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154 T. Antenreiter, Rapport National Autriche Notarius International 3-4/2002 re) 67 . Dans des cas pareils, il faut rédiger un inventaire de la succession pour protéger l’héritier appelé. Vu que de telles dispositions entravent nettement la circulation des biens en question, la substitution fidéicommissaire ne peut concerner que les contemporains ou au plus les personnes de deux générations futures 68 . L’héritier grevé est considéré comme un usufruitier 69 . Il s’ensuit qu’il n’a pas le droit de diminuer la substance de la succession et de disposer des biens successoraux sans le consentement de l’héritier appelé. Même dans le cas d’une disposition expresse de la part du testateur, l’héritier grevé et l’héritier appelé ont le droit d’annuler la substitution fidéicommissaire par consentement mutuel. Les règles de la substitution fidéicommissaire s’appliquent par analogie aux legs en substitution ainsi que dans le cas de délais, de conditions ou de charges (dénommée substitution constructive). 70 Le droit autrichien fait la différence entre l’héritier en tant qu’ ayant-cause universel qui acquiert la plénitude des droits et obligations du défunt et le légataire, qui ne reçoit qu’une chose déterminée du défunt et qui ne devient ayant-cause que par rapport à cette chose. Par conséquent, le légataire n’a qu’une créance de nature obligatoire contre l’héritier qui consiste en le transfert de la propriété des choses (droit personnel à la chose léguée) qui constituent la plupart ou même l’ensemble de la succession 71 . Le respect des charges héréditaires de la part de l’héritier n’est pas contrôlé par le tribunal des successions sauf dans les quelques cas rares où les charges sont dans l’intérêt public 72 . S’il existe un ayant-droit (p.e. un exécuteur testamentaire, mais pas le bénéficiaire des charges lui-même), celui-ci peut demander l’exécution des charges héréditaires et, le cas échéant, intenter une action. L’inexécution de la charge produit généralement les effets d’une condition résolutoire 73 ; il suffit toutefois d’exécuter la charge en respectant approximativement la volonté du défunt. Dans le cas d’une inexécution sans faute, la charge est supprimée 74 . 5.6. Exécution testamentaire L’institut juridique de l’exécuteur testamentaire n’a pas beaucoup d’importance dans la pratique juridique en Autriche. L’AGBGB ne contient qu’un seul article sur ce thème qui ne résout pourtant pas certains problèmes 75 . Conformément à la jurisprudence autrichienne, les dispositions de dernières volontés du défunt exécutées par l’exécuteur testamentaire ne sont généralement pas considérées comme un ordre à l’héritier. L’héritier peut relever l’exécuteur testamentaire de ses fonctions, à moins que, par voie d’une charge, le testateur ait clairement exprimé sa dernière volonté que l’héritier doit accepter l’exécuteur testamentaire sous peine de perdre sa libéralité. En droit autrichien, l’exécuteur testamentaire a le droit de surveiller et d’exécuter les dernières volontés du défunt et de participer à la rédaction de l’inventaire. Tout au plus, il peut être ayant-droit d’une charge héréditaire. Cependant, il n’a pas de pouvoir direct de représentation, ni pour la succession ni pour les héritiers, à moins qu’il soit investi par le tribunal des successions de certains pouvoirs comme un curateur de la succession. 5.7 Procédures successorales En Autriche, le règlement de la succession se fait par une procédure non-contentieuse auprès des tribunaux circonscriptionnels (Bezirksgericht). Les notaires publics ont un rôle important; ils agissent en tant que délégués du tribunal (commissaires judiciaires). Les successions ouvertes dans le ressort du tribunal régional sont réparties entre les notaires qui ont leur siège auprès du tribunal selon un plan fixe fait à l’avance pour la période de l’année en question. Outre la réalisation de l’action en constatation (Verlassenschaftsabhandlung, en particulier, la recherche des héritiers, la vérification des situations patrimoniales, éventuellement l’inspection du logement et préservation du patrimoine successoral etc.), le commissaire judiciaire compétent invite les héritiers, les parents et d’autres personnes proches du défunt à engager un service des pompes funèbres avant de procéder à l’action en constatation. En plus, le notaire publie les dispositions de dernières volontés et rédige, si indispensable, l’inventaire des biens de la succession suite à l’évaluation du patrimoine par des experts assermentés. Dans la pratique, les notaires préparent également la plupart des décisions judiciaires. Le tribunal peut ainsi reprendre les propositions du notaire après les avoir vérifié quant au fond. L’action en constatation est terminée par la décision finale du tribunal et l’acte de l’envoi en possession passé en force de chose jugée (Einantwortungsurkunde) 76 . L’acte d’envoi en possession (Einantwortungsurkunde) est, tout simplement dit, une preuve judiciaire qui témoigne de la qualité d’héritier, de la part successorale, de la forme de la disposition de dernières volontés et des dettes successorales (p.e. suite à une substitution fidéicommissaire). Au moment ou l’acte d’envoi en possession passe en force de chose jugée, le ou les héritiers entrent dans la succession du défunt, c’est-à-dire ils obtiennent la propriété des biens successoraux (même des immeubles, sans égard au principe de l’immatriculation au livre foncier) et sont tenus des dettes du défunt selon leur déclaration faite (acceptation sous bénéfice d’inventaire ou sans bénéfice d’inventaire). 6. Droit des sociétés La notion de commerçant (Kaufmann): Le Code du commerce autrichien (abréviation: HGB) ne se base pas sur la notion de l’entreprise, mais sur celle du commer- 67 § 608 ABGB 68 détails voir §§ 611 et 612 ABGB 69 § 613 ABGB 70 §§ 707 – 709 ABGB 71 § 690 ABGB 72 § 161a Außerstreitgesetz 73 § 709 ABGB 74 § 710 ABGB 75 § 816 ABGB 76 § 819 ABGB
Notarius International 3-4/2002 T. Antenreiter, Rapport National Autriche 155 çant et du nom commercial. Cependant, il ne s’agit pas d’une seule notion juridique de “commerçant”. D’un côté, il faut faire une différence entre le petit commerçant (Minderkaufmann) qui n’est pas soumis à l’ensemble des règles du droit commercial, et le commerçant à part entière qui est tenu d’observer l’intégralité des règles du droit commercial selon qu’il s’agisse d’une petite ou d’une grande entreprise. De l’autre, une entreprise commerciale est fondée soit par l’immatriculation au registre du commerce soit directement en raison de son activité commerciale. 77 Le nom commercial (Firma): En droit autrichien on entend par nom commercial le nom indiqué par l’entreprise en public et dans le commerce juridique et lequel est immatriculé en règle générale au registre du commerce. 78 Registre du commerce (Firmenbuch): La plupart des entreprises autrichiennes sont immatriculées au “Firmenbuch der Republik Österreich” (registre du commerce de la Républiqued’Autriche). Il s’agit d’un registre tenu par les tribunaux commerciaux sous forme électronique. Il est public et tout le monde peut s’y informer sur les faits les plus importants (alt. pertinents) d’une certaine entreprise, notamment sur le nom commercial, les associés (selon la forme commerciale), le montant du capital social, le siège de l’entreprise et les représentants de la société et leur pouvoir de représentation. 79 Le registre du commerce peut être consulté à tout moment sur Internet contre remboursement des frais. Le notaire est obligé par la loi de pourvoir à ce que toute personne ait la possibilité de consulter le registre foncier dans son étude. Ce service des notaires autrichiens est très répandu dans la pratique. 80 6.1 L’entreprise individuelle La forme d’entreprise la plus simple est celle de la société unipersonnelle représentée par une seule personne physique qui apporte principalement son activité et sa productivité personnelles. Elle représente l’entreprise dans les rapports avec les tiers et est titulaire des droits et des obligations de l’entreprise. En particulier, elle est tenue personnellement des dettes sociales. Le commerçant à titre individuel est tenu d’observer l’intégralité des règles du droit commercial, lorsqu’il représente une entreprise commerciale déterminée d’une certaine grandeur (entreprise commerciale en vertu de l’objet) ou si l’entreprise est immatriculé au registre du commerce (entreprise commerciale en vertu de l’immatriculation). En règle générale, l’entreprise porte le nom civil du commerçant à titre individuel. 81 La constitution d’une entreprise individuelle est simple et ne demande pas de forme particulière. Le notaire ne doit donc pas forcément intervenir. Le Code du commerce (HGB) dans sa version actuelle en est la base juridique. 6.2. La société civile et les sociétés de personnes 6.2.1. La société civile La société civile (Gesellschaft Bürgerlichen Rechts, abréviation: GesBR) est constituée par un contrat entre au moins deux associés dans le but de poursuivre un objectif commun, en particulier une activité relevant de l’exercice d’une profession libérale ou d’un petit commerce. Par conséquent, la société civile ne peut pas être immatriculée au registre commercial. La société civile n’a pas de personnalité juridique propre et elle n’a pas la capacité d’ester en justice. Pour cette raison, ce n’est pas la société, mais les associés qui agissent dans le commerce juridique en tant que cotitulaires des droits ou coobligés. La société civile peut porter une dénomination d’entreprise, mais pas d’un nom commercial. Dans le cadre de la législation en vigueur, les associés peuvent librement constituer la société civile selon leurs besoins. Une forme juridique spéciale n’est pas prévue. Le Code Civil (Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch – ABGB) dans sa version actuelle constitue la base juridique de la société civile. 6.2.2. La société en nom collectif La société en nom collectif (Offene Handelsgesellschaft – abréviation: OHG) est constituée par au moins deux personnes qui peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Tous les associés de la société en nom collectif sont tenus personnellement des dettes sociales, étant donné que, comme c’est également le cas dans l’entreprise individuelle, l’activité personnelle l’emporte sur les apports en numéraire. 82 La société en nom collectif n’est pas une personne morale, mais elle peut avoir des droits et des obligations en son nom commercial comme une personne morale. Elle peut acquérir de la propriété ou des droits réels sur des immeubles, introduire une action devant les tribunaux ou être assignée en justice 83 . Le patrimoine de la société appartient à tous les associés en commun qui, conformément au principe de la réprésentation par les associés propres (Selbstorganschaft), ont tous le pouvoir de gestion et de représentation. 84 Comme dans le cas de l’entreprise individuelle, la société en nom collectif a la qualité de commerçant à part entière lorsqu’elle a pour objectif une activité commerciale d’une certaine importance (entreprise commerciale en vertu de l’objectif social) ou lorsqu’elle est immatriculée au registre commercial (entreprise commerciale en vertu de l’immatriculation). En règle générale, la société porte le nom civil d’un des associés. La constitution d’une société en nom collectif est également très simple et ne demande pas de forme juridique spéciale. Le code de commerce (HGB) dans sa version actuelle est la base juridique de ce type de société. 6.2.3. La société en commandite La société en commandite (Kommanditgesellschaft – abréviation: KG) est une forme juridique de société qui s’assimile à celle de la société en nom collectif. En prin- 77 §§ 1 – 7 HGB 78 §§ 17ss. HGB 79 § 8 HGB, Firmenbuchgesetz 1991 (abbréviation: FBG) 80 § 35 FBG 81 §§ 17 et 18 HGB 82 § 105 HGB 83 § 124 HGB 84 § 114 HGB
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