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106 E. Deckers/A. A. v. Velten, Le Notariat et le Marché juridique Notarius International 3-4/2002
Le Notariat et le Marché juridique:
Monodisciplinarité ou Multidisciplinarité
Introduction
1. Le présent document n’est pas à proprement parler
un rapport. Il a été conçu pour la réflexion et la discussion.
Quel est le poids et l’impact du notariat dans la société
d’aujourd’hui Comment le renforcer Le notariat
fonctionne dans un contexte de mondialisation et de globalisation
en évolution rapide. S’il veut s’y maintenir et
s’y développer, il ne peut demeurer statique; il devra au
contraire évoluer sans perdre son âme. Évoluer dans
son organisation, ses structures et les modalités de l’exercice
de la profession. Demeurer fidèle cependant à son
essence qui est d’assurer la justice préventive par l’authentification
et par le conseil.
En rédigeant ce document, nous nous sommes en principe
limités à la situation du notariat de nos deux pays,
les Pays-Bas et la Belgique, parce que la multidisciplinarité
a cours dans le premier et que les deux notariats ont
réfléchi à la question en suscitant des débats parfois vifs.
La proximité de l’Angleterre de nos deux pays et la tradition
marchande des Pays-Bas font qu’ils subiasent de
plus en plus l’influence de la Common Law et que les cabinets
anglo-saxons, les law firms, les utilisent de façon
croissante comme marchepied – stepping stone – pour
leurs ambitions d’extension sur le continent européen.
Les law firms des États-Unis ont rejoint le mouvement. 1
Les défis
2. Le temps où le notariat fut, dans les pays de la Civil
Law, une institution dont l’évidence ne se discutait pas,
est définitivement révolu. La profession fut critiquée parce
que trop statique et trop confortablement installée dans
ses privilèges. Tous les notariats de vieille tradition ont
connu cette critique et ont dû secouer beaucoup de poussière
pour regagner la confiance des autorités et du public.
Il y a plus aujourd’hui: le notariat est confronté à un
système juridique fort différend du sien, le système de la
Common Law. La Common Law est en cours de pénétrer
rapidement et profondément la culture juridique des pays
de Civil Law. Or, la Common Law ne connaît pas le notariat.
Elle ne connaît pas l’authentification, se contentant
de la certification. Elle ne croit pas à l’impartialité des
praticiens du droit, ceux-ci défendant les intérêts de leurs
clients. Elle ne croit pas à la prévention, mettant tout le
poids sur l’activité curative du juge. Le système de la
Common Law, ancien car datant du XIIe siècle mais toujours
extrêmement dynamique, pose au notariat le plus
grand des défis car le système de la Common Law semble
prouver qu’une société peut parfaitement se passer
de l’institution du notariat.
Et puis, il y a les autres professions. Les avocats et les
experts comptables ont résolument évolué, pour sauvegarder
ou pour prendre des parts de marché. Les experts
comptables ont débordé de la comptabilité des entreprises
pour s’intéresser au droit des entreprises et même au
droit civil: transmission des entreprises, planning successoral,
etc. Les avocats ont débordé de la procédure et pratiquent
le conseil dans tous les domaines du droit. Un objectif
commun: assurer le full service. Il est donc naturel
que ces deux professions cherchent à s’associer pour assurer
dans la complémentarité des disciplines un full service
aussi performant que possible. Le notariat doit-il rester
isolé
3. On le voit: la sauvegarde et le développement de son
rôle économique et social force le notariat à se questionner
sur sa manière d’être et d’agir. Il est évident que la
profession devra, au niveau des idées, savoir se définir:
dire ce qu’est l’institution notariale dans son essence; répondre
à la question: pourquoi une justice préventive
Mais au niveau de l’action, cette justice préventive devra
prouver son efficacité; il devra être clair que l’action des
notaires apporte un plus pour les communautés humaines
où ils opèrent. Il est probable que cela forcera les notaires
à revoir des idées toutes faites auxquelles ils s’agrippent
parce qu’elles sont avant tout sécurisantes. Ainsi une
conception trop rigide de la fonction publique mais surtout
une approche trop prudente et frileuse du conseil.
Blocages: peur du conseil – obsession de l’impartialité
4. Toutes les législations qui organisent un notariat national
précisent dans une diversité de formules que le notaire
est un officier public chargé d’authentifier des actes
et des conventions. A l’origine, le notaire authentifiait;
rien d’autre apparemment! Mais les travaux préparatoires
de ces lois, la doctrine et la jurisprudence ont développé
l’importance du conseil: le notaire doit informer et conseiller
avant d’authentifier, les parties ne pouvant s’engager
qu’en pleine connaissance de cause.
Le conseil était longtemps en quelque sorte un accessoire
de l’authentification. Il faut dire que si l’authentification
reste essentielle aujourd’hui, elle ne suffit plus pour
justifier l’institution notariale. Dans les lois récentes, le
législateur a imposé le recours au notaire, pas tant
pour les vertus de l’acte authentique que pour le conseil
que le notaire doit fournir. 2 Dans une société qui devient
de plus en plus complexe, l’État a besoin d’interprètes
fiables pour traduire fidèlement la loi aux citoyens et
la tranquillité publique commande que les parties au contrat
bénéficient d’assistance et de conseil de la part de
quelqu’un qui y est tenu et qui en est responsable. Il semblerait
donc absurde que le notariat ne s’engage pas résolument
dans la voie du conseil s’il s’avère que tant le législateur
que le public s’attendent à ce qu’il s’y engage!
5. Il est dit et redit que le notaire doit être impartial.
Nous n’allons pas dire ici le contraire. Mais il faut observer
d’autre part qu’il y a une demande très forte, venant
du public et soutenue par le pouvoir politique, qui veut
que chaque partie bénéficie d’assistance et de conseil. Le
1 A.A. van Velten, The Anglo-Saxon advance on the European continent,
Not. Int’l 2000, p. 98 (Vol. 5 No.3).
2 J-F. Taymans, Officier public Profession libérale Dans: Le service
notarial – Colloque en hommage à Michel Grégoire, Bruylant, Bruxelles,
2000, n° 8, pp. 215-216.