ARTICLES and NOTES - Notarius International

Notarius International 3-4/2002 O. Soergel/O. Stöcker, Elargissement de l’UE et le droit immobilier 233
Conséquence: même si l’exécution d’un acte exige
d’établir une séparation entre le détenteur du gage en personne
et le détenteur de la créance garantie, les gages
ayant un caractère accessoire ne fonctionnent pas. Le
problème se pose notamment dans le cas d’un financement
monté par un syndicat momentané ou en cas de réalisation
d’opérations de type MBS de grande envergure.
Illustration 10: Identité/non-identité en cas du gage à
caractère accessoire / non accessoire – illustrée pour le
cas d’une syndication de crédit
2.5.3. Projets de loi en cours
En raison notamment d’un besoin accru de souplesse et
en raison également du problème évoqué ci-dessus et posé
par l’identité, certains Etats européens oeuvrent actuellement
à l’établissement de projets de loi visant à introduire
une sûreté immobilière à caractère non accessoire.
- En Pologne, il existe à ce propos depuis longtemps
déjà le projet d’une loi visant à modifier le Code civil,
la loi sur les registres fonciers et l’hypothèque ainsi
que d’autres lois, loi par laquelle la sûreté immobilière
indépendante d’une créance devrait être transposée
dans le droit civil polonais. 12
- En Slovénie, une sûreté immobilière à caractère non
accessoire a été introduite dans le code des droits réels.
13
- A titre d’exemple récent, on peut citer la Catalogne.
Dans la foulée des travaux entrepris pour l’établir un
Code civil catalan, le législateur pense depuis peu créer
une sûreté immobilière à caractère non accessoire
venant s’ajouter à l’hypothèque ayant un caractère accessoire.
Dans cet ordre d’idée, il y a lieu enfin de mentionner
également le projet d’une loi type relative à un gage
foncier s’inspirant de la lettre de créance suisse et de la
dette foncière allemande, mis au point et publié par un
groupe de travail mis sur pied par la Fédération des banques
hypothécaires allemandes (VDH). 14
3. Problèmes particuliers
3.1. Objet du contrat de garantie (la dette foncière
dite isolée)
S’agissant des gages à caractère accessoire, l’objet du
contrat de garantie résulte par définition de la loi: en l’absence
de créance propre à garantir, le créancier n’a aucune
garantie d’être payé.
S’agissant des gages à caractère non accessoire, l’objet
du contrat de garantie se trouve en règle générale dans le
droit allemand, et notamment dans le cas de la dette foncière,
il est à rechercher dans le contrat de garantie. Une
dette foncière ayant vocation de garantie, c’est-à-dire une
dette foncière fournie par le garant au bénéficiaire de la
garantie dans le but de garantir une créance, est généralement
appelée “ dette foncière de garantie “.
S’agissant des gages à caractère non accessoire, des cas
dépourvus de toute vocation de garantie sont cependant
également possibles. Dans le cas de la dette foncière allemande,
on parle alors de dette foncière “ isolée “. Le
détenteur d’une dette foncière isolée n’a pas acquis cette
dernière dans le but de garantir une créance, mais à titre
d’élément d’actif à caractère divers. Il a donc tout simplement
le droit isolé de se faire payer une somme d’argent
sur un bien foncier grevé d’un droit de tiers. Etant donné
le fait qu’il n’y a pas de créance à garantir, il n’y a pas
non plus d’objet de garantie et partant, aucun contrat de
garantie dans lequel un tel objet de garantie serait réglé.
Le terme “ isolé “ ne peut nullement laisser à supposer
que la dette foncière isolée n’a pas de causa. A l’instar de
la dette foncière garantie qui trouve sa causa dans le contrat
de prêt, la dette foncière isolée trouve également sa
causa dans un contrat générateur d’obligations sous-jacent,
un contrat de vente par exemple.
Dans le passé, il y a eu dans la pratique bancaire ce
genre de contrats de vente assortis d’une dette foncière,
ayant par exemple un rapport avec le financement d’opérations
de leasing immobilier. La société immobilière
fournissant le leasing vendait dans ces cas-là à la banque
une dette foncière (constituée au nom du propriétaire)
préalablement constituée sur la chose faisant l’objet du
leasing; le prix de vente correspondait au montant forfaitisé
de l’ensemble des redevances de crédit-bail futures
payables par le preneur de leasing. Le contrat générateur
d’obligations s’appuyant sur le contrat de vente consistait
d’une part dans la cession à la banque de la dette foncière
(constituée au nom du propriétaire) et d’autre part,
dans le paiement du prix de vente à la société immobilière.
La banque n’inscrivait pas par conséquent à son bilan
le paiement du prix de vente comme un prêt, mais la dette
foncière comme un élément d’actif à caractère divers.
L’intention à la base de cette construction consistait à
éviter pour la société immobilière de perdre l’exonération
de l’impôt sur l’exploitation commerciale ou industrielle
12 Cette sûreté immobilière est appelée “dlug na nieruchomósci“ (dette
immobilière); le texte du projet est publié dans le journal “ Rejent “
2000, n° 3, p. 243 et suivantes.
13 Cette sûreté immobilière régie par les art. 192 – 200 de la loi sur les
droits réels (Stvarnopravni zakonik) est appelée “zemljiski dolg“. Entretems,
la loi a été promulguée (J. O. Slovien – Upravni 2002,
p. 9559) Elle peut être consultrée sur le site internet suivant:
http://www2.gov.si/zak/Zak_vel.nsf/570376691fe96946c
1256616002db3ea/c12563a400338836c1256c4100324c8aOpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
14 Document de discussion; gage foncier à caractère non accessoire pour
l’Europe centrale, paru dans: DNotZ 1999, 451, 460 = ZBB 1998, 264
et suivantes.