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250 R. Süß, Tableau de l’âge de la majorité Notarius International 3-4/2002
no estadounidense estudia en Nueva York, sus padres continúan viviendo
en Colorado. Según el derecho de Nueva York ya tendría
capacidad de obrar pero no según el derecho de Colorado. El notario
francés encargado de documentar el contrato de compraventa
no tiene que ocuparse de determinar si el heredero estadounidense
tiene su domicilio en Nueva York o si aún conserva el domicilio de
sus padres, puesto que en cualquier caso el derecho de los Estados
federados de que se trata remiten al derecho francés, siempre que
éste sea el estatuto del contrato para el contrato de compraventa.
La determinación del domicilio plantea en este contexto
problemas interesantes, ya que en muchos Estados,
la constitución de un domicilio proprio presupone la capacidad
de obrar. Los menores tienen el domicilio de sus
padres.
Ejemplo 2: Un argentino de origen alemán con domicilio en
Buenos Aires envía a su hija de 18 años a Tubingia para estudiar.
Ésta, sin embargo, en lugar de estudiar, se enamora de su profesor
de alemán. Ambos, tras concebir un hijo, deciden casarse. El notario
consultado previamente para documentar las capitulaciones
matrimoniales intenta aclarar si la novia tiene la capacidad de obrar
requerida para celebrar dichas capitulaciones o si no necesita el
consentimiento de sus padres y se encuentra desconcertado: el
apartado 1 del art. 7 EGBGB le remite, para determinar la ley aplicable
a la capacidad de obrar al derecho nacional argentino de la
novia. Según el art. 126 del Código Civil argentino, la capacidad
de obrar se adquiere al cumplir los 21 años.
Pero según el apartado 1 renglón 2 del art. 4 EGBG, el notario
tendría que observar un reenvío del derecho nacional argentino al
derecho alemán. El art. 7 del Código Civil argentino realiza una remisión
a la ley del domicilio en relación a la capacidad de obrar, de
las personas que viven fuera de Argentina. Conforme al número 6
del art. 90 del Código Civil argentino, el domicilio de los menores
es el de sus padres. De ello resulta un circulus viciosus: si se parte
de un domicilio en Alemania, según el § 2 BGB, la hija adquirió la
mayoría de edad al cumplir los 18 años, de modo que, también tomando
como base el derecho argentino, puede tener un domicilio
válido. Si por el contrario se parte de que es menor según el derecho
argentino, no tiene domicilio proprio, sino que conserva el domicilio
de sus padres y con ello no tendría capacidad de obrar. Correctamente,
el notario tendrá que admitir que, según el derecho argentino,
el traslado del domicilio ya presupone la existencia de capacidad
de obrar 2 , de modo que, en este caso, debido a la falta de
capacidad de obrar previa al establecimiento de un domicilio proprio
en Alemania, se conserva el domicilio argentino.
2. Edad de adquisición de la capacidad de testar
2.1. La capacidad de testar se adquiere con frecuencia
antes que la mayoría de edad
En la mayoría de los ordenamientos, la capacidad de
testar también se adquiere a los 18 años, pero, a diferencia
de la mayoría de edad, también puede adquirirse con
menos edad. Se puede decir que, como regla general, la
capacidad de testar con frecuencia se adquiere antes
que la mayoría de edad, pero nunca más tarde. En el
siguiente cuadro sólo se menciona la edad de adquisición
de la capacidad de testar cuando ésta sea diferente de la
edad de adquisición de la mayoría de edad.
En unos países, el menor puede testar par testamento
notarial (p.e. Alemania, España) o il puede disponer de
una parte de su herencia (p.e. Francia, Bélgica,
Luxemburgo). En el cuadro sólo se hace parcialmente referencia
a estas reglas especiales.
2.2. Conexión al domicilio o a la nacionalidad
La edad de adquisición de la capacidad de testar se conecta
en su mayoría paralelamente al estatuto hereditario.
Pero ello casi siempre coincide con el resultado de la
conexión de la mayoría de edad. Se dan discrepancias especialmente
en Estados con división de la sucesión (Estados
del Common Law, los Estados de la CEI, así como
China). En el cuadro siguiente sólo se menciona la
conexión de la capacidad de testar en tanto que el resultado
difiera del de la mayoría de edad.
2 Compárese Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1993, p. 298.
Tableau de l’âge de la majorité
Pays
Afghanistan
Afrique du Sud
Albanie
Algérie
Allemagne
Andorre
Majorité au moment de
l'accomplissement de l'âge
visé
(en parenthese et en italique:
capacité de tester, si different)
18
21 (16)
18 (18, 14 seul pour le patrimoine
gagné par la personne elle-même)
19 (19)
18
(18; par testament notarié: 16)
18
Rattachement de la majorité
(en parenthese et en italique:
rattachement de la capacité de tester et
moment déterminant, si different)
Loi nationale
Common Law
Loi nationale (nationalité au moment de la disposition/immeubles
situés en Albanie: loi albanaise)
Loi algérienne
Loi nationale
(nationalité au moment de la diposition)
Loi nationale
1 Les aperçus les plus récents: Hausmann, en: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13e edición
2000, annexe à l’art. 7 EGBGB (loi introductive au Code Civil allemand); Revillard, Droit international privé et pratique notariale, 5e édition 2001,
no. 451.