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114 B. Reynis, Civil Law Notaires des U.S.A. Notarius International 3-4/2002
rition dès 1634, mais dans le même temps, la common
law y évolue, pour devenir un instrument de protection
contre l’absolutisme royal et aussi d’unité et de réaction
contre les tentatives françaises d’implantations au Canada
ou en Louisiane. L’exemple américain démontre, une
fois encore, l’importance du système juridique comme
moyen d’unifier de nouvelles conquêtes. Dans la période
qui s’ouvre en 1776 avec la Déclaration d’Indépendance
jusqu’à la guerre de sécession, une lutte entre les partisans
de la codification à la française et ceux de la common
law va s’instaurer qui aboutira à la victoire de ces
derniers.
2.3. Comparaison Angleterre et Etats-Unis
D’un côté, les Etats-Unis se sont dotés – au contraire de
l’Angleterre – d’une loi fondamentale: la Constitution, le
droit français ou espagnol en vigueur dans certains états
(la Louisiane adopte en 1808 le Code Napoléon, qu’elle
conserve encore en partie aujourd’hui), l’amitié avec l’allié
français et l’hostilité à l’Angleterre semblent d’abord
favoriser la loi écrite ; mais, la langue anglaise et la tradition
des premiers peuplements, vont assurer à la common
law un triomphe relatif: l’influence du droit romanogermanique
y reste importante, notamment en droit de la
famille.
La différence fondamentale entre le droit anglais et le
droit américain est la conséquence de la structure fédérale
des Etats-Unis: le principe est celui de la compétence
législative de chacun des états et le Congrès ne peut
agir que subsidiairement, lorsque la Constitution l’y autorise.
Au surplus, dans les matières mêmes où le gouvernement
fédéral a pu agir, les états conservent le pouvoir
de compléter la loi fédérale, de l’améliorer, sans pouvoir
la contredire. La vie des citoyens dépend plus du droit de
leur état que du droit fédéral: organisations des tribunaux,
procédures civiles et pénales, droit des personnes (régime
matrimonial, divorce, droit successoral...), droit des sociétés,
droit fiscal... chaque état établit ses règles – statutes
– en respectant la limite suprême qui garantit l’unité
des Etats-Unis: la Constitution de 1787 et ses amendements.
Celle-ci conserve toujours un rôle prééminent que
la législation interne de chaque état doit respecter.
Malgré cette disparité, une unité existe entre les common
law des différents états: en l’absence de précédent
judiciaire dans un état, les décisions judiciaires d’un autre
permettront au juge de créer le droit dans son état; et,
s’il y a contradiction, c’est qu’une décision sera juste et
l’autre, pas: à l’avenir, la bonne s’imposera et la mauvaise
sera oubliée! Mais, le revirement de jurisprudence devra
résulter d’une cour d’un état, et non d’une juridiction
fédérale. Car, à de rares exceptions, il n’existe pas de federal
common law. Les juridictions fédérales doivent se
prononcer selon le droit d’un état, elles ne peuvent pas
créer un système juridique fédéral distinct.
En réalité, le droit anglais et le droit américain, tous
deux à base de common law vont se développer distinctement
l’un de l’autre. Comment pourrait-il en être autrement
quand les Etats-Unis sont une république fédérale,
et l’Angleterre, une monarchie centralisée La base, néanmoins,
reste essentiellement la même: un droit jurisprudentiel.
Les catégories juridiques: equity, torts, bailment,
trusts sont les mêmes dans les deux pays. Les règles
juridiques posées par le législateur n’y sont réellement
reconnues qu’après avoir été pratiquées par les tribunaux:
on ne se réfère pas aux textes, mais aux décisions
judiciaires qui les ont appliquées. Il s’agit là d’une
conception diamétralement opposée à celle du juriste
continental européen, pour lequel il n’existe pas de droit
sans texte; en common law, en revanche, même si le texte
existe, le droit n’est fondé qu’après application jurisprudentielle.
2.4. Un peu de terminologie
Common law et Equity constituent, malgré leur unification
au plan judiciaire en 1875 en Grande-Bretagne,
des classifications du droit anglo-saxon au même titre
que la division droit-public/droit-privé l’est pour des juristes
continentaux. La nature des décisions judiciaires
résultant de ces deux procédures peut être illustrée par les
remèdes différents qu’elles apportent à l’inexécution
d’un contrat: la common law ne permet au plaignant que
l’obtention de dommages-intérêts, tandis que l’equity
l’autorise à poursuivre l’exécution forcée du contrat. En
common law, chacune des parties doit apporter ses preuves
et aucune ne peut contraindre l’autre à produire telle
ou telle pièce: le juge n’y est qu’un simple “arbitre”. En
revanche, le Chancelier, dans la procédure d’equity peut
ordonner à l’une ou l’autre des parties de produire tel ou
tel élément de preuve.
2.4.1. La loi et la jurisprudence
En schématisant, on pourrait dire que l’opposition entre
le droit romano-germanique et le droit anglo-saxon se
traduit par la différence résultant de la hiérarchie des
normes: loi et jurisprudence. Pour le juriste continental,
la loi est souveraine, la jurisprudence n’en constitue
que l’application; à l’inverse pour le juriste anglais, la jurisprudence
crée le droit, la loi n’en est qu’un accessoire.
En fait, cette opposition est plus profonde, car les mêmes
mots ne définissent pas les mêmes concepts: vouloir traduire
equity par équité serait tout aussi erroné que traduire
civil law par droit civil. Nos classifications juridiques
traditionnelles: doit public, droit privé, droit civil, droit
commercial..., ou les notions d’usufruit ou de personne
morale,par exemple, sont ignorées du droit anglo-saxon.
De la même façon, les concepts du droit anglais n’ont aucun
équivalent dans notre droit, même si une lointaine
parenté avec le droit romain nous permet, par exemple,
de rapprocher le trust de la fiducie (que la France n’a pas
encore adoptée dans son Code Civil, au contraire d’autres
pays civilistes comme la Suisse ou l’Espagne.
2.4.2. L’exemple du trust
Le trust est, sans aucun doute, le concept du droit anglo-saxon,
que les juristes continentaux connaissent le
mieux, que certains envient à leurs collègues d’Outre
Manche ou Atlantique. La prohibition des pactes sur succession
future, héritée dans notre droit du droit romain,
justifie encore la résistance de notre législateur à son introduction
en France. Cette prohibition que Monsieur