est un droit réel opposable à tous, ycompris aux tiers non tenus de la dette ». Il était question,en l’espèce, de la vente d’un camping-car par un fabricant àun distributeur. Ce dernier avait revendu le véhicule à desacheteurs avant d’en avoir payé le prix, puis a fait l’objetd’une liquidation judiciaire. Le fabricant avait conservé lecertificat de conformité et l’intégralité des documentsadministratifs, sans lesquels les sous-acquéreurs nepouvaient faire usage du véhicule. Constatant que les sousacquéreursavaient payé le prix et que le fabricant n’avaitplus aucun espoir de percevoir les sommes, les juges dufonds ont estimé que le fabricant avait commis « un abus dedroit en exerçant son droit de rétention comme moyen depression sur des sous-acquéreurs de bonne foi, de manièreà leur faire prendre en charge les obligations de soncocontractant défaillant auquel [il] avait eu l’imprudencede livrer des véhicules qui n’étaient pas payés ». L’arrêt estcassé au double visa de l’article 1612 du code civil et des« règles gouvernant le droit de rétention ». Elle affirmeque le droit de rétention est opposable à tous et peut doncêtre exercé contre le sous-acquéreur, la bonne foi de cedernier et l’insolvabilité de l’acquéreur ne pouvant fairedégénérer en abus l’exercice de ce droit.Manquement au devoir de mise en garde du banquier et préjudice réparable(Cass. civ. 1 ère , 24 septembre 2009, n 08-16.345 ; Cass. com., 20 octobre 2009, n 08-20.274)Dans son arrêt rendu le 24 septembre 2009, la premièrechambre civile de la Cour de cassation rappelle une solutiondésormais bien établie : le banquier dispensateur de créditest tenu à l’égard de l’emprunteur non averti d’un devoir demise en garde eu égard à ses capacités financières et auxrisques d’endettement nés de l’octroi du prêt. Ce faisant,elle censure logiquement les juges de la cour d’appel deMontpellier qui, pour débouter l’emprunteur, avaientconsidéré qu’eu égard au montant de la mensualité duremboursement du prêt (trois fois ses revenus mensuels), ilne pouvait être que pleinement conscient de sesengagements, qu’il lui appartenait d’assumer lesconséquences du montage financier qu’il avait souhaité etqu’il n’appartenait pas à la banque de s’immiscer dans la vieprivée de ses co-contractants.L’arrêt de la chambre commerciale du 20 octobre dernierstatue sur la question du préjudice réparable. En l’espèce, lacour d’appel avait condamné l’établissement de crédit quiavait manqué à son devoir de mise en garde envers lacaution à verser, à cette dernière, une indemnité égale aumontant de la dette garantie ce qui aboutissait à sa déchargecomplète. Au visa de l’article 1147 du code civil, la courd’appel est censurée au motif que « le préjudice né dumanquement par un établissement de crédit à sonobligation de mise en garde s’analyse en une perte dechance de ne pas contracter ». La solution est opportunecar, jusqu’à présent, la Haute juridiction se retranchaitderrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges dufond, ce qui avait nécessairement pour conséquence unedisparité entre les décisions des juridictions du fond.Précisions sur la mise en œuvre de l’article L.134-12 du code de commerce(Cass. com., 29 septembre 2009, pourvoi n 08-17.611)En application de l’article L.134-12 du code de commerce, encas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agentcommercial a droit a une indemnité compensatrice mais, ilperd son droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant,dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat,qu’il entend faire valoir ses droits.Les demandes présentées par l’agent commercial devant leconseil des prud’hommes, fondées sur l’existence d’unprétendu contrat de travail en vue d’obtenir une indemnitéde licenciement et non l’indemnité compensatrice del’article précité, ne peuvent valoir notification. Tel estl’enseignement de l’arrêt commenté.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 7

CONCURRENCE ET DISTRIBUTIONApplication des règles du code du travail au franchisé(Cass. soc., 16 sept. 2009, pourvoi n 07-45.289)Les articles L.7321-1 et suivants du code du travail rendentapplicables aux « gérants de succursale » les dispositionsdudit code. Sont notamment qualifiées de gérants desuccursale les personnes dont la profession consisteessentiellement soit à vendre des marchandises qui leursont fournies exclusivement ou presque par une seuleentreprise, soit à recueillir les commandes ou à recevoir desmarchandises à traiter, manutentionner ou transporter,pour le compte d'une seule entreprise, lorsque cespersonnes exercent leur profession dans un local fourni ouagréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposéspar cette entreprise.Ces dispositions font partie des règles auxquelles il convientque les franchiseurs prennent garde, tant dans la rédactionde leur contrat de franchise que dans sa mise en œuvre ;c’est ce que rappelle la décision faisant l’objet du présentcommentaire, rendue sur le pourvoi formé à l’encontre d’unarrêt d’appel ayant fait application desdites dispositions àun franchisé. De façon classique, le pourvoi reprochaitnotamment à la Cour d’appel d’avoir fait application desdispositions précitées du code du travail alors qu’il avait étédémontré que le franchisé exerçait une activitéindépendante. Sans surprise, cet argument est écarté par laCour de cassation qui rappelle que les dispositions du codedu travail sont applicables dès lors que les conditionsposées par l’article L.7321-2 du code du travail sontremplies, sans qu’il soit nécessaire d’établir un lien desubordination.L’arrêt apporte une précision sur les conséquences de laqualification de « gérant de succursale » : le contrat defranchise étant visé par les dispositions des articles L.7321-1et suivants du code du travail, le remboursement du droitd’entrée se rattache à un contrat soumis au droit du travailet doit par conséquent être garanti par l’AGS.Société coopérative et modification dans la situation juridique de l’employeur(Cass. soc., 29 sept. 2009, pourvoi n 08-40.649)La présente décision offre un autre exemple del’interférence que peut avoir le droit du travail dans le droitde la distribution. On sait que, par l’effet de l’article 1224-1du code du travail, en cas de modification de la situationjuridique de l’employeur, les contrats de travail en cours aujour de la modification sont transmis au nouvel employeur.L’espèce faisant l’objet de la décision commentée concernaitl’employée d’une société coopérative licenciée pour motiféconomique. En effet, la société coopérative avait cessé sonactivité suite à la disparition de l’enseigne qu’elle fournissaitexclusivement. Selon la salariée, son contrat aurait dû sepoursuivre avec le nouveau fournisseur des anciensadhérents de la coopérative. Les juges du fond ayant rejetécette argumentation, la Cour de cassation casse l’arrêtd’appel : les juges auraient dû rechercher si le nouveaufournisseur n'avait pas repris la clientèle de la coopérative,ce qui aurait été de nature à caractériser un transfert del'entité économique exploitée par cette dernière.Liquidation de l’astreinte attachée à l’exclusivité territoriale(Cass. com., 22 sept. 2009, pourvoi n 08-19.281)Afin d’assurer le respect des obligations qu’ils jugentessentiels, les contractants peuvent assortir ces dernières,notamment, d’une astreinte. L’arrêt commenté estl’occasion de rappeler que les contractants prévoyant unetelle astreinte doivent être précis dans les termes qu’ilsemploient.En l’espèce, l’astreinte était attachée à l’exclusivitéterritoriale d’enseigne et le débiteur avait accordé sonenseigne à deux magasins situés sur le territoire. L’astreinteest néanmoins identique à celle qu’elle aurait été si un seulmagasin tiers avait bénéficié de l’enseigne, étant prévue parjour et non par infraction.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 8

PERSONNES ET PATRIMOINEConditions de validité des clauses d’exclusion de garantie(Cass. civ. 2 ème , 8 octobre 2009, pourvoi n 08-19.646)L’article L.113-1 du code des assurances prévoit que « lespertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits oucausés par la faute de l'assuré sont à la charge del'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dansla police ». Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassationconfirme sa jurisprudence antérieure en réaffirmant leprincipe selon lequel la clause d’exclusion de garantie nepeut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit êtreinterprétée. En outre, la Cour refuse de prendre en compte,comme l’avait fait la cour d’appel, les connaissancesspécifiques personnelles de l’assuré et la caractère fautif ounon de son comportement.Une SCI n’est pas un héritier successible au sens de l’article 918 du code civil(Cass. civ. 1 ère , 30 septembre 2009, pourvoi n 08-17.411)L’article 918 du code civil, dans sa version antérieure à la loidu 23 juin 2006 applicable en l’espèce, prévoyaitl’imputation sur la portion disponible de la valeur en pleinepropriété des bien aliénés, soit à charge de rente viagère,soit à fonds perdu, ou avec réserve d’usufruit, à l’un dessuccessibles en ligne directe.Dans la présente espèce, le défunt avait vendu avant samort, un bien immobilier à une SCI, moyennant un prixpayé pour partie comptant et pour partie sous forme derente viagère. Cette SCI était détenue à 20% par l’un des filsdu défunt, le reste du capital étant détenue par une sociétédans laquelle ce même fils avait également des parts.Les autres héritiers l’ont assigné, ainsi que la SCI, pourobtenir, sur le fondement de l’article précité, le rapport à lasuccession de la valeur réelle du bien.Déboutés par la cour d’appel, leur pourvoi fut rejeté par laCour de cassation qui a considéré que l’article 918 du codecivil ne s’appliquait pas « à la vente pour partie en viagerd’un bien immobilier régulièrement consentie à une SCI,peu important que cette société ait pour associé unsuccessible en ligne directe du vendeur décédé, dès lors quecelle-ci ayant une personnalité juridique distincte, laditeopération n’avait pu avoir pour effet de rendre ce dernierpropriétaire du bien ».Le pacte de préférence ne porte pas atteinte au droit de propriété(Cass. civ. 3 ème , 23 septembre 2009, pourvoi n 08-18.187)Le pacte de préférence est l’acte par lequel le propriétaired’un bien s’engage, au cas où il vendrait le bien, à leproposer en priorité au bénéficiaire du pacte.En l’espèce, une commune avait vendu à un particulier unlot dans un lotissement communal. L’acte de ventecomportait une clause, valable pendant vingt ans, prévoyantqu’avant toute revente à un tiers, le rachat du terrain devaitêtre proposé à la commune, à un prix déterminé. Quelquesannées plus tard, les acheteurs ont trouvé acquéreur pourun prix trois fois supérieur à celui de l’acquisition mais lacommune les a avisés qu’elle entendait exercer sont droit depriorité au prix d’acquisition réactualisée en fonction del’érosion monétaire, comme prévu au contrat.Les promettants ont alors cherché à obtenir la nullité dupacte de préférence en faisant valoir qu’il constituait uneviolation de l’article 544 du code civil instituant le droit depropriété.Leur argumentation ne fût pas accueillie par la Hautejuridiction qui a estimé que « les modalités stipulées,notamment quant à la durée de la validité de la clause,n’étaient pas, au regard de la nature et de l’objet del’opération réalisée, constitutives d’une atteinte au droit depropriété ». La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion depréciser que la stipulation d’un délai n’est pas une conditionde validité du pacte de préférence (Cass. civ. 1 ère , Bull. civ. I,n 166).La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 9

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINESLicenciement du salarié malade : précision sur la nécessité de son remplacement définitif(Cass. soc., 16 septembre 2009, pourvoi n 08-41.879)Par cet arrêt, la Haute Juridiction a censuré, pour violationde la loi, la Cour d’Appel qui a refusé d’annuler unlicenciement sans constater la conclusion, à une époqueproche de celui-ci, d’’un contrat de travail à duréeindéterminée.Il est rappelé que le licenciement d’un salarié malade estlicite lorsqu’il n’est pas fondé sur son état de santé mais surles perturbations subies par l’entreprise compte tenu del’absence prolongée ou des absences répétées du salariédont le remplacement définitif est donc nécessaire.La Cour de cassation rappelle ainsi la nécessité pourl’employeur de conclure un contrat à durée indéterminéepour établir le remplacement définitif du salarié et ajoutel’exigence de proximité entre cette embauche et lelicenciement du salarié qui, en l’espèce, étaient espacés deseize mois.Licenciement d’un salarié d’une filiale par le DRH de la société mèreNullité de la clause de mobilité dans une autre société du groupe(Cass. soc., 23 septembre 2009, pourvoi n 07-44.200)Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation s’estprononcée sur deux points juridiques importants.D’une part, la Cour a considéré que le DRH de la sociétémère, qui n’est pas une personne étrangère aux filiales, peutrecevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et aulicenciement d’un salarié employé par ses filiales, sans qu’ilsoit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée parécrit.La Cour avait déjà estimé que le Directeur du personnelengagé par la société mère pour exercer ses fonctions ausein de la société et de ses filiales en France, n’était pas unepersonne étrangère à ses filiales (Cass. soc., 19 janv. 2005,n 02-45.675) mais n’exige plus désormais que le DRH aitété engagé pour travailler dans les filiales. L’arrêt rappelle,par ailleurs, qu’il n’est pas nécessaire que la délégation depouvoir soit donnée par écrit (Cass. soc., 18 novembre2003, n 01-43.608).D’autre part, la Cour a considéré que la clause de mobilitépar laquelle le salarié accepte par avance une éventuellemutation dans une autre entreprise du groupe est nulle.En effet, la mutation dans une autre société du groupeimplique un changement d’employeur, ce qui constitue unemodification du contrat de travail nécessitant l’accord dusalarié, sauf lorsqu’il s’agit d’un transfert prévu par l’articleL.1224-1, le salarié ne pouvant par avance renoncer à cedroit.Forfait jours : charge de la preuve du dépassement(Cass., soc., 23 septembre 2009, pourvoi n 08-41.377)Dans cet arrêt, la Cour de cassation, interrogée sur la chargede la preuve du dépassement de la durée de travailcontractuellement fixée dans le cadre du forfait annuel, aestimé que celle-ci devait être répartie entre le salarié etl’employeur. La Haute juridiction a rappelé l’article L.3171-4 du code du travail selon lequel « en cas de litige relatif àl’existence ou au nombre de jours de travail effectués parle salarié dans le cadre d’une convention de forfait jours,l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature àjustifier des jours effectivement travaillés par le salarié (…)au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié àl’appui de sa demande, le juge forme sa conviction aprèsavoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures qu’ilestime utiles (…) ».La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 10

IMMOBILIERPortée de l’obligation du vendeur d’immeuble en matière d’amiante(Cass. civ. 3 ème , 23 septembre 2009, pourvoi n 08-13.373)Dans un arrêt en date du 23 septembre 2009, la Cour decassation a précisé la portée exacte de l’obligation duvendeur d’immeuble en matière d’amiante.Dans cette affaire, un vendeur d’immeuble avait fait établirun diagnostic relatif à la présence d’amiante dans sonimmeuble. Le constat concluait à l’absence d’amiante. Peuaprès, les acquéreurs ont fait établir un autre constat qui arévélé la présence d’amiante. Le vendeur qui fut assigné surle fondement des vices cachés, a vu sa responsabilitéretenue par la Cour d’appel qui a considéré qu’il avait failli àson obligation d’information et de sécurité en assurant quel’immeuble était exempt d’amiante.La Cour d’appel a considéré que l’obligation du vendeur étaitde délivrer un immeuble exempt d’amiante. La Cour decassation censure les juges du fond au visa de l’article 1134du code civil aux motifs que « la législation relative à laprotection de la population contre les risques sanitaires liésà une exposition à l’amiante dans les immeubles bâtisn’oblige le propriétaire de l’immeuble qu’à transmettre àl’acquéreur l’état établi par le professionnel ». La Cour decassation précise donc que l’obligation du vendeur neconsiste qu’à fournir à l’acquéreur un état d’exposition àl’amiante dressé par un diagnostiqueur professionnel. Laseule obligation tient à la recherche d’amiante et non aurésultat. Dans cette affaire, la responsabilité seraitdavantage à rechercher du côté du diagnostiqueur.Rétractation d’un congé délivré par erreur par le preneur(Cass. civ. 3 ème , 30 septembre 2009, pourvoi n 08-13.756)Un congé, même délivré par erreur, constitue un acteunilatéral qui ne peut être rétracté sans le consentement del'autre partie.C’est ce que vient de juger la Cour de cassation dans uneaffaire où un huissier, au nom du preneur, avait fait délivrerun congé au bailleur au lieu d’une demande derenouvellement. Trois jours après, l’huissier délivre unedemande de renouvellement censée annuler et remplacer lecongé. Mais c’était sans compter l’acceptation par le bailleurdu congé et le refus de renouvellement sans indemnitéd’éviction, au vu du congé délivré.Le preneur porta son action devant les juges qui ont estiméque l’huissier ayant agi sans mandat, l’acte était inexistant.La Cour de cassation censure au visa des articles 114, 117 et649 du code de procédure civile, estimant que le congé étantun acte de procédure, il demeure valable à moins d’êtreaffecté d’un vice de forme faisant grief ou d’une irrégularitéde fond, et ce quelle que soit la gravité de l’erreur del’huissier. La rétractation du preneur est donc sans effet, àdéfaut d’accord du bailleur. Le preneur se retrouve doncsans bail et sans indemnité d’éviction du fait de l’erreurgrossière de l’huissier. Il ne lui reste plus qu’à rechercher laresponsabilité de l’huissier.ILC en hausse et ICC en baisse(Informations rapides de l’INSEE n 263 et 264 du 9 octobre 2009)L’indice du coût de la construction est en baisse alors que lenouvel indice des loyers commerciaux, censé atténuer lesaugmentations de l’ICC, est en hausse ! En effet, l’ICC du2 ème trimestre 2009 s’élève à 1498, soit une baisse de 4,10 %sur un an. L’ILC s’établit quant à lui à 102,05, soit unehausse de 0,84 % sur un an.Toutefois, il convient de tempérer cette affirmation dans lamesure où l’indice du coût de la construction a connu uneaugmentation de 9,67 % sur 3 ans et de 37,56 % sur 9 ans.La procédure de l’article L.145-39 du code de commerceapparaît plus que jamais d’actualité.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 11

PROCEDURE CIVILE ET VOIES D’EXECUTIONIntérêt à agir et bien fondé de l’action(Cass. civ. 2 ème , 15 octobre 2009, pourvoi n 08-18.383)Conformément à l’article 31 du code de procédure civile,« l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitimeau succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des casdans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seulespersonnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre uneprétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ». Ainsi,toute personne a le droit d'agir en justice dès lors qu'elle y aintérêt.Comme le précise la jurisprudence constante, l'intérêt à agirne doit pas être confondu avec le bien-fondé de l'action.Ainsi et comme le rappelle la Cour de cassation dans l’arrêtcommenté, « l'intérêt à agir n'est pas subordonné à ladémonstration préalable du bien fondé de l'action » et,« l'existence du préjudice invoqué par le demandeur n'estpas une condition de recevabilité de l'action mais de sonsuccès ».La jurisprudence souhaite par ce rappel éviter touteconfusion entre fin de non-recevoir et défense au fond quisont deux phases différentes d’un procès et qui s'apprécientsuccessivement et indépendamment.Demande de liquidation d’astreinte et autorité de la chose jugée(Cass. civ. 2 ème , 15 oct. 2009, pourvoi n 08-14630)Selon l’article 480 du code de procédure civil « le jugementqui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal,ou celui qui statue sur une exception de procédure, une finde non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé,l'autorité de la chose jugée relativement à la contestationqu'il tranche. »La Cour de cassation décide depuis longtemps et d’unemanière constante que l’autorité de la chose jugée s’étendnon seulement à ce qui a été explicitement tranché par lejuge dans le dispositif de son jugement, mais encore sur cequi y est implicitement et nécessairement contenu.C’est en application de cette jurisprudence que la Cour decassation, par arrêt en date du 15 octobre 2009, a retenuqu’il « résultait des motifs de l'arrêt (…), éclairant la portéede son dispositif, que la demande de liquidation d'astreinteavait été rejetée en raison de l'exécution de l'obligation quien faisait l'objet, de sorte qu'une nouvelle demande deliquidation se heurtait à l'autorité de chose jugée de cettedécision ».Il incombe donc au demandeur de présenter dès l’instancerelative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’ilestime de nature à fonder celle-ci.Nullité d’une ordonnance qui ne comporte ni le nom ni la signature du greffier(Cass. com., 29 sept. 2009, pourvoi n 08-14.146)Conformément aux dispositions des articles 456 et 458 ducode de procédure civile, le jugement doit être signé par leprésident et le secrétaire à peine de nullité.C’est au regard de ces dispositions que, par arrêt en date du29 septembre 2009, la Cour de cassation a déclaré nulle uneordonnance qui ne mentionne ni le nom, ni la signature dugreffier.La jurisprudence précisant par ailleurs qu’il n'est pasnécessaire que le greffier signataire de la minute soit lemême que celui qui a assisté aux débats et tenu la plume àl'audience. Il suffit seulement que le jugement soit signé parle greffier qui a assisté à son prononcé.Le greffier a en effet essentiellement une missiond'authentification de la décision.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 12

PROPRIETE INTELLECTUELLEPublication des Décrets d’application concernant la spécialisation des juridictions(Décrets n 2009-1204 et n 2009-1205 du 9 octobre 2009, JO 11 octobre 2009)La loi n 2007-1244 du 29 octobre 2007 de lutte contre lacontrefaçon, complétée par la loi n 2008-776 du 4 août2008, a donné compétence exclusive aux tribunaux degrande instance en matière de propriété intellectuelle.Depuis, nous restions dans l’attente des décretsdéterminant les TGI territorialement compétents pourconnaître des litiges. C’est désormais chose faite avec lesdécrets du 9 octobre 2009 relatifs à la spécialisation desjuridictions en matière de propriété intellectuelle, au taux etau ressort des juridictions en matière de propriétéintellectuelle.La liste des neuf TGI compétents est la suivante : Bordeaux,Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes etFort-de-France) étant précisé que le TGI de Paris est seulcompétent en matière de brevet d’invention, certificatsd’utilité, certificats complémentaires de protection ettopographies de semi-conducteurs.Aussi, les actions en contrefaçon seront portées devant l’undes TGI susvisés, le décret précisant le ressort de cestribunaux, les recours contre les décisions du directeur del’INPI, se feront devant la cour d’appel ayant compétenceselon les règles de ressort énoncées dans le décret.Perte d’une marque faute de caractère distinctif(CA Paris, 23 septembre 2009, RG n 08/02816)L’opérateur de téléphonie SFR, titulaire de la marqueTEXTO déposée en 2001, entendait bien disposer d’unvéritable monopole et entreprît donc une action à l’encontred’une société spécialisée dans l’envoi de SMS publicitaires,qui avait déposé la marque One Texto en 2003.La voie de l’opposition n’ayant pas aboutit pour des raisonsprocédurales, c’est sur le terrain de la contrefaçon que letitulaire de la marque Texto se place. Assez classiquement,la défense se plaçait sur la validité des droits et arguait ducaractère descriptif et, subsidiairement, de ladégénérescence. Le TGI prononce la nullité des marquesfaute de caractère distinctif et l’opérateur perd ainsil’exclusivité sur le mot TEXTO.La Cour d’appel confirme le jugement. Les pièces verséesaux débats ont permis d’établir que, dès avant le dépôt de lamarque, le terme TEXTO était connu du public pourdésigner un petit message écrit, convivial envoyé partéléphone mobile. Le terme était donc usuel, à la date dudépôt ce qui a conduit au prononcé de la nullité de lamarque Texto. S’agissant de la marque « Texto, dites le entoutes lettres, dites le texto », la nullité est égalementconfirmée, les juges ayant a bon droit retenu que le signeévoquait une caractéristique du service désigné au dépôt.Cet arrêt rappelle qu’il vaut mieux être sûr de son titre avantd’engager une action au risque de perdre l’action engagéemais aussi, et surtout, la marque.Loi HADOPI II, les suites(Adoption du Projet de Loi le 22 septembre 2009)Le feuilleton de la loi HADOPI touche presque à sa fin. LeParlement a adopté, le 22 septembre, la Loi HADOPI II surla protection pénale de la propriété littéraire et artistique,dont on se rappelle qu’elle résultait, pour partie, de lanouvelle copie du gouvernement après la censure par leConseil Constitutionnel de la première mouture.Le Conseil Constitutionnel devrait à nouveau être amené àse prononcer sur la constitutionnalité de cette loi, puisquesa saisine a d’ores et déjà été annoncée. Les questionsprocédurales, dont notamment la procédure simplifiée et lerecours à un juge unique, devraient faire l’objet desattentions du Conseil.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 13

ACTUALITÉ DU CABINETSimon Associés, partenaire des Trophées France AngelsPour récompenser et mettre en lumière les acteurs du financement de la création d'entreprise,la Fédération Française des Business Angels a organisé la première édition des Trophées France Angelsau Ministère des finances le 14 octobre 2009.Jean-Charles SIMON, ès-qualités de Président du Jury, a eu le plaisir de distinguer six lauréatsdont celui de la meilleure contribution d'un fonds d'investissement à une jeune entreprise.Pour en savoir plusLe discours de Jean-Charles SIMON, cliquez iciLes lauréats et les partenaires, cliquez iciEvénementSimon Associés et Avenir Finance Gestion Privée organisent le 3 novembre 2009 à Lyon, une conférence dont les thèmes évoquésseront les suivants : la stratégie de réduction d’impôts sur les revenus 2009 et la repentance fiscale.Pour en savoir plusVoir le programme, cliquez iciPublications récentes de Simon AssociésGuénola COUSIN: « Entrepreneurs : faites de votre nom une marque déposée » - L’Entreprise, 1 er octobre 2009Gaëlle TOUSSAINT-DAVID : « Quelle responsabilité pour le distributeur ? » - Points de vente, 5 octobre 2009Guénola COUSIN : « Quelles atteintes aux marques sur le Web ? » - Points de vente, 19 octobre 2009Interview de François-Luc Simon sur Franchise Web TVÀ propos des axes de réflexion à intégrer pour effectuer des choix judicieuxconcernant la stratégie d’expansion d’un réseauPour en savoir plusVoir l’interview, cliquez iciPour recevoir l’actualité du Cabinet, les numéros précédents de notre Lettre :www.simonassocies.comLa Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Octobre 2009 – Page 14