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230 O. Soergel/O. Stöcker, Elargissement de l’UE et le droit immobilier Notarius International 3-4/2002 2.3. Causalité – Abstraction Si l’on suit le principe de la séparation, la relation entre les deux contrats – distincts – (contrat générateur d’obligations et contrat visant à réaliser le transfert de propriété de la chose vendue) doit être clarifié l’un par rapport à l’autre. Les deux termes causalité/abstraction clarifient cette relation. Le terme causalité tire son origine du terme causa (en droit romain) déjà mentionné ci-dessus. Dans le droit romain, et aujourd’hui encore dans les systèmes juridiques modernes, on entend par ce terme le fondement juridique à la base de la modification (en droit réel) de la destination ou affectation sur le plan juridique d’une chose ou d’un droit. Les Romains déjà partaient du principe que le changement d’une telle destination avait toujours un fondement justifiant ce changement, précisément la causa. Le transfert d’une chose n’était pas le but recherché en soi, mais il servait toujours à remplir un objectif quelconque allant au-delà de ce transfert. Il en allait de même (et il en va de même aujourd’hui encore 4 ) de la constitution d’une sûreté. Illustration 3: Causa La question déterminante est donc la suivante: quelle est la finalité juridique d’un acte ayant pour objet un droit réel (le transfert, la constitution de sûretés) lorsqu’il n’y a pas de causa, donc pas de contrat générateur d’obligations ou lorsque la causa n’est pas valide ou lorsqu’elle disparaît a posteriori pour quelque motif que ce soit. Cela concerne-t-il la transaction portant sur un droit réel Et si oui, comment En Europe continentale, en particulier dans les Etats mettant en œuvre des réformes, on retrouve dans de nombreux livres de droit civil sous une forme plus ou moins développée, le principe de la causalité. Ce principe part du fait – dans sa forme pure – qu’il ne peut y avoir aucun acte juridique valide en droit réel sans causa valide et donc aucun changement d’affectation sur le plan juridique. Nous citerons également à ce propos un exemple tiré du droit polonais: Art. 156 du C.C. polonais: “ Si un contrat ayant pour effet de transmettre la propriété est conclu dans le cadre de l’exécution d’une obligation découlant d’un contrat conclu antérieurement et imposant un transfert de propriété, la validité du contrat de transfert de propriété dépend de l’existence de cette obligation. “ Par contre, le principe de l’abstraction applicable en droit allemand ne porte pas atteinte à la validité d’un acte de droit réel, donc un transfert par exemple, si une causa valide devait faire défaut. Ce principe se retrouve dans l’art. 873 al. 1, l’art. 929 phrase 1 du BGB. 5 Illustration 4: Principe de causalité et d’abstraction La distinction entre les deux solutions acquiert toute son importance en cas, par exemple, d’insolvabilité: Si dans l’exemple 1, l’acheteur du bien meuble ou immeuble devient insolvable, le bien pourra alors – en l’absence d’une causa valide – être séparé de la masse de la faillite parce que faute de causa valide, la propriété ne passera pas à l’acheteur et ne tombera donc pas dans la masse de la faillite. Selon le principe d’abstraction, le vendeur ne disposera dans ce cas avec son droit d’enrichissement que d’une simple créance sur la masse de la faillite de l’acheteur. Dans l’exemple 2 également, le garant dans la faillite du créancier hypothécaire a selon le principe de la causalité le droit de rectifier l’inscription au registre foncier et dans la masse de la faillite, lorsqu’à défaut de causa valide, la sûreté immobilière enregistrée pour le créancier hypothécaire n’a pu voir le jour de manière valide. Il en va une fois de plus autrement selon le principe de l’abstraction: ici, la sûreté immobilière en dépit de l’absence d’une causa valide peut prendre naissance de manière valide pour le créancier hypothécaire en constituant la sûreté et en l’inscrivant au registre foncier. Le garant dispose dans ce cas seulement d’un droit d’enrichissement à faire valoir à l’encontre du créancier hypothécaire, droit qui, dans le cadre de la faillite de ce dernier, n’est qu’une simple créance sur la masse de la faillite. 2.4. Droit accessoire – Droit non accessoire Même s’il est apparenté structurellement au couple lexical “ causalité/abstraction “, le couple lexical “ droit accessoire/droit non accessoire “ n’a rien à voir avec ce dernier. 4 Esser/Schmidt, Schuldrecht, tome 1, partie 1, 8e édition, p. 93 et suivantes: Causa und Geschäftszweck als Elemente des Schuldvertrags. 5 Or, l’effet juridique découlant du principe d’abstraction – validité de l’acte de droit réel malgré l’invalidité de la causa – ne signifie absolument pas que la situation juridique acquise sans fondement en droit reste définitivement acquise à l’acheteur. L’équilibre entre les deux partenaires contractuels – le vendeur et l’acheteur – doit plutôt résulter des principes du droit en matière d’enrichissement, le vendeur spolié pouvant en principe exiger de l’acheteur s’enrichissant indûment de restituer la chose acquise indûment, de restituer l’enrichissement. “
Notarius International 3-4/2002 O. Soergel/O. Stöcker, Elargissement de l’UE et le droit immobilier 231 En rapport avec les gages, le droit accessoire concerne le rapport existant entre le gage et la créance garantie par le gage. Ce rapport – gage/créance garantie – doit être distingué du rapport existant entre le gage et la causa de ce dernier. Le rapport gage/causa est le rapport existant entre la constitution de la sûreté et le contrat qui y oblige; ce rapport est déterminé par le principe de causalité ou d’abstraction (voir point 2.3. ci-dessus). Dans le cas d’un droit accessoire, il s’agit par contre de la relation de la sûreté existante par rapport à la créance devant être garantie et non par rapport à la clause contractuelle obligeant à constituer la sûreté. Illustration 5: Causalité/droit accessoire Le gage est un droit accessoire si en vertu de la loi, son existence dépend de celle de la créance devant être garantie (droit accessoire de base) ou si en vertu de la loi, le créancier ne peut s’en prévaloir que dans la mesure où ce dernier est également le détenteur de la créance devant être garantie (droit accessoire sur le plan de la compétence). Ce genre de gage à caractère accessoire est représenté – dans le droit allemand – par la caution, le gage sur biens mobiliers ou sur créances, l’inscription de la transmission de propriété au livre foncier et l’hypothèque. Illustration 6: Hypothèque Le gage n’est pas accessoire lorsqu’en vertu de la loi, il ne dépend ni de l’existence de la 0créance devant être garantie ni du fait que le détenteur du gage est en même temps le créancier de la créance devant être garantie. Un tel gage à caractère non accessoire est matérialisé en droit allemand par la dette foncière. Illustration 7: Dette foncière Même si dans la pratique, les droits et les obligations liés à la dette foncière du titulaire de cette dernière sont en règle générale régies dans un contrat conclu entre le garant et le bénéficiaire de la garantie, contrat communément appelé le contrat de garantie, cela ne change rien au caractère non accessoire de la dette foncière. A cet égard, ce contrat dit de garantie a – entre autres – notamment les fonctions suivantes: Il décrit l’objet du contrat de garantie. Il fixe dans le cadre des relations entre les partenaires contractuels pour quels objets le bénéficiaire de la garantie peut utiliser la sûreté, c’est-à-dire quels sont les droits du bénéficiaire de la garantie ou des autres créanciers. Il reprend au niveau du droit des obligations une fonction analogue aux règles légales relatives au droit accessoire dans le cas de sûretés ayant un caractère accessoire. En outre, selon une interprétation largement répandue 6 , il comporte également la causa pour la constitution des sûretés. Si le contrat de garantie est défini de cette façon, il comporte donc l’obligation du garant de fournir la sûreté convenue au bénéficiaire de la garantie. Si l’on considère toutefois la pratique suivie par les banques allemandes en matière de contrat, une telle définition du contrat de garantie est pour le moins vague car en règle générale, le contrat de prêt comporte déjà la clause précisant que l’octroi du prêt est conditionné par la constitution de certaines sûretés particulières. C’est la raison pour laquelle les auteurs de cette étude partent ici du principe (cf. supra 2.2. et infra 3.1. et 3.2.) que la causa pour la constitution des sûretés se trouve dans le contrat de prêt et non dans le contrat de garantie. Enfin, la distinction entre ces deux manières de voir les choses importe peu – du moins en cas d’identité entre le garant et l’emprunteur; ce qui est déterminant, c’est le fait qu’à un endroit quelconque dans l’ensemble des actes juridiques formant le contrat conclu entre l’emprunteur et le prêteur, les règles concernant l’obligation de fournir les sûretés soient précisées. 6 Cf., entre autres, MünchKomm/Eickmann, BGB (C.C. allemand), 3e édition, 1997, § 1191 note 13; Soergel/Konzen, BGB (C.C. allemand), 13 édition, 2001, § 1191 note 12; Staudinger/Wolfsteiner, BGB (C.C. allemand), 13e remaniement, 1996, remarque préliminaire concernant les §§ 1191 et suivants note 23.
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