ARTICLES and NOTES - Notarius International

Notarius International 3-4/2002 O. Soergel/O. Stöcker, Elargissement de l’UE et le droit immobilier 235
- Le droit hongrois également part de ce même principe:
en vertu de l’art. 266 al. 4, tiret 1 du C.C., le droit
de gage s’éteint lorsque le créancier gagiste acquiert
la propriété de l’objet gagé; ceci dit, ce principe est relativisé
dans le cas du gage sans dépossession (hypothèque)
dans la mesure où selon l’art. 266 al. 4 tiret 2
du C.C., le gage sans dépossession subsiste en cas de
consolidation à l’égard des créanciers gagistes de rang
inférieur.
- Il en va de même dans le droit letton: en vertu de l’art.
1312 point 4 du C.C., le droit de gage s’éteint lorsque
le créancier gagiste devient propriétaire de la chose
gagée; en vertu de l’art. 1300, phrase 2, du C.C., les
droits obtenus par le truchement de son gage antérieur
à l’égard des autres créanciers gagistes restent toutefois
dans ce cas-ci acquis au créancier cité dans la
phrase précédente.
Pour des motifs pratiques uniquement – notamment
pour maintenir le rang du propriétaire de la chose grevée
de droits de tiers –, le législateur allemand a transposé la
disposition de l’art. 889 du BGB dans la loi.
Art. 889 du BGB: “ Un droit sur un bien foncier de tiers ne s’éteint
pas par le fait que le propriétaire du bien foncier acquiert le
droit ou que l’ayant droit acquiert la propriété sur le bien foncier. “
Sans cette norme, la sûreté immobilière deviendrait également
caduque en droit allemand en cas de consolidation.
Le droit allemand va toutefois encore plus loin. Il ne
laisse pas seulement subsister la sûreté immobilière en
cas de consolidation; il donne en plus a priori au propriétaire
le droit de grever son bien foncier en sa propre faveur
au moyen d’une dette foncière (art. 1196 al. 1 du
BGB). Pour que naisse cette dette foncière constituée
au nom du propriétaire (Eigentümergrundschuld), il
faut – outre l’enregistrement au livre foncier – que le propriétaire
déclare (au cadastre) la constitution (art. 1196 al.
2 tiret 1 du BGB). Cette déclaration de constitution est un
acte juridique unilatéral et n’est donc pas un contrat.
Comme la dette foncière constituée au nom du propriétaire
ne repose pas sur un contrat pour voir le jour, elle
ne prévoit pas nécessairement un contrat générateur
d’obligations par l’exécution duquel elle est ensuite constituée.
Un contrat visant à réaliser le transfert de propriété
de la chose vendue au sens d’un contrat de droit réel
(cf. supra 2.1.) n’entre pas non plus en ligne de compte
parce que la constitution de la dette foncière constituée au
nom du propriétaire n’a pas pour effet de modifier la destination
juridique.
La constitution de la dette foncière (originelle) constituée
au nom du propriétaire n’a rien à voir avec le couple
lexical “ contrat générateur d’obligations/contrat visant à
réaliser le transfert de propriété de la chose vendue “ discuté
ci-dessus (point 2.1.). Cela s’applique en outre également
dans le cas de la dette foncière constituée a posteriori
au nom du propriétaire, donc dans le cas d’une consolidation.
Comme il n’y a pas dans cet ordre des choses la séquence
“ contrat générateur d’obligations / contrat visant
à réaliser le transfert de propriété de la chose vendue “, la
question de l’unité ou de la séparation de ces deux contrats
ne se pose pas non plus. Et comme la question de la
séparation de ces deux contrats est évacuée, il n’y a pas
lieu non plus de clarifier un rapport existant éventuellement
entre ces contrats en termes de causalité ou d’abstraction.
Toutes ces questions sont donc obsolètes dans le cas de
la dette foncière constituée au nom du propriétaire. Elles
ne regagnent de l’importance que dans la mesure où le
propriétaire transfère à un tiers la dette foncière qui
lui appartient. Même dans ce cas, cette importance ne
concerne pas la dette foncière elle-même constituée au
nom du propriétaire, mais seulement le contrat générateur
d’obligations à la base du processus de transfert et conclu
entre le propriétaire et l’acquéreur de la dette foncière,
l’acte de transfert sur lequel il est fondé (la cession) et les
rapports existant entre les deux actes.
3.4. La reconnaissance de dette abstraite
Un mot particulier doit être dit sur la reconnaissance de
dette dite abstraite (abstraktes Schuldversprechen) réglementée
dans le Code civil allemand, parce que dans la
pratique allemande dans le domaine du crédit, la dette
foncière est fréquemment rattachée à une telle reconnaissance
de dette abstraite. La reconnaissance de dette abstraite
est en règle générale acceptée par l’emprunteur, et
ce dans un acte notarié, parce que le prêteur exige de soumettre
l’ensemble des biens du débiteur à une procédure
d’exécution forcée (art. 794, al. 1, n° 5 du code de procédure
civile - ZPO) en raison de l’obligation de paiement
découlant de la reconnaissance de dette. Dans la pratique,
la constitution de la dette foncière et l’établissement de la
reconnaissance de dette abstraite – outre la clause d’exécution
forcée – se retrouvent fréquemment dans un seul et
unique document; ce sont toutefois deux actes juridiques
et des titres d’exécution distincts l’un de l’autre et n’ayant
rien à voir entre eux sur le plan juridique: dans l’un, la
constitution de la dette foncière acceptée par le propriétaire
des biens fonciers, les biens étant soumis à une clause
d’exécution, et dans l’autre, l’établissement de la reconnaissance
de dette abstraite acceptée par l’emprunteur, les
biens du débiteur étant passibles d’exécution.
L’art. 780 du BGB (C.C. allemand) définit ces reconnaissance de
dette comme étant un “contrat par lequel une prestation est promise
de telle manière à ce que la promesse justifie l’obligation de manière
autonome.“
La qualification par l’adjectif “ abstrait “ d’un contrat
fondé sur le droit des obligations semble de prime abord
être une contradiction par rapport au constat effectué cidessus
(point 2.3.) selon lequel le terme abstraction décrit
un rapport particulier entre un contrat générateur d’obligations
(relevant du droit des obligations) et un contrat
(droit réel) visant à réaliser le transfert de propriété de la
chose vendue. Cette contradiction n’est toutefois qu’apparente.
Le malentendu est dû au fait que la dénomination
de “ reconnaissance de dette abstraite “ est un raccourci
par rapport à l’état réel des choses.
La reconnaissance de dette abstraite n’est pas une reconnaissance
de dette abstraite en soi; la reconnaissance
de dette est plutôt abstraite par rapport à sa causa. Il
y a donc lieu d’expliquer que