actualité bancaire et financière 2010 - Lefèvre Pelletier & associés

ACTUALITÉ BANCAIREET FINANCIÈRE 2010Avril 2011

SOMMAIREI La relation clients p.051 Le financement p.051.1 Taux effectif global p.061.2 La preuve du prêt p.071.3 Point de départ du délai biennalde forclusion et réaménagement du prêt p.072 Le cautionnement p.082.1 Cautionnement et formalisme p.082.2 Le cautionnement disproportionné p.092.3 Annulation du cautionnement p.102.4 La décharge de la caution p.103 La responsabilité du banquier p.113.1 Responsabilité du banquier etdevoir de mise en garde p.113.2 Responsabilité du banquier etmoyen de paiement p.133.3 Responsabilité du banquier etcompte de dépôt p.143.4 Responsabilité du banquier etdevoir d’information et de conseil p.153.5 Responsabilité du banquier etsoutien abusif p.164 Financement et garanties p.174.1 La cession Dailly p.174.2 La cession de créance à titre de garantie p.174.3 Le gage : validité des clausesde substitution de gage p.174.4 Garantie autonome et lettre d’intention p.184.5 Les hypothèques p.185 Réforme du crédità la consommation p.196 Actualité du droitdes procédures collectives p.206.1 Les innovations et aménagementsissus de la loi de régulation bancaireet financière du 22 octobre 2010 p.206.2 L’Eirl et son adaptation au droitdes procédures collectives p.226.3 Affaire Cœur Défense p.237 Les agences de notation de crédit p.248 Les intruments financiers à terme p.259 Les ventes à découvert p.259.1 Interdiction des ventes à découverten cas de circonstances exceptionnelles p.259.2 Interdiction des ventes à découvert à nu p.259.3 Transparence sur les ventes à découvert p.259.4 Délais de livraison p.2610 La rémunération des dirigeantset des preneurs de risques p.2611 Le marché obligataire p.2611.1 Nouveaux marchés p.2611.2 Le marché obligataire primaire p.2611.3 La réforme de la procédure de rachatdes titres de créance ne donnantpas accès au capital p.2612 La certification professionnelle p.2713 Les gestionnaires de fondsd’investissement alternatifs p.273

SOMMAIREII OPC p.271 Directive OPCVM IV p.271.1 Projet d’ordonnance transposantla directive du 13 juillet 2009 p.271.2 Informations clés pour l’investisseuret fourniture au moyen d’un site web p.281.3 Guide de passage du prospectussimplifié au document d’informationclé pour l’investisseur (le « DICI ») p.281.4 Relations entre dépositaireset sociétés de gestion p.302 Commercialisationdes contrats d’assurance vie p.31IIIRéglementation bancaireet financière p.321 Loi de régulation bancaireet financière p.322 Lutte contre le blanchimentdes capitaux p.333 Adoption des nouvelles normesdites de « Bâle III » en matièrede fonds propres p.334 Supervision financière en Europe p.355 Fonds de garantie des dépôts p.366 Projet SEPA p.36IVActualité bancaire etfinancière du Maghreb p.361 Actualité bancaireet financière marocaine p.361.2 Rachat en bourse par les sociétésanonymes de leurs actions en vuede régulariser le marché p.371.3 Devoir de vigilance et veille internedes opérateurs du marché financier p.372 Actualité bancaireet financière algérienne p.372.1 Renforcement du contrôledes changes : interdiction del’importation et de l’exportationdes moyens de paiement p.372.2 Restrictions concernant le capitaldes établissements de crédit p.37V Financement de projets –Partenariat public-privé p.381 Le financement des collectivitésterritoriales p.382 Le financement du Grand Paris p.383 Le financement des PPP p.394 Les conditions de recours aucontrat de partenariat précisées p.394.1 L’urgence p.394.2 Complexité et efficience économique p.405 Les nouvelles autorisationsd’occupation du domaine publicconstitutives de droits réels p.405.1 Le BEA valorisation p.405.2 Les AOT constitutives de droitsréels des universités p.416 Le contrat de performanceénergétique p.411.1 De nouvelles dispositions concernantles opérations de crédit p.364

IRelations clients1 Le financement1.1 Taux effectif globalSelon la loi, la détermination du taux effectif global d’unprêt suppose d’ajouter aux intérêts conventionnels lesfrais, commissions ou rémunérations de toute nature,directs ou indirects, même si ces frais, commissions etrémunérations correspondent à des débours réels.Différentes nouveautés législatives et jurisprudentiellessont venues préciser les éléments à inclure dans le calculdu taux effectif global ainsi que le régime et la sanctionde l’action en nullité du TEG.Les éléments à inclure dans le TEG(i.) En matière de crédit immobilier ne finançant pas l’activitéprofessionnelleEn matière de crédits immobiliers ne finançant pas uneactivité professionnelle, l’article L 313-1 du Code de laconsommation prévoyait que les charges liées à la prisede garantie dont le crédit est éventuellement assortiainsi que les honoraires d’officiers ministériels pouvaientne pas être compris dans le TEG lorsque leurmontant ne pouvait être indiqué avec précision avant laconclusion du contrat définitif. Cette exception estélargie à compter du 1 er mai 2011, les nouvelles dispositionsde l’article L.313-1 alinéa 3 issues de la loi n°2010-737 du 10 juillet 2010 excluant à présent les fraisd’acte notarié du calcul du TEG pour les crédits entrantdans le champ d’application de la réglementation sur lecrédit à la consommation.(ii.) Commission d’interventionUne réponse ministérielle n° 735S publiée au Journalofficiel du Sénat le 27 avril 2010, a par ailleurs définitivementrésolu la question de l'inclusion de la commissiondite d'intervention dans l'assiette de calcul du tauxeffectif global (Rép. min. n° 735S à Patricia Schillinger : JOSénat, 27 avr. 2010, p. 2828).La commission d'intervention est une somme perçuepar la banque en raison d'une opération entraînant uneirrégularité de fonctionnement du compte nécessitantun traitement particulier (présentation d'un ordre depaiement irrégulier, coordonnées bancaires inexactes,absence ou insuffisance de provision).Après avoir analysé l'incident, si le banquier acceptaitd'effectuer une opération sur un compte débiteur oudont la position excédait l'autorisation de découvertconvenue, la difficulté résidait dans le fait de déterminersi la commission qu’il percevait à cette occasion, constituaitune contrepartie financière aux frais supportés àraison de l'anomalie de fonctionnement du compte oubien s'il s'agissait d'une rémunération complémentairepour le crédit résultant de l'exécution de l'opération.Dans le premier cas, elle est déconnectée de l'opérationde crédit et rémunère le banquier teneur decompte ; elle n'a, en conséquence, pas à entrer dans lecalcul du TEG. Dans le second cas, elle ressortit à larémunération du banquier prêteur et doit, dès lors,être prise en compte pour le calcul du TEG.Par un arrêt remarqué du 5 février 2008 la chambrecommerciale de la Cour de cassation avait jugé que lacommission d'intervention était susceptible de se rattacher« à l'opération de crédit complémentaire résultant del'enregistrement comptable d'une transaction excédant ledécouvert autorisé », ce qui supposait son inclusion dansle calcul du TEG (Cass. Com. 5 février 2008 n° 06-20.783).Dans sa réponse du 27 avril 2010, le secrétaire d'Étatchargé du commerce, de l'artisanat, des petites etmoyennes entreprises, précise que la facturation d'unecommission d'intervention est indépendante de l'octroid'un crédit par le banquier et n'a, en conséquence, pas àêtre prise en compte pour le calcul du TEG éventuel.En effet, la commission d'intervention a vocation àrémunérer le banquier teneur de compte et non lebanquier prêteur.(iii.) Souscription de parts sociales de banques mutualistesDeux arrêts du 9 décembre 2010, sont venus préciserles modalités de calcul du TEG lorsque le prêt est souscritauprès d’une banque mutualiste ou coopérative quiimpose notamment de devenir sociétaire du prêteur etde souscrire des parts sociales.Par un premier arrêt, la Cour de cassation a censuréles premiers juges qui avaient refusé d’intégrer dans lecalcul du TEG les frais liés à la souscription de partssociales au motif que ces frais ne présentaient pas unlien direct et exclusif avec le crédit et qu’ils ne constituaientpas une charge réelle pour l’emprunteur dans lamesure où ils pouvaient lui être remboursés (Cass.Com. 9 décembre 2010, n° 09-67.089).La Cour de cassation retient : « Qu'en statuant ainsi,quand le coût des parts sociales dont la souscription estimposée par l'établissement prêteur comme une conditiond'octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairementdans le calcul du taux effectif global, le tribunal a violé letexte susvisé. »5

Dans une deuxième espèce où l’emprunteur devait verserune somme au titre de la constitution d’un fonds degarantie créé par une société de caution mutuelle, laCour de cassation censura une cour d’appel qui avaitestimé que la charge d’une retenue de garantie qui nepouvait être déterminée avec précision par l’emprunteuravant la conclusion du prêt (puisque le remboursementen était incertain dans son principe et sonmontant) n’entrait pas dans le calcul du TEG (Cass. Com.9 décembre 2010, n° 09-14.977).La Cour de Cassation a ainsi considéré : « Qu'en statuantainsi, alors que la somme payée par l'emprunteur autitre de la constitution d'un fonds de garantie créé par unesociété de caution mutuelle pour garantir la bonne exécutiondu prêt, et dont le montant est déterminé lors de laconclusion du prêt, est imposée comme une condition d'octroide celui-ci de sorte qu'elle doit être prise en comptepour le calcul du taux effectif global, la cour d'appel a violéle texte susvisé. »Régime et sanction de l’action en nullité du TEGUn arrêt de la 1 ère chambre civile de la Cour de cassationen date du 30 septembre 2010 a précisé le régimede la sanction applicable au non respect des dispositionsrelatives au calcul du taux effectif global (Cass. Civ.1 ère , 30 septembre 2010, n° 09-67.930).En l’espèce, une banque avait consenti par acte authentiqueun prêt immobilier remboursable en 144 mensualitésau taux contractuel de 10,90 % représentant unTEG de 11,86 %. À la suite du redressement judiciairede l'emprunteur, la banque avait déclaré sa créance aupassif de celui-ci.L'emprunteur répondit en sollicitant la déchéance dudroit aux intérêts de la banque en raison d’une erreurde calcul du TEG et de l'absence d'un tableau d'amortissementconforme aux exigences légales.A l’appui de cetargument, il invoquait les dispositions des articlesL. 312-33 du Code de la consommation.Les premiers juges rejetèrent la demande de l’emprunteurau motif que la sanction prévue à l’article L. 312-33du Code de la consommation ne pouvait être invoquéeau titre du calcul erroné du TEG, la sanction d’un TEGerroné étant la nullité de la stipulation d’intérêts.La Cour de cassation a censuré cette décision selon lestermes suivants: « En statuant ainsi, alors qu'il résulte desdispositions de l'article L. 312-8 3 du Code de la consommationque l'offre de prêt doit indiquer outre le montant ducrédit, son coût total et son taux défini conformément à l'articleL. 313-1 du Code de la consommation, la cour d'appela violé, par refus d'application, les articles L. 312-8 3, etL. 312-33 du Code de la consommation. »En effet, dans la mesure où le taux effectif global erronéest nécessairement mentionné dans l'offre préalable deprêt, il la rend ainsi irrégulière, ce qui justifie alors l’applicationdes dispositions de l’article L. 312-33 du Codede la consommation qui viennent sanctionner l’offre deprêt irrégulière.Dans un arrêt du 16 mars 2010, la Chambre commercialea également précisé le régime de l’action en nullitédu TEG. Deux questions lui étaient posées :– la première, désormais classique, était celle du pointde départ de la prescription de l'action en nullitéd'une stipulation d'intérêts conventionnels pourdéfaut d'indication du TEG. Depuis plusieurs arrêtsdu 10 juin 2008, le point de départ de cette prescriptionest fixé, s'agissant d'un prêt, à la date de laconvention et dans les autres cas, à la réception dechacun des écrits indiquant ou devant indiquer leTEG appliqué ;– l'autre, plus nouvelle, était celle du délai de prescriptionde l'action en restitution d'intérêts indûmentperçus en application de dates de valeur non causées.La Cour de cassation répond en énonçant que« l'action en restitution des intérêts perçus indûment parapplication de dates de valeur dépourvues de causepeut être engagée dans un délai de cinq ans à partir dela perception, peu important l'absence de demande ennullité de la stipulation d'intérêts conventionnels ».1.2 La preuve du prêtLa preuve de l’existence d’un prêtPar arrêt du 8 avril 2010 (pourvoi n° 09-10.977), la premièrechambre civile de la Cour de cassation a dresséla synthèse des principes antérieurement dégagés par lajurisprudence en matière de preuve de l’existence d’unprêt consenti par un particulier.Elle rappelle que la preuve de la remise de fonds à unepersonne ne suffit pas à justifier l’obligation pour cellecide les restituer. Il est également nécessaire de prouverl’engagement de restitution de celui à qui les fondsont été remis, ledit engagement distinguant le prêt de ladonation. Elle rappelle également que la preuve du prêtne peut être rapportée que par écrit. Généralement,l’emprunteur signe une reconnaissance de dette,laquelle fait présumer l’existence de la remise desfonds. Si l’emprunteur prétend que cette remise n’a paseu lieu, c’est à lui qu’incombe la preuve du non versementdes fonds (Cass. Civ. 1 ère , 14 janvier 2010, n° 08-18.581).6

En matière de prêt consenti par un professionnel ducrédit, la Cour de cassation, depuis un arrêt du 14 janvier2010 (Cass. Civ. 1 ère , 14 janvier 2010, n° 08-13.160),impose désormais au prêteur de prouver l’exécutionpréalable de son obligation de remise des fonds à l’emprunteurà l’égard duquel il en sollicite la restitution.La condition suspensive et l’assurance emprunteurLa troisième chambre civile de la Cour de cassation ajugé dans un arrêt du 23 juin 2010 (pourvoi n° 09-15.963) que la clause « sous réserve de l’acceptation àl’assurance des emprunteurs » contenue dans une offrede crédit, ne portait pas atteinte au caractère ferme decette offre caractérisant l’obtention d’un prêt, au sensde l’article L. 312-16 du Code de la consommation.En l’espèce, le vendeur estimait, après la vente d’un biensous la condition suspensive de l’obtention d’un prêtavant une date fixée au contrat, que la condition n’avaitpas été réalisée dans le délai prévu. Il donna l’immeubleen location à un tiers ce qui conduisait les acquéreurs àréclamer le paiement de la clause pénale stipulée aucontrat. Le vendeur soutenait que la clause prévue àl’offre de prêt stipulant « sous réserve de l’acceptation àl’assurance des emprunteurs » ne rendait pas l’offre fermeet définitive. La Cour de cassation rejeta cet argument,suivant ainsi la position de la cour d’appel : les acquéreursayant produit une attestation de la banque établissantqu’ils avaient obtenu le prêt antérieurement à ladate d’expiration de la validité de la condition suspensive,elle considéra que la condition suspensive d’obtentiondu prêt devait être considérée comme réalisée.Le prêt à durée indéterminéeIl résulte de l’article 1900 du Code civil que lorsqu’unprêt d’argent a été consenti sans qu’un terme ait étéfixé pour la restitution des fonds, il appartient au jugesaisi d’une demande de remboursement, de fixer, euégard aux circonstances et notamment à la communeintention des parties, la date du terme de l’engagement,laquelle doit se situer à une date postérieure à celle dela demande en justice.Aux termes d’un arrêt du 26 janvier 2010 (pourvoin° 08-12.591), la chambre commerciale de la Cour decassation a sanctionné une cour d’appel qui, saisie d’unedemande en remboursement d’un prêt dont le termen’avait pas été convenu entre les parties, n’avait pas fixéde terme judiciaire à l’engagement, alors qu’il lui appartenaitde le faire.1.3 Point de départ du délai biennalde forclusion et réaménagementdu prêtPar un arrêt du 11 février 2010 (pourvoi n° 08-20.800),la première chambre civile de la Cour de cassation apour la première fois statué sur la question du point dedépart du délai de forclusion d’un crédit à la consommationréaménagé.Dans l’espèce soumise à la Cour, deux emprunteursavaient souscrit solidairement un crédit à la consommation.Celui-ci restant impayé, un réaménagement futconclu par le prêteur avec un seul des co-débiteurs. Leréaménagement n’étant lui-même plus honoré, labanque prêteuse assigna les deux débiteurs solidaires.L’emprunteur, qui n’avait pas conclu l’avenant de réaménagement,opposa en vain la forclusion biennale devantles juges du fond. Il se prévalait, à cet égard, de l’articleL. 311-37 alinéa 1 er du Code de la consommation, selonlequel les actions en paiement engagées à l’occasion dela défaillance de l’emprunteur doivent, à peine de forclusionêtre, formées dans les deux ans de l’évènementqui leur a donné naissance.La question posée était donc de savoir si, du fait duréaménagement de la dette vis-à-vis d’un seul débiteur,le prêteur pouvait se prévaloir du point de départ différédu délai préfix vis-à-vis du co-débiteur qui n’étaitpas partie à l’accord de réaménagement de la dette.Dans un arrêt confirmatif du jugement de premièreinstance, la cour d’appel de Douai avait adopté le raisonnementdu prêteur et rejeté l’exception tirée de laforclusion soulevée par le co-débiteur solidaire nonsignataire de l’accord de réaménagement.La Cour de cassation a censuré cette décision considérantque les juges d’appel ne pouvaient se contenter deconstater que le premier incident de paiement nonrégularisé intervenu après le réaménagement de ladette remontait à moins de deux ans, sans rechercher sil’emprunteur, qui n’avait pas signé l’avenant, avait manifestéla volonté de bénéficier du réaménagement desmodalités de règlement des échéances impayées ducrédit litigieux.En d’autres termes, pour l’emprunteur qui n’avait passigné l’avenant, le point de départ de la forclusion restaitl’incident de paiement antérieur au réaménagement.Cette solution a été réaffirmée quelques jours plus tardpar un second arrêt de la première chambre de la Courde cassation (Cass. Civ. 1 ère , 25 février 2010, n° 08-18031).7

2 Le cautionnement2.1 Cautionnement et formalismeLe cautionnement solidaire par acte authentiquePour la rédaction des cautionnements, l’article L.341-3du Code de la consommation impose en cas de solidaritéune mention manuscrite dont il précise le contenu.Une question se pose toutefois : cette mention manuscrites’applique-t-elle à tous les cautionnements, qu’ilssoient sous seing privé ou authentiques ?Par un avis non publié du 8 avril 2010, (Cass. Civ. 1 ère , avisdu 8 avril 2010, n° 08-21.760), la première chambrecivile de la Cour de cassation a répondu par la négative.Cette mention manuscrite sur la solidarité ne trouve às’appliquer que pour les cautionnements souscrits sousseing privé.Qu’en est-il alors de l’article L. 341-5 du même codequi dispose que les stipulations de solidarité et derenonciation au bénéfice de discussion sont réputéesnon écrites si le cautionnement n’est pas limité dansson montant ?Sur cette question, la Cour de cassation, s’est prononcéedifféremment, dans l’avis du 8 avril 2010 (précité).Les dispositions de l’article L. 341-5 du Code de laconsommation doivent être appliquées à tous les cautionnementssolidaires consentis pas des personnesphysiques au profit des créanciers professionnels, peuimportant qu’ils soient constatés par actes authentiquesou sous seing privé. Ainsi, l’avis précité relèveque la solidarité comme la renonciation au bénéfice dediscussion ne jouent que dans le cas de cautionnementssolidaires limités dans leurs montants et ce, même si lacaution s’est engagée par acte authentique.La chambre commerciale de la Cour de cassation aensuite rendu un important arrêt le 6 juillet 2010 (pourvoin° 08-21.760), précisant, dans le même sens que l’avisde la première chambre civile, le domained’application des articles L. 341-3 et L. 341-5 du Codede la consommation.Elle a considéré :– que le formalisme de l’acte authentique se suffisait àlui-même et que les exigences manuscrites imposéespar l’article L. 341-3 du code précité ne s’appliquaientpas à cette catégorie d’acte ;– que les dispositions de l’article L. 341-5 du Code dela consommation étaient applicables à tous les cautionnementssolidaires consentis par des personnesphysiques au profit de créanciers professionnels, peuimportant qu’ils soient, ou non, constatés par actesauthentiques.Le 21 septembre 2010, la chambre commerciale arendu un arrêt (Cass. Com. 21 septembre 2010, n° 09-15.773) démontrant tout l’intérêt de faire constaterl’engagement de la caution par acte authentique. Enl’espèce, dans un même acte authentique, un prêt avaitété consenti à une société et il avait été cautionné parson gérant. L’acte avait été signé par le gérant qui, poursuivien sa qualité de caution, a fait valoir qu’il n’avaitsigné l’acte qu’en qualité de représentant social et quela preuve de son engagement en qualité de cautionn’était donc pas rapportée.La Cour a décidé qu’il suffisait que l’acte authentiqueconstate l’engagement de caution du dirigeant pour quecelui-ci soit engagé alors même qu’une seule signatureétait apposée au bas de l’acte établissant le prêt consentià la société. L’intervention de la même personne dans unacte notarié en une double qualité n’impose donc pas lanécessité d’une double signature. En revanche, lorsque lecautionnement est conclu sous seing privé, le dirigeantcaution, personne physique, doit apposer sa signature enqualité de caution au bas de la formule manuscrite exigéeimpérativement par les dispositions du Code de laconsommation.Cautionnements souscrits par des époux communs enbiensSous le régime de la communauté légale, chacun desépoux ne peut engager que ses biens propres et sesrevenus par un cautionnement à moins que celui-ci n’aitété contracté avec le consentement exprès de l’autreconjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres(article 1415 du Code civil).Dans un arrêt du 1 er décembre 2010 (pourvoi n° 09-15.669), la première chambre civile de la Cour de cassationest venue rappeler l’exigence du consentementexprès du conjoint en cas de cautionnement donné parun époux pour que les créanciers puissent en poursuivrel’exécution sur les biens communs.En l’espèce, la gérante d’une société s’était engagée àrembourser une dette de celle-ci et son conjoint s’étaitporté caution solidaire. La Cour d’appel avait estiméque la gérante avait nécessairement consenti au cautionnementen sa qualité d’épouse, dès lors qu’ellesavait que l’obligation qu’elle avait souscrite en tant quegérante était subordonnée à un cautionnement de sonépoux. La Cour a censuré cette décision, reprochant aujuge de ne pas avoir caractérisé le consentementexprès de la gérante au cautionnement de son mari.8

Nature civile ou commerciale du cautionnementPar un arrêt du 2 mars 2010 (pourvoi n° 09-13.257), lachambre commerciale de la Cour de cassation a précisél’incidence de la nature du cautionnement sur le délaide prescription de l’action du créancier.Dans le cas visé par cet arrêt, l’épouse d’un garagistequi s’était portée caution de son époux au profit de labanque prêteuse s’est vue assignée en exécution de sesengagements plus de quinze ans après la clôture pourinsuffisance d’actif de la procédure de liquidation dontson époux avait fait l’objet.Les juges d’appel avaient confirmé le jugement de premièreinstance en ce qu’il avait condamné l’épouse àexécuter son engagement de caution au profit de labanque créancière. La Cour avait retenu le critère del’intérêt personnel et patrimonial direct ou déterminantpour caractériser la nature civile du cautionnementconsenti par l’épouse, commune en biens, et appliquerainsi la prescription civile trentenaire.De son côté, la Cour de cassation n’a pas suivi cetteposition, rappelant que le caractère civil ou commercialde l’obligation de cautionnement est sans incidence surle délai de prescription applicable, dès lors que l’obligationest née à l’occasion de leur commerce entre commerçantsou entre commerçants et non commerçants.La nature civile ou commerciale de l’engagement decaution est déterminée par l’origine des obligations etnon par le caractère civil ou commercial de l’obligationelle-même. La prescription décennale, et non trentenaire,était donc opposable à la banque créancière quiavait attendu plus de dix ans après la clôture pour insuffisanced’actif, pour actionner la caution.L’information annuelle au profit de toutes les cautionsDans un arrêt en date du 2 mars 2010 (pourvoi n° 09-10196) la chambre commerciale de la Cour de cassationa précisé la portée de l’obligation d’informationannuelle des cautions. On sait que l’établissement decrédit qui accorde un concours à une entreprise estredevable d’une obligation d’information annuelleenvers les éventuelles cautions de celles-ci. A défaut,l’établissement de crédit est déchu des intérêts échusdepuis la dernière information jusqu’à la nouvelle. Cetteinformation est due à la caution, qu’elle soit une personnephysique ou une personne morale (article L. 313-22 du Code monétaire et financier).Dans cet arrêt, la chambre commerciale a jugé que l’informationannuelle bénéficiait à toutes les cautions, qu’ils’agisse de cautions averties ou non. En l’espèce, le prêtavait été accordé à une société cautionnée par songérant. Bien que cette personne soit, a priori, la mieuxplacée et avertie pour connaître la situation de la sociétéau regard du prêt accordé par l’établissement de crédit,ce dernier ne devait pas s’estimer pour autant dispenséde son obligation d’information annuelle de la caution.2.2 Le cautionnementdisproportionnéLa chambre commerciale de la Cour de cassation estvenue affiner sa jurisprudence concernant le principede proportionnalité du cautionnement.On rappellera les dispositions de l’article L. 341-4 duCode de la consommation qui interdit à un créancierprofessionnel de se prévaloir d’un cautionnementconsenti par une personne physique dont l’engagementétait manifestement disproportionné à ses biens etrevenus lors de la conclusion du contrat, à moins qu’aumoment de la mise en œuvre du cautionnement lepatrimoine de la caution lui permette d’exécuter sonengagement.a. Dans un arrêt du 22 juin 2010 (pourvoi n° 09-66.309),la chambre commerciale de la Cour de cassation aprécisé la nature de la sanction prévue par l’articleL. 341-4 précité. En l’espèce, un dirigeant, personnephysique, s’était porté caution de sa société. Nul necontestait que ce cautionnement était soumis àl’article L. 341-4 du Code de la consommation.Ayant retenu la disproportion, la Cour d’appel enavait déduit que le créancier était privé de la possibilitéde se prévaloir de ce cautionnement.Le pourvoi formé par le créancier a été rejeté parla Cour de cassation aux motifs, d’une part, quel’article L. 341-4 du Code de la consommation s’appliqueà tout cautionnement conclu par une personnephysique avec un créancier professionnel et,d’autre part, que « la sanction qui n’a pas pour objet laréparation d’un préjudice ne s’apprécie pas à la mesurede la disproportion ».Ainsi, la mise en jeu du principede proportionnalité et sa sanction ne supposentellespas la preuve d’un préjudice subi par la caution,écartant tout pouvoir d’appréciation du juge.b. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour decassation du 19 octobre 2010 (pourvoi n° 09-69.209) a rappelé le caractère impératif de l’exigencelégale de proportionnalité, protectrice pourla caution.La Cour de cassation énonce que la notion de personnephysique à laquelle l’article L. 341-4 du Codede la consommation se réfère, dépasse assurément9

la distinction entre personne profane et personneavertie. Cette analyse avait déjà été consacrée parun arrêt du 13 avril 2010 (Cass. Com. 13 avril 2010,pourvoi n° 09-66.309). Il en résulte que la protectionlégale bénéficie à toute caution personne physique,quand bien même elle contracterait hors ducadre de son activité domestique.c. Enfin, dans un arrêt du 14 décembre 2010 (pourvoin° 09-06.807), la chambre commerciale a préciséquel doit être le niveau de diligence du créancierlorsqu’il s’enquiert des revenus de la caution. Enl’espèce, le cautionnement avait été donné par legérant d’une SARL en garantie des engagementspris par cette société. Le gérant se portant cautionavait fait figurer dans la fiche de renseignementsson ancienne situation et son ancien salaire et avaitindiqué à la banque posséder 40 000 € de valeursmobilières. Pour s’opposer à la mise en œuvre deson engagement de caution, la caution dirigeante fitvaloir qu’elle était en réalité au chômage aumoment où elle s’était engagée et qu’elle ne disposaitpour tout revenu que d’indemnités en diminution.La Cour a considéré qu’en l’absence d’anomaliesapparentes, le créancier n’avait pas à vérifier l’exactitudedes biens et revenus déclarés par la cautionau moment où elle s’engageait, peu important quecette fiche de renseignements n’ait pas été rempliepar la caution - ce qui était le cas en l’espèce - dèslors qu’en la signant, elle en avait approuvé lecontenu.2.3 Annulation du cautionnementAnnulation de l’acte de cautionnement pour erreurDans un arrêt du 30 novembre 2010 (pourvoi n° 09-16.709), la chambre commerciale de la Cour de cassationa confirmé sa jurisprudence en matière de pluralitéde cautions.Lorsqu’une des cautions vient à disparaître, les autrescautions peuvent invoquer la nullité de leur engagementpour erreur sur l’étendue des garanties fournies, sousréserve de démontrer qu’elles avaient fait du maintiende la totalité des cautions la condition déterminante deleur propre engagement (Cass. Civ. 1 ère , 2 mai 1989,n° 87-17.599). En l’espèce, une banque avait consenti àune société un prêt garanti par huit cautionnementssolidaires. Sept des cautionnements avaient été annuléspour usage de faux et seule la huitième caution avait étépoursuivie en paiement. La cour d’appel avait rejeté sademande d’annulation de son engagement pour erreurau motif que l’erreur doit porter sur la substancemême de la chose qui en est l’objet.La haute juridiction a censuré l’arrêt au motif que lacour aurait dû rechercher si le consentement de la cautionn’avait pas été déterminé par l’existence à sescôtés de sept autres cautions, ce qui aurait permisd’établir si son consentement avait ou non été vicié.Annulation du cautionnement pour dol du créancierLa Cour de cassation semble assouplir les conditionsrequises pour qu'il soit fait droit à une demande d'annulationd’un cautionnement en raison du comportementdolosif du créancier. Dans un arrêt du 16 mars 2010(pourvoi n° 09-12.226), la chambre commerciale de laCour de cassation a, en effet, énoncé : « Le dol est unecause de nullité de la convention lorsque les manœuvrespratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évidentque, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pascontracté ; que la dissimulation d'informations relatives à lasituation d'un débiteur au moment de la conclusion d'unengagement de caution est susceptible de caractériser unemanœuvre dolosive. »Traditionnellement, pour faire droit à une demanded’annulation de cautionnement pour dol du créancier,la Cour de cassation imposait aux juges de constaterla situation pécuniaire délicate du débiteur pour sanctionnerla réticence dolosive. Le simple défaut de communicationd'informations, plus précisément leurdissimulation, sur la situation du débiteur, semble désormaissuffire.2.4 La décharge de la cautionOn rappellera que la caution est déchargée lorsque lasubrogation aux droits, hypothèques et privilèges ducréancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opéreren faveur de la caution (article 2314 du Code civil).Dans un arrêt du 6 juillet 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation (pourvoi n° 09-16.163) aréaffirmé le principe selon lequel la caution ne peutêtre déchargée que si c’est par le fait exclusif du créancierqu’elle ne peut plus être subrogée dans les droitsde celui-ci : « Le fait du créancier requis par l’article 2314du Code civil pour décharger la caution victime de la pertedu droit préférentiel qui aurait dû lui revenir par subrogations’entend d’un fait exclusif, c’est-à-dire d’une faute ducréancier constituant la seule cause du défaut de subrogation.»10

3 La responsabilitédu banquier3.1 Responsabilité du banquieret devoir de mise en gardeLe devoir de mise en garde à l’égard de la cautionLa Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, précise laconsistance de l'obligation prétorienne de mise en gardedu banquier à l'égard de la caution avertie et non avertie.(i.) Devoir de mise en garde et caution avertieS’il est désormais acquis en jurisprudence que lesbanques sont astreintes, à l’égard des cautions profanesou non averties, à un devoir de mise en garde quiconsiste à éclairer la caution à raison de ses capacitésfinancières et des risques d’endettement né de l’octroidu prêt, ce devoir ne s’applique pas à l’égard de la cautionavertie, sauf à faire application de la théorie dite dela « dissymétrie de l’information », c'est-à-dire que lacaution prouve que la banque créancière disposait d’informationqu’elle-même ignorait sur la situation dudébiteur cautionné.C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans unarrêt du 12 janvier 2010 (Cass. Com. 12 janvier 2010,n° 08-20.898). Par arrêt en date du 19 juin 2008, la courd’appel d’Aix en Provence déboute les cautions de leuraction en responsabilité dirigée contre la banque en raison,d’une part, du caractère averti de l’une des cautions,et d’autre part, de l’absence de preuve pour lesautres cautions, non averties, de circonstances pouvantfaire supposer un risque d’endettement du fait de l’octroidu prêt.La chambre commerciale de la Cour de cassation dansson arrêt du 12 janvier 2010 :– d’une part, confirme l’arrêt en ce qu’il a déboutél’emprunteur averti de ses demandes dès lors qu’ilne démontrait pas que la banque détenait des informationsque lui-même ignorait ;– d’autre part, casse la décision frappée de pourvoi ence qui concerne les cautions non averties en rappelantque les premiers juges ont privé leur décisionde base légales en ne recherchant pas si la cautionavait la qualité de caution non avertie et, dans l’affirmative,si la banque avait satisfait à son obligation demise en garde à raison des capacités financières dela caution et des risques d’endettement nés de l’octroidu prêt.De la même façon, dans un arrêt du 22 juin 2010, lachambre commerciale de la Cour de cassation rappelle,en présence d’un emprunteur ou d’une caution avertie,que la responsabilité de la banque pour manquement àson devoir de mise en garde à raison des capacitésfinancières de la caution et des risques d’endettementnés de l’octroi du prêt suppose, pour la caution avertied’apporter la preuve de la connaissance par cettebanque d'informations sur les capacités de remboursementdes emprunteurs ou sur les risques de l'opérationfinancée, que, par suite de circonstances exceptionnelles,ces emprunteurs auraient pu ignorer (Cass. Com.22 juin 2010, n° 09-15.124).(ii.) Devoir de mise en garde et sanctionLa Cour de cassation a délimité, par plusieurs arrêts, ledomaine respectif de l’obligation prétorienne de miseen garde et des obligations légales édictées par les articlesL. 341-1 et suivants du Code de la consommation.Par un arrêt du 22 juin 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation rappelle que la sanction ducaractère manifestement disproportionné de l’engagementde la caution est l’impossibilité pour le créancierde se prévaloir de cet engagement. (Cass. Com. 22 juin2010, n° 09-67.814).En l’espèce, la banque créancière contestait la décisionde la cour d’appel qui l’avait déboutée de sa demandeen paiement exercée contre la caution en raison ducaractère manifestement disproportionné de son engagementlequel est sanctionné, conformément à l’articleL. 341-4 du Code de la consommation, par l’inopposabilitédu cautionnement.La banque faisait valoir, au soutien de son pourvoi, afinde faire échec à la règle de l’inopposabilité du cautionnementdisproportionné, que la faute qui lui étaitreprochée devait être assimilée à un manquement audevoir de mise en garde dont le préjudice devait s’analyseren une perte de chance, laquelle devait être limitéeà la mesure de la disproportion entre lesressources de la caution et le montant de l’engagementqu’elle avait souscrit.La Cour rejette le pourvoi et retient que le cautionnement,objet du litige, étant postérieur à la loi du 1eraoût 2003, la sanction applicable était l’impossibilitépour la banque de se prévaloir de l’engagement et enconséquence, cette sanction, qui n’a pas pour objet laréparation d’un préjudice, ne pouvait s’apprécier à lamesure de la disproportion.Par un arrêt du 5 octobre 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation a censuré l’arrêt rendu11

par la cour d’appel sanctionnant la caution qui a refuséde communiquer des informations postérieures à soncautionnement sur sa situation patrimoniale afin d’appréciersi elle était en mesure de faire face à son engagementau jour où elle était appelée (Cass. Com.5 octobre 2010, n° 09-69.660).La Cour de cassation relève que le cautionnement n’étaitpas soumis aux dispositions de l’article L. 341-4 duCode de la consommation et que l’action de la cautionreposait sur l’article 1147 du Code civil de telle sorteque la disproportion devait s’apprécier au jour du cautionnement.En conséquence, si le cautionnement avait été soumis àl'article L. 341-4 du Code de la consommation, ce manquementaurait été condamnable dans la mesure où lacaution peut être poursuivie si la caution est en mesured'honorer son engagement au jour où elle est actionnée.En revanche, lorsque le devoir de mise en garde estsanctionné sur le fondement de l'article 1147 du Codecivil, ce qui était le cas en l'espèce, la disproportion s'apprécieau jour du cautionnement.Critères de la qualité d’emprunteur ou de cautiond’averti(e) et contrôle de la Cour de cassationPlusieurs arrêts intervenus en 2010 ont été l’occasionpour la Cour de cassation de rappeler qu’elle exercedorénavant un contrôle légal sur la qualification d’emprunteuraverti ou non averti.(i.) Ainsi, dans deux arrêts en date du 9 février 2010, laCour a-t-elle rappelé que les juridictions du fond doiventfournir les éléments justifiant la qualification d'emprunteuraverti ou non averti retenue pour justifier ou exclure ledevoir de mise en garde de l'établissement de crédit.Dans la première affaire, une cour d'appel avait qualifiédeux cautions de profanes alors que la première caution,épouse du PDG, était également administrateur dela société, disposait d'une procuration sur les comptesbancaires et avait occupé un emploi d'assistante commercialetandis que la deuxième caution exerçait égalementdes fonctions d’administrateur et avait loué deslocaux à la société (Cass. Com. 9 février 2010, n° 09-11.262).La Cour de cassation a considéré que ces motifs étaientimpropres à établir que les cautions étaient non averties.Dans la deuxième affaire, une caution qui exerçait lesfonctions de président directeur général avait pourtantété considérée comme non avertie, la cour d'appelayant considéré qu'il n'était ni établi, ni allégué qu'à l'époquedes faits elle possédait les compétences nécessaires,résultant de l'exercice préalable des fonctions dedirigeant dans une branche d'activité comparable ou del'expérience des affaires et des pratiques de gestioncomptable (Cass. Com. 9 février 2010, n° 09-13.432).Pour la Cour de cassation ces motifs sont, une nouvellefois, impropres à établir que la caution était non avertie.(ii.) C’est notamment sur le critère de l’importance de laparticipation de la caution dans le capital de la société cautionnéeou le lien familial, comme critères de la qualité decaution avertie, que la Cour de cassation a exercé soncontrôle ces derniers mois.Par un arrêt du 30 mars 2010, elle a rappelé que la circonstanceque la caution connaissait, en sa qualité d’associéede la société cautionnée, la situation de cettedernière ainsi que ses capacités financières était unmotif impropre à établir qu’elle était avertie (Cass. Com.30 mars 2010, n° 09-66.203).Néanmoins, dans un arrêt du 21 septembre 2010, lachambre commerciale a retenu que l’implication de lacaution dans la société cautionnée était un élément àprendre en considération. En l’espèce, les premiersjuges avaient fait application de la qualité de cautionavertie, d’une part, au gérant de la société cautionnéequi était porteur d’un quart des parts sociales et, d’autrepart, à son épouse, celle-ci détenant également lequart des parts sociales de la société et disposait d’uneprocuration générale sur les comptes de la société cautionnée(Cass. Com. 21 septembre 2010, n° 09-16.348).En revanche, dans un arrêt en date du 16 septembre2010, la Cour de cassation a censuré la cour d’appel quiavait déduit la qualité de caution avertie de l’existencede liens familiaux unissant les emprunteurs et leurs cautions,s’agissant du cautionnement d’un exploitant agricolepar ses beaux-parents (Cass. Civ.1 ère , 16 septembre2010, n° 09-15.058).Il y a tout lieu de retenir de l’ensemble de ces décisionsque la Cour de cassation exige, sous peine de censure,que la qualification d’avertie ou non, soit dûment justifiéepar les juridictions du fond.Régime du devoir de mise en garde(i.) Régime de la preuveIl appartient au banquier, selon une jurisprudence constante,de démontrer qu’il a rempli son obligation demise en garde. La règle a été rappelée encore par un12

arrêt en date du 17 novembre 2009 (Cass. Com. 17novembre 2009, n° 08-70.197).Par arrêt du 14 janvier 2010, la première chambre civilede la Cour de cassation a néanmoins rappelé que c’està l’emprunteur ou à la caution invoquant un manquementau devoir de mise en garde, qu’il appartient d’apporterla preuve d’un risque d’endettement qui seraitné de l’octroi du crédit. En l’espèce, la Cour a confirméun jugement déboutant l’emprunteur de ses demandesfaute pour ce dernier d’avoir produit les éléments denature à établir la réalité de sa situation économique àla date de souscription des crédits concernés. La Coura notamment relevé que l’emprunteur n’avait pas mis« le tribunal en mesure de constater l’existence d’un risqued’endettement qui serait né de l’octroi de la somme prêtée »(Cass. Civ. 1 ère , 14 janvier 2010, n° 08-18.033).Cette solution a été récemment confirmée par lachambre commerciale dans un arrêt intervenu le 14décembre 2010, lequel a jugé que l’emprunteur ou lacaution qui invoque le manquement du devoir de miseen garde doit apporter la preuve du risque d’endettement(Cass. Com. 14 décembre 2010, n° 09-15796).(ii.) PrescriptionDans deux arrêts du 26 janvier 2010, la Cour de cassationa précisé que la prescription de l’action en responsabilitécontre la banque pour manquement àl’obligation de mise en garde court à compter de laréalisation du dommage ou de la date à laquelle le dommages’est révélé à la victime si celle-ci établit qu’ellen’en avait pas eu précédemment connaissance (Cass.Com. 26 janvier 2010, n° 08-18.354).En l’espèce, la Cour de cassation confirme l’arrêt de lacour d’appel de Versailles qui avait retenu que le pointde départ de l’action en responsabilité pour manquementà l’obligation contractuelle de mise en gardedevait être fixé à la date de l’inexécution de l’obligationc’est-à-dire au jour de la conclusion des contrats deprêt.3.2 Responsabilité du banquieret moyens de paiementResponsabilité du banquier en cas de chèque falsifiéLa chambre commerciale de la Cour de cassation parplusieurs arrêts est venue affiner sa jurisprudence sur lamise en œuvre de la responsabilité du banquier tiré encas de chèque falsifié :Aux termes d’un arrêt en date du 30 mars 2010, lachambre commerciale de la Cour de cassation rappelleque le paiement d’un chèque falsifié, mais présentanttoutes les apparences de la régularité, n’est pas, malgréun solde disponible insuffisant, générateur de responsabilitépour la banque. Dans le cas d’espèce soumis àl’appréciation de la Cour, un chèque payé à découvertavait été triplement falsifié : quant à sa date, son montantet son bénéficiaire, sans que la falsification ait puêtre décelée par le banquier tiré (Cass. Com. 30 mars2010, n° 09-65.949).Selon le client, tireur, l’encaissement du chèque ayantconduit au dépassement du découvert autorisé, et doncdu crédit disponible, aurait dû être considéré commeune anomalie rendant douteuse l’authenticité duchèque. La Cour de cassation rejette cette critique etjuge que lorsqu’un banquier paie un chèque dont lemontant dépasse le solde créditeur du compte, ilconsent une avance à son client et ne commet pas defaute, en ne se mettant pas en relation avec le tireuravant de débiter son compte. La banque prise en saqualité de mandataire est ainsi exempte de touteresponsabilité, lorsque la falsification n’est pas apparente.Le risque pèse en effet, sur le tireur, si le chèque aété falsifié avant de parvenir à son bénéficiaire.Par un arrêt, rendu le 16 mars 2010, la même chambrede la Cour de cassation a jugé que constituait un paiementlibératoire, le paiement effectué par le banquiertiré sur présentation d’un chèque émis par son clientne présentant aucune anomalie apparente. En l’espèce,la falsification concernait le nom du bénéficiaire : lamention portée par le tireur ayant été complétée par lenom d’une société. La haute Cour dans cet arrêt neretient pas la responsabilité de la banque et rappelleune solution jurisprudentielle constante : la responsabilitédu banquier est de plein droit en cas de paiementd’un chèque faux alors qu’elle ne peut être retenue quepour faute prouvée en cas de chèque falsifié, une fauteétant retenue dès lors que l’anomalie est apparente(Cass. Com. 16 mars 2010, n° 09-11.734).Responsabilité du banquier encaisseur d’un chèque voléPar un arrêt du 26 janvier 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation s’est prononcée sur l’obligationde vigilance du banquier présentateur enprécisant que ce dernier, chargé de l’encaissement d’unchèque, était tenu de vérifier la régularité apparente del’endos apposé sur le titre (Cass. Com. 26 janvier 2010,n° 09-11.210).Dans le cas d’espèce, un chèque d’un montant de23 000 € avait été inscrit au crédit du compte de M. Xouvert dans les livres d’une caisse de crédit mutuel, enpaiement d’un véhicule vendu à M. Y. S’agissant d’un13

chèque s’étant révélé volé, la caisse avait contre-passél’écriture quelques jours plus tard pour le même montant.Le client avait alors contesté les conditions danslesquelles le chèque avait été présenté à l’encaissement.Le titre avait été remis directement à l’encaissementpar l’acquéreur du véhicule. La signature figurant au dosn’était pas celle du tireur. Le verso comportait le nomdes titulaires du compte, M. et Mme X, ainsi que lenuméro de ce compte que le client avait lui-même communiquéà l’acquéreur. Pour les juges du fond, la responsabilitéde la banque devait être écartée dans la mesureoù le banquier n’était pas tenu de vérifier la régularitéde l’endos. Cette solution a été rejetée par la Cour decassation, qui réaffirme l’obligation du banquier encaisseurde vérifier la régularité apparente des endos deschèques apposés sur le titre. En l’espèce, le lien entre lafaute ou la négligence de la banque et le préjudice duclient était établi, dès lors que sans la faute de labanque, informé du caractère frauduleux du chèque, levendeur ne se serait pas dessaisi de son bien.Chèque sans provision : responsabilité du banquierprésentateurPar un arrêt du 13 avril 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation est revenue sur l’obligationd’information dans un délai raisonnable du bénéficiairedu chèque sans provision par le banquier présentateur.Pour la haute Cour, l’absence de provision génèrenécessairement une obligation d’information de la partdu banquier. En l’espèce, un chèque déposé le 29 août2002 avait été rejeté le 4 septembre, le client n’ayantété informé que le 8 octobre 2002. Or, ce dernier avaitentre temps procédé à un virement d’un montant légèrementsupérieur au montant du chèque finalementrejeté. Pour la Cour de cassation, cette chronologie, quimontre que le client avait attendu un certain tempsavant d’utiliser les fonds, justifie la mise en œuvre de laresponsabilité du banquier présentateur.Le défaut d’information relatif au rejet du chèque, dansun délai raisonnable, avait créé une apparence trompeusede l’existence d’une provision suffisante, etconduit le client à procéder à un virement litigieux sanslequel il aurait renoncé à l’avance consentie par labanque (Cass. Com. 13 avril 2010, n° 09-14.085).La responsabilité du banquier et le virement fauxDans un arrêt rendu le 9 février 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation a retenu la responsabilitédu banquier dépositaire en présence d’un fauxordre de virement. En effet, conformément à unejurisprudence constante, lors d’un litige relatif à un fauxvirement, il appartient au banquier dépositaire pour selibérer, de rapporter la preuve, en cas de contestationpar le client, que l’ordre de paiement n’est pas fauxmais qu’il a bien été initié par ce dernier. La charge de lapreuve pèse donc sur la banque tenue de restituer lesfonds déposés par son client. En l’espèce, c’est pouravoir renversé la charge de la preuve que les demandeursont été censurés (Cass. Com. 9 février 2010, n° 09-12.853).La responsabilité du banquier et la carte bancairePar un arrêt en date du 8 juin 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation est revenue sur ledevoir de mise en garde du banquier en dehors dudomaine du crédit en considérant, dans le cadre d’uneconvention d’adhésion au système de paiement parcarte bancaire, que l’intéressé devait être considéré parla banque comme un co-contractant averti dès lors qu’ilavait sollicité l’ouverture d’un compte « affaires »réservé aux professionnels et que, contractuellement,il avait expressément accepté de se définir comme unprofessionnel vendant des biens et des services.En conséquence, pour la chambre commerciale, ceclient ne pouvait légitimement ignorer les risques auxquelsl’exposait le système de paiement à distance.LaHaute juridiction adopte une conception assez libéralede la notion de client averti fondée sur les déclarationsdu client et considère ainsi, à l’occasion de l’adhésion ausystème de paiement à distance par carte bancaire, quecette qualité dispense la banque de toute obligation demise en garde envers elle (Cass. Com. 8 juin 2010, n° 09-15.080).3.3 Responsabilité du banquieret compte de dépôtL’obligation générale de non-ingérence en l’absenced’anomalies de fonctionnementLa chambre commerciale de la Cour de cassation,dans un arrêt en date du 16 mars 2010, a réaffirméle principe de non-ingérence de la banque en matièrede compte de dépôt, et précisé que dès lors que lesfaits constatés ne constituaient pas des anomalies defonctionnement que la banque aurait dû relever, celle-cin’était tenue que d’une obligation générale de non-ingérenceet n’avait pas commis de faute.En l’espèce, la Haute juridiction avait approuvé la décisiondes juges du fond de ne pas avoir retenu la responsabilitéde la banque, dès lors que les mouvements ducompte du titulaire ne présentaient pas une apparenced’anormalité intellectuelle qui aurait dû conduire cellecià procéder à des investigations plus poussées (Cass.Com. 16 mars 2010, n° 08-21.091).14

La responsabilité du banquier et le silence du titulairedu compte à la réception de son relevéPar un arrêt en date du 13 avril 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation rappelle une solutionbien établie en matière de relevé de compte, selonlaquelle le silence gardé par le client à la réception d’unrelevé de compte vaut approbation implicite duditrelevé.Toutefois, il convient de préciser qu’il ne s’agitque d’une présomption de régularité des opérations quiy sont relatées et rien n’interdit au client de rapporter,pendant le délai conventionnel ou à défaut de prescription,la preuve de l’irrégularité des opérations de natureà engager la responsabilité du banquier (Cass. Com. 13avril 2010, n° 09-13.712).La responsabilité en matière de compensation de comptescourantsPar un arrêt en date du 2 mars 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation apporte une définitionclaire de la lettre d’unité de compte. Même en cas depluralité de comptes, tout se passe comme si le compteétait unique. En l’espèce, les juges du fond, malgré laclarté des termes de la lettre d’unité de comptes,avaient considéré que celle-ci ne permettait pas à labanque de faire fonctionner les comptes comme uncompte unique et d’opérer en permanence des compensationsentre eux. La Cour de cassation n’a pasretenu cette décision. Elle a rappelé que dès lors queles conditions générales des comptes litigieux contenaientune clause d’unité de comptes aux termes delaquelle il est formellement convenu que tous les comptesouverts auprès de la banque, même sous desrubriques ou des qualifications différentes, formentirrémédiablement un compte unique indivisible et global,il est en conséquence expressément stipulé que lesolde global après compensation des crédits et débitsde tous les comptes représente à tout moment et enparticulier à la fin des relations d’affaires, le solde ducompte courant unique (Cass. Com. 2 mars 2010, n° 09-12.087).3.4 Responsabilité du banquieret devoir d’information etde conseilAssurance emprunteur et préjudice indemnisableIl est maintenant acquis en jurisprudence que le banquierlorsqu’il propose une assurance de groupe à desemprunteurs est tenu, d’un part d’une obligation d’information(il doit remettre à son client une notice définissantavec clarté les risques garantis, les exclusionsainsi que les modalités de mise en jeu de l’assurance) etd’autre part, d’un devoir de conseil (il est tenu, depuisun arrêt d’assemblée plénière du 2 mars 2007, d’éclairerl’emprunteur sur l’adéquation des risques couvertsà sa situation personnelle).Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassationdu 9 février 2010 a précisé la nature du préjudiceindemnisable en cas de manquement par la banque àson obligation de conseil (Cass. Com. 9 février 2010,n° 09-10.953).En l'espèce, une banque avait consenti deux prêts, engarantie desquels l'emprunteur avait adhéré à uncontrat d'assurance groupe pour les risques décès etinvalidité permanente et absolue. À la suite d'un arrêtde travail, l'emprunteur a demandé à l'assureur de prendreen charge les mensualités de remboursement desprêts au titre de l'incapacité temporaire totale (ITT).L'emprunteur reproche à la banque d'avoir manqué àson obligation d'information et de conseil et de l'avoirainsi privé de la possibilité de souscrire la garantie ITT.Constatant le manquement de la banque à son obligationd’information et de conseil, la cour d’appel a considéréque le préjudice de l’emprunteur s’analysait enune perte de chance. Il condamna la banque à lui rembourserle montant des mensualités échues des prêtset à prendre en charge, à titre de dommages-intérêts, leremboursement des mensualités à échoir des prêtspendant la durée de l’ITT et jusqu'à la fin du tableau d'amortissement.La Cour de cassation a censuré cette décision en rappelantque les premiers juges étaient tenus de mesurerla réparation allouée à la chance perdue et que celle-cine pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procurécette chance si elle s'était réalisée.Assurance-vie : non exclusivité de la sanction prévueà l’article L. 132-5-1 du Code des assurancesDans un arrêt du 18 février 2010, la Cour de cassationa précisé que la sanction du défaut d'information précontractuelleprévue par l'article L. 132-5-1 du Codedes assurances n'est pas exclusive de la mise en causede la responsabilité civile de la banque ou de l'assureurpar application de l’article 1382 du code civil (Cass. Civ. 2 e ,18 février 2010, n° 09-10.595).L'article L. 132-5-1 du Code des assurances prévoit quel'adhérent à un contrat d'assurance-vie peut y renoncerdans un délai de trente jours à partir du moment où il aété informé de la conclusion de son contrat. Et si, avantla conclusion du contrat, l'assureur ne lui remet pas lesdocuments et informations énumérés à l'article L.132-5-2 du même code, ce délai est automatiquement pro-15

ogé jusqu'au trentième jour à compter de la remiseeffective de ces documents et informations dans lalimite de huit ans à compter de la date où l'adhérent estinformé que le contrat est conclu.En l'espèce, par deux arrêts des 2 octobre 2007 et7 octobre 2008, la cour d'appel a permis à l'adhérentd'invoquer l'application des dispositions de l'articleL. 132-5-1 du Code des assurances mais l’a débouté desa demande en dommages et intérêts, en raison dumanquement de l'assureur et de la banque à leurs obligationsprécontractuelles aux motifs que la sanction dudéfaut d'information précontractuelle par l'assureur parapplication de l'article L. 132-5-1 du Code des assurancesest exclusive de toute autre sanction.La Cour de cassation censure cette position, au visa del’article 1382 du Code civil, et reproche aux premiersjuges de ne pas avoir recherché si les manquementsprécontractuels allégués n'étaient pas distincts et denature à engager la responsabilité de la banque.3.5 Responsabilité du banquieret soutien abusifPlusieurs arrêts de la Cour de cassation intervenus en2010 ont précisé et confirmé les conditions de mise encause d'une banque pour soutien abusif.Soutien abusif et nature de la faute de la banqueLa chambre commerciale de la Cour de cassation a préciséque l’action en responsabilité contre une banque,sur le fondement du soutien abusif, ne pouvait êtreretenue sans qu’il soit établi que le crédit ne pouvaitconduire qu'à la ruine de l'entreprise (Cass. Com. 11 mai2010, n° 09-12.906 et n° 09-13.347).En l’espèce les premiers juges avaient retenu la responsabilitéde la banque, sur le fondement du soutien abusif,au motif que l’ensemble des concours accordés parl’établissement prêteur constituaient un mode de créditruineux pour la société débitrice qui l’avait conduite àpoursuivre son activité avec un passif démesuré jusqu'àl'ouverture de son redressement judiciaire intervenu9 ans plus tard.La Cour de cassation a censuré cet arrêt en relevant« qu'en se déterminant par de tels motifs, sans établir que lecrédit ne pouvait conduire qu'à la ruine de l'entreprise, lacour d'appel a privé sa décision de base légale ».Soutien abusif et préjudice réparableLa Cour de cassation a rappelé que l'établissement decrédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédurecollective de son client, n'est tenu de réparer quel'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribuéà créer (Cass. Com. 16 mars 2010, n° 09-11.550).En l’espèce, la question soumise à l’appréciation de laCour était de savoir si la banque pouvait se voir imputer,comme le demandait le liquidateur de la sociétédébitrice, l'augmentation des dettes de la société quiétait intervenue postérieurement à la date de cessationde ses concours par la banque.Les premiers juges, faisant droit aux demandes du liquidateurjudiciaire de la société, avaient condamné labanque en tenant compte du montant des dettes de lasociété déclarées postérieurement à la dénonciation deson concours par la banque au motif que ses concoursavaient permis de retarder la procédure collective de lasociété.La Haute juridiction censure les premiers juges etretient que la nécessaire causalité du préjudice par rapportà la faute exclut que le créancier fautif soit tenude réparer plus que le dommage créé par l'aggravationde l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine pour avoirpermis une survie artificielle du crédité.Cette solution a également été rappelée dans l’arrêt du11 mai 2010 cité supra (Cass. Com. 11 mai 2010, n° 09-12.906 et n° 09-13.347).Prescription de l’actionDans le même arrêt du 11 mai 2010, la Cour de cassationvient également préciser le point de départ de laprescription de l'action en responsabilité de la banquepour soutien abusif.Cet arrêt énonce que c'est celui de la date d'ouverturede la procédure collective, dès lors que la réalisation dudommage pouvait être connue à cette date, à défaut dequoi, ce délai ne court qu'à partir de la date à laquelle ledommage a été révélé à la victime qui démontre qu'ellen'en avait pas eu précédemment connaissance (Cass.Com. 11 mai 2010, n° 09-12.906 et n° 09-13.347).Cette solution est confirmée par un arrêt intervenu le7 septembre 2010, aux termes duquel la chambre commercialcasse l'arrêt de la cour d'appel pour ne pasavoir recherché à quelle date s'était manifesté le dommagecausé aux créanciers de la société débitrice dufait de l'aggravation du passif de cette société causé parles crédits accordés par la banque. Les juges du fondont considéré que la société, dont la mise en redressementjudiciaire était intervenue le 21 août 1996 et laliquidation judiciaire le 18 septembre 1996, avait néces-16

sairement connaissance dès le 21 février 1995, date“remontée” de la cessation des paiements, du prétendusoutien abusif que le liquidateur reprochait à la banque(Cass. Com. 7 septembre 2010, n° 09-10.453).4 Financement et garanties4.1 La cession DaillyOpposabilité des exceptions et cession DaillyLa Cour de cassation, dans un arrêt du 12 janvier 2010,a précisé les exceptions que le débiteur cédé peutopposer au cessionnaire de créances professionnellespar bordereau Dailly.La Cour a ainsi jugé que le débiteur cédé pouvait invoquercontre le cessionnaire les exceptions inhérentes àla dette et ce même si celles-ci sont apparues postérieurementà la notification de la cession.En l’espèce, la Cour a retenu que le cédant s’étaitengagé vis-à-vis du débiteur cédé, nonobstant l’existencede travaux en cours, à assurer la jouissance paisibledes locaux dans les termes et conditions définisdans un protocole d'accord et qu'il résultait de plusieursconstats d'huissier de justice, intervenus postérieurementà la cession de créances, que le cédant nerespectait pas ses obligations. La Cour a en conséquenceconfirmé l’arrêt qui avait jugé, dans ces conditions,qu'il existait une contestation sérieuse sur lerèglement de la créance de loyer (Cass. Com. 12 janvier2010, n° 08-22.000).Cessions Dailly à titre de garantie(i.)(ii.)Il résulte d’un arrêt du 9 février 2010 qu’il appartientau débiteur cédé de ventiler ses paiementsentre le cessionnaire et le cédant lorsque sa dettevis-à-vis du cédant excède le montant de la dettede remboursement du cédant vis-à-vis du cessionnaire(Com. 9 février 2010 n° 09-10.119).L’affaire désormais connue sous le nom de « CœurDéfense » a donné lieu à plusieurs décisionsnotamment sur l’efficacité d’une cession de créancesprofessionnelles par bordereau Dailly en casde procédure collective du cédant. (cf. 6.3. infra.)Conséquence du défaut de signatureLe défaut de pouvoir du signataire du bordereau(cédant) est sanctionné par une inopposabilité qui nepeut être invoquée que par le cédant lui-même. Ledébiteur cédé poursuivi par la banque cessionnaire nepeut échapper à son engagement de payer en contestantle pouvoir du signataire du bordereau (Com. 21septembre 2010 n° 09.11-707).4.2 La cession de créance à titrede garantieUn précédent arrêt du 19 décembre 2009, avait déjàénoncé le principe selon lequel : « En dehors des cas prévuspar la loi, l’acte par lequel le débiteur cède et transporteà son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur descréances constitue un nantissement de créance. »Un arrêt du 26 mai 2010 a donné l’occasion à la chambrecommerciale de la Cour de cassation de rappelerque, hors le cas de la cession Dailly de créances professionnellesà titre de garantie, une cession de créancesen garantie n’a que la valeur d’un nantissement decréances et ne constitue donc pas un transfert decréances (Cass. Com. 26 mai 2010, n° 09-13.388).4.3 Le gage : validité des clausesde substitution de gagePar un arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation vientconfirmer l’efficacité du gage avec dépossession portantsur des choses fongibles. (Cass. Com. 26 mai 2010, n° 09-65.812).En effet, les articles 2342 et 2341 du Code civil admettentle report du gage sur des choses équivalentes àpropos des seules choses fongibles.La Cour de cassation approuve néanmoins la cour d’appeld’avoir autorisé le créancier gagiste à se prévaloirde son droit de rétention. Elle énonce que « la substitutionde nouvelles marchandises de nature et de qualité différentesde celles initialement gagées ne peut résulter que del’exécution d’une clause de substitution conventionnelle,résultant d’un accord de volontés des parties disposant queles biens substitués seront remplacés par le débiteur constituantpar la même quantité et la même chose ».Or, la Cour relève que « la clause de substitution caractérisantle gage tournant de la banque est valable dès lorsqu’elle s’appliquait à des marchandises fongibles et qu’il ressortaitd’un accord antérieur aux livraisons revendiquées parle créancier, intervenu entre le gagiste et sa débitrice, que lesproduits litigieux pouvaient être assimilés pourvu que lavaleur de chaque pièce soit identique ».Cette décision mérite l’attention à plusieurs égards :– d’une part, la chambre commerciale de la Cour de17

cassation consacre la pleine validité des clauses desubstitution sous réserve (i.) qu’elles soient antérieuresaux livraisons effectuées par le vendeur, (ii.)que l’accord de substitution soit express et clairementindiqué à l’acte initial ou dans un acte subséquent(iii.) enfin, la substitution suppose que la valeurde chaque pièce soit identique ;– d’autre part, la Cour réaffirme une solution déjà retenue,celle de la supériorité du gage tournant sur laclause de réserve de propriété, sous réserveque le créancier gagiste soit un possesseur de bonnefoi (Cass. Com. 26 septembre 2006, n° 05 12177).4.4 Garantie autonomeet lettre d’intentionLettre de confort : nature de l’obligation souscriteL’engagement de la société-mère de faire tout le nécessairepour que « sa filiale dispose d’une trésorerie suffisantepour lui permettre de faire face à son obligation deremboursement du prêt » est une obligation de résultat.Est donc justifiée la condamnation d’une société mère àrégler au créancier de sa filiale une indemnité correspondantau préjudice subi par celui-ci du fait du nonremboursement d’un prêt, soit en l’espèce les sommesrestant dues au titre d’un prêt, en principal et intérêtsaugmentées du montant de la clause pénale (Cass. Com.19 janvier 2010, n° 09-14438).4.5 Les hypothèquesActe d’affectation hypothécaire et saisie immobilièreDans un arrêt du 25 mars 2010, la Cour de cassationdécide que dans la mesure où un acte d’affectationhypothécaire constate bien l'existence d'une obligationdes cautions envers le créancier et contient l'obligationde payer une somme d'argent certaine et liquide, despoursuites de saisie immobilière peuvent être engagéessur son fondement, la mention de la comparution dudébiteur principal et la production du titre exécutoireconstatant les créances garanties n’étant pas nécessaire(Cass. Civ. 2 e , 25 mars 2010, n° 09-12.127).Hypothèque et cautionnement(i.)Il résulte de l’article 2314 du Code civil que lacaution est déchargée lorsque la subrogation auxdroits, hypothèques et privilèges du créancier nepeut plus, par le fait du créancier, s’opérer enfaveur de la caution.Par un arrêt du 11 mai 2010, la Cour de cassationa néanmoins précisé que la décharge de la cautionne pouvait avoir lieu que si la perte du bénéficede la subrogation lui causait un préjudice.Or, tel n’est pas le cas lorsque l’hypothèque dontla banque a négligé de renouveler l’inscriptionportait sur un bien dont la caution est propriétaire.Garantie autonomePar arrêt du 30 mars 2010, la Cour de cassation a jugéque l’indépendance de la contre-garantie à l’égard de lagarantie de premier rang n’interdit pas au donneurd’ordre tenu au titre de la garantie autonome à premièredemande, d’agir en responsabilité contre legarant de premier rang qui, par sa faute, l’a contraint àrembourser le contre-garant qui avait été appelé par lepremier garant (Cass. Com. 30 mars 2010, n° 09-12.701).Par arrêt du 5 octobre 2010, la Cour de cassation arappelé qu’une garantie reste autonome même si elleprévoit que son appel doit être justifié par la défaillancedu débiteur du contrat de base, cette justification servantuniquement à vérifier que l’appel est motivé etservant à rendre plus aisée la mise en jeu de la responsabilitédu bénéficiaire s’il est établi que les motifsinvoqués sont inexacts (Cass. Com. 5 octobre 2010,n° 09-14673).(ii.)Ainsi, le dirigeant d’une société qui (i.) s’est portécaution d’un prêt conclu par une banque avec sasociété et (ii.) qui a consenti une hypothèque surdes biens immobiliers lui appartenant, ne peut pasdemander à être déchargé du cautionnement eninvoquant l’omission de la banque de renouvelerson inscription sur les biens lui appartenant, fautede préjudice pour cette caution. (Cass. Com. 11mai 2010, n° 09-13308).L’obligation annuelle d’information des cautionsprévue par l’article L. 313-22 du Code monétaireet financier s'applique à la caution qui a consentiune obligation hypothécaire par acte notarié exécutoire.En l’espèce, une cour d’appel avait retenu qu’unebanque engageant une procédure de saisie immobilièreen exécution d’une garantie hypothécairequi lui avait été consentie, n'avait aucune obligationde justifier avoir procédé à l’informationannuelle au profit de la caution.18

La Cour de cassation a cependant considéré que lacour avait privé sa décision de base légale en necherchant pas si la banque avait rempli son obligationannuelle à l'égard des cautions, qui le contestaient,dès lors que l'acte du 6 janvier 2004contenait, outre la constitution d'une sûreté réelle,un engagement personnel de ces derniers (Cass.Com. 8 juin 2010, n° 09-68.316).Hypothèque : durée, renouvellement et mainlevée(i.) RenouvellementL’omission, dans le bordereau de renouvellement d’unehypothèque, de la mention en marge relative à la modificationintervenue dans la personne du créancier n’emportepas la nullité du renouvellement dès lors quecette omission n’a pas pour effet d’aggraver la situationdu débiteur principal ou du tiers détenteur de l’immeublehypothéqué, la modification portant sur le titulaireet non sur la créance elle-même (Cass. Civ. 3 e , 27 janvier2010, n° 08-21.324 et n° 08-21.325).(ii.) Durée de l’inscriptionPar un arrêt en date du 27 mai 2010, la Cour de cassationjuge que le non-renouvellement de l’inscriptionhypothécaire avant l’expiration du délai de péremptionalors que la dette n’est pas éteinte fait perdre au créancierle rang de sa sûreté. Elle précise toutefois que lapéremption de l’inscription ne se confond ni avec laprescription de la créance ni avec la prescription del’hypothèque et que le créancier peut réinscrire l’hypothèquesans l’accord du débiteur, la nouvelle inscriptionne prenant alors rang qu’à sa date et non à celle del’inscription primitive (Cass. Civ. 3 e , 27 mai 2010, n° 09-15.064).(iii.) Mainlevée de l’hypothèqueDans un arrêt du 9 juin 2010, la Cour de cassation a préciséque la mainlevée de l’inscription d’hypothèque,même donnée par erreur par le créancier, vaut renonciationà cette inscription et emporte extinction de l’hypothèque,alors même que l’inscription n’a pas fait l’objetd’une radiation (Cass. Civ. 3 e , 9 juin 2010, n° 09-14.303).Hypothèque et responsabilitéLa responsabilité de la banque et du notaire doit êtrepartagée dès lors que la faute commise par chacund'eux a eu pour conséquence de faire perdre son efficacitéà l'hypothèque que le notaire était chargé d'inscrireau profit de la banque (Cass. Civ. 1 ère , 1 er juillet 2010,n° 09-13.896).Disparition des conservateurs des hypothèquesUne ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 modernise,à compter du 1 er janvier 2013, le régime de lapublicité foncière.Les conservateurs des hypothèques seront remplacés àpartir de cette date par des services chargés de lapublicité foncière.C’est l’État et non plus le conservateur qui sera alorsdirectement responsable de la mission de publicité foncièreexercée par chaque service chargé de la publicitéfoncière.Une taxe au profit de l’État dénommée « contributionde sécurité immobilière » se substituera au « salaire duconservateur des hypothèques », aux mêmes conditionsd’assiette, de tarif de contrôle et de recouvrementque le salaire du conservateur. (Ordonnance n°2010-638 du 10 juin 2010 et rapport du Président de laRépublique : JO du 11 juin 2010 p. 10757).5 Réforme du crédità la consommationLa loi n° 2010-737 du 1 er juillet 2010 portant réformedu crédit à la consommation a permis la transpositionde la Directive du 23 avril 2008 sur les contrats de créditaux consommateurs.Cette loi ne traite pas uniquement du crédit à laconsommation puisque sont notamment envisagés lescontrats de crédit immobilier pour lesquels l’emprunteurest désormais libre de souscrire une assuranceauprès de l’assureur de son choix dès que cette assuranceprésente un niveau de garantie équivalent aucontrat d’assurance de groupe proposé.En matière de crédit à la consommation, de nombreusesrègles sont instaurées afin d’encadrer toutes lesétapes de la conclusion d’un tel contrat. Les modificationsapportées concernent notamment :– le champ d’application du crédit à la consommation: la réforme apporte des clarifications en lamatière, avec l’introduction de définitions dans unnouvel article introductif au chapitre relatif au crédità la consommation. La loi modifie également les casd’exclusion. Notamment, le régime du crédit à laconsommation ne s’applique pas aux crédits d’unmontant supérieur à 75 000 €, contre 21 500 €auparavant ;19

– les règles de publicité : un distinguo est opéréentre les publicités chiffrées et non chiffrées. Ellesdoivent notamment être assorties d’une mentiond’avertissement et, s’agissant des publicités chiffrées,d’un exemple représentatif ;– les obligations du prêteur : elles sont étendues.Notamment, l’obligation d’information est renforcée,qu’il s’agisse de l’information précontractuelleau travers notamment de la fiche d’information précontractuelledélivrée à chaque emprunteur ou del’information donnée en cours d’exécution ducontrat (en cas de modification du taux d’intérêt, encas de défaillance, etc.). Par ailleurs, la loi met à lacharge du prêteur l’obligation, préalablement à laconclusion du contrat, d’apprécier la solvabilité del’emprunteur, en recueillant les informations pertinentesdirectement auprès de l’emprunteur et enconsultant le Fichier des Incidents de remboursementdes Crédits aux Particuliers. Le législateur n’apas saisi cette occasion pour introduire un fichierpositif des crédits ;– le contrat de crédit : l’offre de crédit disparaît auprofit du contrat de crédit. Ce contrat ne fait pasl’objet de modèles-types mais de nombreuses mentionsobligatoires devront être insérés ;– le délai de rétractation : il est porté de 7 à 14jours calendaires. Un délai de 7 jours à compter del’acceptation est également introduit, pendant lequelaucun versement des fonds prêtés ne peut êtreréalisé ;– le crédit renouvelable : la loi s’intéresse particulièrementau crédit renouvelable. Elle imposenotamment l’usage de la dénomination de « créditrenouvelable » au lieu et place des diverses expressionsemployées jusqu’alors (crédit revolving, créditpermanent…). Par ailleurs, chaque échéance doitdésormais comprendre obligatoirement un remboursementminimum du capital emprunté et lesrelevés mensuels doivent comporter l’indication dela durée estimée de remboursement du crédit. Desmesures sont également adoptées visant à dissocierl’usage des cartes de crédit et du crédit renouvelabledont elles peuvent être assorties.6 Actualité du droitdes procédures collectives6.1 Les innovations et aménagementsissus de la loi de régulationbancaire et financièredu 22 octobre 2010La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre2010 (n° 2010-1249) a complété le dispositif de sauvegardeen créant une nouvelle procédure dite de sauvegardefinancière accélérée et a allégé la procédure desauvegarde classique instituée par la loi du 25 juillet 2005.La nouvelle procédure de sauvegarde financière accélérée(SFA)Cette nouvelle procédure est détaillée à l’article 57 dela loi, introduit dans le Titre II du Livre VI du Code decommerce par un nouveau Chapitre VIII composé desept articles numérotés L. 628-1 à L. 628-7.Elle n’est applicable qu’aux procédures de conciliationouvertes depuis le 1 er mars 2011.L’ouverture d’une SFA à la demande du débiteurrequiert la satisfaction de quatre conditions restrictives :(i.)(ii.)(iii.)(iv.)une procédure de conciliation doit déjà être encours ;les conditions d’ouverture de la procédure desauvegarde classique doivent être remplies : ledébiteur n’est pas en cessation des paiementsmais rencontre des difficultés qu’il n’est pas enmesure de surmonter ;la SFA ne peut bénéficier qu’aux entreprisesdépassant les seuils réglementaires requis pour laconstitution obligatoire des comités de créanciers: plus de 150 salariés ou un chiffre d’affairessupérieur à 20 millions d’euros ;le débiteur doit justifier auprès du tribunal d’unprojet de plan susceptible de recueillir un soutiensuffisamment large de la part des créanciers financiers.Le tribunal statuera sur la demande du débiteuraprès réception d’un rapport du conciliateursur le déroulement de la conciliation et les perspectivesd’adoption du plan par les créanciersconcernés (article L. 628-2 du Code de commerce).La SFA paraît donc réservée à une catégorie restreintede débiteurs, ayant engagé des négociations avec leurs20

créanciers financiers dans le cadre d’une conciliation etdont le projet de plan est suffisamment convaincantpour avoir rencontré l’assentiment de la plus grandepartie desdits créanciers financiers. L’objectif de cettenouvelle procédure de sauvegarde financière accéléréevise à surmonter l’opposition de créanciers financiersminoritaires récalcitrants au plan et ayant fait échouerla conciliation préalable.Seuls les créanciers financiers seront concernés par laprocédure de SFA, à l’exclusion des autres créanciersdont les fournisseurs de l’entreprise et les créancierspublics, à l’égard desquels la procédure de SFA serainopposable. Ils ne participeront pas au plan de sauvegarde,continueront à recevoir paiement de leurs créancesaux échéances convenues, même s’il s’agit decréances antérieures.En conséquence, seuls les créanciers financiers aurontl’obligation de déclarer leurs créances dans les conditionsde droit commun. Toutefois, la loi a prévu desmodalités particulières (article L. 628-5 du Code de commerce)pour les créanciers financiers ayant participé à laconciliation lesquels sont en principe dispensés de procéderà la déclaration de leurs créances. A l’ouverturede la SFA, le débiteur dépose au greffe du tribunal uneliste de ses créances. Le mandataire judiciaire doit informerchaque créancier concerné des caractéristiques deses créances figurant sur cette liste. Ses créances sontréputées déclarées, sous réserve de leur actualisation.Sauf exception, les créanciers financiers ne devraientdonc pas avoir à produire leur créance.Toujours dans un souci d’accélération de la procédure,le plan doit nécessairement être arrêté dans un délaiabrégé d’un mois à compter du jugement d’ouverture,pouvant être prorogé d’un mois supplémentaire par letribunal (article L. 628-6 du Code de commerce). Passé cesdélais, le tribunal mettra fin à la procédure.Le délai de 20 à 30 jours, applicable en sauvegarde classique,dans lequel les comités de créanciers doivent seprononcer sur les propositions faites par le débiteur(article L. 626-30-2 du Code de commerce), pourra enprocédure de sauvegarde financière accélérée êtreréduite par le juge-commissaire dans la limite de 8 joursminimum (article L. 628-4 du Code de commerce).Enfin la procédure est confidentielle et s’effectuera dansla plus grande discrétion.Allégements de la procédure de sauvegarde de droitcommunL’article 58 de la loi de régulation bancaire et financièreaménage la procédure de sauvegarde de droit commun.Les nouvelles dispositions sont applicables aux procéduresde sauvegarde et de redressement judiciaireouvertes à partir du 1 er mars 2011.(i.)Consultation des créanciers en cas de conversion descréances en titres donnant ou pouvant donner accèsau capitalLa loi prévoit la consultation individuelle des créancierssur les propositions de règlement sous forme deconversion en titres donnant ou pouvant donner accèsau capital, déjà prévue dans le cadre des comités decréanciers. Dans cette hypothèse, le mandataire doitimpérativement recueillir, individuellement et par écrit,l’accord de chaque créancier ayant déclaré sa créance.Le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à compterde la réception de la lettre du mandataire judiciaire,vaut refus (article L. 626-5 du Code de commerce).Les accords de conversion en titres acceptés par lescréanciers pourront être homologués par le tribunalaprès s’être assuré qu’ils ne portent pas atteinte auxintérêts des autres créanciers. Le tribunal doit égalements’assurer que l’approbation des assemblées viséespar l’article L. 626-3 du Code de commerce, requisesen cas de modification de capital, a bien été obtenue(article L. 626-18 du Code de commerce).(ii.)Encadrement des délais de paiementL’article L. 626-18 du Code de commerce est rédigé demanière à ôter tout doute sur la question des délaissupérieurs à la durée du plan. Les délais de paiementimposés ne peuvent excéder la durée du plan. En revanche,les délais supérieurs à la durée du plan peuventêtre ordonnés par le tribunal, lorsque ces délais depaiement étaient stipulés par les parties antérieurementau jugement d’ouverture.(iii.)Montant des annuitésComme auparavant, il est prévu que le premier paiementdes annuités ne peut intervenir au-delà d’un délaid’un an. En revanche, la loi apporte un changementquant au montant de chacune des annuités prévues parle plan : c’est désormais à compter de la troisièmeannée (et non plus de la deuxième) que le montant dechacune des annuités ne peut être inférieur à 5 % dechacune des créances admises (auparavant il s’agissaitde 5 % du passif admis), sous la même réserve qu’auparavantdans le cas d’une exploitation agricole (articleL. 628-18 du Code de commerce).(iv.)Les créances à terme dont l’échéance normale intervientau cours du plan :21

La loi aborde ces questions très techniques sur lesquellesle législateur était jusque-là resté muet. Dans le casde créances à terme dont l’échéance normale intervientau cours du plan, l’article L. 626-18 alinéa 5 duCode de commerce prévoit un mécanisme reposantsur un compromis entre le respect des stipulationsantérieures au jugement d’ouverture et le respect desdélais uniformes de paiement imposés aux autrescréanciers.Il indique à présent : « Lorsque le principal d’une créancereste à échoir en totalité au jour du premier paiement, sonremboursement commence à la date de l’annuité prévuepar le plan qui suit l’échéance stipulée par les parties avantl’ouverture de la procédure. A cette date, le principal estpayé à concurrence du montant qui aurait été perçu par lecréancier s’il avait été soumis depuis le début du plan auxdélais uniformes de paiement imposés par le Tribunal aux autrescréanciers. Le montant versé au titre des annuités suivantesest déterminé conformément aux délais uniformes depaiement imposés aux autres créanciers. Si aucun créanciern’a été soumis à des délais uniformes de paiement, le montantversé au titre des annuités suivantes correspond à des fractionsannuelles égales du montant du principal restant dû. »(v.)Règlement immédiat des créances non contestéesAfin d’accélérer le paiement des créanciers, la loi estvenue modifier l’article L. 626-21 du Code de commerceen prévoyant le règlement immédiat des créancesnon contestées. Le nouvel alinéa 2 dudit articleautorise ainsi, lorsque le mandataire judiciaire a proposél’admission d’une créance et que le juge commissairen’a été saisi d’aucune contestation sur tout oupartie de cette créance, que les versements y afférentssoient effectués à titre provisionnel dès que la décisionarrêtant le plan est devenue définitive et à conditiontoutefois que cette décision le prévoit (article L. 626-21du Code de commerce).(vi.)La prise en compte par le plan des accords de subordinationentre créanciersIl est désormais prévu que le projet de plan prenne encompte les accords de subordination entre créanciersconclus avant l’ouverture de la procédure. La validitédes clauses d’accord de subordination obligeant, parexemple, le créancier subordonné à reverser au créancierd’un rang supérieur les sommes éventuellementperçues en vertu d’un plan de sauvegarde, est ainsi renforcée.(vii.)Le droit de vote des créanciers non affectés parle planLe droit de vote exercé dans les comités de créancierspar ceux dont les créances ne sont pas affectées par leplan (il ne prévoit pas de modifications des modalitésde paiement) ou qui sont immédiatement réglées dèsl’arrêté du plan ou dès l’admission de leur créance estdésormais supprimé (article L. 626-30-2 du Code de commerce).6.2 L’EIRL et son adaptation audroit des procédures collectivesLa loi du 15 juin 2010 (n° 2010-658) offre à l’entrepreneurindividuel à responsabilité limitée (EIRL) lapossibilité de mettre son patrimoine personnel à l’abride ses créanciers professionnels. Cette protection,fondée sur la séparation de son patrimoine personnelet professionnel, est rendue possible grâce au mécanismejuridique du patrimoine d’affectation. L’EIRL,non dotée de la personnalité juridique distincte de lapersonne de l’entrepreneur, se trouve néanmoins ainsipourvue d’un patrimoine propre, composé de biensd’exploitation.L’adaptation du dispositif de l’EIRL au droit des procédurescollectives et au traitement des situations de surendettementest intervenue en vertu d’une ordonnancedu 9 décembre 2010 (n° 2010-1512). Cette ordonnancea modifié ou créé 51 articles, introduits dans unnouveau titre VIII ajouté au Livre VI du Code de commerceconsacré aux « dispositions particulières à l’entrepreneurindividuel à responsabilité limitée » numérotéL. 680-1 à L.680-7.L’ensemble de ces dispositions sont entrées en vigueurle 1 er janvier 2011.Désormais, en présence d’un EIRL, seul le patrimoineaffecté de ce dernier pourra être appréhendé par laprocédure, son patrimoine personnel étant isolé. Afind’identifier le patrimoine d’affectation de l’EIRL, ce dernierdoit déposer au registre de publicité légale, auquelil est tenu de s’immatriculer, une déclaration du patrimoinequ’il souhaite affecter à son activité professionnelle.Cette déclaration devient ainsi opposable auxcréanciers.Les principaux apports de l’ordonnance du 9 décembre2010 devant retenir notre attention sont :– les affectations ou les modifications d’affectation debiens effectuées en période suspecte et dans le seuldessein de les soustraire à l’actif sont frappées denullité ;– en cas de fraude, il est permis pour les créanciers dereprendre leurs poursuites individuelles sur le patri-22

moine non affecté après clôture pour insuffisanced’actif de l’EIRL ;– une action en réunion des patrimoines calquée surl’action en extension pour confusion des patrimoinesjouera en cas de fraude de l’EIRL à l’égard d’uncréancier titulaire d’un droit de gage général sur lepatrimoine visé par la procédure ;– l’EIRL encourt la responsabilité pour insuffisanced’actif (la faute de gestion exposant l’entrepreneurindividuel à une action en responsabilité sur sonpatrimoine non affecté), pourrait être mise en faillitepersonnelle et déclarée en banqueroute ;– il est créé un mécanisme de coordination des procédurescollectives et du traitement de surendettementdes particuliers en cas de cessation despaiements de l’EIRL et d’insolvabilité du patrimoinepersonnel.L’ordonnance du 9 décembre 2010 adapte également lasanction de l’interdit bancaire à la situation particulièrede l’EIRL, tenue de détenir autant de comptes que depatrimoine.Elle a ainsi créé un nouvel article L.131-86-1 du Codemonétaire et financier prévoyant que lorsque le titulairedu compte bancaire à partir duquel a été constatéun incident de paiement est un EIRL, le principe d’étanchéitédes patrimoines affectés les uns par rapport auxautres s’applique.Si l’EIRL est interdit bancaire au titre d’un compte professionnel,la sanction n’est étendue ni au compte personnel,ni aux éventuels autres comptes professionnelsouverts par ce même EIRL et se rattachant à d’autrespatrimoines professionnels.En revanche, si l’EIRL est titulaire de deux comptes autitre d’un même patrimoine professionnel, l’interditrésultant de l’utilisation de l’un de ses comptes doits’appliquer à l’autre.6.3 Affaire Cœur DéfensePar trois arrêts en date du 25 février 2010, la Courd’appel de Paris est revenue dans l’affaire « CœurDéfense » sur les problématiques relatives à l’ouvertured’une procédure de sauvegarde.En l’espèce, la société HOLD et sa société-mère, DameLuxembourg, avaient acquis début 2007 l’immeubledénommé Cœur Défense. Cette acquisition immobilièreavait été financée par deux emprunts remboursablesin fine souscrits auprès de la banque LehmanBrothers Bankhaus Aktiengeselschaft (la "Banque").Ces emprunts avaient été garantis notamment par unecession Dailly consentie à la Banque au titre des loyersprésents ou futurs afférents à l’immeuble. En août 2007,les prêts ont été cédés par la Banque à un fonds communde titrisation français (Windermere XII FCT)("FCT").Pour des raisons indirectement liées à la chute deLehman Brother aux États-Unis, les sociétés HOLD etDame Luxembourg ont demandé l’ouverture de deuxprocédures de sauvegarde, demandes auxquelles le tribunalde commerce de Paris a accédé le 3 novembre 2008.La société de gestion du FCT a notifié le 7 novembre2008 les débiteurs cédés (les locataires de l’immeubleCœur Défense) au titre des cessions Dailly dont le FCTétait le bénéficiaire.Les sociétés HOLD et Dame Luxembourg ontdemandé en référé à ce que les sommes versées par leslocataires soient séquestrées chez l’administrateurdésigné lors de la procédure de sauvegarde. Le tribunalde commerce de Paris a accueilli cette demande dansune décision du 16 décembre 2008, confirmée par laCour d’appel de Paris, le 16 juin 2009.Toutefois, ces décisions de référé ont été par la suiteremises en cause par un jugement au fond du tribunalde commerce de Paris en date du 19 octobre 2009,ordonnant la levée du séquestre.Auparavant, le 9 septembre 2009, le tribunal de commercede Paris, contre l’avis des créanciers, avaitapprouvé le plan de sauvegarde des sociétés HOLD etDame Luxembourg. Cette décision a fait l’objet d’unappel par le ministère public et d’une tierce oppositiondu FCT.Dans cette affaire, il s’agissait donc pour la Cour d’appelde Paris de se prononcer principalement sur troispoints : (1) la recevabilité du recours du FCT et l’éligibilitéd’un SPV à la sauvegarde, (2) la légitimité de la procédurede sauvegarde et (3) la validité des cessionsDailly de loyers consenties à titre de garantie par ledébiteur soumis à une procédure de sauvegarde.Nous n’aborderons ici que ce dernier point.En effet, une question cruciale avait été posée aux jugesdu fond dans le cadre de ce dossier : celle du sort dessommes cédées par bordereau Dailly notifié aux débiteurscédés postérieurement à la date d’ouvertured’une procédure de sauvegarde du débiteur cédant. En23

effet, à la suite de la notification des débiteurs cédésintervenue le 7 novembre 2008 des cessions Dailly,la société HOLD (le débiteur cédant) ne disposait plus,à compter de cette date de notification, de ressourcespropres pour financer la période d’observation et semaintenir en procédure de sauvegarde.Pour cette raison, elle avait demandé de faire constaterl’inopposabilité des cessions Dailly de loyers dus aprèsl’ouverture de la procédure de sauvegarde.Alors que la place entière attendait un arrêt de principesur l’efficacité de la cession de créance par bordereauDailly relative à un contrat à exécution successive encas de procédure collective du débiteur cédant, il n’enfut rien dans l’arrêt du 25 février 2010.La Cour d’appel de Paris, en effet, a esquivé le sujet,considérant qu’il n’était pas nécessaire de se prononcersur le fond du droit dans la mesure ou le jour même,elle avait annulé la procédure de sauvegarde à l’encontrede la société HOLD et de sa mère. Un pourvoi encassation a été formé.Le 8 mars 2011, une première décision sur le fond dudroit a été rendue par la Cour de cassation, relative à laprocédure de sauvegarde. Elle n’aborde pas la problématiquede la cession Dailly.Enfin, s’agissant des procédures de référés évoquées cidessus,la Cour de cassation dans un arrêt en date du16 novembre 2010 a donné raison aux juges du fondd’avoir ordonné le séquestre des loyers et charges etautorisé l’administrateur à prélever sur les sommesséquestrées celles nécessaires au bon fonctionnementde l’immeuble.Cette décision, bien que devenue sans objet dans l’affaireCœur Défense, n’est pas dénuée d’intérêt pour lespraticiens.En effet, la Cour de cassation semble affirmer par cettedécision qu’en toute hypothèse, que l’on soit ou non enprésence d’une procédure collective à l’encontre dudébiteur cédant, la préservation de la jouissance paisibledu locataire (débiteur cédé) prime sur les droits ducréancier cessionnaire.Il est donc pour elle légitime d’ordonner, en référé, lamesure de séquestre et d’autoriser l’administrateur àrégler les dépenses de fonctionnement d’un immeublede grande hauteur dès lors que ce dernier engendredes coûts d’exploitation importants auxquels il estimpératif de faire face avec les revenus générés par lesbaux et les charges.7 Les agences de notationde créditLe Règlement CE n° 1060-2009 du 16 septembre 2009sur les agences de notation de crédit avait confié auxinstances nationales l’enregistrement et la supervisionde ces agences. C’est donc l’AMF qui endosse ce rôleconformément aux dispositions de la loi n° 2010-1249du 22 octobre 2010 (« LRBF »).Aussi, les agences de notation de crédit sont redevablesd’une contribution annuelle auprès de l’AMF. Le décretn° 2010-1724 du 30 décembre 2010 précise que ledroit perçu lors de l’enregistrement est de 10 000 € etque la contribution pour les années suivantes est égaleau produit d'exploitation réalisé au cours de l'exerciceprécédent multiplié par 0,1 % (sans que ce derniermontant ne puisse être inférieur à 10 000 €).En outre, la LRBF renforce la responsabilité des agencesde notation et de crédit. D’une part, outre leur responsabilitéau titre du manquement à leurs obligationscontractuelles, ces dernières engagent dorénavant, leurresponsabilité délictuelle et quasi-délictuelle des conséquencesdommageables des fautes et de manquementscommis dans la mise en œuvre des obligations définiesdans le Règlement CE précité ; d’autre part, les clausesd’exclusion de responsabilité sont interdites et réputéesnon écrites.Le Parlement européen a par ailleurs adopté le15 décembre dernier une résolution législative sur laproposition de Règlement du Parlement européen etdu Conseil modifiant le Règlement CE n° 1060/2009précité. Le nouveau Règlement permettra, au plus tardle 1 er juillet 2011, à l’Autorité européenne de supervisiondes marchés financiers, l’ « AEMF », plus connuesous son acronyme anglais ESMA (European Securitiesand Markets Authority) de devenir le responsable exclusifde l'enregistrement et de la surveillance des agences denotation de crédit dans l'Union européenne (« UE »).L’AEMF disposera également de pouvoirs d’enquête etde contrôle. Il est d’ailleurs prévu que d'ici le 1 er juillet2014, toutes les agences de notation de crédit relevantdes compétences de l’AEMF en matière de surveillancefassent l’objet d’au moins une enquête. Enfin, l’AEMFsera habilitée à infliger des amendes aux agences denotation pouvant aller jusqu’à 750 000 €.24

8 Les instrumentsfinanciers à termeL’article 621-15 du CMF permettait à l’AMF de sanctionnerles abus de marché portant sur des instrumentsfinanciers « admis aux négociations sur un marchéréglementé ou sur un système multilatéral de négociationqui se soumet aux dispositions législatives ou réglementairesvisant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés,les manipulations de cours et la diffusion de faussesinformations, ou pour lequel une demande d'admission auxnégociations sur de tels marchés a été présentée ».La LRBF a amendé cet article et a ainsi étendu la sanctionaux actes portant sur des instruments financiersliés à un ou plusieurs instruments admis aux négociationssur un marché. Peuvent ainsi être réprimés lesabus de marché commis au moyen de produits dérivéset notamment les CDS (Credit Default Swaps).Outre cette extension du champ des sanctions, lescompétences de l'AMF ont également été étendues auxproduits dérivés en matière de déclaration des opérationssuspectes.A noter également, l’adoption par le Parlement européend’une résolution non législative sur les marchés de« produits dérivés » (terme préféré à celui d’instrumentsfinanciers à terme) le 15 juin 2010 suivie par la propositionde Règlement du Parlement européen et duConseil, le 15 septembre 2010, sur les produits dérivésnégociés de gré à gré, les contreparties centrales et lesréférentiels centraux destinée à améliorer la sécurité etla transparence du marché des produits dérivés de gréà gré. Cette proposition prévoit notamment l’obligationde compensation par des contreparties centrales enregistréesauprès de l’UE pour certains contrats de produitsdérivés OTC afin de réduire le risque decontrepartie. Ce Règlement devrait entrer en vigueurau second semestre 2012.La Commission européenne a également adopté le 15septembre 2010 une autre proposition de Règlementsur la vente à découvert et certains aspects descontrats d’échange sur risque de crédit. L’application dece Règlement est envisagée pour le 1 er juillet 2012.La législation française a néanmoins anticipé les dispositionsdu Règlement susvisé et a procédé à un certainnombre de modifications du Code monétaire et financieren adoptant la LRBF.9 Les ventes à découvert9.1 Interdiction des ventesà découvert en casde circonstances exceptionnellesL’article 2 de la LRBF codifié à l’article L.421-16 duCMF autorise le Président de l’AMF à interdire les ventesà découvert sur tous instruments financiers en casde circonstances exceptionnelles pour une durée dequinze jours. Cette mesure peut être prorogée pourune durée n’excédant pas trois mois par le collège del’AMF et au-delà de trois mois, par arrêté du ministrechargé de l’économie, pris sur proposition du présidentde l’AMF.9.2 Interdiction des ventesà découvert à nuL’article 27 de la LRBF interdit les ventes à découvert ànu, c’est-à-dire les ventes de titres que l’on ne possèdepas et pour lesquels aucune couverture n’a été priselors de leur conclusion. En effet, l’article 211-17-1 I duCMF interdit de passer un ordre de vente si le vendeur« ne dispose pas sur son compte des instruments financiersappelés à être cédés, ou s'il n'a pas pris les mesures nécessairesauprès d'une tierce partie afin de disposer d'assurancesraisonnables sur sa capacité à livrer ces instrumentsfinanciers ».Il est important de noter que cette interdiction est limitéepuisqu’elle ne porte que sur les marchés réglementéset il pourra sous certaines conditions y être dérogé.9.3 Transparence sur les ventesà découvertL’insertion d’un nouvel article dans le Règlement généralde l’AMF, l’article 223-37 et l’instruction de l’AMFn° 2010-08 du 9 novembre 2010 prise en application decet article, introduisent un régime de transparence surles ventes à découvert. En effet, à compter du 1 er février2011, les positions courtes nettes sur les actions admisesaux négociations sur un marché réglementé ou surun système multilatéral de négociation organisé sontsoumises à déclaration auprès de l’AMF dans le délaid’un jour de négociation lorsque la position courtenette devient égale ou supérieure à 0,2 %, 0,3 %, ou0,4 %, du capital d'une société ou inférieure à l'un deces seuils.25

L’obligation de déclaration s’applique également en casde franchissement à la hausse, comme à la baisse, duseuil de 0,5 % et d’un des seuils successifs supplémentairesfixés par palier de 0,1 %.Les franchissements des déclarations de positions courtesnettes, à la hausse comme à la baisse, égales ousupérieures à 0,5 %, sont rendues publiques par l’AMF.9.4 Délais de livraisonL’article 27 de la LRBF réduit le délai de règlementlivraison des titres de J+3 à J+2. Selon les termes du2 e alinéa de l’article 211-17-1 II du CMF « cette date dedénouement des négociations et simultanément d'inscriptionen compte intervient au terme d'un délai inférieur à deuxjours de négociation après la date d'exécution des ordres ».Cette disposition ne prendra effet que lors de l’entréeen vigueur d’un dispositif d’harmonisation équivalent auniveau européen.10 La rémunérationdes dirigeants etdes preneurs de risquesLa Loi de finances rectificative pour 2010 n° 2010-237,a instauré une taxe exceptionnelle de 50% sur la partvariable versée aux « salariés, professionnels des marchésfinanciers dont les activités sont susceptibles d'avoir une incidencesignificative sur l'exposition aux risques de l'entreprise,ainsi qu'aux professionnels de marché sous le contrôledesquels opèrent ces salariés » par les établissements decrédit et les entreprises d’investissement. Ces dispositionsont fait l’objet de commentaires dans l’instructionfiscale 4L-2-10 du 30 avril 2010. Sont ainsi précisées lesconditions d’exigibilité, de liquidation et de recouvrementde cette taxe portant sur les variables versées aucours de l’année 2009.Le Parlement européen a adopté une résolution, le7 juillet 2010, relative à la rémunération des dirigeantsdes entreprises cotées en Bourse et politiques derémunération dans le secteur des services financiers,marquant ainsi son souhait d’encadrer les politiques derémunération.Enfin, l’arrêté du 13 décembre 2010 « modifiant diversesdispositions réglementaires relatives au contrôledes rémunérations des personnels exerçant des activitéssusceptibles d’avoir une incidence sur le profil derisque des établissements de crédit et des d’entreprisesd’investissement ainsi que diverses dispositions denature prudentielle » a permis la transposition de laDirective européenne dite « CRD3 » en matière derémunérations des opérateurs de marché et plus largementdes preneurs de risques en adaptant la réglementationexistante issue de l’arrêté du 3 novembre 2009.Le versement d’une partie de la rémunération variablede manière différée et sous forme d’actions ou d’instrumentséquivalents devient ainsi la règle.11 Le marché obligataire11.1 Nouveaux marchésTrois nouvelles plateformes de négociation d'obligationsd'entreprises en euros sur la place de Parisdevraient voir le jour avant la fin du premier trimestre2011, ces 3 projets, respectivement portés par Nyse-Euronext,Tradingscreen et MTC, ayant été approuvéspar le Comité Cassiopée.Un marché organisé pour la cotation et la négociationd'obligations ayant comme sous-jacents des créancessur des institutions de microfinance internationales ousur des entités solidaires a par ailleurs été créé parNyse-Euronext.11.2 Le marché obligataire primaireL'AMF a mis à jour en octobre 2010 le guide sur l’élaborationdes prospectus obligataires et les modalitéspratiques d’obtention d’un visa initialement publié enseptembre 2009. Les précisions apportées concernentnotamment « la possibilité d’incorporer par référence ledocument de référence en anglais », les circonstancesconduisant à l’élaboration du supplément du prospectusobligataire, et la réforme du régime de rachat destitres de créance.11.3 La réforme de la procédurede rachat des titres de créancene donnant pas accès au capitalLa modification du RG AMF (par arrêté du 20 août 2010)a permis de remplacer le régime d’offre publique applicableaux titres de créance ne donnant pas accès au capitalpar une procédure simplifiée d’acquisition ordonnée.La procédure d'acquisition ordonnée est défini à l’article238-3 du règlement général de l’AMF « comme lamise en place, à l'initiative de l'émetteur, de son mandataireou d'un tiers, d'un dispositif centralisé lui permettant d'offrirà l'ensemble des porteurs d'un même emprunt obligataire26

la faculté de céder ou d'échanger tout ou partie des titresde créance qu'ils détiennent, en assurant l'égalité de traitementdes porteurs ».Cette procédure donne lieu à un communiqué. Lorsqueles titres ne donnant pas accès au capital ont fait l’objet,à l’origine, d’une offre au public en France le communiquédiffusé doit contenir des informations précisées parl’instruction n° 2010-02 du 25 mai 2010 de l’AMF.Conformément à l’article 238-2 du règlement général del’AMF, la transparence de ces acquisitions est garantiepuisque tout émetteur ayant acquis sur le marché ou horsmarché en une ou plusieurs fois plus de 10 % de titresreprésentant un même emprunt obligataire doit diffuserun communiqué dans un délai de quatre jours de négociation.De même, tout rachat en une ou plusieurs fois portantsur chaque tranche supplémentaire de 10 % dumême emprunt doit faire l'objet de la même information.Le régime des rachats de titres de créances donnantaccès au capital reste inchangé.12 La certificationprofessionnelleEn matière de certification professionnelle, depuis l’arrêtédu 20 août 2010 homologuant les modifications durèglement général AMF, l'article 313-7-3-II du règlementgénéral AMF prévoit (i.) un délai d'instruction des dossiersde demande de certification de 3 mois qui peutêtre suspendu pour demande de complément de pièceset (ii.) des frais de dossiers pour toute demande de certification.En outre, l’instruction de l’AMF n° 2010-01 du 23 mars2010 modifiée par l’instruction n° 2010-09 du 10 novembre2010 relatives à la certification des examens sontvenues préciser les critères relatifs aux examens certifiéset aux organismes souhaitant organiser lesdits examensainsi que le contenu du dossier-type de demande de certificationd’examen. Ces instructions indiquent que lemontant des frais de dossier s’élève à 600 €.13 Les gestionnaires de fondsd’investissement alternatifsUne directive relative aux gestionnaires de fonds d’investissementalternatifs (FIA) a été adoptée le11 novembre 2010. Les gestionnaires FIA sont dorénavantsoumis à agrément. En outre, la directive instauredes règles de bonne conduite et des règles de transparence.Enfin, est prévue la mise en place d’un passeporteuropéen pour la commercialisation des fonds alternatifsdans l’UE et permettant à terme la commercialisationde ces fonds par des gestionnaires hors UE.Cette directive devrait être transposée en droit françaisau plus tard à la fin de l’année 2013.IIOPC1 Directive OPCVM IV1.1 Projet d’ordonnance transposantla directive du 13 juillet 2009La directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009, dite directive« OPCVM IV », doit remplacer la directive OPCVMactuelle (directive 85/611/EECC) et devra être transposéeavant le 1 er juillet 2011.Cette directive OPCVM IV doit, notamment, permettrel’introduction des mesures suivantes :– la mise en place d’un passeport européen pour lessociétés de gestion ;– la simplification de la procédure de commercialisationdes fonds dans un autre État membre ;– la possibilité de fusions transfrontières ;– la mise en place de dispositifs de fondsmaîtres/nourriciers transfrontières ;– l’introduction d’un document d’information clé pourl’investisseur, lequel se substituera au prospectussimplifié ;– le renforcement des exigences réglementaires pourles sociétés de gestion.Dans le cadre de la « stratégie de place pour développerl’industrie française de la gestion d’actifs » arrêtée lors duHaut comité de place du 15 octobre 2010, le ministre del’Économie, des Finances et de l’Industrie s’est engagé àproposer une réforme de modernisation du cadre juridiquefrançais de la gestion d’actifs permettant de renforcerla protection des investisseurs et des épargnantsainsi que la compétitivité des produits et des acteurs.Le ministre de l’Économie, des Finances et del’Industrie a soumis à consultation publique un projet27

d’ordonnance qui comprend les mesures de transpositionde la directive OPCVM IV ainsi que les mesures demodernisation du cadre français de la gestion d’actifs, laloi de régulation bancaire et financière du 22 octobre2010 ayant habilité le gouvernement à prendre cesmesures par voie d’ordonnance.Une autre consultation concernant les fonds non-coordonnéspar la directive OPCVM IV et les autres organismesde placement collectif de droit français a étélancée (échéance 23 mars 2011).1.2 Informations clés pour l’investisseuret fourniture au moyend’un site webDans son règlement n° 583/2010, la Commission européennea déterminé la forme et la présentation desinformations clés pour l’investisseur que les sociétésd’investissement et de gestion doivent fournir pourchaque OPCVM qu’elles gèrent. Le règlement préciseégalement les conditions à respecter lorsque les informationsclés pour l’investisseur ou le prospectus sontfournis sur un support autre que le papier ou au moyend’un site web. Il s’appliquera à compter du 1 er juillet 2011.D’après ce règlement, les informations clés pour l’investisseurcomprennent les informations appropriées surles caractéristiques essentielles de l’OPCVM concerné,afin que l’investisseur puisse comprendre la nature etles risques du produit d’investissement proposé etprendre des décisions en matière de placement enpleine connaissance de cause.Les informations clés pour l’investisseur comprennentnotamment les renseignements suivants sur l’OPCVM :– l’identification de l’OPCVM ;– une brève description de ses objectifs et de sa politiqued’investissement ;– une présentation de ses performances passées ou, lecas échéant, de scénarios de performances ;– les coûts et les frais liés ; et– le profil de risque et de rendement de l’investissement,y compris des orientations ainsi que des misesen garde appropriées sur les risques inhérents àl’investissement dans l’OPCVM concerné.Le règlement comporte également des précisions intéressantcertaines « structures d’OPCVM particulières »tels que les compartiments d’investissement, les catégoriesd’actions, les fonds de fonds, les OPCVM nourricierset les OPCVM structurés. Il précise aussi lerégime des renvois à d’autres sources d’information(prospectus, rapports annuels et semestriels).1.3 Guide de passage du prospectussimplifié au document d’informationclé pour l’investisseur(le « DICI »)Mis en place par l’AMF depuis 2005, le prospectus simplifié(instructions AMF n° 2005-02, n° 2009-02 etn° 2009-05) est un document d'information remis à uninvestisseur dont l’objet essentiel est de présenter demanière brève, claire et attractive les principales caractéristiquesdes OPCVM coordonnés, des OPCVM noncoordonnés et des OPCI, ouverts aux investisseurs nonqualifiés.Afin de toujours mieux protéger les investisseurs enleur transmettant une information plus claire et synthétique,la directive 2009/65 du 13 juillet 2009 a mis enplace le DICI (Document d’information clé pour l’investisseur)en l’imposant à tous les fonds grand public existantsau 1 er juillet 2011 ou qui seront créés à compterde cette date.La position/recommandation de l’AMF accessible surson site internet a pour objet de préciser le champd’application, le calendrier et les modalités techniquesde passage au DICI afin de faciliter l’exercice de transitionauquel vont se livrer les sociétés de gestion deportefeuille. En revanche, le guide de l’AMF ne traitepas du processus d’élaboration et du contenu même duDICI, qui doit faire l’objet d’un guide séparé.Objet du DICILe DICI remplace donc le prospectus simplifié et seprésente comme un document comportant, de façonclaire et synthétique, les informations appropriées surles caractéristiques essentielles des OPC.Ce document doit être établi par les sociétés de gestionpour chacun des OPC qu’elles gèrent.Contrairement au prospectus simplifié, le DICI est undocument de format réduit centré sur quelquesrubriques essentielles qui a pour objectif d’apparaîtrecomme un document de qualité, complet et accessibleaux investisseurs non qualifiés.Dans ces conditions, le DICI devra permettre par saforme, sa présentation et par la qualité et la nature du28

langage qu’il emploie, de susciter l’intérêt des investisseursnon qualifiés.Afin de faciliter la comparaison entre produits, de nombreusesrubriques du prospectus simplifié seront standardiséesdans le DICI.Ce document détaillera les caractéristiques d’un OPCà travers les rubriques suivantes :– objectifs et politique d’investissement ;– profil de risque et de rendement ;– frais ;– performances passées ;– informations techniques.Une innovation notable par rapport au prospectus simplifié: l’introduction d’un indicateur synthétique de rendementet de risque de l’investissement, conçu commeune échelle numérique permettant d’un coup d’œild’identifier le niveau de risque attendu de l’OPC.Par définition, le DICI doit être remis à l’investisseuravant toute souscription de parts. Sa forme et soncontenu sont notamment régis par le règlement (UE)n° 583/2010 du 1 er juillet 2010.Champs d’applicationSeront concernés par le passage au DICI : les OPCVMcoordonnés, les OPCVM non coordonnés et les OPCI,dès lors qu’ils sont accessibles aux investisseurs nonqualifiés.Les OPCVM non coordonnés, les OPCI créés avant le1 er juillet 2011 et qui ne seront plus commercialisés au1 er juillet 2013, ainsi que les OPCVM et OPCI dédiésbénéficieront d’une dérogation à l’obligation de passerau DICI.Enfin, les OPCVM et OPCI dits « réservés » à certainescatégories d’investisseurs qualifiés ne pourront pasopter pour le passage au DICI.Une exception est néanmoins prévue pour les ARIA defonds alternatifs ainsi que les OPCI RFA qui devrontdisposer de ce document.Calendrier et modalités techniques de passage au DICIDans le cadre de la mise en œuvre de cette directive,l’AMF a prévu la mise en place d’un calendrier de passageau DICI, qui se présente de la manière suivante :CATÉGORIE D’OPCOPCVM coordonnécréé à compter du 1 er juillet 2011OPCVM coordonnéexistant au 1 er juillet 2011PASSAGE AU DICI(OUI/NON)OUIOUIDATE DE PASSAGEAU DICIDès sa créationRemplacement du prospectussimplifié et dépôt sur la baseGECO entre le 1 er juillet 2011et le 1 er juillet 2012.OPCVM non coordonnécréé à compter du 1 er juillet 2011OPCVM non coordonné à vocation généraleet OPCI existant au 1 er juillet 2011OUIOUIDès sa créationAu plus tardle 1 er juillet 2013OPCVM non coordonnés, OPCI créés avantle 1 er juillet 2011 et qui ne serontplus commercialisés au 1er juillet 2013NONDérogationOPCVM et OPCI dédiésNONDérogation29

Un OPCVM ou un OPCI qui ne serait pas passé auDICI dans les délais requis se placerait en situation irrégulièreet ne pourrait plus être commercialisé. Il pourraitmême faire l’objet d’un retrait administratif de sonagrément par l’AMF (art. L. 214-3 et L. 214-9-1 du Codemonétaire et financier).L’AMF ne procèdera pas à l’examen des DICI des OPCexistants avant le 1 er juillet 2011. En conséquence, cedocument sera préparé et publié sous la pleine responsabilitéde la société de gestion.En revanche, les OPC ayant l’obligation de passer auDICI et créés à compter du 1 er juillet 2011 feront l’objetd’un examen a priori par l’AMF dans le cadre du processusd’agrément avant toute mise à dispositionauprès des investisseurs.Afin d’accompagner les sociétés de gestion lors de laprocédure de déclaration à l’AMF du passage au DICI,l’autorité a prévu de développer sur son extranet un« pas à pas » permettant d’identifier les différentes étapesà suivre.1.4 Relations entre dépositaireset sociétés de gestionAvec la directive 2010/423/UE, la Commission européennemet en place une harmonisation des règles enmatière de fonctionnement des sociétés de gestion, surles normes édictées par la directive 2004/39/CE du21 avril 2004 concernant les marchés d’instrumentsfinanciers (directive « MIF ») afin d’obtenir des normeséquivalentes.Cette directive s’inscrit dans une volonté de mettre enplace des procédures administratives, des mécanismesde contrôle et de gestion des risques des OPCVM etdoit être transposée en droit interne au plus tard le 30juin 2011.D’une manière générale, le texte a vocation à s’appliqueraux sociétés de gestion exerçant l’activité de gestiond’OPCVM coordonnés, aux dépositaires ainsiqu’aux sociétés d’investissement n’ayant pas désigné desociété de gestion (SICAV autogérées).La directive spécifie les exigences organisationnellesque les sociétés de gestion doivent respecter, ainsi queles règles de conduite, les règles sur le traitement desconflits d’intérêts et le processus de gestion des risquespour les OPCVM.S’agissant des procédures administratives et des mécanismesde contrôle, les sociétés de gestion ont désormaisle devoir de :– mettre en œuvre les procédures de prise de décision,ainsi qu’une structure organisationnelle ;– s’assurer que les informations sont transmises correctementaux personnes concernées ;– mettre en œuvre des mécanismes de contrôleinterne appropriés ;– enregistrer le détail de leurs activités et de leurorganisation interne.Les sociétés de gestion doivent préserver la sécurité,l’intégrité et la confidentialité des informations. Ellessont tenues aussi de mettre en place des procédurescomptables opérationnelles conformes aux règlescomptables des États membres d’origine des OPCVM.Concernant les mécanismes de contrôle interne, lesinstances dirigeantes des sociétés de gestion sontresponsables de la politique générale d’investissement.Par ailleurs, les sociétés de gestion doivent assurer enpermanence la vérification de la conformité et mainteniren permanence une fonction de gestion des risques.Elles sont également tenues de définir par écrit unepolitique efficace en matière de conflits d’intérêts quipréserve l’indépendance des personnes concernées.Par ailleurs, une politique opérationnelle de gestion desrisques doit être mise en place et consiste entre autresà calculer une fois par jour le risque global des OPCVM.S’agissant des règles de conduite, il est notammentprévu que, lors de l’exécution d’un ordre de souscriptionou de rachat d’un porteur de part, les sociétés degestion transmettent au souscripteur un avis contenantcertaines mentions obligatoires.La directive vient également préciser le contenu de laconvention que le dépositaire doit signer avec la sociétéde gestion lorsqu’il n’est pas situé dans l’Etat danslequel est située cette dernière. Cette convention devracontenir certaines précisions relatives à l’échange d’informations,ainsi qu’aux obligations de confidentialité etde lutte anti-blanchiment de capitaux. Plus précisément,il est prévu par la directive que devront figurer (i.) uneliste de toutes les informations qui doivent être échangéesentre l’OPCVM, sa société de gestion et le dépositaireen relation avec la souscription, le remboursement,l’émission, l’annulation et le rachat de parts del’OPCVM ; (ii.) les obligations de confidentialité applicablesaux parties à la convention ; et (iii.) des informationssur les tâches et les responsabilités des parties ence qui concerne les obligations en matière de préven-30

tion du blanchiment de capitaux et du financement duterrorisme, le cas échéant.2 Commercialisation descontrats d’assurance-vieRecommandation de l’ACP n° 2010-R-01 portantsur la commercialisation des contrats d’assurancesur la vie en unité de compte constituéesd’instruments financiers complexesEn raison du développement des instruments financierscomplexes, vendus à une clientèle non professionnelle quin’en comprend pas toujours les risques, l’ACP et l’AMFont décidé de coordonner leur action afin de rappeleraux professionnels les obligations qui leur incombenten matière de commercialisation des produits complexes.Sont visés par la recommandation de l’ACP et la positionde l’AMF les OPCVM « à formule », les OPCVMstructurés de droit étranger équivalents et les titres decréance complexes de droit français et étranger, dans lecadre d’une commercialisation directe ou en tant quesupport de contrats d’assurance-vie.Les deux autorités rappellent dans un premier tempsles différentes obligations, notamment d’information, deconseil et de mise en garde, d’évaluation de l’adéquationet du caractère approprié du service d’investissement,applicables aux professionnels commercialisantces produits financiers complexes.Par ailleurs, afin d’apprécier le risque de mauvaise commercialisation,qui peut résulter d’une mauvaise appréhensiondes risques par le client ou d’une inintelligibilitéde l’instrument financier proposé, les deux autoritésont dégagé conjointement quatre critères objectifs :– la mauvaise présentation des risques et du profil degain/perte du produit ;– le caractère inhabituel pour le client non professionnelde l’instrument financier en raison du ou dessous-jacents utilisés (ex : sous-jacent constitué par lacorrélation entre plusieurs actifs) ;– le profil de gain/perte assujetti à la réalisationconcomitante de plusieurs conditions sur au moinsdeux classes d’actifs ;– le nombre de mécanismes compris dans la formulede calcul du gain ou de la perte de l’instrumentfinancier.Pour les instruments financier n’offrant pas une protectiond’au moins 90 % du capital investi et dès lors quel’un de ces critères est rempli, l’ACP et l’AMF considèrentque le produit financier en cause présente unrisque élevé de non respect des obligations législativeset réglementaires applicables.L’ACP recommande donc aux organismes assureurs etaux intermédiaires :– d’exposer de manière compréhensible dans lesdocuments commerciaux les informations permettantde comprendre la nature du produit et d’appréhenderles risques ;– d’être en mesure de rendre compte à l’ACP desmoyens mis en œuvre pour que le client puissecomprendre le caractère risqué de l’instrument ;– de recueillir la preuve, par tout moyen, que le clientcomprend la nature du produit proposé et lesrisques y afférents ;– de fournir au client des informations exactes, claireset non trompeuses concernant les garanties prévuespar le contrat d’assurance-vie en cas de sortie anticipéedu client ;– de justifier les moyens et procédures mis en placepour maitriser les risques de mauvaise commercialisation.S’agissant de ces mêmes produits, l’AMF prévoit dans saposition un ensemble de mentions qui doivent êtrereproduites dans les communications à caractère promotionnelet les supports commerciaux. Notamment,pour les produits devant faire l’objet d’une vigilancerenforcée, il est prévu d’indiquer, en caractères trèsapparents, que « l’AMF considère que ce produit est tropcomplexe pour être commercialisé auprès des investisseursnon professionnels et n’a dès lors pas examiné les documentscommerciaux ».Un suivi commun est engagé par les deux autoritésdans le cadre de la mise en place de ces dispositions.31

IIIRéglementation bancaireet financière1 Loi de régulation bancaireet financièreLoi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulationbancaire et financière (JORF n° 247 du 23octobre 2010, p. 18984)La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre2010 vise, au travers de ces 92 articles modifiantle Code monétaire et financier, à renforcer la régulation,la surveillance et le contrôle des acteurs et desmarchés financiers.Cette loi ambitionne ainsi de procéder à une refonte,au niveau national, du secteur financier.Cette loi a pour principaux objectifs :– d’encadrer les ventes à découvert : l’AMF,pourra interdire les ventes à découvert sur tousinstruments financiers en cas de circonstancesexceptionnelles ;– de réguler les marchés dérivés et CDS : l’AMFpourra désormais sanctionner les abus de marchés(comme par exemple les manipulations de cours)sur les marchés dérivés, notamment les CDS ;– de contrôler les agences de notation : l'AMFpourra désormais agréer, contrôler et sanctionnerles agences de notation ;– de renforcer le contrôle du secteur financier :la loi ratifie la création d'une autorité unique decontrôle et de surveillance des secteurs de labanque et de l'assurance : l'Autorité de contrôleprudentiel (ACP) et crée un Conseil de la régulationfinancière et du risque systémique.– de renforcer les pouvoirs de sanctions du secteurfinancier : le montant maximum des sanctionsque peut prononcer l’AMF est multiplié par 10pour atteindre 100 M€. Le montant maximum dessanctions que peut prononcer l’ACP est multipliépar 2 pour atteindre 100 M€ ;– d’encadrer la rémunération des opérateursde marchés et des preneurs de risques : la loiconfie à l’ACP la mission de contrôler le respect parles banques des règles d'encadrement des bonusdécidées par le G20 afin de poursuivre l'action deMichel Camdessus en 2010 comme contrôleur desbonus. Les banques et les assurances devront désormaismettre en place un comité des rémunérationsnotamment chargé d'examiner les rémunérationsdes opérateurs de marchés et plus généralementdes preneurs de risques ;– d’encadrer les frais bancaires : l’ACP pourracontrôler le respect - engagement par engagement -des engagements pris par les banques dans le cadredu Comité consultatif du secteur financier ;– de renforcer la sécurité des consommateursde produits financiers : tous les intermédiairesfinanciers seront désormais soumis à une obligationcommune d'immatriculation sur un registre uniqueconsultable par tous les consommateurs. Les règlesqui encadrent l'activité des intermédiaires en opérationsde banque et de services de paiement sontrenforcées ;– de réguler les marchés carbone : la loi de régulationcrée notamment un gendarme des marchésde carbone chargé de surveiller et contrôler ceuxci.Cette mission est confiée à l'Autorité des marchésfinanciers, en coopération avec la Commissionde régulation de l'énergie ;– de lutter contre les prises de contrôle rampantes: le seuil de l'offre publique obligatoire estabaissé à 30 %. Les investisseurs devront agréger lesproduits financiers dérivés qu'ils détiennent au capitalou aux droits de vote qu'ils détiennent pour évaluersi ce seuil est atteint ; et– de faire la transparence sur l'action des fondsactivistes : la loi impose la transparence sur lesemprunts d'actions trois jours avant les assembléesgénérales d'actionnaires afin que la société et lesactionnaires notamment de long-terme soient informésdes actionnaires disposant d'un droit de vote àtitre temporaire.Certains des points présentés ci-dessus font l’objetde développements plus précis dans le corps de la présenteplaquette d’actualité bancaire et financière 2010.32

2 Lutte contre le blanchimentdes capitauxLes « lignes directrices » complétant la nouvelleréglementation anti-blanchiment adoptées en2010En matière de lutte contre le blanchiment et le financementdu terrorisme, l’année 2010 a essentiellement étémarquée par l’adoption, par différentes autorités detutelle, de lignes directrices à destination des professionnelsassujettis au dispositif de lutte contre le blanchimentet le financement du terrorisme.Ces différents textes font suite à l’ordonnance du 30janvier 2009 (JORF n° 26 du 31 janvier 2009, p. 1819),transposant la directive anti-blanchiment 2005/60/CEdu 26 octobre 2005 (JO UE L 309/15 du 25 novembre2010), qui a introduit dans le CMF un article L. 561-32prévoyant, à la charge des professionnels assujettis, lamise en place de « systèmes d’évaluation et de gestiondes risques de blanchiment des capitaux et de financementdu terrorisme ». Les conditions d’application decet article ont été précisées à l’article R. 561-38 duCMF, créé par le décret n° 2009-1087 du 2 septembre2009 (JORF n° 204 du 4 septembre 2009, p. 14660).C’est ce dernier article que les différentes autoritéstutélaires ont explicité dans leurs lignes directrices :– lignes directrices de l’AMF du 15 mars 2010 précisantcertaines dispositions du règlement général enmatière de lutte contre le blanchiment des capitauxet le financement du terrorisme ;– lignes directrices conjointes de l’AMF et de TRAC-FIN du 15 mars 2010 sur l’obligation de déclarationen matière de lutte contre le blanchiment et lefinancement du terrorisme ;– norme d’exercice professionnel relative aux obligationsdes commissaires aux comptes relatives à lalutte contre le blanchiment de capitaux et le financementdu terrorisme, homologuée par un arrêté duministre de la justice du 20 avril 2010 (JORF n° 101du 30 avril 2010, p. 7836) ;– lignes directrices conjointes de l’ACP et de TRAC-FIN du 21 juin 2010 sur la déclaration de soupçons ;– principes d’application sectoriels de l’ACP relatifs àla lutte contre le blanchiment de capitaux et le financementdu terrorisme pour le secteur des assurancesdu mois de juin 2010 ;– adoption par l’ordre des experts comptables le15 juin 2010 des règles professionnelles relativesaux obligations des professionnels de l’expertisecomptable pour la prévention de l’utilisation du systèmefinancier aux fins de blanchiment de capitauxet de financement du terrorisme, homologuée parun arrêté du 7 septembre 2010 (JORF n° 212 du 12septembre 2010, p. 16560) ;– lignes directrices conjointes de la DirectionGénérale de la Concurrence, de la Consommationet de la Répression des Fraudes et de TRACFIN du3 novembre 2010.Ces lignes directrices visent à permettre aux différentescatégories de professionnels assujettis de mieuxappréhender la nouvelle approche « par les risques » dela lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme,telle qu’elle résulte de l’ordonnance du 30 janvier2009, et qui consiste en l’évaluation du niveau derisque des différentes transactions afin de mettre enplace des diligences adaptées. Elles apportent des précisionsrelatives aux moyens à mettre en œuvre danschaque domaine afin de détecter les opérations suspecteset aux diligences à accomplir dans le cadre de l’obligationde vigilance et de la déclaration de soupçons.Ces lignes directrices sont des guides de bonnes pratiquesde la profession. Elles ont un caractère derecommandations et ne se substituent pas aux mesureset procédures de contrôle interne à vocation plus opérationnellequi seraient mises en place par les professionnelsau sein de leurs établissements ni aux guidesélaborés par les professionnels à usage interne de laprofession.L’année 2010 a également été marquée par la créationd’un Conseil d’orientation interministériel de luttecontre le blanchiment de capitaux et le financement duterrorisme (décret n° 2010-69 du 18 janvier 2010 ;JORF n° 16 du 20 janvier 2010, p. 1179). Ce conseil anotamment pour objectif d’assurer une meilleure coordinationdes services de l’État et autorités de contrôleconcernés par la lutte contre le blanchiment et le financementdu terrorisme. Il doit également faciliter laconcertation entre les professionnels et proposer desaméliorations au dispositif national de lutte contre leblanchiment et le financement du terrorisme.3 Adoption des nouvellesnormes dites de « Bâle III »en matière de fonds propresLors du sommet de Séoul qui s’est tenu les 11 et 1233

novembre 2010, les dirigeants du G20 se sont entenduspour mettre en œuvre de façon complète les nouvellesnormes dites de « Bâle III » tels qu’issues de la réuniondu groupe des gouverneurs de banque centrale et desresponsables du contrôle bancaire du 12 septembre2010.Le Comité de Bâle a donc publié le 16 décembre 2010les textes définitifs ainsi que l’étude d’impact des nouvellesrègles internationales applicables en matière defonds propres.Concrètement, le texte de la réforme opte pour uneaugmentation de plus de 200 % des fonds propres, àhauteur de 7 % du total de leurs engagements. Ces nouvellesnormes s’imposeront progressivement auxbanques à partir de 2013. Le nouveau ratio de solvabilitéde 7 % sera composé d’un ratio « Tier 1 » de 4,5 %et d’un « volant de conservation » de 2,5 % auquel pourras’ajouter un « volant contracyclique » en fonction deconditions conjoncturelles nationales.Fonds propresDepuis le deuxième accord de Bâle (ou « Bâle II »), lesfonds propres bancaires se décomposent comme suit :– les fonds propres « Tier 1 » ou T1 (ou encore fondspropres « durs ») correspondant au « noyau dur »des fonds propres et constitués à titre principal desactions ordinaires et d’autres instruments financierséligibles sur la base de critères plus stricts ;– les fonds propres «Tier 2 » ou T2 venant en complémentdes premiers et incluant les titres hybrides (ouvaleurs mobilières donnant accès au capital selon lestermes de l’article L. 228-91 du Code de commerce)et la dette subordonnée (correspondant auxprêts participatifs et aux titres participatifs tels queprévus respectivement par les articles L. 313-13 etL. 228-36 et suivants du Code monétaire et financier); et– les fonds propres « Tier 3 » ou T3 consistant en desinstruments de dette subordonnée à court termedestinés à couvrir des risques de marché.Les règles issues de Bâle III procèdent à une réorganisationdes instruments éligibles à ces différents types defonds propres. Ainsi, le Tier 3 disparaît-il.Aux termes des règles issues de Bâle III, le niveau minimalde fonds propres est relevé de 2 % à 4,5 %. Il estprévu que cette augmentation du niveau minimal desfonds propres intervienne progressivement, entre le 1 erjanvier 2013 et le 1 er janvier 2015.Volant de conservationA côté de cela, il a été prévu qu’un « volant de conservation» viendra s’ajouter à ces exigences minimales réglementaires.Celui-ci s’élève à 2,5 % des fonds propres etest composé d’actions ordinaires.L’objectif de ce volant de conservation est de permettreaux établissements bancaires de pouvoir faire face àdes périodes de difficultés économiques et financières.Les banques pourront utiliser ce « coussin de sécurité »lors de telles périodes, mais plus elles choisiront de resterproches des ratios minimaux réglementaires, pluselles se verront soumises à de fortes contraintes enmatière de distribution de bénéfices.Volant contracycliqueEn complément de ce volant de conservation, un« volant contracyclique » pouvant varier de 0 % à 2,5 %devrait en outre être appliqué en fonction des conditionsconjoncturelles nationales. Ce volant, constituéd’actions ordinaires ou d’autres éléments de qualitééquivalente, a pour but de maintenir l’objectif macroprudentielde prémunir le secteur bancaire contre desphases de croissance globale excessive du crédit. Cevolant n’a ainsi pas vocation à être mis en place defaçon permanente puisqu’il sera mis en place uniquementlorsqu’il apparaîtra aux autorités nationalesqu’une croissance trop rapide du crédit, en termesagrégés, risque de s’accompagner d’une accumulationexcessive de risques systémiques.Ratio de levier indépendant du risqueAfin de compléter les mesures fondées sur le risquedécrites ci-dessus, un « ratio de levier indépendant durisque » doit être défini.Au cours du mois de juillet 2010, les gouverneurs desbanques centrales et responsables du contrôle bancairesont convenus de tester un ratio minimum de levier de3 % pout le Tier 1 durant une période d’évaluationd’environ trois ans à partir de 2015.En fonction des résultats observés durant cettepériode, des ajustements définitifs devraient être effectuésdurant le premier semestre 2017, en vue d’uneintégration de ce ratio au Tier 1 le 1 er janvier 2018 unefois qu’il aura été procédé aux calibrages appropriés.LiquiditéDeux ratios de liquidité ont été mis en place par leComité de Bâle et s’appliqueront aux établissements decrédit de manière progressive.34

Il a ainsi été décidé de mettre en place un premier ratiode liquidité destiné à couvrir une crise de liquidité de30 jours. Ce ratio de liquidité à court terme (LCR,liquidity coverage ratio) ne s’appliquera qu’à partir du1 er janvier 2015, à l’issue d’une période d’observationdevant démarrer en 2011.Le second ratio de liquidité (NSFR, net stable fundingratio) qui est un ratio à un an n’entrera en vigueur et nedeviendra une norme minimale qu’à compter du 1 er janvier2018 après une période de tests de six ans.Établissements d’importance systémiqueA côté de la mise en place progressive de ces nouveauxratios, de nouvelles contraintes supplémentairesdevraient être mises en place et peser sur les établissementsdont l’importance est telle que les difficultésqu’ils pourraient avoir à connaître ou leur faillite pourraientavoir des répercussions néfastes sur l’ensembledu système bancaire et financier.Le Comité de Bâle estime ainsi que ces établissementsd’importance systémique devraient disposer de capacitésd’absorption des pertes supérieures aux normesmises en place dans le cadre de Bâle III. Les travaux surces points se poursuivent au sein du Conseil de stabilitéfinancière et de diverses instances de réflexion au seindu Comité de Bâle.De ces travaux, devraient résulter une combinaisond’exigences supplémentaires de fonds propres, de fondspropres conditionnels et de requalification de dette(bail-in debt).4 Supervision financièreen EuropeRèglement (UE) n° 1092/2010 du Parlementeuropéen et du Conseil du 24 novembre 2010relatif à la surveillance macroprudentielle du systèmefinancier dans l’Union européenne et instituantun Comité européen du risque systémiqueAprès avoir œuvré, durant plus d'un an, en faveur d'uneréforme radicale de la supervision financière en Europe,le Parlement européen a validé, le mercredi 22 septembre2010, un ensemble de réformes introduisant deschangements fondamentaux dans le système de supervisiondes banques, des marchés boursiers et des compagniesd'assurance à partir de 2011 et aboutissantà l’adoption du règlement (UE) n°1092/2010 du24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielledu système financier dans l’Union européenneet instituant un Comité européen du risque systémique(JO UE L 331/1 du 15 décembre 2010).Trois autorités européennes de surveillance (AES)voient le jour en remplacement des comités consultatifsde l’UE : une Autorité bancaire européenne (ABE),une Autorité européenne des marchés financiers(AEMF) et une Autorité européenne des assurances etdes pensions professionnelles (AEAPP). Les AES disposentde nouveaux pouvoirs étendus pour régler les différendsentre autorités nationales de surveillancefinancière et interdire temporairement tout produitfinancier ou activité à risque. À défaut d'intervention dela part des superviseurs nationaux, les autorités européennespourront enjoindre aux institutions financières,telles les banques, de cesser d'enfreindre lalégislation européenne. Au quotidien, les AES assurerontla coordination au sein du système actuel de collègesde superviseurs nationaux mis en place pour suivrel'activité des institutions financières transfrontières.En cas de désaccord entre superviseurs nationaux, lesAES pourront imposer une médiation juridiquementcontraignante et, si aucun accord ne peut être atteintpar le collège de superviseurs pertinent, elles pourrontimposer des décisions de surveillance de l'institutionfinancière visée. Les AES pourront également intervenirlibrement en tant que médiateurs, et non pas seulementà la demande d'un superviseur national.Elles pourront contrôler le respect des obligations dessuperviseurs nationaux au regard du droit communautaire.En cas de manquement à ces obligations, les AESpourront donner des instructions au superviseur nationalconcerné et, si ces démarches restent sans réponse,donner ordre directement à l'institution financière dese conformer aux dispositions législatives de l'UE.Afin d’assurer la protection du consommateur, les AESseront habilitées à contrôler certaines catégories d'institutions,produits ou activités du secteur financier, telsles produits « toxiques » ou les ventes à découvert, afind'évaluer les risques pour les marchés et elles pourront,le cas échéant, transmettre des alertes. Lorsqu'unelégislation financière ad hoc le prévoit, les AES pourronttemporairement interdire ou limiter les activités ouproduits financiers nocifs, et elles pourront aussi demanderà la Commission d'établir des actes législatifsvisant à interdire définitivement ces activités ou produits.Parallèlement à ces trois AES, un Comité européen durisque systémique (CERS) a été institué dans le butd’assurer la surveillance du système financier de l’Unioneuropéenne. Le CESR établira une liste commune d'indicateurspermettant d'harmoniser le classement deséléments de risque présentés par certaines institutions35

financières transfrontières et de faciliter l'identificationdes types de risques qu'elles présentent. Le CERS seraégalement chargé d'établir un système de code de couleursqui reflétera les différents niveaux de risque. Lorsd'une alerte ou d'une recommandation concernant l'apparitionde risques, le CERS devra utiliser ce systèmepour indiquer le niveau de risque.Le président de la BCE en assurera la présidence aucours des cinq premières années.5 Fonds de garantiedes dépôtsArrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveaude garantie et au délai de remboursement duFonds de garantie des dépôts.L’arrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveau degarantie et au délai de remboursement du Fonds degarantie des dépôts (JORF n° 228 du 1 er octobre 2010,p. 17857) apporte quelques modifications substantiellesau mécanisme de garantie des dépôts.Tout d’abord, le plafond d’indemnisation des déposants,auparavant fixé à 70 000 €, est relevé à 100 000 €.Ensuite, le délai de constatation, par l’ACP, de l’indisponibilitédes dépôts est abaissé de 21 jours à 5 joursouvrables. Elle saisit alors immédiatement le Fonds degarantie, et notifie sa radiation à l’établissement de créditdéfaillant. Ce dernier est tenu d’adresser dans lesmeilleurs délais, et au plus dans un délai de 5 jours, tousles documents et informations utiles au Fonds de garantieafin qu’il puisse vérifier les créances et informer lesdéposants du caractère indisponible de leurs dépôts etdu montant couvert par la garantie. Les déposants nedisposent désormais plus que de 7 jours pour faire desobservations, contre 15 jours dans l’ancien dispositif.Enfin, le délai d’indemnisation par le Fonds est réduit à20 jours ouvrables, contre deux mois auparavant. Cedélai peut être prolongé de 10 jours ouvrables parl’ACP si les circonstances l’exigent.6 Projet SEPAMise en place du prélèvement européen depuisle 1 er novembre 2010Le projet SEPA (single Euro Payments Area) issu notammentdu règlement (CE) n° 2560/2001 du Parlementeuropéen et du Conseil du 19 décembre 2001 concernantles paiements transfrontaliers en euros (JO UEL 344/13 du 28 décembre 2001) et de la directive2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du13 novembre 2007 concernant les services de paiementdans le marché intérieur (JO UE L 319/1 du 5 décembre2007) a pour ambition de créer une gamme unique demoyens de paiement en euros, commune à l’ensembledes pays européens.Depuis le 1 er novembre 2010, un nouveau mode de prélèvementest proposé par les banques afin de réglertout type de factures régulières ou ponctuelles auprèsd’un créancier français mais également auprès d’uncréancier lié à l’espace unique de paiement en euros.Par rapport au prélèvement français classique, le prélèvementSEPA permet au consommateur de ne plusremplir et signer qu’un seul formulaire qui sera remisau seul créancier. Les informations accompagnant lepaiement se veulent plus détaillées.Par ailleurs, le Comité national SEPA s’est réuni le 13janvier 2011 en vue d’étudier la proposition de règlementeuropéen sur les dates de migration au virementet au prélèvement SEPA. Il est prévu l’achèvement de lamigration au virement SEPA en juin 2013, et au prélèvementSEPA en juin 2014.IVActualité bancaire etfinancière du Maghreb1 Actualité bancaire etfinancière marocaine1.1 De nouvelles dispositionsconcernant les opérationsde créditL’arrêté du Ministre de l’Économie et des Financesn° 947-10 du 17 mars 2010 (B.O. n° 5836 du 6 mai2010) ainsi que la circulaire du gouverneur de BankAl-Maghrib n° 3/G/2010 du 12 mai 2010 ont renforcél’encadrement des opérations de crédit, notammentconcernant les mentions que les établissements de créditdoivent insérer dans les contrats de crédit à tauxfixe ou variable. Les établissements de crédit devrontdésormais mentionner dans les contrats de crédit l’optionde transformation d’un crédit à taux variable en uncrédit à taux fixe et inversement. Les conditions d’exercice36

de cette option demeurent librement négociées entreles parties mais l’exercice de cette option ne peut intervenirqu’une seule fois pendant toute la durée du crédit.clients à risque et enfin, un dispositif de veille interneet de conservation de tous les documents relatifs auxclients et à leurs opérations.En outre, les crédits d’une durée dépassant une annéene pourront être conclus qu’à taux fixe.Cette circulaire est entrée en vigueur le 1 er2011.janvierLa variation du taux dans les contrats de prêts à tauxvariables devra intervenir annuellement, à une date àconvenir d’un commun accord entre l’établissement decrédit et l’emprunteur. La première variation devraintervenir quant à elle dans les trois mois qui suivent ladate anniversaire du contrat de prêt.1.2 Rachat en bourse par les sociétésanonymes de leurs actionsen vue de régulariser le marchéLe décret n° 2-10-44, adopté le 30 juin 2010 (B.O.n° 5856 du 15 juillet 2010), complète le décret n° 2-02-556 du 24 février 2003 relatif au rachat en bourse parles sociétés anonymes de leurs actions en vue de régulariserle marché. La nouveauté consiste en l’obligationimposée aux sociétés cotées de respecter scrupuleusementl’objectif de régularisation du cours des titres afinde ne pas altérer le bon fonctionnement du marchéboursier.Ces sociétés cotées doivent notamment confier l’exécutionde leur programme de rachats à une société debourse et ce, pour permettre un meilleur contrôle duprogramme de rachat et prévenir toute éventuellemanipulation de cours.1.3 Devoir de vigilance et veilleinterne des opérateursdu marché financierLe Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières(CDVM) a adopté le 13 décembre 2010 la circulairen° 05/10 relative au devoir de vigilance et de veilleinterne. Cette circulaire concerne les sociétés de gestion,les sociétés de bourse et les teneurs de comptestitres. Ceux-ci doivent mettre en place un dispositif devigilance à même de prévenir le blanchiment de capitauxet le financement du terrorisme.Ce dispositif passe par une mise en œuvre de moyenspermettant une connaissance approfondie de la clientèleet un suivi de leurs opérations, ainsi qu’une politiquede gestion des risques permettant d’identifier les2 Actualité bancaireet financière algérienne2.1 Renforcement du contrôledes changes : interdiction del’importation et de l’exportationdes moyens de paiementFaisant suite à l’interdiction du paiement des importationset des exportations de marchandises autrementque par lettres de crédit instaurée par l’ordonnancen° 09-01 du 22 juillet 2009 (JORADP n° 44 du 26 juillet2009), le législateur algérien a durci la réglementationdes changes en interdisant désormais, par l’ordonnancen° 10-03 du 26 août 2010 (JORADP n° 50 du 1 er septembre2010), l’achat, la vente, l’exportation ou l’importationde tout moyen de paiement, valeurs mobilières outitres de créance libellés en dinars algériens ou en monnaieétrangère.Le fait de contrevenir à cette interdiction est susceptibled’entraîner une sanction pénale allant jusqu’à septans d’emprisonnement et une amende.Cette ordonnance instaure néanmoins une procédurede transaction concernant les infractions de changecommises. Les contrevenants peuvent demander unetransaction dans un délai de trente jours à compter dela date de la constatation de l’infraction.2.2 Restrictions concernantle capital des établissementsde créditL’ordonnance n° 10-04 du 26 août 2010 (JORADP n° 50du 1 er septembre 2010) amende l’ordonnance relative àla monnaie et au crédit (la loi bancaire algérienne).Désormais, les participations étrangères dans lesbanques et les établissements financiers de droit algérienne sont autorisées que dans le cadre d’un partenariatdont l’actionnariat national résident représente51 % au moins du capital.37

L’État algérien détiendra désormais une action spécifiquedans le capital des établissements de crédit à capitauxprivés qui lui permettra d’être représenté au seindes organes sociaux, sans droit de vote.En outre, toute cession d’action d’un établissement decrédit devra être préalablement autorisée par le gouverneurde la Banque d’Algérie. Si cette cession n’estpas réalisée sur le territoire algérien, elle sera considéréecomme nulle. L’État bénéficie en vertu de cetteordonnance d’un droit de préemption sur toute cessiond’actions d’un établissement de crédit.Les actionnaires des banques ne sont enfin pas autorisésà donner en nantissement leurs actions.V Financement de projets –Partenariat public-privé1 Le financement descollectivités territorialesUne circulaire interministérielle du 25 juin 2010 (NOR :IOCB1015077C), relative aux produits financiers offertsaux collectivités territoriales et à leurs établissementspublics, récapitule les différentes règles applicables àl'emprunt et aux produits de couverture et appelle l'attentiondes collectivités territoriales et de leurs établissementspublics sur les risques inhérents à la gestionactive de leur dette. La circulaire promeut les engagementsissus de la charte de bonne conduite figurant enannexe, signée le 7 décembre 2009 par les associationsreprésentatives d'élus et les établissements de crédits.D’une part, elle rappelle les obligations respectives descollectivités territoriales et des établissements financiers.L’accent est plus particulièrement mis sur :– l’obligation d’information renforcée à la charge del’établissement financier s’agissant des risquesencourus et des produits proposés dans le cadred’opérations dites spéculatives ;– les règles encadrant le recours aux produits financierspar les collectivités territoriales (prohibitionde toute opération, telle que les contrats sur leMATIF intégré à Euronext par exemple, contraire àl’obligation de dépôt des fonds libres aux Trésor ouentreprise dans un but spéculatif) ;– les produits structurés déconseillés aux collectivitésterritoriales, tels que les produits financiers dont lestaux évoluent selon des indices établis par référenceaux matières premières, aux marchés d’actions, à lavaleur relative des devises, etc.D’autre part, la circulaire souligne l’importance ducontrôle et de l’information de l’assemblée délibérantede la collectivité territoriale en matière de recours àl’emprunt et rappelle la mission de conseil et decontrôle des services de l’État en la matière (contrôlede légalité, contrôle budgétaire, contrôle et conseil ducomptable public).2 Le financementdu Grand ParisLe Grand Paris est un projet urbain, social et économiqued'intérêt national issu de la loi n° 2010-597 du3 juin 2010 qui unit les grands territoires stratégiquesde la région d'Île-de-France, au premier rang desquelsParis et le cœur de l'agglomération parisienne.L’ambition de ce projet est de donner à la région Île-de-France une place prééminente dans la compétition àlaquelle se livrent les grandes métropoles. Ce projets'appuie sur la création d'un réseau de transport public(RTGP) de voyageurs dont le financement est assurépar l’État. Par un protocole du 26 janvier 2011, l’Étatet la région Île-de-France ont ainsi prévu d’investirà hauteur de 32,4 milliards d’euros d’ici à 2025 pourle transport en Île-de-France notamment pour le RTGP.Afin de financer le Grand Paris, la loi a prévu deux taxessur le produit de certaines valorisations immobilièresde la région d'Île-de-France. La loi n° 2010-1658 du29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010les a supprimées et remplacées par le produit de troisautres taxes affectées en tout ou partie au maître d’ouvragedu projet, la Société du Grand Paris.La taxe annuelle sur les bureaux en Île-de-France(TABIF) à laquelle sont assujettis les propriétaires outitulaires d'un droit réel sur les locaux à usage debureaux, les locaux commerciaux et les locaux de stockage(article 231 ter du Code général des impôts) a étémodifiée sur les points suivants : son champ d’applicationest étendu aux surfaces de stationnement desentreprises (surfaces annexées de plus de 500 m 2 auxlocaux taxables) ; son zonage est modifié ; ses tarifssont augmentés. Les nouvelles dispositions sont applicablesà compter de la taxe établie au titre de l'année2011.La redevance sur création de bureaux prévue par l’articleL. 520-1 du Code de l’urbanisme voit son champd’application étendu des locaux de bureaux et derecherche, aux locaux commerciaux et aux locaux de38

stockage ; les tarifs de la redevance sont modifiés etmodulés selon les zones de la région.Ainsi, pour l'applicationdu tarif, l'Île-de-France est divisée en trois zonesidentiques à celles retenues pour l'application de la taxeannuelle sur les bureaux. Les nouvelles règles s'appliquentaux constructions et transformations pour lesquellesla demande de permis de construire ou la déclarationpréalable est déposée après le 1 er janvier 2011.La loi de finances pour 2011 crée enfin une taxe spécialed'équipement (article 1609 G du Code général desimpôts). Cette taxe diffère de la TLE (taxe locale d’équipement)et s’y rajoute, la TLE ayant d’ailleurs été suppriméepar la loi de finances pour 2011 au profit d’unetaxe d’aménagement. La nouvelle taxe spéciale d’équipementest une taxe additionnelle aux taxes foncièressur les propriétés bâties et non bâties, à la taxe d'habitationet à la cotisation foncière des entreprises perçuesen Île-de-France. Elle est établie et recouvréesuivant les règles prévues pour la taxe spéciale d'équipementperçue au profit des établissements publics foncierset apparaîtra pour la première fois sur les avisd'imposition 2011.3 Le financement des PPPLe 20 juillet 2010, un groupe de représentants debanques et du secteur du bâtiment et des travauxpublics a proposé au gouvernement de créer un fondspour refinancer les partenariats public-privé (PPP) sousla forme d'un fonds commun de titrisation (FCT).Ce fonds permettrait d'émettre « des obligations de longterme qui seraient acquises par des investisseurs institutionnelsfrançais et étrangers », indiquent les auteurs du rapport.Ce FCT pourrait intervenir pour des projets dont laconstruction est terminée « refinancement des créancesDailly acceptées par l'autorité adjudicatrice et cédées parles sociétés de projets aux banques ». Les experts le préconisentpour les PPP de l'État, une fois que ceux-ciauront atteint le stade de l'exploitation.Ce fond pourrait, d'autre part, être actionné lors dubouclage financier, dès la phase de conception et de travaux,le FCT finançant avant même que les créances deloyers ou de redevances soient acceptées. Selon lesauteurs du rapport, ce système permettrait « d'accroîtreles ressources financières à la disposition des projets dansles montages des PPP de l'État en offrant une source definancement complémentaire à celui des banques ».L’idée consiste à permettre au secteur privé de prendrele relais de l'initiative publique à un coût raisonnable,puisque le risque à la charge des partenaires privésn’excéderait pas celui supporté par l’État.4 Les conditions de recoursau contrat de partenariatpréciséesLe recours au contrat de partenariat est subordonné àla démonstration soit de l’urgence qui s’attache à laréalisation du projet, soit de la complexité du projet,soit de l’existence d’un bilan entre les avantages et lesinconvénients plus favorables au contrat de partenariatqu’à d’autres contrats de la commande publique (article2 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur lescontrats de partenariat et article L.1414-2 du Code généraldes collectivités territoriales). Le Conseil d’État et laMAPPP ont apporté en 2010 un éclairage sur chacunede ces trois conditions.4.1 L’urgenceL'urgence reste sans doute la condition la plus fréquemmentsollicitée par les collectivités publiques pourjustifier leur recours au contrat de partenariat. Lanotion d’urgence au sens de l’ordonnance n° 2004-559du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ou del’article L. 1414-2 du Code général des collectivités territorialesdoit être distinguée de celle employée dans leCode des marchés publics, dès lors qu’elle constitueune condition de fond du recours au contrat de partenariatet non une condition de choix d’une procédurede passation abrégée.Dans une décision du 23 juillet 2010 (CE 23 juillet 2010,Lenoir et Syndicat national des entreprises de second œuvre,req. n° 326544 et n° 326545), le Conseil d’État apportéau moins quatre précisions concernant la caractérisationde l’urgence dans les contrats de partenariat :– l'urgence ne doit pas provenir de simples difficultésou inconvénients, mais d’un retard particulièrementgrave, préjudiciable à l’intérêt général et affectant lebon fonctionnement du service public ;– l’urgence peut résulter d’une situation imputable àla collectivité territoriale elle-même – et par conséquentde difficultés d'organisation et de gestioninternes, de sa négligence ou de son impéritie ;– l’urgence peut être démontrée au moyen de circonstancesde fait qui, bien que postérieures à ladécision de recourir au contrat de partenariat, éclairentles conséquences du retard invoqué ;39

Enfin, pour justifier le recours à un contrat de partenariat,il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il permet laconstruction et la mise en service de l'équipement dansun délai plus bref qu'à l'issue d'autres procédures.Cette décision du Conseil d’État, particulièrementattendue des praticiens, constitue un encouragement àl’utilisation du contrat de partenariat pour les projetsqui ne satisfont pas clairement à la condition de la complexitéet dont le caractère urgent est imputable à lacollectivité territoriale elle-même.4.2 Complexité et efficienceéconomiqueLa mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat(MAPPP) a publié le 28 septembre 2010 unefiche technique concernant l’urgence, la complexité etl’efficience économique dans les contrats de partenariat.La MAPPP s’y livre à des rappels sur chacune destrois conditions alternatives permettant de réaliser uneopération par le biais d’un contrat de partenariat.Elle rappelle notamment que la notion de complexité,qui peut être d’ordre technique, juridique ou financière,« correspond précisément aux conditions de mise en œuvrede la procédure du dialogue compétitif, telles qu'elles figurentdans la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 »et que l’appréciation de la complexité d’un projet doitêtre effectuée par référence aux capacités, aux ressourcestechniques et aux contraintes (en termes de délaisnotamment) de la personne publique.S’agissant de la condition d’efficience économique, laMAPPP tend à la réduire à un bilan de l’opération d’ordreprincipalement financier. Si elle rappelle que les élémentsde comparaison sont, entre autres, lescaractéristiques du projet, les exigences du servicepublic, ainsi que les insuffisances et difficultés rencontréesdans la réalisation de projets comparables, laMAPPP estime que « c’est surtout le bilan en termes socioéconomico-financiersqui doit faire l’objet d’une comparaisonrationnelle ». Cette position devra toutefois être confirméepar le juge.5 Les nouvelles autorisationsd’occupation du domainepublic constitutives dedroits réelsdomaine public constitutifs de droits réels qui permettentla valorisation des biens immobiliers des personnespubliques.5.1 Le BEA valorisationA l'instar du mouvement qui a étendu la faculté d'attribuerdes AOT (Autorisations d’Occupation Temporaire)constitutives de droits réels du domaine publicde l’État à celui des collectivités territoriales, de leursgroupements et établissements, le législateur du17 février 2009 étrennait le mouvement inverse eninstaurant de manière limitée au profit de l’État, uninstrument déjà octroyé aux collectivités territorialeset à leurs groupements, le BEA « en vue de la réalisationde logements sociaux ».La loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 étend les possibilitésratione materiae d’utilisation du BEA par l’État maiségalement aux établissements des réseaux consulaires,en vue de la restauration, la réparation ou la mise envaleur d’un bien immobilier. La doctrine a rapidementparlé de « BEA valorisation ».L’objectif est de faire bénéficier l’État d’une procédurequi a deux mérites : « permettre aux collectivités territorialesde valoriser leur patrimoine en attirant des investisseursprivés, faire coexister l’intérêt de la dépendance [en encadrantle droit réel accordé] avec les intérêts privés (quibénéficient ainsi d’un certain nombre de garanties, au premierrang desquelles la stabilité de la situation juridique) ».En effet, on a pu penser que l’AOT constitutive dedroits réels – qui présente les mêmes avantages deconciliation – restreignait l’assiette des droits réelsoctroyés aux seuls « ouvrages, constructions et installationsde caractère immobiliers » réalisés par l’occupantde sorte qu’en de simple réhabilitation sur le domainepublic sans construction, l’attribution d’un tel titres’avérait impossible.En outre, le BEA présente la particularité de pouvoirêtre conclu tant sur le domaine public que sur ledomaine privé. L’État qui pouvait recourir, pour les opérationsde valorisation de ce domaine, au bail emphytéotiquede droit commun et au bail à construction,peut désormais utiliser le cadre du BEA. La particularitédu BEA valorisation sur le domaine privé, par rapportaux autres types de BEA, est de permettre à l’État d’accorderun droit réel dont l’encadrement (cession, hypothèque,etc.) n’est pas impératif mais laissé à sa libreappréciation.L’année 2010 voit se poursuivre la multiplication – plusou moins maitrisée - des titres d’occupation du40

5.2 Les AOT constitutivesde droits réels des universitésDans la même veine, la loi n° 2010-1536 du 13 décembre2010, permet aux universités de conclure « descontrats conférant des droits réels à un tiers » sur leurpatrimoine immobilier sans en être propriétaire ce quiétait jusqu’à présent impossible.En effet, les établissements d'enseignement supérieurexercent sur les locaux qui leur sont affectés ou quisont mis à leur disposition par l'État, les droits et obligationsdu propriétaire, à l'exception du droit de dispositionet d'affectation des biens.Désormais, en plus de la possibilité offerte par la loiLRU du 10 août 2007 d’obtenir le transfert en pleinepropriété de leurs biens, les universités peuventconsentir des AOT constitutives de droits réels. L’Étatconserve toutefois un rôle important par le biais d’unaccord préalable à défaut de l’édiction du titre luimême.L’objectif de cette disposition est d’accélérer la mise enœuvre des opérations du plan Campus en favorisant lespartenariats public/privé voire public/public par les universités.Elle permettra aux porteurs de ces opérations,de mettre en place des montages dits « aller/retour »,de conclure des contrats de partenariat où le partenairebénéficie de droits réels et peut ainsi percevoirdes recettes annexes significatives et surtout d’avoirrecours au montage alternatif au contrat de partenariatproposé par la Caisse des dépôts et consignations.Il s’agit pour l’université de créer une filiale en « quasirégie », bénéficiaire d’une autorisation d’occupation dudomaine public, laquelle serait chargée du financementet de conclure un contrat global conception-réalisation-exploitation-maintenancesur la base d’un cahierdes charges établi par le porteur du projet. Dans cemontage, l’« État ne peut délivrer à la place de l’universitéou du PRES cette AOT constitutive de droits réels au risquede mettre en péril la relation in house entre celles-ci et lafiliale » (1) .6 Le contrat de performanceénergétiqueLe contrat de performance énergétique (« CPE »)constitue un outil contractuel en pleine gestation tantpour les maîtres d’ouvrage que pour les industriels dela construction et de l’énergie, et un outil clé pouratteindre les objectifs de l’État dans le secteur du bâtimentde réduction des consommations d’énergie de-38 % et d’émission des gaz à effet de serre de -50 % àl’horizon 2020 (article 5 de la loi dite « Grenelle 1 »).Selon la directive européenne du 16 décembre 2002sur la performance énergétique des bâtiments lecontrat de performance énergétique est un « accordcontractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d'unemesure visant à améliorer l'efficacité énergétique, selonlequel des investissements dans cette mesure sont consentisafin de parvenir à un niveau d'amélioration de l'efficacitéénergétique qui est contractuellement défini ».La mission confiée par Jean-Louis Borloo, ancien ministrede l’Écologie, de l’Énergie, du DéveloppementDurable et de la Mer, au mois d’août 2010, à OlivierOrtega, avocat associé du cabinet Lefèvre Pelletier &associés, de recenser les freins actuels à la passation dece contrat et de faire des propositions de mesurespour y remédier, témoigne de l’intérêt porté au contratde performance énergétique.Ce rapport, qui sera remis à la fin de février 2011,apporte des éléments sur le CPE d’un point de vueéconomique et financier : « Le contrat de performanceénergétique est un mode contractuel qui vise à diminuer lecoût d’exploitation d’un bâtiment ou d’un parc de bâtiments,en réduisant la consommation d’énergie. Le contratde performance énergétique a également été compriscomme un procédé permettant le financement des actionsd’économies d’énergie au travers des économies de charges.Ce schéma, idéal et vertueux, ne peut toutefois pas êtreconsidéré comme général et indissociable du contrat de performanceénergétique : un contrat de performance énergétiquequi n’est pas autofinancé par les économies decharges ne doit pas être ignoré dans son principe et doitêtre considéré car il peut remplir d’autres fonctions que laseule amélioration de la performance énergétique et contribuerainsi à la durabilité et la valeur du bâtiment ».Le CPE, peut avoir des objets assez variés (travaux,fournitures, services ou combinaison de prestations) etconcerne tant le secteur public que le secteur privé. Lesacheteurs publics, entendus comme toutes les personnesmorales, de droit public et de droit privé, soumisesà l’application du Code des marchés publics ou bien del’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ont le choixde conclure leurs contrats de performance énergétiquesoit en empruntant la voie des partenariats publics-privéssoit la voie des marchés publics ou des marchésréglementés de l’ordonnance susvisée.Ainsi, la MAPPP a rédigé en mars 2010 un document(2) Rapport d’information n° 578, fait au nom de la Commission des finances et de la Commission de la culture, de l’éducation et de la communication par MM. Philippe Adnot et Jean-Léonce Dupont, juin 2010.41

proposant une approche pédagogique et rédactionnelledes clauses d’un contrat de performance énergétiqueconclu en contrat de partenariat, dénommé « clausier ».Enfin, la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite« Grenelle II » aménage une dérogation à l’article 7 de loin° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvragepublique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvreprivée dite loi « MOP » selon lequel la mission de maîtrised’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur, dansla cas d’un « engagement contractuel sur un niveau d'améliorationde l'efficacité énergétique » (article 74).Dans le prolongement de cette dérogation, le Codedes marchés publics devrait bientôt être modifié,probablement au premier semestre 2011, à l’initiativede la direction des affaires juridiques du Minefe afinde permettre la conclusion de marchés de « réalisation-exploitation-maintenanceet de « conceptionréalisation-exploitation-maintenance » de performancenotamment énergétique.Ont participé à la rédaction de cette brochure « Actualité bancaire et financière 2010 » sous la direction de : ChristopheJacomin, Hubert Dugueyt,Alain Gauvin, Philippe Lefèvre, Olivier Ortega et Xavier Clédat, avocats associés, Jean-PhilippeAlves, Stéphanie Baudry-Desombre, Benoît Caillaud, Mehdi Chouikha, Céline Larmet, Benoît Louis, Marie-ArmelleLohier et Antoine Pampouille, avocats collaborateurs.42

ContactsHubert DugueytAvocat associéContentieux bancaireTél. : +33 (0)1 53 93 29 91hdugueyt@lpalaw.comChristophe JacominAvocat associéFinancement, gestion d'actifs et réglementationTél. : +33 (0)1 53 93 29 56cjacomin@lpalaw.comAlain GauvinAvocat associéFinancement, réglementation et gestion d'actifsTél. (France) : +33 (0)1 53 93 39 68Tél. (Maroc) : +212 (0)522 97 96 60agauvin@lpalaw.comPhilippe LefèvreAvocat associéFinancement, contentieuxTél. : +33 (0)1 53 93 30 01plefevre@lpalaw.comGSM (France) : +33 (0)6 19 64 02 14GSM (Maroc) : +212 (0)61 96 97 67Olivier OrtegaAvocat associéDroit public des affairesTél. : +33 (0)1 53 93 39 45oortega@lpalaw.comXavier ClédatAvocat associéContentieux bancaire et financierTél. : +33 (0)1 53 93 29 91xcledat@lpalaw.com43

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France.Il accompagne ses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétencesde ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux.PARIS136, avenue des Champs-Elysées – 75008 Paris – FranceTél. : +33 (0)1 53 93 30 00 – Fax : +33 (0)1 53 93 30 30 | Email : paris@lpalaw.comALGERLotissement Ricour Omar, villa n°5 – Ben Aknoun, Alger – AlgérieTél. : +213 (0)21 91 24 83 – Fax : +213 (0)21 91 42 46 | Email : algiers@lpalaw.comCASABLANCA3, rue Bab Mansour – Espace Porte d’Anfa – Bâtiment C – 2 e étage – 20050 Casablanca – MarocTél. : +212 (0)522 97 96 60 – Fax : +212 (0)522 94 19 18 | Email : casablanca@lpalaw.comFRANCFORTWesthafentower – Westhafenplatz 1 – D¯60327 Frankfurt am Main – AllemagneTél. : +49 69 710 456 230 – Fax : +49 69 710 456 450 | Email : frankfurt@lpalaw.comGUANGZHOUSuite 1610, 16/F, Main Tower, Guangdong Int’l Hotel339 Huanshi Dong Lu – Guangzhou 510098 – R. P. de ChineTél. : +86 20 2237 8609 – Fax : +86 20 2237 8619 | Email : guangzhou@lpalaw.comHONG KONG44/F, Cosco Tower, Unit 4405 – 183 Queen's Road Central – Hong KongTél. : +852 2907 7882 – Fax : +852 2907 6682 | Email : hongkong@lpalaw.comSHANGHAI41/F, Hong Kong New World Tower, Unit 4102300 Middle Huai Hai Road – LuWan District – Shanghai 200021 – R. P. de ChineTél. : +86 21 6135 9966 – Fax : +86 21 6135 9955 | Email : shanghai@lpalaw.comwww.lpalaw.comUne Belle Agence