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212 F. Tassinari, Refom des italienischen GmbH-Rechts Notarius International 3-4/2002 In dem verabschiedeten Gesetzestext des Fünften Buchs des italienischen Zivilgesetzbuches (Codice Civile) fehlten einerseits aufgrund oft übereilter Änderungen im Gesetzgebungsverfahren 16 weitere Abgrenzungen zwischen der neuen GmbH und der Aktiengesellschaft (z.B. Höchstgrenze des Kapitals, Eintragung der Übertragung von Anteilen im Handelsregister, subsidiäre Haftung der Gesellschafter nach dem deutschen Modell etc.), andererseits wurden die pauschalen Verweise auf die entsprechenden Institute der Aktiengesellschaft (“soweit vereinbar”) aufgehoben und durch eine Reihe direkter Verweise auf einzelne Artikel oder einzelne Absätze bestimmter Artikel des Aktienrechts ersetzt. Nach dem endgültigen Gesetzeswortlaut der Artikel 2472 ff. C.C. erscheint die italienische GmbH daher weniger als eine Zwischenform zwischen der Aktiengesellschaft einerseits und den Personengesellschaften andererseits, als vielmehr als eine Art kleiner Aktiengesellschaft, deren einzige Besonderheit von Gewicht darin liegt, dass sie im Gegensatz zur Aktiengesellschaft keine Aktien (bzw. Schuldscheine) ausgeben darf und dass deshalb eigenständige gesetzliche Regelungen über die Gesellschaftsanteile erforderlich sind. 2. Entwicklung des italienischen GmbH-Rechtes – Versuch der Emanzipation vom Aktienrecht 2.1. Fehlende Berücksichtigung der Besonderheiten des GmbH-Rechtes in der Rechtslehre Der endgültige Wortlaut der Artikel 2472 ff. C.C. von 1942 und seine zahlreichen Verweise auf die entsprechenden Institute der Aktiengesellschaft prägte lange Zeit die italienische Rechtslehre, Rechtsprechung und die Rechtsanwender und veranlasste sie dazu, fast unkritisch der Richtung zu folgen, die die Verfasser des Fünften Buches des Codice Civile vorgegeben hatten. Abgesehen davon, dass es keine Aktien gab und deshalb eine vollständig neue Theorie für das Institut des Gesellschaftsanteils und der damit zusammenhängenden Probleme auszuarbeiten war, wurden die Besonderheiten des GmbH-Rechts in der Rechtsanwendung verringert (z.B. Beschlüsse der Gesellschaftsversammlung gemäß Artikel 2486 Abs. 1 a. F. C.C.; Rechte der Gesellschaft im Falle der Kapitalherabsetzung aufgrund von Verlusten gemäß Artikel 2494 Abs. 3 a. F.), wenn nicht sogar gänzlich ihres Inhalts entleert (man denke an den anfänglich eingeschobenen Satz des Artikels 2492 a.F. C.C., nach dem der Gewinn den Gesellschaftern im Verhältnis zu ihren jeweiligen Anteilen zustand, “sofern in den Statuten nicht etwas anderes vereinbart war”). Daher wurde teilweise selbst dann eine Analogie angenommen, wenn eine ausdrückliche Verweisung auf das Aktienrecht im Gesetz fehlte, aber auf die unmittelbar anschließenden Normen vollständig und der Reihe nach verwiesen wurde (man denke beispielsweise an den fehlenden Verweis des Artikels 2383 Abs. 2 in Artikel 2487 Abs. 2 a.F. C.C.). Nach reiflichen theoretischen Überlegungen stellte man fest, dass der fehlende Verweis auf eine bestimmte Norm der Aktiengesellschaft (außer im Hinblick auf die Aktien und die Verpflichtungen) den Rechtsausleger in keiner Weise von der analogen Anwendung abzuhalten habe; er bedeutete nur, dass der Gesetzgeber das Problem nicht ausdrücklich lösen, sondern es der Rechtsanwendung überlassen wollte, die Voraussetzungen für die Analogie selbst zu prüfen 17 . Die Regelung der Aktiengesellschaft war daher nicht nur in der Reihenfolge im Fünften Buch des Codice Civile dem GmbH-Recht vorangestellt, sondern die AG blieb auch für mehrere Jahrzehnte der unumstrittene Prototyp der Kapitalgesellschaft. 2.2. Betonung der Besonderheiten des GmbH-Rechtes aufgrund fehlender Verweisung auf das Aktienrecht Den ersten Versuch, das italienische GmbH-Recht aus seiner historischen Abhängigkeit von der Aktiengesellschaft zu lösen, brachte eine Strömung der Rechtslehre, 18 die sich der Untersuchung des GmbH-Geschäftsanteils widmete und dabei allgemeine Regeln über die analoge Anwendung von Bestimmungen des Aktienrechts auf die GmbH aufstellte. Dabei fragt sie im Einzelfall nach der Bedeutung des Fehlens eines ausdrücklichen Verweises auf das Recht der Aktiengesellschaft. Die genannte Rechtslehre läßt sich wie folgt zusammenfassen: Nachdem die Absicht des Gesetzgebers bei Einführung der GmbH im Jahre 1942 deutlich ist, die neue Gesellschaftsform neben die Akteingesellschaft zu stellen, kann die konkrete gesetzliche Ausgestaltung, die nicht Gesamtverweise auf bestimmte Institute vorsieht (wie in Art. 2516 C.C. a.F. für die Genossenschaften und im Entwurf von Asquini auch noch für die GmbH), sondern Verweise, die nur einzelne Artikel und einzelne Absätze betreffen, nicht als bedeutungslos gelten. Die Methode der Einzelverweisung läßt vielmehr den Gegenschluß zu, dass der Gesetzgeber die analoge Anwendung jener Normen des Aktienrechts ausschließen wollte, auf die nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nicht verwiesen wird – insbesondere wenn auf andere Vorschriften direkt danach oder davor verwiesen wird. Ein fehlender Verweis steht einer analogen Anwendung grundsätzlich entgegen – es sei denn, man kann eine unbewußte Auslassung des historischen Gesetzgebers feststellen oder es handelt sich um eine spätere Änderung des Aktienrechts, die nicht angemessen in das GmbH- Recht übertragen wurde (man denke beispielsweise an 16 Im Lichte der historischen Analyse (aber auch im Lichte der vergleichenden Analyse) scheinen die - wenn auch nur zusammenfassenden - Ausführungen von G.C.M. Rivolta, a.a.O., S. 35 plausibel, nach denen die Grundlagen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung "keine konstanten einheitlichen Tendenzen erfahren haben, die von sehr genau umrissenen und homogenen Erfordernissen inspiriert wurden. Die Einführung unserer Gesellschaft folgte hingegen nicht konstanten und in gewisser Hinsicht widersprüchlichen Bewegungen, unter dem Druck verschiedener, manchmal zufälliger Forderungen, aus denen sich oft der Wille ergab, ausländischen Beispielen nachzueifern". 17 insgesamt siehe G. Santini, a.a.O., S. 11: "wenn nicht besondere Gründe vorliegen (die einzeln in diesem Kommentar abgehandelt werden), ist der Gesetzesausleger also befugt, auf die Regeln des Prototyps der Aktiengesellschaft zurückzugreifen". 18 G.C.M. Rivolta, a.a.O. und vor allem La partecipazione sociale, Mailand, 1964.
Notarius International 3-4/2002 F. Tassinari, Refom des italienischen GmbH-Rechts 213 die Fälle des Artikels 2441 C.C. a.F., dessen Änderung in der Verweisungsnorm des Artikels 2495 C.C. a.F. nicht berücksichtigt wurde). Fehlt eine Verweisung auf das Aktienrecht, muß der Rechtsanwender daher versuchen, ein gesetzliches Bezugsmodell im Recht der Personengesellschaften bzw. hilfsweise in den allgemeinen Bestimmungen über die Handelsgesellschaften zu finden, um die Gesetzeslücke durch analoge Anwendung zu schließen. 2.3. Betonung der Besonderheiten des GmbH-Rechtes durch die "typologische" Methode So sehr die im vorstehenden Abschnitt dargestellte Meinung aufgrund ihrer neuen Ergebnisse und aufgrund der Strenge ihrer Auslegung zu schätzen ist, scheint sie doch einerseits zu sehr in ihren logischen Voraussetzungen gefangen, was teilweise dazu führt, dass Lücken in der Rechtsordnung unangemessen übergangen werden (man denke beispielsweise an den fehlenden Verweis der Bestimmungen des Artikels 2352 C.C. über Nießbrauch und Verpfändung von Aktien), und andererseits zu formal, da sie die rechtliche Weiterentwicklung des GmbH- Rechts in die formalen Schemata (Verweis oder fehlender Verweis) preßt, die der Gesetzgeber des Zivilgesetzbuches von 1942 auf dem Papier festschrieb, d.h. noch bevor das Institut selbst von den Rechtsanwendern angewandt und ausprobiert wurde, was der Rechtsanwendung jeden Spielraum für eine mögliche Entwicklung des GmbH-Rechts durch Auslegung verwehrt. Diese Nachteile vermeidet eine andere Meinung, die die sogenannte typologische Methode für die in Artikel 2249 C.C. genannten Gesellschaftsformen anwenden will. 19 Diese typologische Methode stammt aus dem germanischen Rechtskreis 20 und wurde in Italien im Vertragsrecht vertreten, nachdem sie von de Nova in einer berühmten monographischen Studie von 1974 umfassend theoretisch dargelegt wurde 21 . Kurz gesagt, dient die typologische Methode dazu, die Besonderheiten der juristischen Begründungen in all den zahlreichen Bereichen zusammenzutragen, in denen es aufgrund der Komplexität der dahinterstehenden Wirklichkeit und der Unmöglichkeit, eine angemessene analytische Vorhersage aus einer abstrakten Norm zu treffen, unmöglich ist, eindeutige begriffliche Antworten zu geben (d.h. Antworten des Typs Ja/Nein). Bei derart komplexen Fragen kann man nach der typologischen Methode nur eine verhältnismäßige Antwort nach dem “mehr oder weniger” geben – die einerseits auf der Gegenüberstellung von konkretem Sachverhalt und abstraktem Tatbestand gründet, die der Gesetzgeber mittels einer umfassenden Bewertung der Unterschiede darstellt, und andererseits auf der Möglichkeit, einen bestimmten Sachverhalt mit dem abstrakten Tatbestand zu subsumieren, auch dann, wenn der Sachverhalt einige der Unterscheidungsmerkmale, die der Gesetzgeber dem Tatbestand selbst zugeschrieben hat, nicht enthält oder davon abweicht. (Die Subsumption unter den Tatbestand wird insbesondere dann als zulässig erachtet, wenn die sonstigen unterscheidenden Merkmale gegeben sind und überwiegen). Die Stärke dieser sogenannten typologischen Methode beruht schließlich auf der Überzeugungsfähigkeit der dargelegten Begründung, insbesondere dann, wenn diese eine Auslegung der betreffenden Norm nahe legt, die geeignet ist, einen vernünftigen Ausgleich der gegensätzlichen Interessen zu finden. Der “Typ”, der der Begrifflichkeit gegenübersteht, stellt eher einen Logikbegriff als einen Rechtsbegriff dar. Auf der Grundlage des vorgenannten wird er unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten relevant, als "normativer Typ" oder als vom Gesetzgeber vorgesehenes Institut, das durch den Ausleger nicht (nur) auf der Grundlage der Definitionen rekonstruiert wird, sondern (vor allem) durch die Feststellung sämtlicher Unterscheidungsmerkmale, die in den speziellen Gesetzestext aufgenommen wurden, und als "empirischer Typ" oder Phänomen bzw. Wirklichkeit innerhalb des Rechtsverkehrs. Gerade die Gegenüberstellung von empirischem und normativem Typ erlaubt es dem Rechtsanwender, die Besonderheiten eines Rechtinstituts zu bewerten und ein genaues Konzept für die analoge Anwendung zu finden, sofern natürlich die besonderen technischen Erfordernisse bestehen. Wendet man die sogenannte typologische Methode auf das GmbH-Recht an, so kann dies einerseits zur Nichtanwendung der Bestimmungen des GmbH-Rechts auf den entsprechenden Sachverhalt führen – selbst bei Verwendung des nomen iuris (Rechtsbegriffs) – wenn der Sachverhalt atypisch ist oder sonst nicht zu dem gesetzlichen Tatbestand paßt. (Dies kann im Extremfall sogar zur Umqualifizierung einer GmbH als Personengesellschaft führen). Andererseits erlaubt die typologische Methode Analogien, wenn Gesetzeslücken innerhalb des normativen Typs der GmbH bestehen. Dies kann zur analogen Anwendungen von Vorschriften des Rechts der Aktiengesellschaft führen (beispielsweise wenn es um die Zulässigkeit außerordentlicher Versammlungen für bestimmte Kategorien von Anteilen geht, trotz Fehlen einer Verweisung auf Artikel 2376 C.C.; oder der (analogen Anwendung der) Bestimmungen über Nießbrauch und die Verpfändung von Anteilen nach Artikel 2352 C.C.), sondern auch von Vorschriften des Rechts der Personengesellschaften, wenn deren Eigenschaften besser passen (beispielsweise wenn man Einstimmigkeitserfordernisse für Beschlüsse der GmbH-Gesellschafter oder die Rechtmäßigkeit von Klausel über die Einzelgeschäftsführung gemäß Art. 2257 C.C. ff. begründen will, auch wenn die Vorschriften dem vom Gesetzgeber vorgesehenen normativen Typ fremd sind). Das Fehlen einer gesetzlichen Verweisung in den Artikeln 2472 C.C. ff. a.F. auf bestimmte Artikel des Aktienrechts öffnet dem Ausleger die Türen für die typologische Methode. 22 19 G. Zanarone, Società a responsabilità limitata, in: Tratt. di dir. comm. e di dir. pubbl. dell'econ. Unter der Leitung von F. Galgano, Padua, Band VIII, 1978, S. 19 ff. . 20 insgesamt siehe. D. Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin, 1971. 21 G. de Nova, Il tipo contrattuale, Padua, 1974. 22 G. Zanarone, S. 77 ff.
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