ARTICLES and NOTES - Notarius International

Notarius International 3-4/2002 B. Reynis, Civil Law Notaires des U.S.A. 113
juridique et le nôtre. Mais, surtout, les échanges économiques
internationaux nécessitent une adaptation permanente
des systèmes juridiques territoriaux. Le crédit et les
garanties qui l’accompagnent obligent les débiteurs à
adapter leur droit aux exigences de leurs créanciers. Le
droit est aussi un moyen de conquête économique.
1.1. Un instrument de conquête économique
Il ne saurait exister de société organisée, de civilisation,
sans un statut commun à tous ses membres, sans un système
juridique organisant le droit des personnes et de leurs
biens, largement dépendant des moeurs de ceux dont il régit
les rapports de droit. L’Histoire démontre que tout conquérant,
tout colonisateur éprouve le besoin d’unifier ses
conquêtes, en leur imposant son système de droit. C’est
ainsi que les légions romaines ont étendu l’influence du
droit romain jusqu’aux limites extrêmes de l’Empire. Imposer
son Droit, c’est le moyen de fédérer les habitants de
territoires disparates, l’assurance d’établir un ordre nouveau
en effaçant l’ordre ancien. Mais, le droit est un être
vivant: l’arrivée de nouveaux immigrants ou conquérants,
les changements des moeurs vont influencer son évolution.
Lorsque les barbares s’installent en Gaule au Ve siècle,
leurs moeurs et leurs anciennes coutumes résisteront
un temps à l’influence persistante du Droit Romain, plus
élaboré. Chacun vivra d’abord avec son système de droit:
les gallo-romains conserveront le Code Théodosien de
438, et les barbares leurs coutumes. Chaque individu sera
régi par le droit du groupe auquel il appartient (système de
la personnalité des lois). D’autres incursions, du nord
(Normands) ou du sud (Arabes), imposeront vite la fusion
des systèmes juridiques et l’unification du droit applicable
aux habitants d’un même territoire. La résistance d’un
système de droit aux influences extérieures est aussi un
moyen de défense contre les conquérants !
1.2. Au moment où la Chine …
En ces années 2003 et 2004 où nous allons successivement
fêter le bicentenaire de la loi du 16 mars 1803, plus
connue dans le notariat sous le nom de loi de Ventôse, et
le Code Civil, au moment où la Chine semble vouloir
basculer dans la sphère du droit écrit en édictant pour son
milliard trois cent soixante millions d’habitants un code
civil et dont le notariat doit être admis au sein de l’Union
Internationale du Notariat latin, il est nécessaire de rappeler
les différences fondamentales qui séparent common
law et droit romano-germanique pour mesurer les chances
de succès de l’institution aux USA d’une nouvelle catégorie
de lawyers dénommés civil law notaries.
Un rappel historique n’est jamais inutile.
2. La common law ou plutôt, devrait-on dire, les
common laws
Curieusement la domination romaine, pendant quatre
siècles, sur l’Angleterre, n’a pas laissé les mêmes traces
qu’en Europe continentale. Il n’y a pas en Angleterre,
avant la conquête normande, de droit unifié, mais une
multiplicité de droits locaux. Guillaume le Conquérant
substitue au règne des tribus celui d’un pouvoir fort et
centralisé, une féodalité différente de la nôtre qui proscrit
toute inféodation. L’un des moyens de renforcer l’autorité
royale consiste à substituer, peu à peu, aux coutumes
locales un droit commun à toute l’Angleterre: la Common
Law ou Law French qui s’exprime à l’oral en français
(langue de la Cour jusqu’à la fin du XVe siècle) et à
l’écrit en latin, jusqu’en 1731!
2.1. L’Angleterre
Alors que les cours de justice locales appliquent la coutume
locale, les cours royales vont mettre en oeuvre la
common law. Celle-ci étant un droit de création judiciaire
est d’abord un droit procédural: elle privilégie la forme
par rapport au fond. Le fonctionnement aléatoire
d’une telle justice conduisait les plaideurs insatisfaits à
s’en remettre, de plus en plus souvent, au Roi qui seul
pouvait empêcher les abus de droit au nom de la conscience
et de l’équité. L’accroissement de telles pétitions
eut pour conséquence l’apparition – quand la common
law se révélait incompétente – de règles d’équité (rules
of equity) émanant directement de l’autorité royale. Ainsi,
le système juridique anglais présente une structure
dualiste, dont l’une des composantes, l’equity se teinte de
l’arbitraire royal.
Au XIXe siècle, l’évolution du droit anglais connaît
une rupture avec les siècles précédents: une nouvelle
source de droit est reconnue: le statute law. Le législateur
– dont la légitimité s’est accrue avec la représentation
au Parlement, à partir de 1832, des classes populaires
– ne se contente plus de réglementer des points de détail,
mais pose désormais par la loi des principes juridiques
nouveaux que les tribunaux vont devoir respecter.
Au XXe siècle, l’influence du législateur, sans être encore
prépondérante dans l’élaboration du droit, ne fait
que s’accroître. Mais, surtout, l’entrée de la Grande-Bretagne
dans la CEE, avec l’obligation corrélative d’incorporer
le droit communautaire au droit anglais va révolutionner
le droit anglais. “L’évolution du droit est désormais,
en de multiples et importants secteurs, commandée
par la législation” observe Mme Camille Jauffret-Spinosi
2 qui ajoute “Ce phénomène toutefois, relativement récent
en Angleterre, n’apparaît pas aux Etats-Unis comme
une nouveauté”.
2.2. Les colonies anglaises
Les colons anglais, lorsqu’ils s’établissent sur de nouveaux
territoires, y apportent leur common law, et les colonies
d’Amérique ne dérogent pas à cette règle. Mais,
une restriction essentielle est posée: la common law n’y
est recevable que dans la mesure où elle est compatible
avec les conditions de vie régnant dans ces colonies. Or,
cette restriction va devenir prépondérante. Comment, en
effet, pourrait- on adapter le droit d’une société féodale à
un pays qui ne l’est pas Les colons d’Amérique voient
dans la Loi (celle de la Bible, au premier chef) le recours
contre l’arbitraire, là où les anglais y voient le spectre de
la tyrannie. Des codifications sommaires font leur appa-
2 R. David & C. Jauffret-Spinosi, Les grands systêmes de droit contemporains,
Precis Dalloz, 10ème édition.